Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 9844/17.3T8VNG-C.P1 |  |
INSOLVÊNCIA CULPOSA
AFETAÇÃO DOS GERENTES
INTERESSE PESSOAL DOS GERENTES
II - Os comportamentos visados na alínea g) do nº 2 do art.º 186º do CIRE exigem a demonstração de terem sido praticados “no interesse pessoal” dos gerentes ou de terceiro.
ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I – Resenha histórica do processo
1. C..., L.da apresentou-se à insolvência, a qual foi declarada por sentença datada de 21 de dezembro de 2017.
Posteriormente, o credor privilegiado AA, requereu a abertura de processo de qualificação de insolvência como culposa. Idêntico requerimento foi depois secundado por outras credoras privilegiadas, BB, CC, DD e EE.
O administrador da insolvência e o Ministério Público apresentaram parecer de qualificação da insolvência como culposa, requerendo a afetação dos gerentes da insolvente, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL e MM.
Notificada a insolvente e citados os requeridos, foi deduzida oposição por FF, KK, LL, HH, MM e JJ.
Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, que decidiu:
«1. Qualificar a insolvência da sociedade “C..., L.da” como culposa;
2. Declarar afetados pela qualificação da insolvência como culposa os requeridos LL e MM, absolvendo-se os requeridos FF, HH, II, JJ e KK.
3. Decretar a inibição de LL e MM para administrarem patrimónios de terceiros pelo período de três anos.
4. Declarar LL e MM inibidos para o exercício do comércio, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa pelo período de três anos.
5. Determinar a perda de quaisquer créditos dos requeridos LL e MM sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente, condenando-os na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
6. Condenar os requeridos LL e MM a indemnizar os credores da insolvente no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros).»
2. Inconformados com tal decisão, dela apelaram o Ministério Público (Mº Pº) e os requeridos LL e MM.
Ambos os recursos foram admitidos, por despacho de 02/05/2022.
Com o seu recurso, o Ministério Público pretendia que os requeridos FF e KK fossem também abrangidos pela afetação.
Em 06/05/2022, estes 2 requeridos, NN e OO, vieram arguir nulidade do despacho de admissão de recurso, com o fundamento de não terem sido notificados do requerimento e alegações do recurso do Mº Pº.
Simultaneamente, apresentaram recurso do despacho de admissão do recurso interposto pelo Mº Pº.
Por despacho datado de 28/05/2022, a M.mª Juíza indeferiu a arguição da nulidade e não admitiu o recurso, considerando de mero expediente o despacho que era o seu objeto e, nessa medida, irrecorrível.
Os mesmos requeridos, NN e OO, vieram então interpor recurso do despacho que indeferiu a arguição de nulidade.
Já nesta Relação, foi julgada procedente a apelação interposta por NN e OO, revogado o despacho que indeferiu a arguição de nulidade por eles suscitada e ordenado a sua notificação do recurso do Ministério Público.
Os autos baixaram à 1ª instância para cumprimento do ordenado, o que foi cumprido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
O objeto do recurso é delimitado pelas questões suscitadas nas conclusões dos recorrentes, e apenas destas, sem prejuízo de a lei impor ou permitir o conhecimento oficioso de outras: art.º 615º nº 1 al. d) e e), ex vi do art.º 666º, 635º nº 4 e 639º nº 1 e 2, todos do Código de Processo Civil (CPC).
Temos agora 2 recursos a decidir:
> Recurso da sentença, interposto pelo Ministério Público, pretendendo que sejam também afetados pela insolvência culposa os gerentes FF e KK.
> Recurso da sentença, interposto pelos requeridos LL e MM, peticionando a revogação da sentença e sua substituição por outra que considere a insolvência fortuita, sem afetação dos Recorrentes.
Antes, porém, vejamos a matéria de facto fixada na sentença.
3. OS FACTOS
Foram os seguintes os factos considerados provados na douta sentença:
1. A sociedade “C..., L.da” (doravante designada apenas por C...) foi constituída em 1/9/1981, tendo por objeto social a “exploração de estabelecimentos de ensino particular” com um capital social de 120.000,00 Euros, estando esse capital social dividido em duas quotas de € 60.000,00 detidas por PP e QQ que foram nomeados gerentes da mesma.
2. Em 26/9/2007 foi registada a cessação de funções de gerente de PP e a nomeação como gerente de RR e de SS.
3. RR cessou funções como gerente em 2008, sendo que, em 17/12/2008, foi registada a nomeação como gerentes de JJ, FF, GG e QQ.
4. Em 29/4/2011 foi registada a cessação como gerente de QQ.
5. Em 29/4/2011 foi registada a nomeação como gerente de HH.
6. Em 28/12/2011 foi registada a cessação como gerente de GG e a nomeação como gerente de II e KK.
7. Em 13/3/2013 foi registada uma alteração quanto ao objeto da sociedade que passou a ser de “exploração de estabelecimentos de ensino particular e na prestação de serviços de qualificação e formação profissional”, passando a titularidade das duas quotas da sociedade para a “F..., SA”.
8. Em 23/5/2013 as duas quotas, no valor nominal de € 60.000,00 cada, foram transmitidas para a W..., Lda. (doravante designada apenas por W...).
9. Em 16/2/2015 foi registada a cessação como gerente de II.
10. Em 29/9/2016 foi registada a alteração da titularidade das quotas da sociedade, passando MM a ser titular de duas quotas no valor de € 60.000,00 e € 36.000,00 cada e a W... a ser titular de uma quota no valor de €24.000,00.
11. Nessa data foi registada a cessação como gerentes de FF e de HH e a nomeação como gerentes de MM e LL.
12. Em 26/8/2017 foi registada a cessação como gerente de JJ e de KK.
13. A C... foi adquirida pelo “Grupo R...”, sendo que a gestão da insolvente passou a ser efetuada por gerentes ou administradores de outras empresas do “Grupo R...” o que aconteceu, dessa forma, até 2016.
14. Os requeridos JJ, FF, II, KK e HH foram nomeados como gerentes em representação da F... e da W....
15. A atividade da insolvente desde 2008 desenvolveu-se em duas vertentes: uma através de projetos formativos de caráter profissionalizante, cofinanciados por fundos europeus, e outra através do ensino pré-escolar e de ensino regular de 1.º, 2.º e 3.º ciclos do ensino básico, sendo que esta última era desenvolvida no colégio denominado “....”
16. Enquanto a W... deteve a maioria do capital social da insolvente não existiu nenhum episódio de falta de pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social.
17. A partir de 2013 o capital próprio da insolvente era negativo, mas, quando foi outorgado o contrato mencionado no ponto 39 dos factos provados, o único credor era a W... que tinha créditos devidos a título de suprimentos.
18. Em 12/2/2015 a C... celebrou com CC e BB os acordos cujas cópias se encontram juntas a fls. 475/477 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido através dos quais se reconheceu devedora a estas últimas do valor do subsídio de natal de 2012, do valor do subsídio de férias de 2012, do valor do subsídio de natal de 2013 e do valor do subsídio de ferias do ano de 2014, comprometendo-se a pagar-lhes tais valores em 10 prestações, sendo 5 pagas no ano de 2015 e 5 pagas no ano de 2016, valores que foram todos regularizados no ano de 2016.
19. Em 2015 foi avaliada a continuidade da insolvente como alternativa ao seu encerramento ou à sua venda a terceiros.
20. Em fevereiro de 2016 a insolvente, através dos requeridos HH e KK, remeteram à Direção dos Estabelecimentos Escolares uma carta solicitando a suspensão da atividade do Colégio ... por um período de dois anos – cfr. carta junta a fls. 378.
21. Em 29 de abril de 2016 solicitaram que o pedido mencionado em 20 fosse anulado.
22. Em 7 de junho de 2016 a requerida HH informou a mesma Direção Geral que “os diferentes níveis de ensino/ofertas educativas vão ser alocados no próximo ano letivo, da mesma forma que estão a decorrer até ao momento”.
23. Em 2016 foi decidido aceitar a proposta da venda de quotas da sociedade C... a MM, sendo que, anteriormente à celebração de qualquer contrato com a mesma, foi facultada a MM toda a informação da sociedade insolvente respeitante à vertente do ensino regular.
24. Antes da outorga de qualquer contrato, MM teve acesso ao balancete referente à atividade do colégio, assim como a um detalhe sobre qual o número de alunos que frequentavam o colégio, os valores de mensalidades pagos por estes, o número de professores e tipo de contrato que mantinha, tendo ficado ciente que a atividade do Colégio ... era deficitária e que teria que a financiar.
