Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRANSMISSÃO DAS FRACÇÕES
POSSE
CONSTITUTO POSSESSÓRIO
II - A posse do anterior e único proprietário transmite-se por mero efeito do contrato, ainda que, designadamente quanto às partes comuns, continue a detê-las (constituto possessório).
III - Tendo no título de constituição da propriedade horizontal sido afectado um espaço na cave do edifício a posto de transformação da EDP, de que esta veio posteriormente a prescindir, esse espaço deve presumir-se comum, sendo compropriedade de todos os condóminos.
Relatório
A Administração do Condomínio do B……….,
veio propor a presente acção de condenação com forma sumária contra
C………., S.A.
pedindo que a R. seja condenada a restituir à propriedade comum do condomínio a zona denominada, PT, actualmente englobada na BX (atento o pedido de rectificação do art. 7º da p.i. a que infra se fará referência), bem como que seja condenada no pagamento de uma indemnização, pela privação do uso de tal espaço, a liquidar em execução de sentença.
Alega, para tanto e em resumo, que o prédio de que são administradores foi promovido e construído pela R., tendo em 15/12/1995 sido constituída a competente propriedade horizontal e nesse título constitutivo, a fracção “BG” é descrita da seguinte forma: “Lugar de estacionamento e compartimentos de arrumos na cave com entrada pelo número ………. na ………. . Tem uma área respectivamente com cerca de dezassete vírgula quinze metros quadrados e seis vírgula quarenta metros quadrados.”
Inicialmente foi também projectado, construído e aprovado pela edilidade camarária um Posto de Transformação cuja reserva se encontra no título de propriedade horizontal sob o nº 2 e que ocuparia uma área de 15 m2.
A EDP prescindiu da utilização do espaço reservado ao PT a Ré fechou-o e afectou-o ao uso da fracção BG.
O A. entende que tal espaço deveria ter sido transladado para a propriedade do condomínio; tentando junto da Ré a sua restituição que não obteve reclamando uma indemnização pela utilização indevida e privação de uso de tal espaço, a liquidar em execução de sentença.
Após citação veio a Ré apresentar contestação na qual deduziu a excepção de ilegitimidade com fundamento em que vendeu o espaço reclamado pelo A. a D………. e esposa, e alega que o espaço reclamado, desde que a EDP alterou as condições locais de abastecimento de energia eléctrica ao prédio, foi de sua propriedade, o que lhe custou Esc. 2.172.733$00.
Que consta do título constitutivo da propriedade horizontal a fracção “BX”, que corresponde exactamente à zona que o A. agora reclama.
Que quando os proprietários e actuais condóminos adquiriram as respectivas fracções autónomas, já sabiam que a fracção “BX” existia, que não existia nenhum PT e que no espaço inicialmente projectado para albergar o PT, se tratava de uma fracção autónoma propriedade da R. e que sempre a R. poderia proceder à junção das duas fracções BG e BX, ocupando o espaço destinado ao PT no máximo, 9m2.
O A. apresentou resposta na qual contraria a matéria de excepção.
O A. veio requerer, a intervenção principal provocada de
D………. e mulher, E……….
por serem os actuais possuidores do espaço do PT, intervenção que veio a ser deferida, não tendo os intervenientes apresentado contestação.
Foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a excepção de ilegitimidade deduzida e seleccionou matéria assente e base instrutória, que não foram objecto de recurso ou reclamação após o que se procedeu a audiência de discussão e julgamento com o formalismo próprio conforme na acta se exara tendo sido elaborado o despacho que fixou a matéria de facto considerada provada e não provada, que igualmente não foi o mesmo objecto de qualquer reclamação após o que foi proferida decisão nos seguintes termos:
“Em face do exposto, julgo a acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, condeno a R. e os intervenientes a restituir à propriedade comum do condomínio a zona denominada como PT, actualmente englobada na fracção criada posteriormente à constituição da propriedade horizontal, como fracção BX.”
Inconformada veio a Ré interpor recurso de Apelação tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzir a seguinte matéria conclusiva que passamos a reproduzir:
1 – O Tribunal “a quo” entendeu que o espaço reservado ao PT era propriedade comum do condomínio.
2 – O Tribunal “a quo” fez uma subsunção errada dos factos à norma legal.
3 – O Tribunal “a quo” não considerou que o espaço correspondente à reserva existente no titulo constitutivo da propriedade horizontal, após a E.D.P. ter prescindido da mesma, ser uma fracção.
