Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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RESOLUÇÃO
INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
CLÁUSULA PENAL
II - Constando de tal contrato que a obra deveria estar concluída numa certa data, tendo ela sido ultrapassada e não sendo de concluir, pela natureza daquele prazo, tratar-se de prazo fixo peremptório, atento o objecto do contrato e as declarações negociais dos contratantes, o dono da obra teria de converter a mora do empreiteiro em incumprimento definitivo, através de interpelação admonitória para o cumprimento, ou demonstrar, objectivamente, que, pela conduta do Réu, tinha perdido o interesse na sua prestação.
III - Tendo, em tal contrato, os outorgantes estabelecido, a título de cláusula penal, o montante de 1.000.000$00 “para o caso de, incumprimento de qualquer das cláusulas por qualquer dos outorgantes”, o dono da obra não tem direito ao montante da cláusula penal, que apenas valeria para o incumprimento da empreitada no seu todo, e não para o atraso na construção das várias fases, tanto mais que, com a imotivada resolução do contrato, impediu o empreiteiro de purgar a mora em que incorreu.
IV - Tal cláusula penal tem natureza compensatória, e não moratória, e apenas seria devida, pelo empreiteiro, em caso de incumprimento definitivo da execução da obra, e não em função do seu atraso culposo na execução de alguma das várias fases em que a execução se desdobrava.
B.........., [falecida na pendência da acção, e agora representada pelos seus herdeiros habilitados C.........., viúvo, e D..........] intentou, em 30.1.2003, pelo Tribunal Judicial da Comarca de .......... – .. Juízo Cível – acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra:
E.......... e esposa, F...........
Pedindo a condenação dos réus a pagar a quantia global de € 19.453,10, acrescida de juros de mora contados, á taxa legal, desde a citação e até integral reembolso, alegando factos tendentes a demonstrar que o Réu marido não cumpriu um contrato de empreitada referente a obras de remodelação da sua habitação.
Alegou a autora, em súmula, que acordou com o réu marido, que exerce profissionalmente a actividade de empreiteiro de obras particulares, a remodelação e ampliação de uma habitação identificada no artigo 1° da petição inicial.
Afirma que fixaram o final de Julho de 2001 como data limite para a entrega da obra.
Porque o réu marido não cumpriu com o inicialmente estipulado, posteriormente fixaram, agora por escrito, o dia 15 de Novembro de 2001 como nova data limite para a entrega da obra, novamente não cumprida pelo réu marido.
Alegou, ainda, que a 03 de Dezembro de 2001 comunicou ao réu marido a resolução do contrato, tendo o réu de imediato parado a obra, acabando por retirar do local todos os seus materiais e máquinas.
Invocou que a obra realizada pelo réu marido apresentava os defeitos indicados nos artigos 11º a 23° da petição inicial.
Os Réus apresentaram contestação, na qual, em súmula, começam por confirmar a celebração de um contrato de empreitada com a autora, formalizado através do documento junto com a petição inicial.
Reconhecem que a obra não foi concluída no dia 15 de Novembro de 2001, o que, afirmam, ocorreu, por um lado, devido às interferências da autora; por outro, por complicações surgidas com o decurso da obra.
Defendem que o comportamento da autora reconduz-se à figura da desistência da empreitada.
Impugnam os defeitos invocados pela autora.
Afirmam que os defeitos que existissem sempre seriam corrigíveis, e que o réu marido nunca se recusou a repará-los.
Alegam que sempre terá decorrido o prazo de caducidade fixado para os direitos que o artigo 1224° do Código Civil confere ao dono da obra, designadamente porque a presente acção foi instaurada para além do prazo fixado, contado desde a denúncia dos defeitos.
Invocam que a cláusula fixada no contrato respeita apenas ao incumprimento definitivo do negócio, e não à mora, como ocorreu no caso em apreço.
Afirmam que, atento o teor da cláusula penal contratualmente fixada, a autora apenas terá direito ao valor desta, não sendo admissível a sua cumulação com qualquer outra indemnização.
Em sede de reconvenção, alegam que a autora desistiu da empreitada, o que, nos termos previstos no artigo 1229° do Código Civil, confere ao réu marido o direito a exigir o valor dos custos que realizou até ao momento da desistência, bem como o provento que iria retirar da mesma, fixando em € 7.357,26 o valor global devido.
Concluíram pedindo a improcedência da acção, com a sua consequente absolvição do pedido, bem como a procedência da reconvenção, com a condenação da autora a pagar a quantia global de € 7.357,26, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a notificação para contestar e até integral reembolso.
A autora replicou, impugnando o alegado pelos réus quanto a interferências da autora no decurso dos trabalhos, a dificuldades no decurso da obra e a atrasos nos pagamentos a efectuar pela autora.
Conclui como na petição inicial, pedindo a improcedência da reconvenção.
Foi proferido despacho saneador e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e da base instrutória, não tendo sido apresentada qualquer reclamação.