25. LL era, desde 8/7/2008, sócio gerente da sociedade “X..., Lda.” empresa que detém o colégio 1....
26. Em 3/5/2016 a “W...”, a requerida MM e a C... outorgaram o contrato denominado “Contrato-promessa de divisão e cessão de quota” junto aos autos a fls. 95 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta, designadamente,
“Considerando que:
a) O Promitente Cedente é legitimo titular de duas quotas com o valor nominal de €60.000, cada, representativas de 100% do capital da sociedade C...;
b) O Promitente Cedente está interessado em ceder as referidas quotas ao Promitente Comprador;
c) O Promitente Comprador, conhecendo a situação económica e financeira da Terceira Outorgante, está interessado em participar no capital social da sociedade C..., L.da, através da aquisição de 100% do capital social ao Primeiro Outorgante;
d) O Primeiro Outorgante está interessado em vender, procedendo para o efeito à divisão de uma das quotas que detém, no valor nominal de 60.000 €, correspondente a 50% do capital social, em duas quotas uma de valor nominal de 36.000 €, e outra de valor nominal de 24.000 € correspondentes respetivamente 30% a 20% do capital social
e) A sociedade C..., L.da dá o seu consentimento à promessa de divisão e cessão da quota objeto do presente contrato;
f) O capital social da sociedade C..., L.da, passará a ser composto três quotas: uma no valor nominal de 36.000 €, representativa de 30% do capital social, outra no valor nominal de 36.000 €, representativa de 30% do capital social, outra no valor nominal de 60.000 € correspondente a 50% do capital social, ambas objeto do presente contrato promessa de cessão e outra no valor nominal de 24.000 €, representativa de 20% do capital social;
g) Ainda não estão reunidas as condições necessárias à realização do competente Contrato Definitivo de Cessão de Quotas;
h) As partes outorgantes, ainda em processo de definição da gestão de transição, acordam desde já nos pressupostos e condições subjacentes à cessão de quotas, no que se refere, designadamente, à unidade de negócio Formação Financiada e ao património da sociedade C..., L.da, conforme Memorando de Entendimento de Operação de Compra e Venda de Sociedade, que ora se junta e é parte integrante do presente contrato;
i) É celebrado e reciprocamente aceite o Contrato Promessa de Divisão e Cessão de Quota que se regerá nos termos do clausulado subsequente (…)”
27. Na mesma data foi outorgado pela “W...”, a requerida MM e a C... o “Memorando de Entendimento de operação de compra e venda de Sociedade” cuja cópia se encontra junta a fls. 97 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando, designadamente, do mesmo que:
“IV-A sociedade não tem quaisquer dívidas ao estado ou à segurança social;
V-A Segunda Outorgante, está na disposição e tem interesse, de proceder à aquisição, até 31 de Agosto de 2016, de 80% de capital social da sociedade "C..., L.da", data em que se celebrará um contrato promessa de cessão de quotas dos remanescentes 20%, que vigorará até ao dia 30 de setembro de 2017, ou até à data em que se encontrem recebidas todas as verbas do POCH referentes à atividade executada no ano letivo 2016/2017, conformes ponto X e ponto XI, momento em que se celebrará o contrato definitivo de cessão de quotas (…)
IX - A Terceira Outorgante desenvolve atividade na área da formação financiada, tendo realizado várias candidaturas e executado diferentes projetos de formação financiados, no âmbito do POCH, atividade que está devidamente autonomizada na unidade de negócio formação financiada;
X-Presentemente, a Terceira Outorgante, e nos termos de candidatura apresentada ao POCH, encontra se no processo de execução de um projeto de formação financiada na área vocacional, apresentada via balcão 2020, sendo que a execução Integral do referido projeto pela Primeira Outorgante é condição necessária para a operação de compra e venda, nos termos e condições expostos no presente contrato.
XI - O Segundo Outorgante manifesta o compromisso de manutenção e valorização da marca "Colégio ...", garantindo um processo de transição calculado e tranquilo para colaboradores e alunos e a manutenção dos padrões de rigor e qualidade.
(…)
2. Relativamente ao imóvel de que a sociedade C..., L.da é proprietária, sito da Rua ..., local onde se desenvolve a atividade do estabelecimento de ensino "Colégio ...", compromete-se vender o referido prédio urbano à sociedade T..., Lda. que promete comprar conforme declaração de compromisso em anexo (Anexo I):
a. Neste âmbito, a Primeira Outorgante e a Terceira Outorgante, diligenciarão a celebração contrato de arrendamento entre a sociedade compradora do imóvel, a T..., Segunda Outorgante;
b. Fica desde já definido que o valor para o referido contrato de arrendamento se estabelece em 350€ (trezentos e cinquenta euros), com as normais atualizações anuais;
(…)
Clausula 3.ª
(Suprimentos)
1. A primeira outorgante detém um crédito, titulo de suprimentos, sobre a sociedade, à data de 29 de fevereiro de 2016, no valor global de 672.397,56 €.
2. Subjacente aos suprimentos estão as necessidades regulares de financiamento da atividade do colégio e os adiantamentos por conta da execução do projeto financiado, no âmbito do POCH.
3. Fica acordado entre as partes que valor dos suprimentos a pagar à primeira outorgante pela sociedade C..., L.da, corresponderão integralmente:
31. À globalidade dos proveitos a receber provenientes da atividade do colégio referente ao ano letivo 2015/2016;
32. À globalidade dos proveitos obtidos transferidos pelo POCH para a Terceira Outorgante, no âmbito da execução do projeto financiado até ao seu término, prescindindo da diferença entre os proveitos provenientes do projeto e montantes dos suprimentos.
(…)
Cláusula 4.ª (Atividades do Colégio)
1. A sociedade C..., L.da tem em exploração o seguinte:
a) O estabelecimento de ensino Colégio ...-Unidade Negócio Colégio;
b) A execução do projeto de formação financiada, abrigo do POCH-Unidade de Negócio Formação Financiada
2. A Segunda Outorgante aceita incondicionalmente que a gestão do projeto identificado nos pressupostos e na alínea b) do n.º 1 da presente cláusula, seja realizada de forma integral, nas suas diferentes vertentes, pela Primeira Outorgante, até término, responsabilizando-se, a primeira outorgante, por todos os custos associados à sua execução e desenvolvimento, desde custos de estrutura a custos com recursos humanos, sendo a beneficiária de todos os proveitos provenientes da execução do mesmo.
3. A Segunda Outorgante cede a gestão do referido projeto, não se obrigando pela execução do mesmo ou por qualquer custo ou obrigação inerente, prescindindo dos proveitos do mesmo, a favor da primeira outorgante, resultantes do desenvolvimento desta atividade, com exceção da obrigação de cumprir com todas as formalidades, e enquanto responsável legal da sociedade C..., L.da inerentes ao normal funcionamento projeto.
4. As acordam ainda que:
4.1 Todos os proveitos provenientes das inscrições no ano letivo de 2016/2017 são da titularidade da C..., não sendo passiveis de utilização para pagamento de suprimentos ao sócio W....
4.2 Todos os custos decorrentes da operação da atividade do colégio até ao dia 31 de agosto de 2016, serão suportados pelo Primeiro Outorgante.
(…)
Cláusula 7.ª (Trabalhadores e prestadores de serviços da sociedade C..., L.da)
1 A sociedade "C..., L.da tem, neste momento, os trabalhadores a trabalho subordinado e os prestadores de serviços constantes da listagem anexa (anexo I) ao presente contrato, designadamente:
a) 15 contratos de trabalho associados à atividade do Colégio (unidade de negócio: Colégio) e 3 contratos de trabalho associados à atividade dos projetos financiados (unidade de negócio formação financiada);
b) 7 Prestadores de serviços - unidade de negócio colégio.
2 A Segunda Outorgante aceita e compromete-se a garantir os postos de trabalho de todos os colaboradores do quadro associados à atividade do colégio.
3. A Primeira Outorgante obriga-se a suportar os encargos provenientes da dispensa dos colaboradores afetos à unidade formação financiada, cujos postos de trabalho serão extintos com o término do projeto de formação financiada.
4. A primeira Outorgante compromete-se, até à celebração do contrato definitivo, a prescindir dos serviços prestados pelos colaboradores que se encontram em regime de prestação de serviços, indicados pelo Segundo Outorgante, sendo o custo da dispensa suportado por ambas as outorgantes na proporção de 50%/50%.
5. A Segunda Outorgante declara assumir qualquer obrigação ou custo que passa emergir após a data de 31 de agosto de 2016, associado à situação dos prestadores de serviços, mediante a apresentação, pela primeira Outorgante, de declaração de quitação apresentada pelos prestadores de serviço em como nada mais têm a auferir da sociedade C..., L.da
28. A partir de maio de 2016 MM e LL passaram a gerir a insolvente em tudo que se relacionava com o Colégio ... e a planear o início do ano letivo seguinte, sendo que a gestão da área de formação financiada era assegurada pelos gerentes indicados pela W....
29. Em data próxima do final do ano letivo de 2015/2016 houve uma reunião com os trabalhadores do Colégio ... onde lhes foi transmitido que o colégio deixaria de ter os 2.º e 3.º ciclos.
30. Apesar dos custos do colégio serem da responsabilidade da W... até 31 de agosto, quem passou a dirigir o Colégio ... a partir de maio de 2016 foram MM e LL e as pessoas indicadas por estes, passando a serem essas pessoas e eles próprios quem começou a dialogar com os pais, a tratar das renovações das inscrições, a realizar novas inscrições e a tratar tudo o que estivesse ligado à gestão da C....
31. MM estava interessada em comprar quotas da insolvente, mas não tinha interesse em comprar a parte dos imóveis pertencentes à insolvente ou que esta se mantivesse proprietária dos mesmos, o que faria aumentar o preço da venda da cessão de quotas.
32. Assim, foi acordado entre a W... e a mencionada MM que os imóveis que pertenciam à insolvente seriam vendidos à Triângulo Astral.
33. No dia 14/6/2016 foi outorgada uma escritura de compra e venda entre a C... e a “T..., Lda.”, ambas representadas no ato pelos requeridos FF e KK, cuja certidão se encontram junta a fls. 123 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido através da qual a C... declarou vender “T..., Lda.” pelo preço de 153.000,00 o prédio urbano sito na Rua ..., ..., pelo preço de € 5.000,00 a fração autónoma designada pelas letras “AT” correspondente a um espaço para aparcamento na subcave e acesso pelo n.º ... da Rua ... e pelo preço de € 5.000,00 a fração autónoma pelas letras “BE” correspondente a um espaço para aparcamento na sub-cave e acesso pelo n.º ... da Rua ....
34. O preço recebido na escritura referida em 33 foi recebido pela insolvente e utilizado para amortizar parte da dívida que a C... tinha à W... a título de suprimentos.
35. A manutenção da ocupação do edifício referido no contrato mencionado em 34 seria coberta por um contrato de arrendamento contra o pagamento de uma renda de € 350,00.
36. Porém, uma vez que o contrato de arrendamento do edifício adjacente veio a ser objeto de um aumento da renda, em 1/8/2016 a “T..., Lda.” outorgou com a C... o “Contrato de comodato” cuja cópia se encontra junta a fls. 119 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
37. A gestão da parte do ensino regular foi, a partir de maio de 2016, deixada em exclusivo aos requeridos MM e LL, sendo que estes é que tratavam de pagar salários, rendas, impostos, contribuições para a segurança social, serviços e demais fornecedores e que recebiam as receitas de inscrições, matrículas e propinas.