4 – Em consequência não entendeu que era possível a junção do PT à fracção contígua BG.
5 – Dever-se-ia ter aplicado o disposto no artigo 1422º-A nº1 do C.C., considerando que a Ré poderia ter procedido á junção das fracções contíguas não carecendo de autorização por parte dos condóminos.
Termina pedindo que seja concedido provimento ao presente recurso e, por via disso, seja revogada a decisão recorrida e substituída por outra que julgue a acção improcedente, por não provada, e absolva a Ré do pedido a que foi condenada.
Foram apresentadas contra alegações nas quais se pugna pela manutenção da decisão.
Mostram-se colhidos os vistos legais dos Exmº Juízes Adjuntos pelo que importa apreciar e decidir.
THEMA DECIDENDUM
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3 do Código Processo Civil, como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial.
As questões que estão subjacentes no âmbito de apreciação do presente recurso traduzem-se no que se mostra apreciado na decisão como mérito da causa.
DOS FACTOS E DO DIREITO
Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso vamos passar a reproduzir a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou a decisão proferida que é do seguinte teor:
1) - Os AA. são administradores do condomínio denominado por “B……….”, sito na ………., .. a … e Estrada Nacional …, …. a …., ………., Matosinhos. (Alínea A) da Matéria Assente)
2) - O prédio foi construído e promovido pela Ré (1994/1995), tendo em 15/12/1995 sido constituída a competente propriedade horizontal – doc. 1. da petição inicial junto a fls. 4 a 29. (Alínea B) da Matéria Assente)
3) - No título constitutivo da propriedade a fracção BG é descrita da seguinte forma: ”Lugar de estacionamento e compartimentos de arrumos na cave com entrada pelo número ………. na ………. . Tem uma área respectivamente com cerca de dezassete vírgula quinze metros quadrados e seis vírgula quarenta metros quadrados. (Alínea C) da Matéria Assente)
4) - Inicialmente foi também projectado, construído e aprovado pela edilidade camarária um Posto de Transformação cuja reserva se encontra no título da propriedade horizontal sob o n° 2: “Fica reservado à EDP o acesso ao posto de transformação existente na Cave...”. (Alínea D) da Matéria Assente)
5) - O posto de transformação referido em D) ocupava, pelo menos, uma área de cerca de 9 m2. (Alínea E) da Matéria Assente)
6) - A EDP prescindiu da utilização do espaço reservado ao PT, conforme doc. 3, junto com a petição inicial a fls. 31. (Alínea F) da Matéria Assente)
7) - Então a Ré fechou tal espaço. (Alínea G) da Matéria Assente)
8) - No título constitutivo da propriedade horizontal, a fracção BX é constituída por compartimento de arrumos na cave, com entrada pelo número ………. da ………. . Tem uma área com cerca de oito vírgula sessenta e cinco metros quadrados. A esta fracção com o valor de cem mil escudos corresponde a permilagem de um por mil do valor total do edifício. (Alínea H) da Matéria Assente)
9) - A R. e F………., Lda. celebraram os contratos de compra e venda a que se referem os documento de fls. 105 a 113 que aqui se dão por integralmente reproduzidos. (Alínea I) da Matéria Assente)
10) - O espaço fechado pela R., e referido em F), conjuntamente com o espaço dos arrumos da fracção BG, que ficava imediatamente por trás daquele, deu lugar a uma fracção que ficou designada com as letras “BX”.
11) - A verdadeira e inicial fracção BX não corresponde à actual e situava-se no extremo oposto da garagem colectiva com uma área de 8,65m2.
12) - Ao lado da anterior fracção BX existe a fracção BV com a área de 6,35m2 tendo a R. anexado as duas e à qual deu a denominação única de BV.
Vejamos.
A questão que está suscitada encontra-se perfeitamente enquadrada em termos jurídicos na decisão proferida tratando-se se saber perante o título constitutivo da propriedade horizontal constante da escritura pública lavrada no 1º Cartório Notarial de Matosinhos em 15 de Dezembro de 1995 e ao qual foi junta a relação elaborada nos termos do então vigente artigo 54º do Código do Notariado que contem a descrição das sessenta e oito fracções que constituem o prédio urbano submetido ao regime de propriedade horizontal se a área na mesma relação constante sob o ponto III das RESERVAS:
“Fica reservado à Electricidade de Portugal (E.D.P.) o acesso ao posto de transformação existente na cave, pelo número ………. da Estrada Nacional número ………. .” é pertença do condomínio ou da entidade que levou a efeito o empreendimento do prédio perante a anexação a que procedeu da referida área destinada àquele espaço com outra fracção autónoma e assim alterando o mencionado titulo constitutivo da propriedade horizontal.