Realizou-se a audiência de julgamento, após o que foram dadas respostas às questões de facto enunciadas na base instrutória, não tendo as partes apresentado qualquer reclamação.
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A final foi proferida sentença – [fls. 146 a 164, em 21.2.2005] que:
I. Julgou a acção parcialmente procedente, e, em consequência, condenou os Réus a pagar aos Autores C.......... e D.........., estes na qualidade de herdeiros de B.........., a quantia de 4.987,98, €, acrescida de juros de mora contados, à taxa legal, desde a citação e até integral reembolso;
II. Julgou a acção improcedente na parte restante;
III. Julgou a reconvenção totalmente improcedente, absolvendo do pedido reconvencional, formulado pelos reconvintes E.......... e F.........., os reconvindos C.......... e D.......... […].
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Inconformados recorreram os RR. e os AA.
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Nas alegações os AA. formularam as seguintes conclusões:
I) - Houve incorrecta interpretação do art. 808°, nº1, do Código Civil porque dos factos assentes e provados nos presentes autos, os recorrentes não tinham necessidade de conceder ao recorrido marido qualquer prazo razoável para eliminação dos defeitos com cominação da resolução do contrato de empreitada – caso assim não se entenda, os autos contêm factos que consubstanciam a referida interpelação admonitória.
II) – Termos em que se requer, que concedam provimento ao presente recurso e em consequência disso, condenar os recorridos nos precisos termos requeridos pelos recorrentes na sua petição inicial.
Fazendo-se, assim, inteira Justiça.
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Nas suas alegações os RR. remataram com as seguintes conclusões:
1. A cláusula penal prevista na cláusula 12ª do contrato de empreitada foi fixada para o caso de incumprimento do contrato por qualquer das partes, como aliás ficou provado na resposta ao quesito 27°. da “Base Instrutória”.
2. Consequentemente, não se tendo verificado tal incumprimento por parte do Réu, mas simples mora em relação ao prazo previsto para a sua prestação, não há lugar à aplicação de tal sanção.
3. Devem, assim, os Réus ser consequentemente absolvidos desse pedido.
4. Tendo a dona da obra escrito uma carta ao empreiteiro, comunicando-lhe que resolvia o contrato e intimando-o a parar a obra e a deixá-la, sem que houvesse fundamento legal para poder resolvê-lo, pondo assim unilateralmente termo ao contrato que estava em curso, sem que existisse fundamento legal que lhe permitisse fazer operar a resolução, tal atitude corresponde à desistência da empreitada.
5. Tal desistência era-lhe possível a todo o tempo, mas impôs-lhe a obrigação de indemnizar o empreiteiro nos termos do artigo 1229°. do Código Civil.
6. Tendo ficado provado que a empreitada traria para o Réu um lucro de pelo menos 10%, equivalente a €. 2.868,08 (embora se não tenham provados os gastos em material e trabalho), têm os Réus, devido àquela desistência, direito a ser indemnizados desse valor.
7. Devem assim os AA., na procedência parcial da reconvenção, ser condenados a pagar esse valor aos RR., com juros legais peticionados.
Deste modo farão Justiça.
Os RR. contra-alegaram, defendendo que, por parte dos AA., não houve interpelação admonitória ao Réu marido.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir tendo em conta que na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos.
1) - A autora é proprietária de um terreno com casa, sito no .........., freguesia de .........., .........., descrita na Conservatória do Registo Predial de .......... sob o n° 12064.
2) - O réu marido exerce a actividade de empreiteiro de obras particulares.
3) - Em Janeiro de 2001, a autora acordou verbalmente com o réu a remodelação e ampliação da casa referida em 1), acordo que reduziram a escrito a 01 de Agosto de 2001.
4) -... Tendo ficado estipulado que a obra deveria ser entregue pelo réu à autora até ao dia 15 de Novembro de 2001, o que não aconteceu.
5) - Por carta registada com aviso de recepção, datada de 03 de Dezembro de 2001, a autora, invocando o incumprimento, nomeadamente, da cláusula 6ª, alíneas b), d), e), f), g), h, i), e das cláusulas 7ª e 9ª do contrato de empreitada, comunicou ao réu marido a resolução do contrato de empreitada.
6) - A partir do recebimento da carta referida em 5) o réu parou a obra e retirou a maior parte dos materiais e máquinas.
7) - As paredes interiores encontram-se totalmente executadas, faltando apenas chapiscos e rebocos.
8) - Desde o início que o réu teve acesso à memória descritiva e à cópia do projecto das várias especialidades.
9) - Nos inícios de Março de 2002 o réu retirou da obra os restantes utensílios que lhe pertenciam.
10) - A autora pagou ao réu a quantia de € 14.465,13.
11) - No átrio e na zona de construção afecta a “arrumos e quarto”, a parede foi reconstruída com pequenas pedras de granito alterado, ou facilmente descascável.