38. Os 2.º e 3.º ciclos do Colégio ... foram encerrados no início de setembro de 2016.
39. Em 23/9/2016 a “W...”, a requerida MM e a C... outorgaram o contrato denominado “Contrato de Divisão e cessão de quota e promessa de cessão de quota” cuja cópia se encontra junta a fls. 103 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando, designadamente do mesmo que “a sociedade continua a obrigar-se com a assinatura de dois gerentes sendo que para as questões relacionadas com a gestão dos assuntos relacionados com o POCH – Unidade de Negócio Formação Financiada serão responsáveis os gerentes JJ e KK e para as questões relacionadas com a gestão da sociedade serão responsáveis os gerentes MM e LL”.
40. Na mesma data foi outorgado pela “W...”, a requerida MM e a C... o “Memorando de Entendimento de operação de compra e venda de Sociedade” cuja cópia se encontra junta a fls. 113 e seguintes e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo, designadamente, que:
“Cláusula 2.ª
1. Foi celebrado um contrato de arrendamento sobre o prédio urbano sido na Rua ... (….) entre a terceira outorgante e a senhoria (…) onde se desenvolve a atividade do “Colégio ...”
2. Conforme acordado entre a primeira e segunda outorgante a negociação com as senhorias tinha como pressupostos as condições acordadas entre as partes, designadamente:
2.1 A segunda outorgante apenas pretende permanecer um ano no espaço objeto de arrendamento supra identificado pelo que:
a) A Segunda outorgante aceita e assume o valor da renda até ao máximo de 2.800€
b) A Segunda outorgante diligenciará junto da sociedade inquilina C... o pagamento atempado do valor global da renda junto da senhoria, no montante de 2.800€
3. Foi celebrado um contrato de comodato entre a sociedade T..., Lda. e a Terceira outorgante que tem por objeto o prédio urbano sito na Rua ..., propriedade da sociedade T..., Lda. pelo período de 12 meses (…)
Cláusula 3.ª
1. A primeira outorgante detém um crédito, a título de suprimentos, sobre a sociedade C..., à data de 31 de agosto de 2016, no valor global de €461.224,57.
2. Subjacente aos suprimentos estão as necessidades regulares de financiamento da atividade do colégio, e os adiantamentos por conta da execução do projeto financiado, no âmbito do POCH.
3. Fica acordado entre as partes que o valor dos suprimentos a pagar à primeira outorgante pela sociedade C..., L.da será liquidado da seguinte forma:
3.1 A globalidade dos proveitos a receber provenientes da atividade do colégio referentes aos anos letivos de 2015/2016 será paga pela C... à primeira outorgante
3.2 A globalidade dos proveitos obtidos e transferidos pelo POCH para a terceira outorgante, no âmbito da execução do projeto financiado até ao seu termo serão pagos à primeira outorgante, a título de devolução de suprimentos, no prazo máximo de oito dias após a liquidação do respetivo saldo pelo POCH, prescindindo a primeira outorgante do montante correspondente à diferença entre os proveitos provenientes do projeto e o montante de suprimentos.
Cláusula 4.ª
1. A sociedade C..., L.da tem em exploração o seguinte:
a) O estabelecimento de ensino Colégio ... – Unidade de Negócio Colégio.
b) A execução do projeto de formação financiada, ao abrigo POCH – Unidade de formação Financiada.
2. A segunda outorgante aceita incondicionalmente que a gestão do projeto identificado nos pressupostos e na alínea b) do n.º 1 da presente cláusula, seja realizada, de forma integral, nas suas diferentes vertentes, pela primeira outorgante, até ao seu termo, responsabilizando-se a primeira outorgante por todos os seus custos associados à sua execução e desenvolvimento (…)
3. A segunda outorgante e a terceira outorgante cedem a gestão do referido projeto à primeira outorgante
(…)
4. As partes acordam ainda que:
4.1 Todos os proveitos provenientes das inscrições no ano letivo 2016/2017 que não tenham sido até esta data canalizados para o pagamento, à primeira outorgante, de parte da primeira prestação de preço prevista no contrato de cessão de quotas, são da titularidade da C..., não sendo passiveis de utilização para pagamento de suprimentos a W...;
4.2 Todos os custos decorrentes da operação da atividade do colégio até ao dia 31 de agosto de 2016, serão suportados pela primeira outorgante, realizando esta os necessários suprimentos, terminando a partir desta data esta sua obrigação. A partir do dia 31 de agosto de 2016 a segunda outorgante deverá prover a C... com os necessários recursos financeiros destinados a acorrer aos custos decorrentes da operação da atividade do colégio.”
41. Quando as quotas da sociedade C... foram vendidas a MM a insolvente não tinha qualquer dívida vencida perante a Autoridade Tributária, a segurança social, os trabalhadores, prestadores de serviços ou outros fornecedores.
42. E foram vendidas conhecendo a compradora a situação económica e financeira da C..., sobretudo quanto à área do ensino regular, sabendo que tal área era deficitária.
43. A compradora não estava interessada na área da formação financiada pelo que as partes acordaram em proceder a uma separação das atividades da C....
44. Ficou acordado que a W... manteria a participação de 20% até que fossem encerrados os projetos da área financiada e recebidas as verbas do POCH ou até 30/9/2017, data limite em que se previa que seriam encerrados tais projetos.
45. Os referidos projetos foram encerrados encontrando-se a insolvente a aguardar recebimento de fundos do POCH.
46. Para esse fim e por causa dele ficou acordado que a W... manteria dois em quatro gerente da C... que ficariam responsáveis e poderiam assinar em representação da C... para as questões do POCH.
47. MM ficou ciente da necessidade de proceder a injeções de meios financeiros na C... para a exploração da área do ensino regular e que a recuperação do investimento só se faria num prazo alargado.
48. A gestão da área do ensino regular da C... a partir desse contrato passou a ser da exclusiva responsabilidade dos gerentes LL e MM, sendo que os demais requeridos eram totalmente desconhecedores da situação contabilística e financeira em que o Colégio ... se passou a encontrar a partir de setembro de 2016.
49. No final do ano letivo de 2015/2016 a insolvente continuou a alugar um espaço sito à Rua ..., Porto para desenvolvimento dos cursos vocacionais que decorriam à sociedade G..., SA.
50. E continuou a pagar a limpeza do espaço alugado na Rua ... à sociedade S..., Lda.
51. Em 29/9/2016 a C... outorgou com a “X..., Lda.” O contrato denominado “contrato de prestação de serviços” cuja cópia se encontra junta a fls. 150/151 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, ficando a constar do mesmo que:
“O presente contrato visa regular a prestação de serviços de confeção e entrega de refeições à Segunda Outorgante” - “C... – efetuada pela Primeira Outorgante” - “X..., Lda.” (…)
O valor dos serviços a pagar pela Segunda Outorgante é de € 2,30 euros/refeição/dia (…)”
52. Na mesma data a C... outorgou com a “X..., Lda.” O contrato denominado “Contrato de Cedência de utilização de viatura” cuja cópia se encontra junta a fls. 152/152 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido no qual ficou a constar, designadamente, que:
“O presente contrato visa regular a cedência da utilização da viatura com a matrícula ..-..-VO pela segunda outorgante (“X..., Lda.”).
Constitui objeto do presente contrato a utilização pela Segunda outorgante de viatura de que é proprietária a primeira outorgante para fim de transporte de crianças.
No âmbito do presente contrato, constituem obrigações da primeira outorgante, as seguintes:
A primeira outorgante obriga-se a manter seguro para a viatura e efetuar as inspeções obrigatórias.
A segunda outorgante obriga-se a suportar as despesas decorrentes do consumo e manutenção da viatura, tais como: combustíveis, conservação e reparação e suportar os gastos com o motorista.
O valor a considerar pela cedência de utilização é de € 80,00 por dia efetivo de utilização.
É aceite que o pagamento seja feito por encontro de contas entre as suas outorgantes quando exista saldo a favor da segunda outorgante.”
53. Desde setembro de 2016 que o colégio 1... passou a fornecer as refeições aos alunos, professores e outros trabalhadores do Colégio ....
54. A carrinha de matrícula ..-..-VO que era propriedade da insolvente passou a ser utilizada para transportar alunos do colégio 1... e uma carrinha deste último transportava também alunos do ....
55. Após a outorga do contrato mencionado em 39 foi contratada pela insolvente a funcionária TT, como diretora pedagógica.
56. Foi também contratado pela insolvente o contabilista, Dr. UU.
57. No dia 15/11/2016 foi realizado no Colégio ... uma visita de uma equipa da ARS Norte, sendo que a delegada de saúde coordenadora elaborou o certificado cuja cópia se encontra junta a fls. 156 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido no qual consta que “quanto aos pontos que ainda não estão corrigidos deverá V. Exa. dar cumprimento aos seguintes pontos num prazo de 120 dias”.
58. Em 27/7/2017 teve lugar uma reunião entre os gerentes da insolvente KK, JJ, MM e LL onde estes dois últimos manifestaram a intenção de não dar continuidade ao contrato mencionado em 39 invocando a existência de um processo na ACT relativa a AA, de um processo judicial para reconhecimento de contrato de trabalho do referido AA e a necessidade de proceder a obras para obtenção de licenciamento e alvará da Direção Geral de Saúde, obras essas que resultavam da realização da vistoria mencionada em 57.
59. KK explicou nessa altura a LL que a Direção Geral de Saúde sempre tinha aceite a dificuldade de realização de obras de adaptação e acessibilidades e que nunca tinha colocado objeções à emissão do licenciamento, nem à continuidade do estabelecimento de ensino.
60. Em 2/10/2017 a C..., através de carta subscrita por MM e LL, denunciaram o contrato de arrendamento do prédio sito na Rua ... com efeitos a partir de 31/12/2017 – carta junta a fls. 62 verso.
61. A insolvente não procedeu à candidatura ao desenvolvimento de cursos ... no ano letivo de 2017/2018 e procedeu à cessação de contratos de dois funcionários da área de formação profissionalizante, a saber VV e WW.