Ficou provado que o posto de transformação ocupava, pelo menos, uma área de cerca de 9 m2.
O espaço fechado pela R., correspondente ao espaço destinado ao PT, conjuntamente com o espaço dos arrumos da fracção BG, que ficava imediatamente por trás daquele, deu lugar a uma fracção que ficou designada com as letras “BX”.
A verdadeira e inicial fracção BX constante do título constitutivo da propriedade horizontal não corresponde à actual e situava-se no extremo oposto da garagem colectiva com uma área de 8,65m2
Ao lado da anterior fracção BX existe a fracção BV com a área de 6,30m2 tendo a R. anexado as duas, e à qual deu a denominação única de BV.
Conjugando tais factos com a restante matéria provada resulta que;
O espaço destinado ao PT ocupava uma área de 9m2;
Após a constituição da propriedade horizontal, a EDP prescindiu de tal espaço, e a R. fechou-o;
A fracção BX que consta do título constitutivo da propriedade horizontal não corresponde ao espaço destinado ao PT;
Após a constituição da propriedade horizontal, a R. anexou o espaço que havia fechado e que se destinava ao PT, ao espaço de arrumos da fracção BG e criou uma nova fracção que denominou de BX;
Após a constituição da propriedade horizontal, a R. anexou a fracção BX que constava daquele título à fracção BV, fracção à qual deu a denominação única de BV.
Não vamos aqui e agora repetir as considerações e enquadramento jurídico que foi elaborado a nosso ver correctamente na decisão proferida e daí que tomando em consideração o respectivo titulo de propriedade horizontal, como tal constituído, importa dizer, em consonância com o que foi expendido, que no mesmo deverão imperativamente ser especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma que estas fiquem devidamente individualizadas, e será fixado o valor relativo de cada fracção, expresso em percentagem ou permilagem, do valor total do prédio - art. 1418º, nº 1 do Código Civil
No caso dos autos, no título constitutivo da propriedade horizontal encontram-se especificadas diversas fracções, entre as quais uma denominada fracção BX, não se encontrando especificada nenhuma fracção correspondente ao espaço destinado ao PT antes sim se referindo que o mesmo fica reservado à EDP.
Cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício em conformidade com o disposto no art. 1420º do mesmo Código supra referido.
Por força do disposto na al. e) do nº 2 do art. 1421º do Código Civil, presumem-se comuns, em geral, as coisas não afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.
Como bem se refere na doutrinação do Conselheiro Jorge Alberto Aragão Seia, in “Propriedade Horizontal –Condóminos e Condomínios”, a pág. 64, “As partes comuns não necessitam de ser especificadas no título constitutivo da propriedade horizontal. Conhecem-se por exclusão de partes, pois as partes privadas, pertencentes aos condóminos – as fracções – carecem de ser especificadas no título por forma a ficarem devidamente individualizadas.... O que não esteja especificado no título como tal, não pode constituir propriedade privada. (cfr., neste sentido, Ac. R.C. de 09/12/1986, C.J., XI, 5, 83 e Ac. STJ de 09/05/1991, BMJ, 407, 551.”
Como se refere igualmente a presunção a que alude o nº 2 do art. 1421º do Código Civil “pode ser ilidida desde que, como referem os Prof. Pires de Lima e Antunes Varela, se prove que os referidos elementos foram atribuídos pelo título constitutivo da propriedade horizontal a um ou a alguns dos condóminos, ou adquiridos através de actos possessórios.”
No caso dos autos, o espaço destinado ao PT não constituía, face ao título constitutivo da propriedade horizontal, nenhuma fracção autónoma.
Era um espaço que se encontrava afecto ao uso da EDP para instalação de um PT.
Tendo a EDP prescindido de tal espaço, face ao título constitutivo da propriedade horizontal e ao disposto nos supra citados preceitos legais, tal espaço passou a presumir-se comum, e como tal, compropriedade de todos os condóminos e nenhum facto foi alegado nos autos, tendente a ilidir tal presunção.