12) - No alçado lateral direito, a parede de granito apresenta-se irregular e empenada, com soleiras, ombreiras e padieiras de portas e janelas mal galgadas e fora de esquadria.
13) - Nas paredes exteriores foram aplicadas pedras de granito de qualidade inferior, com aspecto alterado e textura facilmente descascável, e deixam entrar humidade.
14) - Na obra faltam as instalações de água e electricidade, e algumas tubagens de saneamento.
15) - A fossa séptica está por concluir.
16) - As cornijas estão desalinhadas.
17) - Quanto à caixa de pavimento das zonas em contacto com o solo, encontra-se executada uma camada de rachão com uma cota superior ao previsto em 0,25 m a 0,30 m.
18) - A cobertura está desalinhada e “a subir”, vista do alçado lateral direito.
19) - Está em desacordo com o projecto de arquitectura.
20) - Na cobertura foram aplicadas telhas sujas e com mau aspecto.
21) - Para executar a cobertura de acordo com o projecto é necessária a demolição da mesma.
22) - Por força dos factos referidos em 11) a 20) a autora não permitiu a continuação da obra pelo réu marido.
23) - O réu marido, na execução da obra referida em 3), não respeitou o projecto e o caderno de encargos.
24) - Por força do facto referido em 23), a obra deixou de possuir, pelo menos, a impermeabilidade necessária.
25) - As obras efectuadas pelo réu correspondem a apenas 40% da obra, e totalizam € 11.472,35.
26) - É necessário demolir 50% da obra realizada pelo réu.
27) - O custo da reconstrução será de € 5.736,17.
28) - A autora e o seu representante acompanharam a execução da obra.
29) - A cláusula 12ª do contrato foi estabelecida para o caso de incumprimento deste.
30) - Qualquer empreitada proporciona para o empreiteiro um lucro superior a 10%.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações dos recorrentes que, em regra, se delimita o objecto do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso, importa saber quanto ao recurso da Autora (seus herdeiros habilitados) se houve válida resolução do contrato na sequência de interpelação admonitória;
- quanto ao recurso dos RR. importa saber se têm direito a ser indemnizados pela ruptura contratual – na perspectiva de que o incumprimento não é imputável ao Réu marido – e saber se a cláusula penal estabelecida no contrato sancionava a mora ou incumprimento definitivo dos contraentes.
Abordando, em primeiro lugar, o recurso dos AA., uma vez que as questões colocadas por ambos os recursos mantêm estreita afinidade, analisaremos, em conjunto, a problemática que encerram.
Não há dissídio entres as partes que a Autora, enquanto dona da obra e o Réu, enquanto empreiteiro, celebraram um contrato de empreitada – art. 1207º do Código Civil – tendo por objecto a realização de obras de remodelação e ampliação da casa da Autora.
A Autora, considerando que o Réu não cumpriu o contrato, pôs-lhe termo através da comunicação contida na carta de 3.12.2001, que adiante analisaremos, e exigiu o pagamento da quantia total de € 19.451,10, considerando que pela empreitada foi ajustado o preço de € 26.680,88, tendo o Réu executado 40% da obra, a que corresponde o preço de € 11.472,35, mas, porque mal executada, importando demolir cerca de 50% do que foi feito, e esses trabalhos de demolição ascendem a € 5.736,17, carecerá de despender esse valor na reconstrução; além disso, porque pagou ao Réu o total de € 14.465,13, valor a que dever ser abatido o de € 5.736,17 = € 8.728,96, reclama o pagamento dessa quantia mais a cláusula penal no valor de € 4.987,97.
Na sua tese, porque a obra depois de uma fase inicial em que não foi observado pelo Réu o prazo acordado, as partes combinaram em deferi-lo, sendo que o Réu estava a executar a obra com defeitos o que levou a Autora a resolver o contrato.
Na tese dos RR., a Autora desistiu da empreitada e não seguiu o caminho legalmente previsto para resolução do contrato, pelo que houve incumprimento dela, dona da obra, o que faz com que o Réu tenha direito a receber o valor da cláusula penal e a ser indemnizado do lucro que, alegadamente, deveria ter auferido se a obra tivesse sido concluída.
A sentença recorrida considerou que a Autora não resolveu o contrato, na estrita observância do regime legal aplicável ao contrato de empreitada, nem a carta a que aludimos expressa desistência da sua parte, apesar do Réu estar a executar a obra com defeitos, pelo que não tem direito a ser indemnizada, já que a obra ainda não tinha sido entregue pelo Réu, sendo infundada a resolução do contrato.
Mas considerou que a Autora tinha direito a ser indemnizada, pelo valor da cláusula penal de 1.000 contos, na antiga moeda, por tal cláusula visar compelir as partes ao cumprimento e o Réu não cumpriu, do ponto em que não entregou a obra no prazo estipulado.
Vejamos:
O art. 1207° do Código Civil define:
“Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço”.
O contrato de empreitada é, pois, bilateral, oneroso e sinalagmático.