62. A insolvente encerrou as instalações da área profissionalizante em 11/8/2017.
63. A 4/8/2017 MM e LL remeteram à insolvente uma carta a renunciar à gerência da insolvente.
64. Em 4/8/2017 os requeridos JJ e KK tomaram conhecimento que MM e LL haviam pretendido renunciar à gerência da insolvente, tendo eles apresentado de imediato a renúncia à gerência, a qual veio a ser registada em 26/8/2017
65. A insolvente iniciou o ano letivo de 2017/2018 com o ensino pré-escolar e 1.º ciclo do ensino regular.
66. Em 2017 a W... aportou para a insolvente mais de € 136.600,00, tendo recebido nesse ano 30.000,00 € de suprimentos.
67. O requerido JJ convocou uma assembleia geral da insolvente para reunir no dia 6/9/2017, tendo como pontos da ordem de trabalhos: “1. Nomeação de gerentes; 2. Deliberação sobre a abertura do processo de insolvência; 3. Outros assuntos”.
68. Essa reunião realizou-se nessa data, estando presentes os requeridos MM e JJ e na mesma foi decidido suspender a assembleia para data a marcar de comum acordo (ata de fls. 128 verso).
69. Em reunião de pais e encarregados de educação ocorrida em 20/10/2017 a gerente MM informou os pais e encarregados de educação que a empresa iria encerrar a 31/12/2017.
70. Em 9 de novembro de 2017 foi realizada uma assembleia geral da insolvente na qual foi decidido apresentar a sociedade à insolvência.
71. No dia 13/11/2017 MM e LL comunicaram aos trabalhadores do Colégio ... que iriam apresentar a sociedade à insolvência.
72. Os trabalhadores da insolvente XX, YY, ZZ, AAA, BBB, CCC, BB, CC, DD, EE, DDD, EEE e FFF suspenderam os seus contratos de trabalho a partir de 23/11/2017 considerando a falta de pagamento de retribuição correspondente aos meses de setembro e outubro de 2017.
73. Em 23/11/2017 a insolvente encerrou a atividade de ensino pré-escolar e 1.º ciclo do ensino básico que decorria nas instalações sitas na Rua ....
74. Parte dos alunos que estavam a frequentar o Colégio ... passou a frequentar o colégio 1... e outros alunos passaram a frequentar outros estabelecimentos de ensino.
75. Em 30/11/2017 C... apresentou-se à insolvência.
76. Em 21/12/2017 foi declarada a insolvência da C....
77. A insolvente não pagava as refeições que eram fornecidas pelo colégio 1..., tanto a alunos, como a professores e funcionários.
78. A insolvente não se candidatou para o desenvolvimento de cursos ... para o ano letivo 2014/2015, nem promoveu a candidatura a qualquer programa no ano de 2017/2018.
79. A sociedade “R..., SA” tem como objeto a “Prestação de serviços de gestão e consultoria, inovação e promoção de investimentos, produção, integração, desenvolvimento, comercialização de tecnologias de informação, gestão, seleção, recrutamento e formação de recursos humanos, bem como gestão de recursos logísticos”, sendo membros do seu conselho de Administração, entre outros, os requeridos JJ, FF e KK.
80. Entre 3/5/2016 e 23/6/2016 a W... viu restituídos 211.172,99 de suprimentos que passaram de € 672.397,56 para 461.224,57.
81. Desde o ano de 2012/2013 o ensino regular apresentava decréscimo de alunos.
82. Em 2017 foram realizados pagamentos a professores da insolvente de vencimentos e subsídios de férias através de uma conta pessoal de LL.
83. GGG e HHH estiveram colocadas no quadro e na folha de remunerações da insolvente nos meses de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro de 2017 e III nos meses de maio, junho, julho, agosto, setembro e novembro de 2017, apesar de desempenharem funções no colégio 1....
84. Em 19/12/2017 foi proferida sentença no processo que correu termos só o n.º 3829/17.7T8MTS do J3 do tribunal de Trabalho de Matosinhos intentada por AA contra a, aqui, insolvente, na qual foi decidido reconhecer que entre a, aqui, insolvente e o mencionado AA foi celebrado um contrato de trabalho com início em 1/11/2008 – certidão junta a fls. 674 e seguintes
85. No momento da apresentação da C... à insolvência estava registado um saldo a favor do colégio 1... na contabilidade da insolvente no montante de € 6228,33.
86. A requerida MM adquiriu as quotas da insolvente com a intenção de adquirir a totalidade do capital social, na perspetiva de poder expandir e eventualmente diversificar a atividade que era desenvolvida no colégio 1... uma vez que este colégio tinha excesso de procura, estando convencida que esse excesso de procura seria suficiente para tornar rentável a atividade de ensino regular do Colégio ....
87. Por despacho de 7/12/2017 proferido no processo de insolvência determinou-se a notificação da insolvente para juntar relação de bens descrevendo os bens de que seja proprietária com indicação da sua natureza, lugar em que se encontrem, dados de identificação registral, se for o caso, valor de aquisição e estimativa do seu valor atual, sob pena de indeferimento liminar da petição inicial.
88. Em 19/12/2017 a insolvente apresentou no processo de insolvência uma relação de bens na qual fez constar “um Alvará número ..., emitido pelo Ministério da Educação, Direção Geral do Ensino Básico e Secundário, em 31 de outubro de 1990; um veículo automóvel, pesado, de passageiros, com a matrícula ..-..-VO, da marca Mercedes, modelo ..., Ativos fixos tangíveis, conforme balancete e lista anexa” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
89. O Sr. administrador da insolvência apreendeu para a massa dois depósitos à ordem no montante global de € 59.594,36, os bens móveis descritos no auto de Apreensão de bens junto ao apenso A) cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e o veículo automóvel de matrícula ..-..-VO.
90. No apenso de reclamação de créditos foram reconhecidos créditos sobre a insolvente no valor global de € 1.094.625,87, sendo € 345.144,46 classificados como privilegiados, € 34.963,12 classificado como comuns, € 647.468,33 como subordinados e € 67.49,96 como condicional nos termos constantes da lista de credores apresentada no apenso B) e certidão proferida no mesmo apenso.
91. No período decorrido entre setembro de 2016 a 30/11/2017 houve vários depósitos feitos pelo requerido LL na conta da insolvente e várias transferências desta conta para o requerido LL, sendo que este transferiu para a insolvente cerca de € 43.998,00 e a insolvente lhe transferiu € 9.266,00
92. No mesmo período a insolvente transferiu para a X... pelo menos 23.771,12 euros, tendo esta transferido para a insolvente € 24.007,99.
93. Quando o Colégio ... encerrou os 2.º e 3.º ciclos de escolaridade houve materiais desses ciclos que transitaram para as instalações do colégio 1....
94. JJJ, BBB e CCC, funcionárias da insolvente, estiveram a desempenhar funções no colégio 1... no ano de 2017.
95. Os requeridos FF, JJ, KK, HH e II não tiveram conhecimento, nem qualquer intervenção na celebração dos contratos mencionados nos pontos 51 e 52, nem qualquer conhecimento ou responsabilidade pelos factos mencionados nos pontos 54, 55, 56, 83, 93 e 94.
* * * * *
Factos não provados:
1. Quando o Colégio ... encerrou os 2.º e 3.º ciclos de escolaridade todos os alunos e bens materiais desses ciclos de ensino regular transitaram para as instalações do colégio 1....Factos não provados:
2. Em consequência da contratação da referida TT a insolvente recuperou atrasos nos pagamentos de mensalidades pelos encarregados de educação.
3. Sem a realização das obras mencionadas no certificado referido no ponto 57 dos factos provados a insolvente perderia o Alvará que lhe permitia a realização do seu objeto social de ensino regular.
4. Na altura da negociação do contrato mencionado no ponto 39 dos factos provados os representantes da sócia W... não informaram a requerida MM de que havia problemas na negociação da renda com a proprietária do imóvel e senhoria.
5. E não a informaram da venda das frações designadas pelas letras AT e BE identificadas no contrato de compra e venda referido no ponto 33 dos factos provados.
6. O colégio 1... pagou todas as reparações, substituições de material, pintura e inspeções do veículo automóvel de matrícula ..-..-VO que era propriedade da insolvente até à sua venda no processo de insolvência
7. No final do ano letivo de 2015/2016 parte do material da C... que estava no 2.º e 3.º ciclos foi retirado para a Escola Profissional ... que era detida pelo Grupo R....
8. A transferência de alunos do Colégio ... para o colégio 1... foi feita em articulação com os requeridos HH, FF, KK e MM.
9. A venda dos imóveis mencionada no ponto 33 dos factos provados foi feita por um preço inferior ao preço de mercado.
10. O encerramento dos 2.º e 3.º ciclos do ensino regular no final do ano letivo de 2015/2016 foi decidido pela W... e pelos requeridos HH e FF.
11. A gerência da insolvente quanto à parte do ensino regular foi assumida, até 23/9/2016, por FF e HH.
12. GGG, HHH ou III estavam enquadradas por uma bolsa do Instituto de Emprego e formação profissional, tendo a insolvente recebido € 3.67437 por contraponto com o encargo da professora de € 4.080,42 – ver documento de fls. 560.
13. Entre 30/11/2014 a 30/11/2017 foi transferida da insolvente para a X... a quantia de 22.000,00 euros.
14. A insolvente, nos três anos que antecederam a insolvência, procedeu ao pagamento de rendas de imóveis ocupados por terceiros.
15. O Dr. UU era também contabilista do colégio 1....
16. A insolvente compensava o pagamento que efetuava às funcionárias mencionadas nos pontos 84 e 94 dos factos provados, não pagando as refeições que eram fornecidas exclusivamente pelo colégio 1..., tanto a alunos como a funcionários, incluindo professores.
4. Apreciando o mérito dos recursos
Dado que o recurso interposto por LL e MM suscita a impugnação da matéria de facto, incumbe por ele se iniciar.
4.1. Recurso interposto por LL e MM
Foram os Recorrentes convidados a simplificar e sintetizar as suas conclusões, o que fizeram, apresentando agora as seguintes:
«I. A sentença recorrida ao decidir
(1) qualificar a insolvência da “C..., L.da” como culposa,
(2) declarar afectados pela qualificação apenas os recorrentes LL e MM,
(3) decretar a inibição destes para a administração do património de terceiros pelo prazo de 3 anos, e, bem assim,
(4) para o exercício do comércio e a ocupação de cargos em órgãos sociais, pelo mesmo prazo de 3 anos,
(5) determinar a perda de créditos sobre a insolvente, e
(6) condenar os recorrentes no pagamento de 50.000€ a favor dos credores da insolvente, incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, pelo que deve ser revogada.