A R., contudo, fechou esse espaço, anexou-o aos arrumos da fracção BG e criou a fracção BX.
É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que com a previsão do art. 1306º do Código Civil, princípio do “numerus clausus” o legislador quis apenas permitir a existência de direitos reais previstos na lei impondo assim uma tipicidade normativa dos direitos reais.
No que concerne todavia ao instituto da propriedade horizontal o legislador permite aos seus titulares moldar e configurar com margem de liberdade razoável o conteúdo de tal direito, quer através do título constitutivo, quer a posteriori por unanimidade obtida dos seus contitulares, abarcando-se no âmbito do primeiro, o negócio jurídico, a usucapião e a decisão judicial (Cfr. art. 1417º do Código Civil).
“O título constitutivo é o acto modelador do estatuto da propriedade horizontal e as suas determinações têm eficácia real. Trata-se de um dos poucos casos em que a autonomia da vontade pode intervir na fixação do conteúdo dos direitos reais, o qual nesta medida deixa de ser um conteúdo típico” [1].
Confere-se deste modo a possibilidade de os cidadãos plasmarem e fixarem o seu conteúdo, estabelecendo restrições ou atribuindo e ampliando direitos, ao titular de uma ou de várias fracções autónomas, de molde a que as regras e comandos fixados, ainda que resultantes de declaração negocial, alcancem força reguladora que se impõem e vincula todos os demais e, desde que registada, aos futuros adquirentes das fracções independentemente do seu consentimento. [Vide neste sentido ob. cit. pág. 100 e 101]
De harmonia com o disposto no citado artigo do Código Civil a propriedade horizontal pode ser constituída, além de outras formas, por usucapião ou decisão judicial, proferida em acção de divisão de coisa comum ou em processo de inventário, fixando-se no nº 2 do citado normativo que tal pode ocorrer a requerimento de qualquer consorte desde que no caso se verifiquem os requisitos exigidos pelo artigo 1415º.
Por outro lado, a posse, de acordo com o disposto no artigo 1251º do Código Civil
“é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real” compreendendo tal conceito normativo, como é por demais consabido, dois elementos estruturantes: “o corpus” – elemento material - “quando alguém actua” e “o animus possidendi ou dominii” – elemento subjectivo “por forma correspondente ao direito de propriedade ou …”
Tal posse preenchida com os mencionados dois elementos estruturantes, se mantida durante certo lapso de tempo, que varia consoante as condições estabelecidas nos artigos 1294º a 1296º, pode conduzir à usucapião sendo para o caso que aqui se analisa de imóveis, não havendo registo do título ou da mera posse e quando de má-fé de 20 anos.
Dentre as possíveis situações de perda de posse elencadas no art. 1267º do Código Civil estabelece-se na sua alínea d) que a mesma se perde pela cedência sendo certo que tal como é defendido na Doutrina de que se cita por todos M. Rodrigues in “A Posse” pág. 305
“sendo a posse resultante de dois elementos, a sua perda terá lugar sempre que um deles deixe de existir”
donde necessariamente ter de extrair que tal preceito não é taxativo, perdendo-se pois a mesma sempre que um dos seus elementos não subsista ou esteja presente, atenta a binunivocidade de corpus e animus como binómio indissociável.
Assim, se o antes possuidor perde designadamente o animus possidendi como no caso ocorre com o constituto possessório do artigo 1264º do Código Civil [2] concretamente por se passar a ter um animus contrarius necessariamente que a respectiva posse stricto sensu se tem de considerar como inexistente ou perdida.
Na verdade, se o animus possidendi é o estado de espírito volitivo que explica e é a razão de ser da conexão e interrelação espacial do detentor com a coisa que detém “como sendo o seu dono”, ou titular de outro direito real, esse animus perde-se, se a detenção da coisa se mantém, mas passa a existir um juízo volitivo de sinal contrário ou diverso de se deter como até esse momento “como dono”.
Tal juízo volitivo (modificado) é o que está ínsito no constituto possessório mencionado ou seja, quando o titular do direito real que está na posse da coisa, transmite esse direito a outrem consubstanciando-se a perda do animus no negócio jurídico de transmissão do direito.
A posse é do que vem de ser dito uma situação de facto, um senhorio de facto, com corpus e animus, como realidade agnóstica sendo perfeitamente dissociável tal situação de facto da verdadeira relação jurídica a cujo exercício corresponde e cuja cumulação não é exigível.