O sinalagma, no contrato de empreitada, é genético e funcional. É genético porquanto a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra, nasce no momento em que é celebrado o contrato, e é funcional porque perdura durante a sua execução.
A execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado.
O Professor Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 3ª edição, 2°, 72, define obrigação de resultado “como aquela em que o devedor, ao contrair a obrigação, se compromete a garantir a produção de certo resultado em beneficio do credor ou de terceiro”.
O Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, 1980, 1°-358 define-a “como aquela em que o devedor está adstrito à efectiva obtenção do fim pretendido”.
“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato” – art. 1208º do Código Civil.
A contrapartida da realização da obra pelo empreiteiro, tal e qual foi contratada, é a obrigação do dono dela de lhe pagar o preço.
O art. 1221º do Código Civil estatui:
“1. Se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção.
2. Cessam os direitos conferidos no número anterior, se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito”.
Como se sentenciou no Ac. do STJ, de 14.3.1995, in BMJ, 445, 464:
“...Se a obra não for executada de harmonia com o convencionado, evidenciando vícios que, pelo menos, reduzam o seu valor e a sua atinente aptidão, o dono da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais:
a) Exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos;
b) Exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados;
c) Exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
Todavia, os direitos acima aludidos nas alíneas a) e b) cessam se as despesas forem desproporcionadas relativamente ao proveito; também o direito à resolução do contrato só existe se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
Por outro lado, o dono da obra goza do direito de ser indemnizado, nos termos gerais, quando faltarem ou forem insuficientes os meios artigo 1223º do Código Civil), tratando-se, no fundo, de danos resultantes do cumprimento defeituoso do contratado. [...]”
Não sendo eliminados os defeitos, ou construída de novo a obra, se for caso disso, os arts. 1222º e 1223º do Código Civil, atribuem ao dono da obra o direito a ser indemnizado, nos termos gerais de direito, o que é cumulável com a redução do preço e a resolução do contrato.
O Professor Menezes Cordeiro, in “Direito das Obrigações”, III Volume -1991, págs. 537/538, ensina:
“Perante a existência de defeitos, a lei concede ao dono da obra vários direitos, o primeiro dos quais é o de exigir a sua eliminação.
A exigência de eliminação dos defeitos é uma forma de execução específica característica do contrato de empreitada; pretende-se exigir o cumprimento do acordado.
O dono da obra deve começar por exigir que o defeito seja eliminado pelo próprio empreiteiro (art. 1221º, nº1).
Mas se os defeitos não puderem ser eliminados, cabe ao comitente o direito de exigir do empreiteiro a realização de uma nova obra (art. 1221º, nº1, 2ª parte).
Justifica-se esta solução porque, se o dono da obra não obteve o resultado pretendido, o empreiteiro continua adstrito a uma prestação de facto positivo.
Ao empreiteiro não pode ser imposta a eliminação dos defeitos, ou a realização de nova obra, porque nemo ad factum praecise cogi potest.
Perante a recusa do empreiteiro, pode o dono da obra requerer a execução específica da prestação de facto, nos termos do art. 828.°, se ela for fungível.
Nesse caso, os defeitos são eliminados, ou a obra realizada de novo por outrem à custa do empreiteiro.
Não é, porém, admissível que o dono da obra proceda, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois isso seria uma forma de auto-tutela não admitida na lei...”.
Perante execução defeituosa do contrato de empreitada, o dono da obra deve:
- Exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos;
- Exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados;
- Exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
Repetindo as palavras do ensinamento do Professor Menezes Cordeiro acima citadas:
“O dono da obra deve começar por exigir que o defeito seja eliminado pelo próprio empreiteiro (art. 1221º, nº1).
Mas se os defeitos não puderem ser eliminados, cabe ao comitente o direito de exigir do empreiteiro a realização de uma nova obra (art. 1221º, nº1, 2ª parte).
Justifica-se esta solução porque, se o dono da obra não obteve o resultado pretendido, o empreiteiro continua adstrito a uma prestação de facto positivo...”
A lei, no art. 1220º, nº1, do Código Civil, estabelece um prazo de caducidade para o exercício da denúncia dos defeitos da obra ao empreiteiro – 30 dias, após o respectivo descobrimento.
Este ónus de denúncia é pressuposto do exercício dos direitos de exigir a eliminação dos defeitos (art. 1221º do Código Civil), da redução do preço ou da resolução do contrato (art. 1222º), ou da indemnização nos termos gerais (art.1223º do Código Civil).
O referido ónus de denúncia, que vale para situações de incumprimento em sentido lato (que engloba o cumprimento defeituoso) – abrange, mesmo, situações em que o empreiteiro, pura e simplesmente, não executa a obra nos termos acordados – por omitir a execução parcial da obra, ou por a construir com defeitos; o empreiteiro, num e noutro caso, viola o programa negocial acordado, devendo o dono da obra exercer no prazo legal a denúncia.