II. O tribunal considerou erradamente verificadas as presunções de culpa consagradas nas alíneas a) e g) do artigo 186º, nº 2 do CIRE, apenas quanto aos recorrentes LL (gerente desde 29-09-2016) e MM, (sócia e gerente da sociedade apenas desde 29-09-2016), absolvendo injustificadamente os sócios e/ou gerentes: (1) FF, gerente de 17-12-2008 até 29-09-2016; (2) HH, gerente de 29-04-2011 até 29-09-2016; (3) II, gerente de 28-12-2011 até 16-02-2015; (4) JJ, gerente de 17-12-2008 até 26-08-2017, e (5) KK, gerente de 28-12-2011 até 26-08-2017.
III. O Tribunal não chega a operar a subsunção de quaisquer factos à previsão (e à presunção de culpa) da al. a) do artigo 186º, nº 2 do CIRE, percebendo-se que para o efeito considera relevante a contratação de uma directora pedagógica e de um contabilista novo, como factores que agravaram a situação de insolvência e se traduziram numa exploração deficitária.
IV. Esta factualidade (que de todo não se subsume à previsão da al. a)) e poderia preencher eventualmente a previsão da al. b) da mesma norma) devendo no entanto considerar-se que tais actos são falimentarmente irrelevantes, e que contra a conclusão do tribunal traduzem, pelo menos no caso da contratação de directora pedagógica, um investimento na actividade do colégio e quanto ao contabilista, uma obrigação legal.
V. Considerou o tribunal que “dos extratos bancários de contas da insolvente constam pagamentos a esse contabilista não tendo este tribunal qualquer fundamento para concluir que os valores que foram pagos ao mesmo são demasiados elevados e não correspondem aos valores dos serviços prestados.”
VI. Para fazer operar a presunção de culpa da alínea g) o tribunal considerou relevante o facto de “nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência GGG, HHH e III estarem colocadas no quadro e folhas de remuneração da sociedade insolvente apesar de estarem a desempenhar funções no Colégio ..., tendo prosseguido uma exploração deficitária.
VII. Essa factualidade, dos anos de 2014 a 2017, é anterior ao período de gerência dos Recorrentes LL e MM, iniciado de facto e de direito apenas em 29 de setembro de 2016, sendo da responsabilidade da gerência dos Demandados (e absolvidos) FF, HH, II, JJ e KK.
VIII. Dos depoimentos prestados em audiência de julgamento, dos documentos juntos aos autos e até dos factos dados como provados na sentença, ficou demonstrado que foram outorgados dois contratos entre a sociedade insolvente e a “X..., Lda., um de prestação de serviços de confeção e entrega de refeições por esta à insolvente e outro de cedência de utilização de viatura, em que ficou contratado entre ambas as sociedades a utilização de viatura de transporte de alunos, dos colégios que ambas as sociedades exploravam.
IX. O Colégio ..., da sociedade insolvente e o colégio 1..., da “X..., Lda.”, contratos esses que previam a compensação de créditos que pudessem existir entre as sociedades em virtude dos serviços que fossem prestados.
X. Ficou provado que, a) a insolvente não pagava as refeições fornecidas pela “X..., Lda.”, b) esta transportava alunos seus na carrinha da insolvente e alunos da insolvente na sua carrinha, c) que esta suportava os custos com a manutenção da carrinha da insolvente, d) que esta suportou custos da manutenção das instalações da insolvente.
I. Inclusivamente na Motivação da sentença lê-se que:
“A factualidade ínsita no ponto 77 foi considerada provada atendendo ao depoimento do requeridos MM e LL, sendo certo que da análise dos elementos documentais juntos aos autos, designadamente dos extratos bancários e elementos contabilísticos da insolvente resulta claro que o Colégio ... não pagava as refeições que eram fornecidas pelo colégio 1..., havendo uma compensação que era feita entre os dois colégios quanto, não só ao pagamento das refeições, mas também quanto aos serviços de transporte de alunos do colégio 1... através da utilização da carrinha do Colégio ....“
XI. Ficou provado que as professoras da insolvente fizeram formação no colégio 1..., da sociedade “X..., Lda.”, sem que a insolvente tivesse pago qualquer quantia a esse título.
XII. Ficou provado que o gerente LL suportou despesas e fez pagamentos e/ou transferências da sua conta pessoal, de despesas e encargos da insolvente, incluindo salários de funcionárias da insolvente.
XIII. Relativamente a equipamento, sempre se dirá que, tal como indicaram algumas funcionárias da insolvente e o Administrador Judicial, não tinha qualquer valor comercial, tal como o equipamento e material que foi apreendido para a Massa e que não encontrou comprador.
XIV. De tudo resulta que os Recorrentes investiram na sociedade por mais de um ano após a aquisição das quotas, e do início do exercício da gerência, que efectivamente ocorreu em Setembro de 2016.
XV. Ficando demonstrado que os Recorrentes não prejudicaram, por qualquer forma a sociedade insolvente.
XVI. Não se percebe como pode o tribunal desvalorizar (quanto aos absolvidos) a venda dos activos imobiliários da sociedade (e que poderiam libertar meios para o investimento na sociedade) e censurar (os Recorrentes) pela circunstância de não injectarem meios financeiros na sociedade (parcialmente) adquirida, como se a tal estivessem obrigados por lei ou por contrato.
XVII. O Tribunal violou, por errada subsunção dos factos e viciada aplicação do direito o regime do artigo 186º, nº 2, als. a) e g), inexistindo (sem dependência sequer da impugnação da matéria de facto) factualidade que permita fazer operar a presunção de culpa consagrada na norma aplicada.
Sem prescindir,
XVIII. A prova documental, por declarações e testemunhal, especificadamente identificada e transcrita na alegação de recurso [e que se dá por reproduzida para efeito de conclusões] impõe alteração (a) dos factos provados, (b) dos factos não provados fixados pela instância.
XIX. O próprio administrador judicial considerou não existir factualidade para considerar a insolvência como dolosa. Repetiu-o em audiência de julgamento.
XX. Os factos provados 47 e 48 devem ser eliminados da matéria fixada porquanto (a) contêm errada sugestão de ser legalmente exigível a injecção de meios financeiros não libertos pela atividade da empresa, (b) constitui ficção distinguir, dentro da gerência da insolvente, as áreas do ensino regular e da formação profissional financiada, sendo que (c) erro e ficção resultam evidenciados das passagens dos depoimentos transcritas na motivação.
XXI. Os factos não provados 2 e 14 considerados na sentença devem, na devida ponderação dos depoimentos transcritos na motivação, devem passar para o elenco dos provados.
XXII. Concluindo-se em qualquer caso, e independentemente da modificação da matéria de facto, pela absolvição dos Recorrentes.
Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida, absolvendo-se os Recorrentes LL e MM de todas as condenações e inibições. Como é de Direito e de Justiça.»
Não houve contra-alegações.
Questões suscitadas no recurso
● Reapreciação da matéria de facto;
● Em termos de direito, se estão reunidos os pressupostos para qualificar a insolvência da “C..., L.da” como culposa, e para declarar afetados pela qualificação os recorrentes LL e MM.
4.1.1. Reapreciação da matéria de facto
Quanto aos factos provados 47 e 48, que têm a seguinte redação:
47. MM ficou ciente da necessidade de proceder a injeções de meios financeiros na C... para a exploração da área do ensino regular e que a recuperação do investimento só se faria num prazo alargado.
48. A gestão da área do ensino regular da C... a partir desse contrato passou a ser da exclusiva responsabilidade dos gerentes LL e MM, sendo que os demais requeridos eram totalmente desconhecedores da situação contabilística e financeira em que o Colégio ... se passou a encontrar a partir de setembro de 2016.
Os Recorrentes pugnam pela eliminação destes factos com 3 ordens de argumentos:
(i) Porque contêm errada sugestão de ser legalmente exigível a injeção de meios financeiros não libertos pela atividade da empresa
(ii) Porque constitui ficção distinguir, dentro da gerência da insolvente, as áreas do ensino regular e da formação profissional financiada
(iii) Porque erro e ficção resultam evidenciados das passagens dos depoimentos transcritas na motivação
Salvo o devido respeito, cremos confundir-se “impugnação da matéria de facto” com “erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito”.
Na verdade, uma qualquer “sugestão” que um facto possa criar na mente do julgador contende com o erro de julgamento.
Não é possível equacionar uma impugnação da matéria de facto com base na “sugestão” que os factos possam criar, nem com “ficções”, dado que factos são as ocorrências da vida real, os eventos materiais e concretos, as mudanças operadas no mundo exterior.
Quando pretende impugnar a matéria de facto, exige-se que o Recorrente proceda a uma análise crítica da prova produzida, referindo quais os meios de prova que, a seu ver, impunham uma decisão diversa do facto que impugna, que as provas produzidas não consentem a análise feita pelo juiz, de que a análise crítica por ele feita contraria a lógica, a razão e as regras da experiência comum.
O referido nos pontos 47 e 48 dos factos provados não padece dos vícios apontados, pelo que se indefere a reclamação.
Quanto aos factos não provados 2 e 14, que têm a seguinte redação:
2. Em consequência da contratação da referida TT a insolvente recuperou atrasos nos pagamentos de mensalidades pelos encarregados de educação.
14. A insolvente, nos três anos que antecederam a insolvência, procedeu ao pagamento de rendas de imóveis ocupados por terceiros.
Os Recorrentes pretendem que esses factos sejam agora considerados provados.
Mais uma vez não se dá nota de uma análise crítica, sendo que o facto não provado 14, a considerar-se provado, seria até prejudicial aos interesses dos Recorrentes!
De qualquer forma, e porque os Recorrentes fazem apelo à “devida ponderação dos depoimentos transcritos na motivação”, ouviu-se o depoimento de AA, em que a M.mª Juíza se estribou.
O que se colhe desse depoimento é que a insolvente prestava a formação financiada em vários edifícios, uns pertencentes ao Grupo R..., outros arrendados. Portanto, a testemunha depôs sobre prédios ocupados pela insolvente, e não por terceiros.