“À posse basta uma “relação de espaço”, ou seja uma conexão local entre a pessoa e a coisa, e uma relação jurídica, se bem não a “relação jurídica” verdadeira, mas aquela que apareça à semelhança da situação do direito” [3]
Importa ainda referir que, para a perda do animus possidendi, não é necessário que o possuidor celebre um negócio jurídico em que tal perda esteja emanentemente consubstanciada uma vez que pode perder-se se em termos factuais ou efectivamente se v.g. concretamente o possuidor passa a reconhecer com subserviência ou respeito, expressa ou tacitamente, um terceiro como sendo ele o dono da coisa, pois mesmo detendo a coisa passa a ser e a caracterizar-se como um mero detentor ou possuidor nomine alieno convertendo-se a situação de posse numa situação de mera detenção ou posse precária.
É o que resulta necessária e inequivocamente do conceito de posse concretamente dos artigos 1251 e 1253º do Código Civil, podendo revelar-se expressa como tacitamente (vide artigos 217 e 295º do mesmo normativo citado) [4]
Nos termos do art. 1414º do Código Civil “As fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal”.
Importa dizer, para além da defesa que se faz à nomenclatura e expressão utilizada de edifício, e não prédio urbano, (que o edifício integra ou no qual o edifício se incorpora) e que se justifica, uma vez que o que a lei quer regular se refere exclusiva ou principalmente à construção (com cobertura própria da edificação) e não aos terrenos, arvores ou construções de qualquer outro tipo, que completem a unidade económico-juridico predial, sendo neste caso uma excepção à velha regra de que o edifício (todo o edifício) havia de pertencer ao mesmo proprietário [5] que, dizíamos no que é tido por entendimento doutrinal dominante, a propriedade horizontal constitui um direito real típico, com um lugar próprio na tipologia do direitos sobre as coisas, revestindo uma fisionomia própria que resulta da simbiose entre a propriedade exclusiva e a compropriedade efectuada na titularidade de cada condómino, mas também no vinculo da incindibilidade que prende os dois direitos, assente na relação funcional existente entre as fracções autónomas e as partes comuns do edifício (Cfr. art. 1420º do Código Civil).
Regressando ao que supra foi referido e de harmonia com o entendimento sufragado na Doutrina por Rui Vieira Miller in Propriedade Horizontal pág. 115 pode considerar-se como certo que a propriedade horizontal nos termos do artigo 1417º do Código Civil é passível de se constituir por negócio jurídico unilateral e não apenas bilateral designadamente, como é o caso dos autos, em que o construtor, na data único titular ou proprietário do edifício, mas agindo condicionado ou predisposto ao interesse económico de eventual futura transmissão do direito de propriedade sobre parte ou partes do mesmo, e ainda sobre a possibilidade de fazer sobre cada uma delas distinta e autonomamente o direito de propriedade de diferentes pessoas, se submete ao respectivo regime ficando deste modo o negócio jurídico de tal constituição dependente de se verificar ou não a aquisição do direito de propriedade de uma das suas fracções autónomas por um terceiro.
A este propósito convirá recorrer às palavras dos Ilustres Prof. Pires de Lima e A. Varela in Vol. III do Código Civil Anotado em que se exara:
“Enquanto as várias fracções autónomas pertencerem a uma só pessoa, o regime de propriedade horizontal é obviamente inaplicável. Não faria qualquer sentido sujeitar o único proprietário às restrições que, segundo a lei ou o título agora em apreciação limitam o uso das fracções autónomas (…) Pelo simples facto… de ter declarado querer instituir o regime da propriedade horizontal, estabelecendo, dentro dos limites que a lei lhe consente, o respectivo estatuto, o dono do prédio não perde a qualidade de proprietário pleno. Ele pode continuar a comportar-se, no uso e fruição do prédio, como verdadeiro dominus, sem ter que respeitar outras restrições para além das que limitam a propriedade em geral.
Isto não significa, no entanto, que o título constitutivo que antecede a alienação das fracções seja destituído de eficácia jurídica”
Este o entendimento expresso no Ac. Rel. Lisb 3/10/96 in CJ-IV-109 quando se refere “A propriedade horizontal pode ser constituída por negócio unilateral ou bilateral (ou obviamente plurilateral) mas sujeita à condição suspensiva da alienação da primeira fracção”.