O art. 1218º do Código Civil determina que o dono da obra deve verificar se ela se encontra nas condições convencionadas e sem vícios, antes de a aceitar, podendo recusar-se a aceitar a obra se existir incumprimento, mesmo na modalidade de cumprimento defeituoso.
“O não cumprimento pode assim definir-se com maior propriedade, como a não realização das prestações debitórias, sem que entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional” – Antunes Varela, pág.60, in “Das Obrigações em Geral”, vol. II, 4ª edição.
Baptista Machado, in “Resolução por Incumprimento”, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor J.J. Teixeira Ribeiro, 2º, 386, define tal conceito, assim:
“Cumprimento defeituoso ou inexacto:
“a) É aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e boa fé.
b) A inexactidão pode ser quantitativa e qualitativa.
c) O primeiro caso coincide com a prestação parcial em relação ao cumprimento da obrigação.
d) A inexactidão qualitativa do cumprimento em sentido amplo pode traduzir-se tanto numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na existência de direitos de terceiro sobre o seu objecto”.
Os RR. alegam que a Autora desistiu do contrato.
“O dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra”. [“A desistência por parte do dono da obra não corresponde a uma revogação ou resolução unilateral, nem, rigorosamente, a uma denúncia do contrato, dados os especiais efeitos prescritos neste artigo. A empreitada é eficaz até ao momento da desistência, ficando o dono da obra proprietário de tudo aquilo que já, estiver executado e dos próprios materiais não incorporados, se o seu custo for computado a indemnização. E, além disso, obrigado a indemnizar o empreiteiro, não só pelos danos emergentes como pelos lucros cessantes, tal como se houvesse resolução pelo não cumprimento da obrigação imposta ao desistente — “Código Civil Anotado” – Pires de Lima e Antunes Varela, vol. III, pág.908]
“A desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária, não carece de fundamento, apresenta-se como insusceptível de apreciação judicial e não carece de qualquer pré-aviso, nem de forma especial.
A desistência tem eficácia ex nunc”. — “Direito das Obrigações — Parte Especial — Contratos”, de Romano Martinez, pág. 422.
O referido autor assinala que a desistência por parte do dono da obra pode ter como fundamento o facto de “ter perdido a confiança no empreiteiro”.
O saber se houve desistência do contrato ou resolução depende, em primeira linha, da interpretação da declaração negocial contida na carta da Autora, de 3.12.2001, a fls. 17 do apenso cautelar de produção antecipada da prova, e cujo teor, no essencial, transcrevemos:
“Ex.mo Senhor.
Por incumprimento, nomeadamente, da cláusula 6ª, alíneas b), d), e), f), g), h), i), e das cláusulas 7ª e 9ª; venho por este meio resolver o contrato de empreitada por nós celebrado em 1 de Agosto do corrente ano.
Assim, solicito-lhe que de imediato pare a obra e saia dela.
Para o efeito, deverá V. Ex.a comparecer no local da obra, no dia 06.12.2001, pelas 17.00 horas, a fim de retirar, após feita relação, dos materiais que são de sua propriedade e de toda e qualquer máquina que, também, lhe pertença.
De imediato, judicialmente, solicitarei uma peritagem à obra realizada; sem prejuízo, de accionar a cláusula penal constante do contrato supra referido. Para o futuro, qualquer dúvida sobre o assunto, solicito-lhe que entre em contacto com o meu Advogado…”.
Tal contrato está a fls. 14 a 16 do referido apenso e a cláusula 6ª e suas alíneas versam sobre pagamentos e valores a pagar relacionados com as várias fases da obra.
A Cláusula 7ª esclarece – em complemento das cláusulas 2ª a 4ª – o âmbito e objecto da empreitada.
Na Cláusula 9ª convencionou-se - “A obra terá de estar concluída até ao próximo dia 15.11.2001”.
Há que concluir que, quando a Autora escreveu a carta ao Réu este se encontrava em mora, porquanto o prazo de conclusão da obra tinha findado cerca de um mês antes.
Ao invés do que sustentam os RR. a carta exprime, a nosso ver, de forma inquestionável a resolução do contrato, sendo que a Autora de modo algum desistiu da empreitada, afirmando que o Réu deveria sair de imediato da obra.
Poderá, tal carta ser entendida como desistência da empreitada como pretendem o Réu?
No que concerne à interpretação da declaração negocial rege o art. 236° do Código Civil que dispõe:
“1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.
2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.
Deve pois, enjeitar-se o entendimento que se apegue, somente, à estrita literalidade do texto — “quantum verba sonant” — menorizando a real intenção das partes e os fins económicos que com o contrato visavam.
“Na interpretação dos contratos, prevalecerá, em regra, “a vontade real do declarante”, sempre que for conhecida do declaratário.
Faltando esse conhecimento, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante (...)”. — Ac. do STJ, de 14.1.1997, in CJSTJ, 1997, 1, 47.