Quanto ao facto não provado 2, efetivamente não existiu prova que o sustente. Não se esqueça que a “recuperação de atrasos nos pagamentos” não é matéria suscetível de ser apurada por recurso a prova testemunhal, mas sim de prova documental, que foi inexistente neste particular.
Improcede, portanto, a impugnação.
4.1.2. Se estão reunidos os pressupostos para declarar os Recorrentes LL e MM afetados pela qualificação da insolvência como culposa
Prescreve o art.º 186º nº 1 do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas (CIRE) que a insolvência será considerada culposa “quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”. [1]
Ou seja, são seus requisitos: (i) conduta praticada nos 3 anos anteriores ao processo de insolvência; (ii) ilícita; (iii) com dolo ou culpa grave e (iv) e que tenha sido causal ou agravadora da insolvência que veio a ocorrer.
Esta noção geral faz apelo a conceitos indeterminados e cláusulas gerais, «que constituem por assim dizer a parte movediça e absorvente» do ordenamento jurídico, técnica legislativa cuja utilização se justifica «(…) ou para permitir a adaptação da norma à complexidade da matéria a regular, às particularidades do caso ou à mudança das situações, ou para facultar uma espécie de osmose entre as máximas ético-sociais e o Direito, ou para permitir levar em conta os usos do tráfico, ou, enfim, para permitir uma “individualização” da solução (…)». [2]
Por um lado, sabedor da multiplicidade infindável (quer em função do elemento humano, quer das particularidades de cada atividade económica) de comportamentos que poderiam integrar os requisitos dessa noção geral, implicando a necessidade de uma ponderação casuística mas, por outro lado, assumindo como opção político-legislativa clara a de «(…) uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresas e dos administradores de pessoas coletivas» [3], o legislador entendeu proceder depois ao preenchimento dessa noção geral mediante um elenco de condutas, de cariz mais ou menos concreto, que seriam merecedoras dessa responsabilização por uma insolvência culposa. [4]
E fê-lo por duas vias:
● numa, descriminando aqueles comportamentos que impedem qualquer valoração judicial [5] sobre a conexão causal entre a conduta do administrador e a ocorrência ou agravamento da insolvência (situações de presunções absolutas e inilidíveis, juris et de jure);
● noutra, mencionando outros comportamentos que, quiçá por os entender menos graves, já permite a demonstração do contrário (presunções relativas ou ilidíveis, juris tantum).
Significa isso que, perante qualquer uma das situações descritas nas diversas alíneas do nº 2 do art.º 186º do CIRE, não incumbe ao tribunal qualquer valoração em termos de juízo de culpa, em que se ponderem as circunstâncias de cada caso em concreto; inelutavelmente, e por imposição legal, segue-se a conclusão de que existiu culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e a criação/agravamento da insolvência. [6]
Analisando os comportamentos em causa, a M.mª Juíza considerou que os gerentes LL e MM incorreram nos comportamentos previstos nas alíneas a) e g) do nº 2 do art.º 186º do CIRE.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
E isto em função dos factos provados 83, ou seja, terem permitido, em 2017, que 6 trabalhadoras ─ GGG, HHH, III, JJJ, BBB e CCC ─, passassem a desempenhar funções no colégio 1... (que não pertencia à insolvente), sendo que as 3 primeiras continuaram a constar como “colocadas no quadro e folhas de remunerações da insolvência”.
Considerou a Sr.ª Juíza que «O facto de a insolvente permitir que funcionárias suas desempenhassem funções noutro local, em benefício de outra sociedade, permite-nos concluir que foi prosseguida uma exploração deficitária em benefício do colégio 1... que beneficiou da prestação de trabalho dessas funcionárias, embora continuasse a ser responsável pelo pagamento dos salários a insolvente.»
Não concordamos com esta linha de raciocínio. Desde logo, porque dos factos provados nada se pode extrair que nos explique as razões dessa situação. Mas certamente algumas haverá, como resulta da lógica e das regras da experiência.
Uma possível, poderá ser o facto de estar a ser o colégio 1... quem estava a fornecer as refeições aos alunos, professores e outros trabalhadores do Colégio ..., desde 2016 (facto provado 53), sem qualquer contrapartida de pagamento desses bens e serviços por parte da insolvente (facto provado 77).
Por outro lado, apenas 3 dessas funcionárias continuavam a “colocadas no quadro e folhas de remunerações da insolvência”, o que é diferente de ser a insolvente a pagar-lhe, como tantas vezes ocorre nas contabilidades manipuladas das empresas. E as outras 3? Passaram para o quadro do colégio 1...?
De qualquer forma, para efeitos da alínea g), sempre teria de se demonstrar que essa cedência das trabalhadoras foi feita “no interesse pessoal” dos gerentes ou de terceiro.
Nada nos factos provados permite ver qual o interesse pessoal dos gerentes, ou o que ganharam eles com isso, em termos pessoais.
O mesmo acontece quanto ao colégio 1... (terceiro, para este efeito). Sabemos que estava a fornecer refeições aos alunos, professores e trabalhadores do Colégio ... desde 2016 (um ano antes). Mas desconhecemos qual o número dessas refeições, e qual o montante dos vencimentos das 3 funcionárias para se poder aquilatar se essa situação favorecia o colégio 1..., em desfavor do Colégio ....
O outro comportamento tem a ver com a contratação de uma diretora pedagógica e de um contabilista (factos provados 55 e 56), que a M.mª Juíza considerou que «a partir do momento em que os requeridos contratam essa diretora pedagógica e contabilista sabendo que a situação do colégio já é deficitária e sem que façam qualquer investimento na atividade do colégio como era expetável que o fizessem, tal traduziu-se numa exploração deficitária, sendo certo que os requeridos LL e MM que foram os responsáveis por essa contratação, não poderiam desconhecer que essa situação conduzia a uma situação de insolvência.
Com efeito, os mesmos teriam que saber, à data dessas contratações, que o número de alunos inscritos e matriculados não era já suficiente para pagamento dos custos operacionais que o colégio já tinha, pelo que a contratação de novas pessoas conduzia a um agravamento da situação de insolvência.»
Também aqui não acompanhamos a argumentação. Desde logo porque certamente existia já um contabilista e uma diretora pedagógica, como era obrigação legal para esse tipo de empresa e de estabelecimento de ensino. Desconhece-se o porquê da mudança e se houve algum acréscimo substancial do vencimento desses profissionais. Muito dificilmente se pode conceber que a contratação de 2 profissionais, que a lei exige nos estabelecimentos de ensino, possa integrar o conceito de exploração deficitária e, muito menos, que tenha sido a causa da situação de insolvência. Também não se vê, porque os factos provados não o dizem, qual foi o interesse pessoal perseguido pelos gerentes com essa contratação.
Usando as palavras de Rui Pinto Duarte a propósito desta alínea g) do nº 2 do art.º 186º do CIRE: «Segundo tal preceito, prosseguir uma exploração deficitária no interesse pessoal dos administradores ou de terceiros, leva a que a insolvência seja irremediavelmente considerada culposa sempre que os administradores soubessem ou devessem saber que tal exploração conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
Pergunta-se:
- o que é “exploração deficitária”? O deficit de que se fala é “antes ou depois” dos encargos financeiros? “Antes ou depois” dos encargos de estrutura? “Antes ou depois” dos encargos inerentes às medidas de reestruturação destinadas a evitar a insolvência?
- Interesse pessoal abrange o recebimento de vencimentos? Abrange o reembolso de empréstimos?
- Os sócios são terceiros para os efeitos em causa?
- O facto de haver uma probabilidade significativa de uma empresa cair em insolvência implica a proibição de tentar evitar que isso aconteça?» [7]
Desta factualidade descrita, podemos talvez concluir que MM fez um mau negócio, terá avaliado mal as condições de gestão e o que dela se esperava. Mas não que tenha procedido (os factos não o demonstram) a uma exploração deficitária em seu benefício, ou de terceiros.
E, aqui sim, concordamos com os Recorrentes quanto a ter existido erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, na parte em que a M.mª Juíza entende que MM “teria que necessariamente investir meios financeiros”, pois tal não constitui um dever legal, nem se mostra provado que constasse dos estatutos da sociedade.
Por fim, teria de estar demonstrado o dolo na atuação [8], o que não decorre dos factos provados.
Ao contrário, ficou provado que, apesar de estar consciente da situação deficitária da insolvente, quando adquiriu as suas quotas e a gerência (facto 24), MM adquiriu as quotas na perspetiva de poder expandir e eventualmente diversificar a atividade que era desenvolvida no colégio 1... uma vez que este colégio tinha excesso de procura, estando convencida que esse excesso de procura seria suficiente para tornar rentável a atividade de ensino regular do Colégio ... (facto 84).
Um último ponto resta avaliar, constando da sentença a ponderação do facto provado 93, ou seja, que quando o Colégio ... encerrou os 2.º e 3.º ciclos de escolaridade, houve materiais desses ciclos que transitaram para as instalações do colégio 1....
A alínea a) do nº 2 do art.º 186º do CIRE fala em “Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor”.
Temos para nós que, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade, não pode deixar de estar ínsito neste preceito que se trata de atos que acarretem prejuízo sério e grave para a insolvente. Isso mesmo se extrai da expressão “no todo ou em parte considerável”.
Desconhece-se o que fossem esses materiais (livros? cadeiras? material didático?...), mas é de considerar que não preenche o conceito de se ter feito desaparecer “em parte considerável, o património do devedor”. Tratando-se desse tipo de materiais, resulta da experiência comum que rara e dificilmente são aproveitados nos ciclos de escolaridade seguintes. E certamente que a insolvência não terá sido causada, ou agravado o respetivo risco, por esse ato.
Neste sentido, e ainda que por reporta a outra alínea, «IV - Embora a alínea d) do n.º 2 do art.º 186.º não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado que os bens tinham algum relevo económico a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa.» [9]
De qualquer forma, na hipótese desta alínea exige-se a presença do dolo, elemento subjetivo que não se encontra nos factos provados.
«O género ou o grau de culpa nas diversas situações também não é o mesmo. Em muitas hipóteses, é o dolo que prevalece. Deste modo, quando está em causa a destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento do património do devedor, no todo ou em parte, nos termos da al. a) do n.° 2; ou se se sanciona, como na al. b), o artifício da criação ou agravamento do passivo ou, então, a redução do activo do devedor; o dolo corresponderá também, em princípio, aos casos de celebração de negócios em proveito do administrador ou de terceiros, ofendendo com isso o interesse social ou causando prejuízo à sociedade. O dolo é, aliás, a modalidade de culpa paradigmaticamente presente na violação dos deveres de fidelidade.» [10]
Concluindo, é de considerar que os atos praticados pelos Recorrentes MM e LL não preenchem os comportamentos visados nas alíneas a) e g) do art.º 186º do CIRE, pelo que o recurso deve proceder.
4.2. Recurso interposto pelo Ministério Público
Apresentou as seguintes conclusões:
«1-Foram, com o devido respeito, incorretamente apreciados/julgados os factos dados como provados sob os pontos 17, 18, 19, 20, 23, 24, 42, 47, 66, 80 e 81, da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida.
2 – Na verdade, perante essa factualidade, ao contrário do decidido, impunha-se, por força do disposto no art.º 3º, nº. 2, do CIRE, a conclusão que situação de insolvência da devedora “C..., L.da” verificou-se a partir do ano de 2013, a partir do qual apresentou sempre resultados negativos e valor do ativo foi sempre manifestamente inferior ao do passivo;
3 - A verificação de qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do nº. 2 do art.º 186º, do CIRE, acarreta sempre a qualificação como culposa, sem necessidade de prova da culpa e do nexo de causalidade entre essas situações e a insolvência ou agravamento da insolvência da devedora, bem como sem a admissão da possibilidade de justificação ou de prova de factos desculpabilizantes.
4 - A factualidade dada como assente nos pontos 33 e 34, praticados nos três anos que antecederam o início da ação de insolvência e em momento em que a “C..., L.da” já se encontrava insolvente, ao contrário do que se concluiu, preenche a presunção inilidível de insolvência culposa, prevista na alínea a), do nº. 2 do art.º 186º, do CIRE, independentemente da intenção de prejudicar credores, bem como do benefício que as partes outorgantes possam ou não ter tido com esse negócio e/ou de os preços praticados corresponderem ou não aos valores de mercado dos bens alienados.
5 - Com efeito, uma das formas de “ocultar” ou fazer “desaparecer” o património da insolvente é precisamente alterar a situação jurídica desse património, vendendo-o a terceiros e privando, por essa via, os credores da garantia patrimonial dos seus créditos.
Sem prescindir, subsidiariamente,
6 - Os factos dados como provados nos pontos 33, 34 e 80, ao contrário do que se concluiu, preenche a presunção inilidível de insolvência culposa, prevista na alínea d), do nº. 2 do art.º 186º, do CIRE,
7 - Na verdade, o proveito de terceiros compreende, para efeitos do preenchimento da presunção dessa alínea d), as situações em que a titularidade dos bens da sociedade insolvente é transferida para terceiros por negócio jurídico, ficando a mesma privada desses bens e, dessa forma, obstando o prosseguimento das finalidades do próprio processo de insolvência, qual seja o pagamento aos credores.
8 - A tal conclusão não obsta a circunstância de os representantes de ambos os outorgantes terem atuado ou não com a intenção de prejudicar os credores da insolvente e/ou de terem ou não obtido benefício ilegítimo, designadamente pelo facto de os preços da venda desses bens imóveis serem ou não inferiores aos respetivos valores de mercado;
9 - Sem prejuízo do que se acaba de referir, a utilização do valor recebido pela insolvente pela venda dos referidos imóveis para o pagamento, ainda que parcial, mas de valor significativo, dos suprimentos que a W... lhe tinha efetuado traduz-se num favorecimento da credora W..., cujo crédito é subordinado, em detrimento e prejuízo dos restantes credores reclamantes, designadamente, dos trabalhadores, do Estado/Fazenda Nacional e Instituto da Segurança Social, IP, que gozam de prioridade de pagamento, por tratarem de créditos privilegiados, bem como dos credores comuns, como resulta da sentença de reconhecimento e graduação de créditos da insolvência e dos facto dado como provado no ponto 90;
10 - Com a descrita atuação foi, de forma relevante, prejudicado o ressarcimento parcial ou global desses credores, já que a massa insolvente ficou desprovida dos bens imóveis vendidos e, por isso, substancialmente reduzida, o que se traduz numa disposição em proveito injustificado da W..., porque contrária às regras de graduação e de pagamento dos créditos sobre a insolvência da “C..., L.da”,
11 - Sendo certo que o valor obtido com a liquidação do ativo cifrou-se em cerca de € 70.000,00, o qual é manifestamente insuficiente para pagamento dos referidos créditos privilegiados e comuns, como decorre do apenso de prestação de contas.
12- Foram, pois, incorretamente apreciadas e violadas as normas ínsitas no art.º 3º, nº. 2, 186.º, nº. 2, al. a) e d), do CIRE.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. se dignarão suprir, deve a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que, considerando os factos provados e integrando-os nas previsões típicas do art.º 186.º n.º 2, al. a) ou d), do CIRE, declare a insolvência da C..., L.da como culposa, mas também com a afetação dos gerentes/requeridos FF e KK, com todas as consequências previstas no art.º 189.º do CIRE.»
Os Requeridos NN e OO apresentaram contra-alegações, sustentando a improcedência do recurso.
Questões suscitadas neste recurso:
● Erro de julgamento na aplicação do direito no tocante à afetação dos gerentes NN e OO.
4.2.1. Nota prévia
O Recorrente refere na sua conclusão 1ª [11] por aludir a factos “incorretamente apreciados/julgados”, pelo que poderia ser-se levado a concluir estarmos perante recurso sobre a matéria de facto, mas tal não sucede.
O recurso sobre a matéria de facto visa a modificação (por adição, eliminação ou alteração) dos factos tidos por provados, ou não-provados, em função das provas produzidas.
Ora, como claramente se extrai da leitura de todas as conclusões, bem como da motivação, em ponto algum se refere quais os factos incorretamente julgados, qual o facto em concreto que não devia ter sido considerado provado ou, pela inversa, qual o facto que não foi considerado, devendo tê-lo sido.
Ou seja, a discordância do Apelante reside apenas na decisão dada ao caso, considerando que os factos apurados impunham outra solução jurídica.
A aplicação do direito aos factos é questão diversa da divergência sobre a matéria de facto.
De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, sempre se imporia a rejeição do recurso no tocante à matéria de facto, por inobservância do ónus de delimitação do seu objeto, em conformidade com o nº 1 do art.º 640º do CPC: usando a expressão legal, o Apelante nada refere sobre quais sejam “os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados”, nem sobre “os concretos meios probatórios, (…), que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”.
Assim sendo, o mérito desta Apelação passará por analisar se os factos considerados na decisão preenchem os pressupostos para se poder considerar os gerentes NN e OO afetados pela insolvência culposa.
4.2.2. Erro de julgamento na aplicação do direito no tocante à afetação dos gerentes NN e OO
Pretende o Mº Pº que os gerentes NN e OO sejam considerados afetados pela qualificação da insolvência (na sentença foram absolvidos).
Damos aqui por reproduzida a argumentação jurídica e jurisprudencial atrás expendida.
E, podemos começar por referir que concordamos com o Recorrente quando defende que o risco de insolvência da “C..., L.da” se começou a verificar a partir do ano de 2013.
O que a nosso ver dizem os factos provados é que a grande probabilidade duma situação de insolvência já “vinha muito detrás”. Vejamos. A insolvente tinha um capital social de 120 mil euros (facto provado 1). Várias mudanças de gerência em 2011 (factos 4 a 6), o que em nada contribui para uma exploração eficaz dum negócio. Em 2013 a W... compra as quotas e fica titular única do capital social (facto 8); já no ano de 2013, o capital próprio da insolvente era negativo (facto 17) e havia decréscimo do número de alunos do “ensino regular” (facto 81). Já em 2015, a W... não pagava integralmente aos trabalhadores, tendo de recorrer ao pagamento em prestações (facto 18) e pôs em causa a sua continuidade, ou encerramento ou venda a terceiros (facto 19); em 2016, chegou a pedir a suspensão da atividade do colégio por 2 anos (facto 20) e encerrou os 2.º e 3.º ciclos do Colégio ... (facto 38); a insolvente foi sobrevivendo unicamente à base dos suprimentos da W..., que atingiram o valor global de 672.397,56 € em cerca de 3 anos de exploração a seu cargo (!), os quais foram necessários, não para situações extraordinárias, mas para “necessidades regulares de financiamento da atividade do colégio” (!); quando vendeu as suas quotas, a W... soube acautelar os seus suprimentos, que iriam ser pagos com a totalidade dos proveitos da atividade do colégio e da formação financiada do ano letivo 2015/2016, bem como da venda dos imóveis e ficou com a gestão da formação financiada, remetendo para a insolvente o ensino regular (factos 10, 26, 27, 33, 34 e 80); havia necessidade de obras de remodelação, por exigência da ARS (factos 57 e 59), que não chegaram a ser efetuadas.
O Recorrente Mº Pº entende que os factos provados 33 e 34 permitem assacar a estes gerentes o comportamento previsto na alínea a) do nº. 2 do art.º 186º do CIRE e que, conjugados com o facto provado 80, integram ainda a previsão da alínea d).
Em causa nesses factos está a venda, efetuada pela insolvente, no dia 14/6/2016, à Triângulo Astral, dum prédio urbano (pelo preço de 153.000,00) e de dois lugares de aparcamento (pelo preço de € 5.000,00, cada).
Sabe-se ainda que o preço recebido foi utilizado pela insolvente para amortizar parte da dívida que ela tinha para com a W... a título de suprimentos e que entre 3/5/2016 e 23/6/2016 a W... viu restituídos 211.172,99 de suprimentos que passaram de € 672.397,56 para 461.224,57.
Os gerentes NN e OO foram nomeados gerentes em representação da F... e da W... (facto 14); NN exerceu a gerência desde 17/12/2008 até 29/9/2016 (factos 3 e 11); OO desde 28/12/2011 até 26/8/2017 (factos 6 e 12).
Foram também eles quem representaram ambas as sociedades no negócio de compra e venda.
Neste particular consideramos correta a apreciação efetuada na sentença, e que aqui se transcreve:
«Salvaguardando o devido respeito por opinião contrária, através desse ato não existiu qualquer ocultação ou desaparecimento de bens do património da insolvente enquadrável na alínea a) do artigo 186.º, n.º 2, do C.I.R.E.
A insolvente alienou um imóvel e recebeu o correspondente preço pela alienação, pelo que o seu património não desapareceu.
Por outro lado, não se tendo feito prova de que a alienação em causa não foi feita por um preço abaixo do preço de mercado não existiu qualquer ato de disposição de património a favor de terceiros, pelo que não se encontra preenchida a presunção prevista na alínea d) do mesmo normativo.
A questão que se nos coloca é a de saber se essa alienação de património criou ou agravou a situação de insolvência, tendo existido culpa grave ou dolo dos requeridos, na realização desse negócio, sendo certo que para que a insolvência possa ser qualificada como culposa com base nessa venda de património, ter-se-á que concluir que a atuação dos requeridos foi dolosa ou com culpa grave e que existiu um nexo causal entre essa atuação e a situação de insolvência ou, pelo menos, o agravamento da situação de insolvência.
Para a resposta a essa questão há que analisar cuidadosamente a factualidade que resultou provada nos autos.
Assim, resultou assente neste processo que a sociedade insolvente já há alguns que vinha a desdobrar a sua atividade em duas vertentes: a formação financiada e o ensino regular, sendo que enquanto a W... deteve a maioria do capital social da insolvente não havia dívidas vencidas à segurança social, à Autoridade Tributária, não havendo noticia de dívidas vencidas a outros credores.
Apurou-se, sim, que nos anos de 2012, 2013 e 2014 a insolvente não tinha pago subsídios de férias e de natal a CC e BB, tendo feito um acordo com estas para pagamento dos montantes em dívida em prestações, sendo que os valores devidos foram todos regularizados no ano de 2016.
Resultou também provado nos autos que a partir de 2013 o capital próprio da insolvente era negativo e que a situação da insolvente era deficitária.
A verdade é que o facto de uma sociedade apresentar uma situação deficitária não significa que esteja em situação de insolvência, designadamente quando tem uma sócia que entende continuar a financiar a atividade da empresa, prestando-lhe suprimentos, como aconteceu no caso em apreço.
Com efeito, da análise da factualidade provada resulta que a insolvente até ao ano de 2016 – quando foi feito o negócio de cessão de quotas a favor de MM – tinha, efetivamente, uma situação deficitária, mas não estava em situação de insolvência já que a única credora que tinha era a sócia W... que, até aí, tinha decidido financiar a atividade da insolvente, prestando-lhe suprimentos.
Salvaguardando o devido respeito por opinião contrária, não se pode olhar para essa alineação do património imobiliário à luz dos factos que ocorreram posteriormente e que, à data, eram desconhecidos e não previsíveis.
O que tem que se avaliar é se, a essa data, os requeridos que eram gerentes da insolvente na data da alienação do património da insolvente agiram com dolo ou culpa grave, criando ou agravando a situação da insolvência, sendo certo que, no momento dessa alineação – junho de 2016 – eram gerentes os requeridos JJ, FF, KK e HH. [12]
Ora, desde logo, a alineação em causa foi feita numa altura em que não havia qualquer incumprimento de obrigações já vencidas, pelo que a sociedade não estava em situação de insolvência.
Por outro lado, há que ter em conta que, quando essa alienação foi realizada (junho de 2016), o foi porque havia sido outorgado anteriormente um contrato-promessa de divisão e cessão de quotas, referido no ponto 26 dos factos provados, e subscrito um memorando de entendimento com a promitente-compradora mencionado no ponto 27 dos factos assentes.
Dos factos provados resulta que a promitente-compradora havia transmitido à promitente-vendedora que pretendia a aquisição de quotas da insolvente, mas não tinha interesse em comprar a sociedade com esses ativos imobiliários, porque tal faria aumentar o preço da venda da cessão de quotas.».
Efetivamente, ficou demonstrado (factos 16, 17, 39 e 41) que em 23/09/2016 a W... era a única credora da sociedade insolvente, pelo que não se pode considerar ter havido “favorecimento de credores”. A venda dos imóveis foi efetuada antes, em 14/06/2016, pelo que não havia dívidas.
Acresce que um contrato de compra e venda não pode integrar os conceitos de destruição ou desaparecimento do património de quem vende, a não ser que se demonstre que o foi por um preço muito inferior ao preço de mercado, que houve simulação ou qualquer conluio para defraudar as expetativas dos credores.
Como nenhuma dessas situações se demonstrou, também não se pode considerar preenchida a alínea d), pois nada se apurou de que essa disposição tivesse sido em proveito da insolvente ou de algum dos seus gerentes.
É certo que a W... saiu beneficiada, na medida em que viu substancialmente reduzido o montante do seu crédito na insolvente; contudo, como era a única credora, a venda não pode ser vista como causadora ou agravante da insolvência.
E os factos não permitem ainda a conclusão de qualquer prejuízo para a insolvente, pois recebeu o preço acordado (que em ponto algum se refere ter sido abaixo do preço do mercado) e com ele amortizou parte das suas dívidas, assim cumprindo as suas obrigações.
Concluindo, a apelação deve improceder.
5. Sumariando (art.º 663º nº 7 do CPC)
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III. DECISÃO
6. Pelo que fica exposto, acorda-se nesta secção cível da Relação do Porto:
6.1. Julgar procedente a apelação interposta por LL e MM, absolvendo-os da afetação pela qualificação da insolvência, assim se revogando os pontos 2, 3, 4, 5 e 6 da sentença.
6.2. Julgar improcedente a apelação do Ministério Público, mantendo-se a sentença recorrida no que toca aos Requeridos FF e KK.
6.3. Sem custas, dado o provimento da apelação, sem contra-alegações, e o Mº Pº delas estar isenta.
Porto, 14 de dezembro de 2022
Isabel Silva
João Venade
Paulo Duarte Teixeira
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[1] Consigna-se não se ter atendido às alterações introduzidas a este preceito do CIRE pela Lei nº Lei nº 9/2022, de 11 de janeiro, por não ser aqui aplicável, dado que a insolvência foi decretada em 2017 e por comportamentos anteriores a essa data.
[2] João Baptista Machado, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, 13ª reimpressão, 2002, pág. 113/114.
[3] Cf. ponto 40 do preâmbulo do Decreto-Lei nº 53/2004, de 18.03, que aprovou o CIRE.
[4] «O art.º 186º recorre, na fixação do conceito de insolvência culposa, a duas vias. No seu nº 1 contém-se uma noção geral do instituto, que os nº 2 e 3 complementam e concretizam por recurso a presunções.» - Luís Carvalho Fernandes, “A qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor”, revista Themis, 2005, edição especial sobre o Novo Direito da Insolvência, pág. 94.
[5] Ou, como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional nº 570/2008, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20080570.html: «o legislador prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de culpa como requisito da adopção das medidas restritivas previstas no artigo 189.º do CIRE contra os administradores julgados responsáveis pela insolvência.»
[6] Este é o entendimento unânime da doutrina. Cf. Soveral Martins, “Um Curso de Direito da Insolvência”, 2016, 2ª edição, Almedina, pág. 416/421; Pinto de Oliveira, “Responsabilidade Civil dos Administradores pela Insolvência Culposa”, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, 2015, Almedina, pág. 208/209; Carvalho Fernandes e Luís Labareda, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 3ª edição, 2015, Quid Juris; Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 2012, 4ª edição, pág. 274; Maria do Rosário Epifânio, “Manual de Direito da Insolvência”, 2012, 4ª edição, pág. 126/127; Carneiro da Frada, “A Responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 66, vol. II, Setembro/2006.
Na jurisprudência, podem ver-se os acórdãos: do TRP, de 07.12.2016 (processo 262/15.9T8AMT-D.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida); do TRL, de 12.03.2013 (processo 1043/11.4TBVFX-A.L1-7, Relator: Orlando Nascimento); do TRC, de 20.09.2016 (processo 612/14.5TBVIS-B.C1, Relator Maria João Areias); do TRE, de 03.11.2016 (processo 5291/15.0T8STB-C.E1, Relator Mário Serrano) e, deste TRG, acórdão de 20.10.2016 (processo 1257/13.2TJCBR-C.G1, Relator Maria Luísa Ramos), todos disponíveis em dgsi.pt/, sítio a ter em conta nos demais arestos que vierem a ser citados sem outra menção de origem.
[7] Rui Pinto Duarte, “Efeitos da Declaração de Insolvência quanto à Pessoa do Devedor”, artigo inserido na revista Themis (Novo Direito da Insolvência), edição especial, Almedina, 2005, pág. 144/145.
Estas preocupações/interrogações são partilhadas por Carneiro da Frada, artigo citado, nota (44).
[8] Como o entende Carneiro da Frada, no artigo atrás citado: «Tudo depende, contudo, dos pontos de referência pertinentes. Assim, para o efeito da al. g), parece que o dolo será a forma de culpa correspondente à prossecução pelo administrador, no interesse pessoal ou de terceiro, de uma exploração deficitária, mas não se exige o conhecimento de que esta conduta conduziria com grande probabilidade à insolvência, podendo haver simples desconhecimento negligente quanto à ocasionação provável da insolvência.».
[9] Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP), de 07.12.2016, processo 262/15.9T8AMT-D.P1, Relator Aristides Rodrigues de Almeida.
[10] Carneiro da Frada, artigo atrás citado.
[11] «1-Foram, com o devido respeito, incorretamente apreciados/julgados os factos dados como provados sob os pontos 17, 18, 19, 20, 23, 24, 42, 47, 66, 80 e 81, da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida.
[12] Daí que não se entenda porque é que o Recorrente só pretende a afetação de NN e OO. Será pela sua representação na escritura pública?