Ora, do que vem de ser dito, tendo em consideração o teor da escritura de constituição de propriedade horizontal, bem como designadamente a data da sua celebração em Dezembro de 1995 e aquele em que foi efectuada a primeira transacção com alienação e venda a terceiros que se verifica ser posterior e até ao momento da propositura da presente acção não decorreu o espaço temporal de 20 anos que tendo em consideração os demais pressupostos legais se exige para a declaração de existência e reconhecimento de usucapião.
A alienação das fracções aos AA. processou-se em momento temporal posterior àquela, como se verifica da outorga das respectivas escrituras de compra e venda, e assim sendo, o que se verifica é que com tais transacções houve transmissão da posse de tais fracções e ainda a compropriedade das respectivas partes componentes ou comuns e integrantes do edifício nas quais se engloba o aludido espaço de reserva do PT para os respectivos adquirentes na medida em que afecto como se encontrava ao fim aludido de interesse comum de serviço de instalação e fornecimento de energia eléctrica e não estando afecto ou constituindo uma fracção autónoma devidamente individualizada apenas como parte comum poderia subsistir mediante “constituto possessório” Cfr. artigo 1264º do Código Civil.
Em virtude de tais alienações, o vendedor, embora possa ter continuado a dispor ou usar do mesmo em que se edificaram as construções e a praticar os mencionados actos, o que é certo é que a partir do momento da constituição da propriedade horizontal, e sabendo que o mesmo era espaço comum, ou melhor dizendo não era fracção autónoma, perdeu a respectiva posse, porque deixou de agir relativamente ao mesmo com animus possidendi ou domini, a posse passou a ser relativamente a tal espaço comum in nominem alieno.
A posse do anterior e único proprietário, o constrututor, após a constituição da respectiva propriedade horizontal, relativamente a cada uma das fracções autónomas transaccionadas e respectivos espaços comuns, transmitiu-se por mero efeito do contrato, sem necessidade de entrega da coisa, que no caso até existiu relativamente aos espaços das respectivas fracções para os adquirentes, que não do espaço comum
Trata-se ou pode qualificar-se salvo melhor entendimento de um dos casos de transmissão da posse solo consensu, através do constituto possessório, previsto na disposição legal citada em que se estabelece:
“Se o titular do direito real, que está na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, não deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa”
Na verdade como se sabe o regime legal instituído na propriedade horizontal e o seu título constitutivo operam a modificação do estatuto real a que o imóvel se encontrava sujeito extinguindo-se o direito de propriedade normal e constituindo, em sua substituição um direito real novo. [6] Cfr. artigo 1417º.
Por força do mencionado constituto possessório depois de o construtor ter manifestado a vontade de vender ou transaccionar como o fez as referidas fracções, tal como se encontravam definidas na escritura de propriedade horizontal originaria e sobre a qual foi constituída e como tal também incidiveis do respectivo espaço comum que lhes cabe, é manifesto a nosso ver que não poderia continuar a agir relativamente às mesmas e a tal espaço, onde, como se sabe, operou as modificações, como se fosse proprietário, dado que por tal ou tais alienações perdeu o denominado animus rem sibi habendi e deixou de ser possuidor stricto sensu.
“A posse existe logo que a coisa entra na nossa orbitra de disponibilidade fáctica, que sobre ela podemos exercer (querendo), poderes empíricos (Orlando de Carvalho in RLJ 3780 pág. 66): independentemente de contactos físicos e de na realidade jurídica, coexistir o “direito” (posse agnóstica)”.
Neste tipo de negócio, a partir do seu momento inicial, quanto ao alienante, o seu animus, o seu juízo volitivo subjectivo juridicamente relevante, relativamente à conexão física com a coisa, se a continua a deter por qualquer causa, não se pode traduzir no equivalente ao animus domini (artigo 1251º e 1253º a) do Código Civil) mas sim antes pelo contrário a título de mera tolerância ou por virtude de titulo alieno nomine (artigo 1251º e 1253º b) e c) do Código Civil) perdendo assim consequentemente realização a posse.
“Ou seja o possuidor vendendo a coisa e enquanto se mantém na detenção dela, é de supor que consente (seu animus) em conservar a posse por conta do comprador e que este a possuirá daí para a frente, por sua própria conta” (Planiol-Ripert-Picard citados por Durval Ferreira in Posse e Usucapião pág. 176.