Os Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. 1, pág. 233, em nota ao art. 236° do Código Civil, ensinam:
“…A regra estabelecida no n°1, para o problema básico da interpretação das declarações de vontade, é esta: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante.
Exceptuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (n°1), ou o de o declaratário conhecer a vontade real do declarante (n° 2).
(...) O objectivo da solução aceite na lei é o de proteger o declaratário, conferindo à declaração o sentido que seria razoável presumir em face do comportamento do declarante, e não o sentido que este lhe quis efectivamente atribuir.
Consagra-se assim uma doutrina objectivista da interpretação, em que o objectivismo é, no entanto, temperado por uma salutar restrição de inspiração subjectivista.
(...) A normalidade do declaratário, que a lei toma como padrão, exprime-se não só na capacidade para entender o texto ou conteúdo da declaração, mas também na diligência para recolher todos os elementos que, coadjuvando a declaração, auxiliem a descoberta da vontade real do declarante.”
“O declaratário normal deve ser uma pessoa para com “razoabilidade, sagacidade, conhecimento e diligência medianos, considerando as circunstâncias que ela teria raciocinado a partir delas, mas fixando-a na posição do real destinatário, isto é, acrescentando as circunstâncias que este conheceu concretamente e o modo como aquele concreto declaratário poderia a partir delas ter depreendido um sentido declarativo” — Paulo Mota Pinto, in “Declaração Tácita”, 1995,
208.
Um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário – o empreiteiro ora Réu – teria de concluir, mais a mais, reportando-se a Autora às cláusulas que indicou, que por ela era posto fim ao contrato – resolvendo-o – e não que desistia da empreitada.
De certo modo, a resolução do contrato, pela parte que a invoca e declara, implica o desinteresse na prestação do devedor, mas tendo a resolução sido motivada, o Réu deveria ter interpretado tal comunicação como resolução e não como desistência da empreitada.
É chegado o momento de saber se o caminho seguido pela dona da obra foi o correcto à luz do regime específico previsto no contrato de empreitada.
De tal carta pode concluir-se que a Autora, ao indicar a Cláusula 6ª como violada, denunciou os defeitos da execução da obra, muito embora a carta, no que a isso concerne, não prime pela clareza, mas o Réu não podia ignorar que estava em mora quanto à realização da obra.
Tanto entendeu a carta como comunicação da resolução do contrato que, obedecendo à ordem da Autora, retirou do local a maior parte dos materiais e máquinas e, no início de Março de 2002, retirou os restantes utensílios – itens 6) e 9) dos factos provados na sentença.
Agora o que a Autora, enquanto dona da obra, mesmo executada com defeitos e ante a atempada denúncia deles ao empreiteiro não podia, era, desde logo, resolver o contrato.
O cumprimento da prestação do empreiteiro depende da execução da obra de harmonia com o programa negocial acordado, respeitando, além do mais, o prazo acordado.
Todavia, não se tratando de prazo peremptório, fixo [Vaz Serra, in RLJ, Ano 110, págs. 326 e 327, ensina: “A estipulação de um prazo para execução de um contrato não tem sempre o mesmo significado. Pode querer dizer que, decorrido o prazo, a finalidade da obrigação não pode já ser obtida com a prestação ulterior, caducando por isso o contrato; mas pode também ser apenas uma determinação do termo que não obste à possibilidade de uma prestação ulterior, que satisfará ainda a finalidade da obrigação, caso em que o termo do prazo não importa a caducidade do contrato, mas tão somente a atribuição ao credor do direito de resolvê-lo. Na primeira hipótese, estamos perante um negócio fixo absoluto. Na segunda, estamos perante um negócio fixo, usual, relativo ou simples”], mas antes “prazo fixo relativo”, o da conclusão da obra, atenta a natureza do contrato, e não se tendo provado que o prazo contratado fosse insusceptível de ser alterado, a Autora tinha que converter a mora em incumprimento definitivo, através de interpelação admonitória, ou demonstrar que objectivamente, pela conduta do Réu, tinha perdido interesse na prestação deste [Segundo o nº2 do art.808º do Código Civil - “A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente”].
“O direito de resolução de um contrato, com o subsequente pedido de indemnização, apenas encontra fundamento na impossibilidade culposa da prestação (artigos 801º e 802º do Código Civil), sendo certo que a mora culposa do devedor (artigos 805º e 799º, nº1, do Código Civil) é equiparada ao não cumprimento definitivo quando, em resultado do mesmo (retardamento), se verifique uma de duas situações: ou o credor perdeu o interesse que tinha na prestação ou o devedor não a ter cumprido no prazo razoável que o credor lhe fixou (art. 808º do Código Civil)” – citámos do Acórdão do STJ, de 27.11.1997, in BMJ 471-391.
“A interpelação admonitória é uma declaração receptícia que contém três elementos: intimação para o cumprimento; fixação de um termo peremptório para o cumprimento; admonição ou cominação de que a obrigação se terá por definitivamente não cumprida, se não ocorrer o adimplemento dentro desse prazo” – “Estudos de Direito Civil e Processo Civil”, de Calvão da Silva, pág.159.
“O direito de resolução do contrato previsto nos artigos 432º e seguintes do Código Civil é um direito potestativo extintivo dependente de um fundamento, que é “o facto do incumprimento ou a situação de inadimplência”.
Daí que inexista direito de resolução sem o “juízo de inadimplemento” [...]. Ac. do STJ, de 25.1.1998, in BMJ, 477-460.
Apelando, novamente, ao critério normativo do art. 236º, nº1, do Código Civil, não podemos de modo algum, considerar que a Autora interpelou o Réu admonitoriamente, concedendo-lhe um prazo final preclusivo, não só para eliminar os defeitos da obra, como para a concluir num prazo que razoavelmente deveria ter fixado, sob pena de resolução.
A simples mora não implica a faculdade de resolução do contrato, a menos que a natureza da prestação do devedor e o interesse do credor – apreciados à luz dos critérios da boa-fé – resulte que o prazo é irrefragavelmente fixo.
Temos, assim, que a Autora resolveu o contrato de empreitada num quadro factual e legal que o não consentia, por não ter fixado ao Réu um prazo admonitório e, por tal, não ter convertido a mora em incumprimento definitivo.
Ademais, denunciados os defeitos, já evidenciados antes da conclusão e da entrega da obra, tinha de ser concedido ao empreiteiro prazo para os eliminar – art. 1221º, nº1, do Código Civil.
Mas será que, não obstante o que fica dito, a Autora tinha direito a ser indemnizada, em função da cláusula 12ª do contrato, como a sentença entendeu e decretou?
Tal cláusula reza:
“Os Outorgantes estabelecem a título de Cláusula penal o montante que fixam em Esc. 1.000.000$00, para o caso de, incumprimento de qualquer das cláusulas supra referenciadas, por qualquer dos Outorgantes”.
Cumpre dizer que nenhuma cláusula, senão a 9ª, alude a prazos – esta refere o prazo de 15.11.2001 para conclusão da obra.
A cláusula 6ª e suas alíneas – também invocada pela Autora para resolver o contrato – apenas estabelece que quando se atingir certa fase da execução da obra será paga uma certa quantia.
É inquestionável que a cláusula 12ª é, como as partes a apodaram, uma cláusula penal.
O art. 810º, nº1, do Código Civil estatui:
“As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
O art. 811º rege sobre o funcionamento de tal cláusula, dispondo no seu n.º1:
“O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário”.
O n.º2 – “O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes”.
E o n.º3 dispõe: “O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal ”.
“A cláusula penal é a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento.” - cfr. “Das Obrigações em Geral”, do Professor Antunes Varela, 5ª edição, vol. II, pág.137.
Do mesmo civilista:
“A cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional.
Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento.
Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena – convencional...
A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal” – págs. 137/138.
A regra definida na 1ª parte do n.º1 do art. 811º do Código Civil é a de que não pode ser exigida, cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal – art. 817 – e o pagamento da cláusula penal.
Todavia, logo a 2ª parte excepciona tal regra, para estabelecer que já tal cumulação é possível, se a cláusula penal tiver sido estabelecida para o “atraso da prestação”.
A Lei não fala no não cumprimento ou incumprimento mas sim, no atraso da prestação.
A cláusula penal, fixando a indemnização “a forfait” pode ser compensatória ou moratória.
Como ensina o Prof. Galvão Telles, in “Direito das Obrigações” – 6ª edição, pág.448:
“A cláusula penal pode ser estabelecida para o incumprimento (definitivo) do contrato ou para a simples mora.
A primeira diz-se cláusula penal compensatória; a segunda cláusula penal moratória.
A cláusula penal compensatória não pode obviamente cumular-se com a realização específica da obrigação principal.
A cláusula penal moratória pode cumular-se, visto se destinar apenas a ressarcir os danos decorrentes do atraso no cumprimento”. (sublinhámos).
No mesmo sentido Calvão Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, edição de 1987 /247.
Afirmando-se, na Cláusula 12ª do contrato, que o montante de 1.000.000$00 é estabelecido para o caso de incumprimento de qualquer das cláusulas supra referenciadas, por qualquer dos contratantes, importa saber se tal cláusula visava a mora ou o incumprimento definitivo, ou seja, se era moratória ou compensatória.
Ao estabelecer-se que a cláusula seria aplicável para o caso de incumprimento de qualquer das cláusulas do contrato, como este tinha uma execução faseada, posto que sem fixação de prazo, senão o final da conclusão e entrega da obra, somos do entendimento que as partes não tinham em mente o mero incumprimento das várias fases do contrato, pelo que a cláusula tem a natureza de cláusula compensatória, valendo para o caso de incumprimento definitivo.