“Na perspectiva dos valores do instituto possessório, estão emanentes nas respectivas declarações negociais, as referidas mutações do animus (dos juízos volitivos subjectivos) quanto à respectiva relação empírica de senhorio sobre a coisa”
Perante tal assunção importa dizer que o vendedor só poderá adquirir a posse, mas por posterior inversão do título artigo 1263º al. d) do Código Civil o que se não verifica nem factualmente foi alegado.
Recordando a factualidade provada nos autos tem-se como certo que a R. em relação ao indicado espaço na cave onde foram edificadas as construções em detrimento do demais aí constante, em termos de escritura de propriedade horizontal e seu anexo, que aliás, importa dize-lo por último, é a nível camarário aquela que se mostra aprovada de acordo com o projecto inicial e não qualquer outra como se constata dos ofícios emanados da Câmara Municipal de fls. 247 e 311.
Mas voltando a estes entretanto, a inicial fracção BX, que consta do título constitutivo da propriedade horizontal, foi pela R. anexada materialmente à fracção BV que ficou com a denominação única de BV.
No que se refere à junção das iniciais fracções BX e BV, atento o disposto no art. 1422º-A, nºs 1 e 4 do Código Civil, poderia a R. fazê-lo sem autorização dos condóminos, cabendo-lhe o poder de, por acto unilateral constante de escritura pública, introduzir a correspondente alteração no título constitutivo se porventura tais áreas em termos materiais correspondessem como tal a duas fracções autónomas assim como tal constituídas.
Já o mesmo não se passa no que se refere à criação da nova fracção BX através da junção do espaço destinado ao PT com os arrumos da fracção BG.
Tal consubstancia uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal que, nos termos do disposto no art. 1419º, nº 1 do Código Civil, só pode ser efectuada através de escritura pública – e havendo acordo de todos os condóminos.
Por conseguinte, não tendo a R. procedido à modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, e enquanto tal não se verificar, a área de 9m2 correspondente ao espaço destinado ao PT, é parte comum do prédio e, como tal, deve ser entregue ao A., pelo que a sua pretensão tem que obter provimento como efectivamente colheu na decisão de primeira instancia.
Assim, mantendo-se como se mantém sem qualquer alteração a factualidade considerada assente e provada, igualmente no que tange à apreciação da questão supra elencada, objecto do interposto recurso pela Ré, é entendimento alcançado pela unanimidade dos Juízes que compõem este Tribunal, face à criteriosa e judiciosa apreciação da factualidade descrita, com a correcta valoração das regras inerentes ao ónus probatório que a cada um dos litigantes se impunha, efectuada pelo Tribunal a quo, bem como a sua consequente integração e subsunção jurídica, que a decisão não merece qualquer censura ou reparo, sendo de manter em toda a sua plenitude as considerações e fundamentação aduzidas na apreciação jurisdicional bem como os entendimentos doutrinais e jurisprudenciais que se encontram sedimentados que igual e integralmente se acolhem e sufragam pelo que inteiramente a confirmam, ao abrigo do disposto no art. 713º nº 5, nada mais se impondo referir, dado que fazê-lo se traduziria em simples acto de pura e inútil repetição retórica.
DELIBERAÇÃO
Nestes termos em face do que vem de ser exposto perante a improcedência das conclusões elencadas pelas Recorrentes nega-se a Apelação, confirmando integralmente os Juízes que compõem este Tribunal, por unanimidade, a decisão proferida pelo Tribunal a quo de harmonia com o estatuído no artigo 713º nº 5.
Custas pelos Apelantes
Porto 4/3/08
Augusto José Baptista Marques de Castilho
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
João Carlos Proença de Oliveira Costa (dispensei o visto)
__________________________
[1] Cfr. Prof. Henrique Mesquita in RDES XXIII págs. 94 e 95
[2] Ver Henrique Mesquita Direitos Reais pág. 96 e M. Rodrigues in ob.cit. 310
[3] In Posse e Usucapião Durval Ferreira citando Ennecerus – Kipp- Wolff Tratado de Direito Civil
[4] Neste preciso sentido Ac. do STJ de 10/12/97 com Anotação do Prof. Henrique Mesquita in Rev. Leg. Jur 132 – 3901
[5] Veja-se A. Varela “Sobre o Contrato Promessa” 2ª edição 49 nota 1
[6] Veja-se neste sentido A. Varela e Pires de Lima in Código Civil Anotado Vol. III pág. 408