Foi entendimento da decisão recorrida – reportando-se ao item 29) dos factos provados [na sequência da resposta de “provado” ao quesito 27º [“A cláusula 12ª do contrato foi estabelecida para o caso de incumprimento deste?”]]:
– “Demonstrado ficou que a cláusula em causa foi estabelecida para o caso de incumprimento do negócio (ponto 29º da matéria de facto provada), desconhecendo-se, no entanto, o verdadeiro interesse que lhe subjaz (é que, bem vistas as coisas, toda a cláusula penal é fixada para o caso de incumprimento do negócio – o tipo de incumprimento e as finalidades da cláusula é que poderão variar).
[…] Temos, portanto, que a cláusula penal fixada possui, na economia do contrato, uma única e clara função – a de compelir as partes ao cumprimento através da ameaça de uma pena”- (sublinhámos).
E, assim, concluiu que “os AA. têm direito a exigir do Réu o pagamento do valor da cláusula acordada, já que este, pelo menos, não cumpriu com a data da entrega”, pelo que foi este condenado a pagar aos AA. a quantia de € 4.987,98.
Ora, com o devido respeito, permitimo-nos discordar.
Com efeito, a interpretação e função da cláusula penal é indissociável, não só da sua função, como dos interesses que visa proteger, dentro do tipo negocial que vinculava as partes.
Assim, depois de se ter considerado que a resolução do contrato pela Autora foi exercida fora do quadro legal e circunstancial que a consentia – já que o Réu apenas estava em mora e não se poderia considerar o contrato definitivamente incumprido, estando o devedor a tempo de realizar a sua prestação – já que nem sequer fora interpelado admonitoriamente para concluir a obra em prazo certo, ou eliminar os defeitos, também em prazo assinalado pela Autora (que não existiu), é contradição nos termos dizer que a pena convencional é devida já que Réu, pelo menos não cumpriu com a data da entrega.
Dizemos nós, que se o Réu não cumpriu a data da entrega foi pelo facto da Autora, sem causa habilitante, ter resolvido o contrato e ordenado a imediata expulsão do Réu da obra que executava, sem lhe conceder prazo cominatório para a concluir.
Se tal condenação assentasse na mora do Réu, relativamente a qualquer das cláusulas, ainda se podia acompanhar o julgamento do Senhor Juiz, mas, assentando a condenação no facto de o Réu não ter cumprido a data da entrega, não pode ser atendido tal fundamento, quando todo o discurso argumentativo assenta na resolução prematura do contrato, o que vale por dizer que, quando a Autora o resolveu, não havia incumprimento definitivo do empreiteiro; esse só poderia ocorrer, repete-se após fixação e decurso de prazo cominatório, que não existiu.
Por assim considerarmos, não pode manter-se a condenação do Réu a pagar o valor da cláusula penal.
Esta matéria relaciona-se com o recurso dos RR. que têm razão quando afirmam que o Réu marido não é responsável pelo pagamento da cláusula penal e dela deve ser absolvido, o que se decreta.
Todavia, poder-se-ia pensar que, havendo violação do contrato pela Autora, consubstanciado na resolução fora do quadro legal que o justificasse, que seriam os RR. a fazer jus ao valor da cláusula penal.
Mas não é assim.
Os RR. pedem, não só a absolvição de tal condenação, como a condenação da Autora a pagar o valor € 2.868,08, alegando serem esses os prejuízos do Réu marido pelo facto da Autora ter desistido da empreitada.
Consideraram que a empreitada lhe proporcionaria um lucro de 10% o que, dado valor acordado para a obra, o montante peticionado advém dessa margem de lucro.
Com o devido respeito não têm razão.
Por um lado não houve desistência da dona da obra como antes vimos.
Depois, porque não peticionam qualquer indemnização com base na cláusula penal, o que deveriam ter feito, salvo melhor opinião, já que houve incumprimento da Autora; finalmente, porque tendo-se provado que “qualquer empreitada proporciona para o empreiteiro um lucro superior a 10%”, tal não significa que para o Réu fosse essa margem de lucro que a execução do contrato lhe proporcionaria.
O quesito indagava, de forma genérica, quando o que interessava era apurar se o Réu, executada, integralmente, aquela empreitada auferira esse lucro.
Mas, mesmo que assim não fosse, o mecanismo da cláusula penal estabelecendo indemnização “a forfait”, impediria a condenação dos AA. nos termos impetrados.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em:
1. Em negar provimento ao recurso da Autora -seus herdeiros habilitados.
2. Conceder parcial provimento ao recurso dos RR., absolvendo-os do pedido de pagamento da quantia de € 4.987,98 – a título de cláusula penal – e respectivos juros de mora.
As custas do recurso da Autora serão suportadas pelos seus herdeiros habilitados.
As custas do recurso dos RR., tal como as da acção, serão suportadas por si e pelos AA., na proporção do decaimento, sem prejuízo do apoio judiciário com que litigam.
Porto, 24 de Outubro de 2005
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale