Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONSTITUCIONALIDADE
Relator - Ernesto Nascimento.
Processo comum colectivo ./04.6GCFLG do .º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I.1. No processo supra em epígrafe identificado, foram entre outros, pronunciados os arguidos B………. e C………., enquanto co-autores materiais, na forma consumada, de um crime de lenocínio, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 30°/2 e 170°/1 e 2, ambos do Código Penal.
Efectuada a audiência de julgamento vieram estes a ser condenados, por convolação, enquanto co-autores materiais, na forma consumada, pela prática do crime de lenocínio, à data, p. e p. pelo artigo 170º/1 C Penal e hoje, pelo artigo 169º/1 do mesmo diploma legal, nas penas de 2 anos de prisão, cujas execuções foram suspensas pelo período de 2 anos, subordinada, em qualquer dos casos às seguintes regras de conduta:
não adquirir, explorar, gerir ou por qualquer forma administrar por si ou por interposta pessoa, durante o período que durar a suspensão da pena estabelecimentos, residências ou qualquer tipo de locais em que se exerça a prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo a troco de dinheiro;
não frequentar, ingressar ou permanecer durante o período de suspensão da pena, em estabelecimentos, residências ou qualquer tipo de locais em que se exerça a prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo a troco de dinheiro.
I. 2. Inconformados com o assim decidido, interpuseram ambos, recurso, autónomo, ainda que rigorosamente, nos mesmos termos, sustentando as seguintes conclusões:
1. há no Acórdão contradição insanável da fundamentação de determinada matéria de facto e, por isso, entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação/fundamentação da prova, artigo 410º/ e 2 alíneas b) e c) C P Penal;
2. na verdade, é contraditório afirmar-se por um lado que o arguido explorava os identificados estabelecimentos comerciais com o respectivo licenciamento emitido pelas entidades competentes, para servir bebidas, no que vulgarmente se designa por alterne, com o intuito de obter proveitos económicos de tal actividade (ut. n°s. 1, 2, 3 e 4 dos factos provados);
3. e, por outro lado, dar-se como provado que "a actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos" (ut. nºs. 5 e 6 dos factos provados);
4. quando vem dado como provado a existência de empregados para servir bebidas (ut. nºs. 16, 17, 18, 19 e 20 dos factos provados);
5. e não vem dado como provado nenhum facto que indiciasse minimamente a exploração sexual de mulheres (ut. nºs. 9, 10 e 11 dos factos não provados),
6. acresce que, mostrando-se apenas e tão só provado que nos referidos estabelecimentos "as ofendidas" aliciavam clientes para a prática de relações sexuais, mediante uma contrapartida em dinheiro, normalmente € 20,00 que era por estas integralmente recebida;
7. é, no mínimo, precipitado extrair-se a conclusão, como se faz no Acórdão, de que pelo facto de o arguido ter custos de exploração, ser de pressupor que auferisse pelo menos uma parte das quantias auferidas pelas mulheres;
8. trata-se de mera conclusão, sem apoio em quaisquer factos concretos, reconhecendo-se até na fundamentação do Acórdão que "nem as mulheres nem qualquer outra testemunha referiram ter conhecimento directo da entrega de quaisquer quantias auferidas pelas relações sexuais, aos arguidos B………. e C………." (sic);
9. daí que, seja precipitada e nunca apoiada em factos concretos, a utilização da "livre convicção do Tribunal", "das regras da experiência comum", "da normalidade dos comportamentos", para concluir que os arguidos agiam com o intuito de lucrarem e receberem parte dos proventos cobrados pelas mulheres aos clientes;
10. é que, a convicção é livre mas não é arbitrária;
11. e atento o principio "in dubio pro reo" deveria e deverá ser dado como não provado, que os arguidos agiam profissionalmente, com intenção lucrativa e que auferiam uma parte - nunca quantificada sequer - dos proventos recebidos pelas mulheres dos clientes;
12. e, por isso, não verificados os requisitos do artigo 170º/1 C Penal;
13. daí se impor a absolvição do arguido do crime de lenocínio, pelo qual vem condenado;
SEM PRESCINDIR
14. perante o quadro factual que se deve ter como provado, conjugado com os factos dados como não provados, não se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime pelo qual o arguido vem condenado;
15. dispondo o nº. 1 do artigo 170º do C Penal que será punido quem profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa da prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo;
16. resulta que o bem jurídico protegido com a incriminação, não é a liberdade da determinação sexual, onde apenas deve estar em causa a liberdade e a autodeterminação de uma pessoa, e não a opção moral sobre a vida sexual que cada um quer ter;
17. ora, admitindo-se como se faz no Acórdão, que o legislador teve intenção apenas e tão só de punir uma actividade, uma profissão e não qualquer corrupção da vontade livre;
18. não resulta, porém, minimamente provado e demonstrado, com a certeza que se imporia, que o arguido actuasse profissionalmente e/ou com intenção lucrativa;
19. nem habitualmente;
20. nem com ganhos efectivos, que não vêm provados, não bastando presumir-se tais ganhos, como se faz no Acórdão;
21. e, muito menos, com dolo ou intenção relativamente à totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito;
22. sendo demasiado óbvio, que o direito penal não pune condutas de ordem moral;
23. daí se ter de concluir que, no caso concreto, não se mostram verificados e/ou provados os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de lenocínio, do qual o arguido vem condenado, artigo 410º/2 a) C P Penal;
24. pelo que se imporia, como impõe a sua ABSOLVIÇÃO.
SEM PRESCINDIR,
25. do cotejo da argumentação/fundamentação do Acórdão (vide fls. 1173 in fine do Acórdão), apenas e tão só resultaria que o arguido facilitou o exercício da prostituição por outras pessoas, por permitir que nos bares que explora se mantivessem mulheres que visavam a prática desses actos, mantendo espaços, onde a mulheres podiam manter relações sexuais a troco de dinheiro, com clientes;
26. não se mostrando cabalmente demonstrado, o que terá de redundar em benefício do arguido (in dubio pro reo) o intuito lucrativo efectivado, o exercício profissional e habitual de tal "actividade" e a consciência da ilicitude do acto de facilitar o exercício da prostituição;
27. mas, mesmo que se entenda que existiu atitude do arguido de facilitar o exercício por outrem da prostituição e, assim, preenchido um dos requisitos do nº. 1 do artigo 170º C Penal, será que este normativo está, na sua aplicação ao caso concreto, conforme à Constituição da República Portuguesa?
28. Julgamos que não, como se tentará demonstrar;
29. seguindo de perto o ensinamento do ilustre Professor Doutor Figueiredo Dias e na sequência do historial do normativo, não se tutela agora a liberdade sexual de alguém - único fundamento para a punição dos crimes contra a liberdade sexual, onde apenas deve estar em causa a liberdade e autodeterminação sexual de uma pessoa concreta e não qualquer opção moral sobre a vida sexual que cada um quer ter - nomeadamente de quem pratica a prostituição;
30. ou seja, o bem jurídico tutelado, é uma determinada concepção de vida que se não compadece com a aceitação do exercício profissional ou com intenção lucrativa do fomento, favorecimento ou facilitação da prostituição;
31. e, dirigindo-se o nº. 1 do artigo 170º C Penai à protecção de uma certa concepção moral sobre a condução da vida pessoal;
32. tal não significa que aquela prática, mesmo sendo ética e moralmente censurável, deva ou possa ser elevada ao estatuto criminal;
33. e, se o for, tal constitui um atentado contra a liberdade e autodeterminação de quem se dedica à prostituição sendo excessivo puni-la criminalmente;
34. trata-se, assim, de norma incriminatória, na base da qual não é susceptível de se divisar um bem jurídico concreto e claramente definido;
35. por ser manifesto que o eventual exercício profissional daquela actividade ou a intenção de a exercer com lucro, não poderá, por si só, converter em ilícito criminal uma conduta que, por não atentar contra um concreto bem jurídico criminal, não é portadora da correspondente e imprescindível ilicitude material;
36. daí a conclusão de que uma tal norma é nula e inaplicável ao caso dos autos, por dever ser considerada materialmente inconstitucional, por violação directa do disposto no n°. 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa;
37. assim devendo ser decidido e declarado pelo Tribunal.
TERMOS EM QUE e nos melhores de direito que doutamente serão supridos, na procedência do recurso, deverá o douto Acórdão ser revogado e substituído por outro onde se decida/declare que:
a) o n° 1 do artigo 170º C Penal, com a redacção em vigor a partir da Lei 65/98 de 2 de Setembro e actual n°. 1 do artigo 169º C Penal em vigor, viola abertamente o disposto no nº. 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa e é, por isso, materialmente inconstitucional, devendo ser tal norma considerada nula e inaplicável ao caso sub judice, com as legais consequências;
se assim se não entender,
b) deverá ser considerada/verificada contradição insanável da fundamentação, entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, relativamente à factualidade referida nas conclusões 1ª a 13ª destas alegações, com as legais consequências;
c) e, a final, reapreciando a prova produzida que deva ser considerada para a decisão, deverá ser julgada a acusação/pronúncia improcedente e o arguido absolvido do crime de lenocínio do qual vem acusado e condenado;
d) Assim, se fazendo a costumada JUSTIÇA.
I. 3. Na 1.ª instância respondeu a Magistrada do MP., pugnando pelo não provimento do recurso, para o que sustenta as seguintes conclusões:
1. em nosso entender cremos não ter o recorrente elementos para invocar os vícios alegados no artigo 410°/2, alíneas b) e c), C P Penal;
2. na verdade, apesar de alegar a existência de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410°/2, alínea b) e c), C P Penal, o certo é que o recorrente não alega questões de facto que preencham tais vícios, limitando-se apenas a discordar da convicção do tribunal "a quo";
3. assim, salvo devido respeito, não vemos qualquer contradição entre os factos considerados provados;
4. em nosso entender tratam-se de factos complementares que retratam com toda a lealdade o resultado da prova produzida e analisada em audiência;
5. também não se verifica, em nosso entender, qualquer falta de fundamentação ou erro notório na apreciação da prova;
6. assim, os factos provados, para além de resultarem da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, como também resulta claramente da motivação da decisão em crise, fundamentam-se ainda nos documentos juntos aos autos e no autos de busca realizados, quer aos estabelecimentos comerciais, quer às residências dos arguidos, tudo conjugado com as regras da experiência comum;
7. concorde-se ou não com a motivação de facto da decisão em crise, o certo é que não existe qualquer erro na apreciação da prova, sequer falta ou contradição da fundamentação;
8. como se afirma no acórdão em crise, não é de todo credível que os arguidos mantenham quatro estabelecimentos comerciais abertos ao público, sem qualquer publicidade exterior, estabelecimentos esses onde efectuaram obras de adaptação para permitirem a prostituição no interior dos mesmos, e não obtenham daí qualquer benefício ou lucro;
9. é perfeitamente legítimo e imperioso, à luz das regras do Código de Processo Penal, mormente do disposto no artigo 127°, que o Tribunal, de acordo com critérios de racionalidade e de acordo com a normalidade do acontecer, considere provado não só que se os arguidos assumem os encargos de exploração de tais estabelecimentos comerciais e aí permitam a manutenção de actos de prostituição, como se conclua mesmo pela participação dos arguido nos lucros de tal actividade;
10. para que se encontrem preenchidos os elementos típicos do crime em apreço, não é necessário considerar provada a exploração das necessidades económicas das ofendidas, bastando apenas que os arguidos fomentassem, favorecessem ou facilitassem o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo;
11. na verdade, o Tribunal "a quo" não condenou os arguidos nos termos do disposto no artigo 170°/2 C Penal (actual 169°/2, Penal);
12. quanto ao alegado pelo recorrente na alínea B) das sua motivação, sob a epigrafe de "Quanto à matéria de direito", mais não é do que o reafirmar a discordância do recorrente em relação à convicção do Tribunal recorrido;
13. quanto à alegada inconstitucionalidade do artigo 170° C Penal, apenas nos remeteremos para a jurisprudência já publicada, quer do Tribunal Constitucional, quer do Supremo Tribunal de Justiça, que, de forma firme e constante, se pronunciam todos pela constitucionalidade de tal preceito, ponderando de forma certeira todos ao argumentos invocados pelo recorrente;
14. assim, concordamos em absoluto que o artigo 170º/1 C Penal (actualmente o artigo 169º/1 C Penal), protege a dignidade da pessoa humana, de forma a que não se considere ou constitua como mera mercadoria ou mero instrumento de prestação sexual, ainda que com o cometimento (consentimento!!??) da vítima, explorada profissionalmente e com intenção lucrativa por parte de outrem;
15. assim, o bem jurídico tutelado não é (ou tão só) a liberdade de autodeterminação sexual, mas valores de natureza ético-social, essenciais à vivência em sociedade.
II. Subidos os autos a este Tribunal, o Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido do não provimento dos recursos.
Aquando do exame preliminar, o relator decidiu que nada obstava ao conhecimento do recurso.
Seguiram-se os vistos legais.
Foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscita a recorrente para apreciação, tão só:
saber se existem os vícios, da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, bem como, o do erro notório na apreciação da prova, artigo 410º/ e 2 alíneas a) b) e c) C P Penal;
violação do princípio in dubio pro reo;
saber se se verificam os elementos constitutivos, objectivos e subjectivo, do tipo legal de lenocínio;
saber se a norma do artigo 170º/1 C Penal é materialmente inconstitucional, por violação directa do disposto no n°. 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa;
III. 2. Vejamos, no entanto, primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
FACTOS PROVADOS
“1. Os arguidos B………. e C………., geriram e exploraram conjuntamente os seguintes estabelecimentos comerciais:
- pelo menos desde Janeiro de 2004 até 13 de Fevereiro de 2005, o estabelecimento comercial "D……….", sito na Rua ………., ………., em ………., Paços de Ferreira, com licença de exploração emitida pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira,
- pelo menos desde 19 de Outubro de 2004 até 13 de Fevereiro de 2005, o Bar " E……….", sito em ………., Lousada, com licença de exploração emitida pela Câmara Municipal ……….;
- pelo menos desde 21 de Outubro de 2004 até 13 de Fevereiro de 2005, a "F……….", sita na E. N. …, ………., ………., Lousada com licença de exploração emitida pela Câmara Municipal ……….;
- desde data não apurada do ano de 2004 até 13 de Fevereiro de 2005, o " G……….", sito em ………., Paços de Ferreira, com licença de exploração emitida pela Câmara Municipal de ………. .
2. Em cada um desses estabelecimentos, os quais se encontravam abertos ao público todas as noites, e durante todos os referidos período de tempo em que procederam à sua exploração, os arguidos B………. e C………., com o intuito de obterem para si proventos económicos resultantes de tal actividade, mantinham a presença de diversas mulheres expostas no seu interior, aguardando o convite dos possíveis clientes para com elas praticarem relações sexuais, a troco de 20 euros.
3. De forma a possibilitar e facilitar a exploração da actividade atrás referida, os arguidos B………. e C………. dotaram tais estabelecimentos de pequenos compartimentos de acesso reservado, para os quais as referidas mulheres se deslocavam acompanhadas com os clientes para com eles terem relações sexuais a troco de dinheiro.
4. Assim, num edifício situado nas traseiras das instalações do espaço que consistia o "D………." existiam 3 quartos; no primeiro andar do estabelecimento comercial "G………." existiam oito quartos; nas traseiras e em anexo às instalações do espaço que consistia o bar "E………." existiam quatro quartos e no 1º andar do estabelecimento denominado "F………." existiam também quatro quatros.
5. Estes espaços haviam sido preparados pelos arguidos B………. e C………., de forma a possibilitar e facilitar a manutenção de relações sexuais entre as mulheres abaixo referidas e os clientes desses estabelecimentos comerciais.
6. Tal actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos nos quais também se vendiam bebidas ao balcão, sendo também aquele o motivo pelo qual tais bares eram procurados pelos respectivos clientes.
7. O bar "F………." e o bar "E………." encontravam-se abertos ao público sem qualquer tipo de publicidade, encontrando-se este último localizado em local ermo e isolado, inserido no meio de um pinhal.
8. Em cada um dos referidos estabelecimentos explorados pelos arguidos B………. e C………., eram as próprias mulheres, entre elas, H………., I………., J………., K………., L………., M………., N………., O………., P………., Q………., S………., T………., U………., W………., X………., Y………., Z………., AB………., AC………., AD………., AE………., AF………. e AG………., quem questionava os vários clientes sobre o seu eventual interesse a com elas manterem relações sexuais, a troco de dinheiro.
9. Assim e tal como acontecia todas as noites, no dia 13 de Fevereiro de 2005, H………., I………., J………. e K………., encontravam-se no interior do "D………."; L………., M………., N………., O………., P………., Q………., S………., T………., U………., I………., V………. AH………., AI………. e AJ………., encontravam-se no interior do "G………."; W………., X………., Y………., Z………., AB………., encontravam-se no interior do estabelecimento "E………." e AC………., AD………., AE………., AF………. e AG………., AK………., Z………., AB………., encontravam-se no interior do estabelecimento "F……….", todas disponíveis para manterem relações sexuais com os clientes que aí se deslocassem a troco de 20 euros por relação sexual.
10. O pagamento de tais quantias era efectuado pelos clientes às próprias mulheres com quem mantinham relações sexuais consoante o estabelecimento onde estivessem, as quais entregavam posteriormente aos arguidos B………. e C………. uma contrapartida, em montante não apurado concretamente, do dinheiro assim auferido, os quais procediam à sua distribuição entre ambos de acordo com critérios por si estabelecidos.
11. Com excepção do D………., todos os demais estabelecimentos se mantém abertos ao público.
12. Os arguidos B………. e C………. ao agiram pela forma descrita, nomeadamente ao explorarem os referidos estabelecimentos destinando-os à prática da prostituição, fizeram-no com intenção lucrativa, assim fomentando e favorecendo o exercício da prostituição por parte das mulheres que aí trabalhavam, sabendo serem as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
13. A licença camarária de utilização do bar "G………." encontra-se em nome do arguido AL………., proprietário do respectivo imóvel, que o arrendou ao arguido C………. em data não apurada do ano de 2004 pela renda mensal de € 647,00.
14. A licença camarária de utilização do denominado "D………." encontra-se titulada pelo arguido AM………., proprietário do imóvel onde se encontra instalado este último bar, o qual havia declarado dar de arrendamento, por contrato datado de 1 de Junho de 2004, a AO.………, pela renda mensal de € 600,00.
15. O arguido AM………., é ainda proprietário do anexo ao imóvel onde se encontra instalado o "D………." referido no art. 4º, o qual o deu de arrendamento, por contrato datado de 1 de Abril de 2003, ao arguido C………. pela renda mensal de € 150,00.
16. A arguida AP………. trabalha como empregada de balcão, tendo trabalhado até pelo menos ao dia 13 de Fevereiro de 2005, no referido estabelecimento comercial D………., e desde então e até ao presente no referido estabelecimento "E……….", actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 2 filhos maiores de idade.
17. A arguida AQ………., trabalha como empregada de balcão desde, pelo menos, o ano de 2004, no bar "F……….", actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 1 filho maior de idade.
18. A arguida AS………. trabalha como empregada de balcão no " G……….", desde, pelo menos, o ano de 2004, actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 1 filho maior de idade.
19. A arguida AT………. trabalhou como empregada de balcão no referido estabelecimento "E………." até pelo menos, 13 de Fevereiro de 2005, trabalhando actualmente em idêntica função num estabelecimento na cidade de Coimbra, actividade em que aufere cerca de € 565,00 mensais Tem 1 filho maior de idade.
20. O arguido AU………., trabalha como porteiro e empregado de mesa do "G……….", actividade em que aufere cerca de e 565,00 mensais. Tem 2 filhos maiores de idade.
21. O arguido B………. tem 5 filhos, sendo dois deles menores de idade.
22. Os arguidos B………. e C………. são irmãos.
23. O arguido AM………. trabalha como vigilante auferindo um salário de cerca de € 650,00 mensais. Tem 3 filhos sendo dois deles menores de idade.
24. O arguido AL………., encontra-se desempregado. Tem 1 filho maior de idade.
25. Os arguidos, B………., C………., AU………., AS………., AQ………. e AT………., não têm antecedentes criminais.
26. A arguida AP………. foi condenada por sentença de 18.12.2005 na pena de 200 dias de multa pela prática em 3.2.1995 de um crime de abuso de confiança.
27. O arguido AM………. foi condenada por sentença de 117(!!??).10.2002 na pena de 220 dias de multa pela prática em 7.4.200(!!??) de um crime de jogo fraudulento”.
FACTOS NÃO PROVADOS
“1. Os arguidos AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………. participavam da organização e exploração da actividade levada a cabo pelos arguidos B………. e C………. nos referidos estabelecimentos em que trabalhavam, com intuito lucrativo e recebendo daí proventos económicos.
2. O controle de cada acto sexual com os clientes e respectivas idas aos quartos era também efectuado pelas arguidas AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………., responsáveis pela gestão de cada um dos referidos estabelecimentos, através de uma ficha ou uma etiqueta de plástico de identificação de chaves. Assim, as referidas fichas ou etiquetas, tinham como objectivo identificar a mulher e o número de vezes que esta mantivesse relações sexuais com os diversos clientes.
3. O pagamento das quantias auferido pelas mulheres a troco de relações sexuais era efectuado às arguidas AS………., AP………., AQ………. ou AT………., dinheiro esse que era guardado pelas mesmas até ao encerramento dos estabelecimentos.
4. Os arguidos AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………., agiram de modo a fazer suas as quantias monetárias auferidas por aquelas mulheres como contrapartida das relações de sexo que mantiveram com os homens que as procuravam para o efeito.
5. Os arguidos AL………. e AM………., dotaram tais estabelecimentos de pequenos compartimentos de acesso reservado, para os quais as referidas mulheres se deslocavam acompanhadas com clientes para com eles terem relações sexuais a troco de dinheiro.
6. Os arguidos B………. e C………., procediam à distribuição pelos restantes arguidos de quantias auferidas por mulheres como contrapartida de relações de sexo.
7. Os arguidos AL………., AM………., AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………., agiram de forma profissional e com intenção lucrativa, fomentando e favorecendo o exercício da prostituição por parte das mulheres que trabalhavam nos referidos estabelecimentos explorados pelos arguidos, B………. e C………. .
8. Os arguidos AL………., AM………., AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………., agiram de forma livre e consciente sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
9. Todos os arguidos procediam à exploração dos referidos estabelecimentos comerciais aproveitando-se do facto das ofendidas não possuírem familiares em Portugal, não terem emprego, valendo-se ainda da sua frágil situação económica.
10. Os arguidos retinham a documentação pessoal de todas as ofendidas, como forma de as controlar, obrigando-as a manter relações sexuais com os clientes dos referidos estabelecimentos a troco de dinheiro, e como forma de impossibilitar o abandono de tal actividade.
11. Todos os arguidos agiram com o propósito deliberado de privar as ofendidas identificadas nos autos, da sua liberdade e de as obrigarem a se prostituírem, por sua conta e sob a sua direcção”.
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
“A convicção do tribunal resultou de uma análise crítica e global do conjunto da prova produzida, considerando, nomeadamente:
- no que se refere ao facto de nos estabelecimentos comerciais, “D……….", sito na Rua ………., ………., em ………., Paços de Ferreira, " E……….", sito em ………., Lousada; "F……….", sita na E. N. …, ………., ………., Lousada e "G……….", sito em ………., Paços de Ferreira, se encontrarem mulheres que se dedicavam à prática de relações sexuais mediante determinada contrapartida em dinheiro, numa actividade qualificada como de prostituição, nada mais seria necessário para formar a convicção do Tribunal que a prova documental recolhida, mais concretamente os registos fotográficos e objectos apreendidos aquando das buscas efectuadas a tais estabelecimentos pela G.N.R. no dia 13 de Fevereiro de 2005.
De facto, pela compulsa de tais elementos de prova juntos a fls. 76 e ss. "G………."; fls. 147 e ss. “E………."; fls. 179 e ss. "D………." e fls. 223 e ss. "F……….", resulta manifesto, segundo um juízo crítico baseado nas regras da experiência comum, e atento o tipo de instalações fotografadas, o tipo de objectos aprendidos, de que ressalta o elevado número de preservativos, alguns dos quais com evidentes sinais de terem sido utilizados - conforme registos fotográficos de fls. 119 e 120; 172 a 175 196 a 200 e 252 a 257 - e outros produtos de limpeza e de tratamento vaginal, assim como o número de mulheres e de clientes dos estabelecimentos que aí se encontravam sem outra justificação para o efeito, que a prática da prostituição era uma realidade incontornável no interior de cada um desses estabelecimentos.
Acresce ainda o depoimento das testemunhas, AV………., AW………., AX………., AY………. e AZ………., todos agentes da G.N.R. do N.I.C. de Felgueiras, que confirmaram o teor das vigilâncias efectuadas em tais bares documentadas a fls. 24 a 31 e 35 a 36 - "D………."; 37 a 38 - "E………." e 39 a 41 - "F……….", nas datas aí constantes em que é relatada a actividade própria da prostituição, que presenciaram ainda em deslocações anteriores a tais estabelecimentos, em que as senhoras que aí se encontravam os convidaram a ter relações sexuais por 20 euros, conforme declararam os referidos AV………., AW………., AX………., suceder em todos os referidos estabelecimentos.
Mais acrescem as declarações das testemunhas, BA………., BB………, BC………., BD………., BE………., BF………., BG………., BH……….., BI………., BJ………., BK………., BL………., BM………., BN………., BO………., BP………., BQ………., BS………., BT………., BU………., BV………., BW………., BX………., BY………., BZ………. e CA………., que declararam terem, como clientes, frequentado pelo menos um dos estabelecimentos em causa, nos quais se aperceberam que se praticava a prostituição com mulheres, sobretudo brasileiras, que aí se encontravam e se dispunham a ter relações sexuais com clientes mediante contrapartida em dinheiro, que grande parte afirmaram ter conhecimento de ser 20 euros por relação sexual, e que alguns dos quais, nomeadamente, os referidos BM………., BN………., BS………. e BW………., assumiram terem aí mantido relações sexuais a troco de dinheiro, explicando que se deslocavam, no caso do D………. e da E………. para um quarto situado num anexo fora dos estabelecimentos com a mulher escolhida à qual pagavam no quarto a quantia de 20 euros por relação sexual.
Quanto à identidade das mulheres que se encontravam no interior dos referidos estabelecimentos disponíveis para manterem relações sexuais com clientes troco de dinheiro, nomeadamente no dia 13 de Fevereiro de 2005, foram considerados os respectivos elementos de identificação juntos aos autos.
Quanto ao facto de serem os arguidos B………. e C………., que, em conjunto, geriam e exploraram comercialmente conjuntamente tais estabelecimentos comerciais, o "D………." menos desde Janeiro de 2004, data do auto de notícia de fls. 3, até 13 de Fevereiro de 2005, o "E………." pelo menos desde 19 de Outubro de 2004, data da vigilância de fls. 37, a "F………." pelo menos desde 21 de Outubro de 2004, data da vigilância de fls. 39, e o "G………." pelo menos desde data não apurada do ano de 2004, data do contrato de arrendamento, até 13 de Fevereiro de 2005, foram considerados os seguintes meios de prova que no seu conjunto, por se mostrarem todos concordantes entre si na demonstração de tal factualidade, permitiram ao Tribunal formular, em sede da sua livre convicção na apreciação da prova, um juízo seguro de tal facto.
Assim, foram considerados pelo Tribunal:
- as declarações do arguido AM………., que afirmou ter arrendado, conforme contrato que juntou a fls. 793 a 795, o estabelecimento D………., sito na Rua ………., ………., em ………., Paços de Ferreira, de que era proprietário, em 1 de Junho de 2004 pela renda mensal de € 600,00, a uma AO………., a qual afirmou que vivia na altura em união de facto com o arguido B………., tendo acrescentado que terão, inclusive, chegado a casar um com o outro, mas que era este arguido, que constava do contrato como fiador, quem normalmente lhe pagava a renda .
Mais foi afirmado por este arguido AM………., ter arrendado um anexo a tal estabelecimento, conforme contrato que juntou a fls. 796 a 798, em 1 de Abril de 2003, pela renda mensal de € 150,00 ao arguido C………. . Tal anexo corresponde ao documentado no croquis de fls. 192 como "anexos", cujo interior, conforme foi afirmado pela testemunha AY………., se encontrava aquando da busca judicialmente ordenada - auto de fls. 180 e ss. - dividido em três quartos, divisão esta que não existia ao tempo do arrendamento conforme foi afirmado pelo AM………., os quais eram utilizados diariamente pelas mulheres para aí manterem relações sexuais a troco de dinheiro com os clientes que angariavam no interior do estabelecimento "D……….", conforme foi ainda afirmado pelas testemunhas, BM………. e BN………., que referiram terem mantido relações sexuais a troco de 20 euros com prostitutas que os assediaram para o efeito no interior do "D……….".
- As declarações das referidas testemunhas, AW………. e AX………., agentes da GNR. que afirmaram terem visto o arguido B………. no interior do estabelecimento em Setembro de 2004, comportando-se como se fosse dono do mesmo, tendo inclusive entregue a uma prostituta e um cliente a chave do referido anexo, para o qual o casal se dirigiu, certamente para aí manterem relações sexuais a troco de dinheiro.
- As declarações das referidas testemunhas, BM………, BN………. e BW………., clientes do D………., que afirmaram terem lá visto, em ocasiões diversas, o arguido B………., com um comportamento próprio de dono do estabelecimento, nomeadamente por se encontrar no interior do balcão.
- O teor do auto de contra-ordenação datado de 14.1.2004 - doc. de fls. 33 - por falta de livro de reclamações do estabelecimento do qual resulta a designação do arguido B………. como titular do mesmo.
Do conjunto de meios de prova vindos de referir, e sem olvidar que se está perante irmãos que residiam na mesma residência, resulta por demais evidente que todos eles apontam no sentido de que os arguidos B………. e C………. se encontravam a explorar comercial e conjuntamente tal estabelecimento, pelo menos desde Janeiro de 2004 conforme auto de notícia de fls. 3.
Só assim se poderá, razoavelmente, compreender o consenso entre ambos na utilização para a actividade de prostituição do referido anexo, do qual era arrendatário o C………., sendo certo que esse anexo era um espaço servente do estabelecimento de que era arrendatário o B………., sendo ambos complemento necessário um do outro para a prática da prostituição, tudo indicando que mais que a qualidade formal de arrendatários de cada um desses espaços, ambos procediam à sua exploração conjunta, incluindo a actividade de prostituição neles exercida.
Tal comportamento de exploração conjunta pelos arguidos B………. e C………. dos demais estabelecimento indicados na pronúncia, incluindo a actividade de prostituição neles exercida, é ainda revelado pelos seguintes meios de prova reveladores de uma actuação em todo homogénea na sua exploração conjunta por partes destes arguidos:
- O teor dos referidos autos de busca aos estabelecimentos dos quais se pode constatar - conforme descrição e registos fotográficos constantes dos respectivos autos - que todos se encontravam equipados de forma apropriada para a prática da prostituição, nomeadamente com diversos quartos de acesso reservado, alguns dos quais a funcionarem em anexos aos estabelecimentos.
- O teor do auto de busca efectuado à residência em que ambos então residiam - auto de fls. 450 e ss. - do qual resulta, além do mais, documentada a apreensão de centenas de cartões de consumo referentes aos estabelecimentos, "G……….", "E………." e placas alusivas à gerência de tais espaços pelo arguido B………. - nomeadamente os registos fotográficos de fls. 456 - sem que justificação alguma tenha sido dada pelos arguidos, que optaram por não prestar declarações, para a posse de tais objectos.
- As declarações do arguido AL………, que declarou ter arrendado o estabelecimento denominado "G………." que funciona em prédio de que é proprietário inicialmente à referida AO………., companheira do arguido B………., e que posteriormente o arrendou a este arguido em 2004, o qual lhe pagava € 647,00 de renda mensal.
- O teor dos autos de contra-ordenação datados de 27.4.2001 - doc. de fls. 395 a 397 - dos quais resulta a designação do arguido B………. como titular do estabelecimento "G………." e de fls. 351 datado de 1.9.2005 do qual este consta como titular do estabelecimento "F……….".
- O requerimento dirigido à S.P.A. junto a fls. 391 para autorização utilização de música ambiente no estabelecimento "G………." em nome do arguido C………. .
- O teor da informação da Câmara Municipal de Lousada de fls. 348, dando conhecimento do pedido formulado pelo arguido B………. em 2005 para licenciamento relativo ao estabelecimento "E………." e que foi indeferido.
- O teor do contrato de arrendamento junto a fls. 402 - dos autos de inquérito apensos - do qual consta o arrendamento a favor do arguido C……… do estabelecimento "F………." em 1.4.2005 pela renda mensal de € 800,00, sendo fiador o arguido B………. .
- As declarações das testemunhas, BO………., que afirmou ter visto, enquanto cliente, o arguido B………. no interior do "G………" revelando, um comportamento próprio do dono do estabelecimento e da referida testemunha, AV………., que afirmou ter visto o mesmo arguido no bar "F………." com idêntico comportamento de facto.
- O facto de no momento da busca ao estabelecimento "F………." em 13 de Fevereiro de 2005 pela 00.30h. se encontrar no seu interior o arguido C………., que foi logo constituído arguido enquanto dono de tal estabelecimento.
Em súmula, para concluir que, como se referiu supra, do conjunto de todas as provas vindas de referir, todas elas coincidentes e a apontarem em tal sentido dos factos, nunca contrariado por qualquer prova produzida nos autos, não se suscitaram dúvidas ao Tribunal no sentido de que a exploração comercial, que incluía a prática de relações sexuais a troco de dinheiro por mulheres que aí se encontravam nos termos vindos de referir e a venda de bebidas ao balcão que também era efectuada no interior de todos esses bares, tal como foi referido por todas as testemunhas acima citadas enquanto clientes dos referidos estabelecimentos, vinha sendo exercida conjuntamente pelos arguidos B………. e C………., desde, pelo menos, as datas acima referidas até ao dia 13.2.2005, e até, pelo menos, à data em que os mesmos foram objecto de buscas judicialmente ordenadas.
- Quanto à intenção dos arguidos B………. e C………. ao levarem a cabo a exploração dos estabelecimentos pela forma vinda de referir, fomentando e favorecendo o exercício da prostituição por parte das mulheres que ali trabalhavam, deu-se por provado que o faziam com intenção lucrativa, traduzida no recebimento de parte do dinheiro pago pelos clientes dos estabelecimentos às mulheres com quem mantinham relações sexuais, o que faziam conscientes da ilicitude das respectiva condutas.
Para o efeito a convicção do Tribunal baseou-se nas regras da experiência comum e da normalidade dos comportamentos humanos naquelas concretas situações, considerando ser de todo irrazoável que os arguidos que procediam à exploração de tais estabelecimentos por cuja utilização pagavam rendas mensais já algo avultadas e no interior dos quais disponibilizavam quartos para diversas mulheres terem relações sexuais a troco de dinheiro, não agissem com o intuito de lucrarem com tal actividade, ou seja, que não auferissem pelo menos uma parte das quantias auferidas pelas mulheres que aproveitavam as instalações que lhes disponibilizavam para a prática da prostituição.
É certo que nenhuma das mulheres que foram identificadas no dia 13 de Fevereiro de 2005 no interior dos estabelecimentos como dedicando-se à prostituição, quase todas elas de nacionalidade brasileira conforme consta da cópia dos respectivos passaportes juntos aos autos, prestou declarações em audiência e nenhuma outra testemunha referiu ter conhecimento de directo da entrega de tais quantias auferidas na actividade da prostituição aos arguidos B………. e C………., nomeadamente se eram entregues na totalidade tal como é referido na pronúncia ou em percentagem certa.
Todavia tal não invalida que o Tribunal em sede da sua livre convicção - art. 127º do Código de Processo Penal - baseado nos factos apurados vindos de referir relativos à exploração dos estabelecimentos em causa e custos para o efeito suportados pelos arguidos B………. e C………. que não demonstraram ter quaisquer outras fontes de rendimento, possa dar por provado, conforme assim o entendeu, com base nas referidas regras da experiência comum que os mesmos sempre aufeririam uma parte de tais rendimentos resultantes da actividade da prostituição, em montante que não foi todavia possível, pelas razões vindas de citar, de ser apurado com exactidão.
Aos arguidos AL………. e AM………., vinha imputado na pronúncia que terão, em colaboração com os demais arguidos, dotado os estabelecimento comerciais de cuja licença de exploração eram titulares, respectivamente, o "G………." e o "D………." de compartimentos de acesso reservado destinados à prática da prostituição por forma a daí obterem proventos económicos.
Considerando, todavia, que quanto a esta imputada participação deste arguidos nos factos nenhuma prova foi produzida, para além do facto já referido de serem titulares dos estabelecimentos e imóvel em causa que arrendaram aos arguidos B………. e C………. o que só por si não constitui prova alguma da prática de qualquer facto ilícito, foi tal matéria de facto dada por não provada.
Aos arguidos AS………., AU………., AP………., AQ………. e AT………. vem imputado na pronúncia que participavam da organização e exploração da actividade levada a cabo pelos arguidos B………. e C………. nos referidos estabelecimentos em que trabalhavam, com intuito lucrativo e recebendo daí proventos económicos, nomeadamente, através de controlo que pela utilização de fichas faziam do número de vezes que cada mulher mantivesse relações sexuais com os diversos clientes e, por vezes, do recebimento dos pagamentos da mão dos próprios clientes.
Ora, se é certo que nas declarações que prestaram as referidas testemunhas, AV………., AW………. e AX………. agentes da G.N.R. do N.I.C., afirmaram terem assistido, por vezes, quando efectuaram vigilâncias e se deslocaram aos estabelecimentos em causa, à entrega e fichas nas caixas onde as referidas arguidas trabalhavam ao balcão de cada um dos estabelecimentos de cada vez que uma mulher ia para o quarto com um cliente, indiciando-se assim um controle do número de relações sexuais e consequentes dos rendimentos auferidos por estas mulheres, o que como é sabido corresponde a uma prática comum neste tipo de estabelecimentos, não foi claro nos referidos depoimentos de que forma e por que forma seria tal controle exercido e se o mesmo seria feito de forma constante e habitual.
Assim e dada a ausência de outras provas suficientemente claras no sentido do imputado controlo ilícito do número de relações sexuais e a total ausência de prova no sentido de que qualquer destas arguidas e arguido recebesse dinheiro directamente dos clientes e auferisse mais do que os respectivos salários pelo trabalho que aí exerciam de empregados de balcão, foram tais factos dados por não provados.
Quanto aos factos imputados a todos os arguidos, no sentido de procediam à exploração dos referidos estabelecimentos comerciais, aproveitando-se do facto das ofendidas não possuírem familiares em Portugal, não terem emprego, valendo-se ainda da sua frágil situação económica; de que retinham a documentação pessoal de todas as ofendidas, como forma de as controlar, obrigando-as a manter relações sexuais com os clientes dos referidos estabelecimentos a troco de dinheiro, e como forma de impossibilitar o abandono de tal actividade e que agiram com o propósito deliberado de privar as ofendidas identificadas nos autos, da sua liberdade e de as obrigarem a se prostituírem, por sua conta e sob a sua direcção, foram dados por não provados por absoluta falta de produção de prova.
No que se refere às condições pessoais dos arguidos foram aceites as respectivas declarações, assim, como o teor dos crc,s juntos aos autos”.
III. 3. Vejamos, então.
III. 3.1. Defendem os recorrentes que existe contradição insanável da fundamentação de determinada matéria de facto e, por isso, entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação/fundamentação da prova, pois que:
se afirmou, por um lado que o arguido explorava os identificados estabelecimentos comerciais com o respectivo licenciamento emitido pelas entidades competentes, para servir bebidas, no que vulgarmente se designa por alterne, com o intuito de obter proveitos económicos de tal actividade (n°s. 1, 2, 3 e 4 dos factos provados) e, por outro lado, dar-se como provado que "a actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos" (nºs. s 5 e 6 dos factos provados);
se julgou provada a existência de empregados para servir bebidas (nºs. 16, 17, 18, 19 e 20 dos factos provados) e não vem dado como provado nenhum facto que indiciasse minimamente a exploração sexual de mulheres (nºs. 9, 10 e 11 dos factos não provados);
mostrando-se apenas e tão só provado que nos referidos estabelecimentos "as ofendidas" aliciavam clientes para a prática de relações sexuais, mediante uma contrapartida em dinheiro, normalmente € 20,00 que era por estas integralmente recebida, é, no mínimo, precipitado extrair-se a conclusão de que pelo facto de o arguido ter custos de exploração, ser de pressupor que auferisse pelo menos uma parte das quantias auferidas pelas mulheres. Trata-se de mera conclusão, sem apoio em quaisquer factos concretos, reconhecendo-se até na fundamentação do Acórdão que "nem as mulheres nem qualquer outra testemunha referiram ter conhecimento directo da entrega de quaisquer quantias auferidas pelas relações sexuais, aos arguidos B………. e C………." (sic).
Daí que, seja precipitada e nunca apoiada em factos concretos, a utilização da "livre convicção do Tribunal", "das regras da experiência comum", "da normalidade dos comportamentos", para concluir que os arguidos agiam com o intuito de lucrarem e receberem parte dos proventos cobrados pelas mulheres aos clientes.
Atento o principio "in dubio pro reo" deveria ter sido julgado como não provado, que os arguidos agiam profissionalmente, com intenção lucrativa e que auferiam uma parte - nunca quantificada sequer - dos proventos recebidos pelas mulheres dos clientes e em consequência, tidos como não verificados os elementos constitutivos do tipo legal do artigo 170º/1 C Penal, quer, que actuassem profissionalmente e/ou com intenção lucrativa, nem habitualmente, nem com ganhos efectivos - que não vêm provados - não bastando presumir-se tais ganhos, nem, muito menos, com dolo ou intenção relativamente à totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito.
A este propósito – o de não se mostrar verificados e/ou provados os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de lenocínio – invocam, ainda o artigo 410º/2 a) C P Penal.
III. 3.2. Os recorrentes pretendem a modificação da matéria de facto, no caso, que se julgasse como não provado que agiam profissionalmente, com intenção lucrativa e que auferiam uma parte dos proventos recebidos pelas mulheres, dos clientes, alegado que a afirmação positiva desde factos, constante da decisão recorrida, foi precipitada e que nem a "livre convicção do Tribunal", "as regras da experiência comum", "a normalidade dos comportamentos", se mostra apoiada em factos concretos, para se concluir como ali se fez.
Fora da cogitação dos recorrentes, está, seguramente pelos termos e forma como se exprimiram, que através do recurso pretendam impugnar a matéria e facto.
Isto porque, não obstante, hoje, nos termos do artigo 428º C P Penal, as Relações conhecerem de facto e de direito, não basta para que a Relação conheça da matéria de facto que a prova haja sido documentada, o que hoje acontece, sempre, obrigatoriamente, de resto.
A decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada nos termos do artigo 431º alínea b) C P Penal, isto é, quando a prova tiver sido impugnada de acordo com o disposto no artigo 412º/3 do mesmo diploma.
Como é sabido o artigo 412º C P Penal é relativamente exigente em relação aos requisitos formais a observar no recurso, quer este verse sobre matéria de facto, quer quando incida sobre a matéria de direito.
Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto, tem de dar satisfação cabal aos ónus contidos nos nºs. 3 e 4 do artigo 412º C P Penal, que dispõe que:
3. quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas.
4. quando as provas tenha sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º/2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
A Lei 48/2007 de 2AGO, que conferiu a redacção acabada de descrever ao preceito em causa, mudou profundamente o regime da impugnação da matéria de facto, visando, por um lado, tornar mais exigente a especificação dos pontos de facto impugnados e das provas que impõem, decisão diversa da recorrida e, por outro, colocar fim à transcrição dos registos gravados.
A exigência de na motivação do recurso sobre a matéria de facto, se dever especificar os concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, deve ser, nesta conformidade, entendida, como, apenas se satisfazendo, com:
a indicação do facto individualizado que consta da decisão recorrida e que se considera incorrectamente julgado e,
a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida .
Será insuficiente, no que a este último requisito, se refere, a indicação genérica de um determinado depoimento.
O recorrente deve explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida. Esta exigência de concretização visa impor a quem recorre a obrigação de relacionar o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado.
No caso de depoimentos prestados em audiência, a referência ao suporte magnético apenas se cumpre com a indicação do nº. da “volta” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento.
No caso, é manifesto que tal não foi feito, por qualquer dos recorrentes.
O local apropriado para fazer constar qualquer uma das apontadas indicações, é o texto da motivação (atente-se que as conclusões são o resumo do expendido na motivação, sendo que o que constar da motivação apenas e, não tiver sido traduzido nas conclusões, se deve entender como tendo sido deixado cair pelo recorrente e, que o que consta apenas das conclusões sem que conste do corpo da motivação se deve ter como irrelevante, por ser o resumo de coisa nenhuma. O que não consta do texto da motivação não pode ser levado às conclusões).
Deve distinguir-se, por isso, a deficiência resultante da omissão na motivação das especificações impostas por lei, caso em que o vício seria insanável, da omissão de levar as especificações constantes do texto da motivação às conclusões, situação que impõe o convite à correcção.
O texto da motivação constitui o limite à correcção das respectivas conclusões.
Donde, nem se pode defender, no caso, se possa endereçar convite para aperfeiçoamento - que o artigo 417º/3 C P Penal, na nova redacção, consagrando, entendimento unânime do Tribunal Constitucional, nesse sentido, prevê - para o caso de “a motivação não conter conclusões ou destas não ser possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos nºs. 2 a 5 do artigo 412º, o relator convida o recorrente apresentar, completar, ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias sob pena de o recurso ser rejeitado ou não ser conhecido na parte afectada”.
Isto porque, o convite apenas pode versar sobre as conclusões e, sempre se terá que respeitar o texto da motivação, não se podendo aproveitar este convite, para o alargar, ou alterar ou modificar, nº. 4 do artigo 417º C P Penal.
No caso concreto, da concretização das voltas, ou do tempo de gravação, onde consta a concreta passagem dos depoimentos que o recorrente entende impor decisão diversa, a razão de ser do texto da lei, é o de não obrigar o tribunal a ouvir mais do que aquilo que o recorrente entendeu ser a prova concreta relevante para a sua pretensão, dispensando-o de ouvir todos os depoimentos, na íntegra, como seria exigido, em pura perda, com a vaga, genérica e lacónica referência feita pela recorrente, ao indicar, tão só, o tempo do início e do final da gravação de cada depoimento, que pretende ver reapreciado.
Não tem, assim, por esta razão de ordem procedimental, o tribunal de recurso, que se debruçar sobre a existência de eventuais erros de julgamento a propósito da matéria de facto, que não se mostra impugnada, de acordo com as exigências de forma, previstas no artigo 412º/3 e 4 C P Penal.
Por isso, considerando que os recorrentes não tenham impugnado - nem sequer, pretendido fazê-lo, de resto - a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância, não pode ter lugar a modificação da matéria de facto, com esse fundamento.
III. 3. 3. Para concluir e, cremos que a estruturar, a sua asserção de serem absolvidos, pela modificação do julgado em sede de matéria de facto – atinente à questão da actuação profissional, com intenção lucrativa e que auferiam uma parte dos proventos que as mulheres recebiam, dos seus clientes, bem como do elemento subjectivo – invocam os recorrentes, o principio "in dubio pro reo".
Referem que, ao abrigo deste princípio e, da análise da argumentação/fundamentação constantes da decisão recorrida, se deveria ter julgado como provado, tão, só, que facilitaram o exercício da prostituição por outras pessoas, por permitirem que nos bares que exploram se mantivessem mulheres que visavam a prática desses actos, mantendo espaços, onde elas podiam manter relações sexuais a troco de dinheiro, com clientes e, como não provado, por não cabalmente demonstrado o intuito lucrativo efectivado, o exercício profissional e habitual de tal "actividade" e a consciência da ilicitude do acto de facilitar o exercício da prostituição.
Como vimos já, por razões de índole processual, não pode o Tribunal de recurso modificar o julgamento da matéria de facto.
De resto.
Como é consabido, em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.
Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta aprova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, in “ O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português”, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.
O princípio do in dubio pro reo, é, assim, uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido.
Quer isto dizer, que a sua verificação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador.
A simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo.
Só podendo concluir-se pela sua violação, se da decisão recorrida resultar que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido.
Cremos bem, que decorrerá da leitura da decisão recorrida, já acima transcrita a outro propósito, que esta situação se não verifica, de todo.
O raciocínio em que se estrutura este argumento tem por objectivo abalar a convicção que o tribunal de 1.ª instância formou perante a conjugação de todos os elementos de prova, produzida ou examinada em audiência.
O processo lógico do julgamento de facto levado a cabo pelo tribunal com base no princípio da livre apreciação da prova e tendo em conta a fundamentação invocada para o mesmo, não deixa qualquer margem para dúvidas de que concorrem, todos os elementos de facto e de direito, objectivos e subjectivos, para se poder dizer que se encontra preenchido o tipo legal de lenocínio.
Da decisão recorrida não resulta, que o Tribunal de 1ª instância tenha ficado na dúvida, ou a tenha sequer enunciado, em relação a qualquer facto e, que, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra a recorrente, pelo que não se verificando esta hipótese, há que concluir pela não violação do apontado princípio do in dubio pro reo.
III. 3. 4. No âmbito de cognição da matéria de facto, cabe conhecer, mesmo, oficiosamente, da existência de eventuais vícios de entre os enumerados no artigo 410°/2 do C P Penal, cfr. Ac. do STJ 7/95, de fixação de jurisprudência.
Aqui se refere que, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, o recurso pode ter como fundamentos:
a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e,
o erro notório na apreciação da prova.
Mister é que os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, o que no entanto, deve ser entendido, cum grano salis.
Se por um lado, estes vícios têm que resultar do texto da decisão recorrida, conjugados ou não com as regras das experiência comum, sem recurso, a quaisquer elementos a ela estranhos, ainda que constantes dos próprios autos, no caso de recurso para a Relação, estando a prova documentada e se o tribunal conhecer da matéria de facto, podem ser apreciados, não só com base no texto da decisão recorrida, mas em função de toda a prova produzida.
Por outro, no caso do vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, que só pode, por definição, resultar do próprio texto da decisão recorrida, fica excluída a possibilidade deste recurso às regras da experiência, por inadequado a demonstrar a sua constatação.
Agora, neste capítulo, não estão em causa erros de julgamento, mas sim vícios da decisão.
Se a consequência para os vícios de julgamento é, a modificação da matéria de facto, artigo 431º b) C P Penal, a consequência, imediata da existência de vícios da decisão, é o reenvio para novo julgamento, artigo 426º/1 C P Penal, salvo se for possível decidir da causa.
III. 3. 4. 1. Antes de nos debruçarmos sobre a questão de saber se ocorrem, no acórdão, qualquer destes vícios, devemos dizer o seguinte:
não se entende o que pretende dizer a recorrente com o facto de, tardia e laconicamente, referir na conclusão 23. “daí se ter de concluir que, no caso concreto, não se mostram verificados e/ou provados os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de lenocínio, do qual o arguido vem condenado, artigo 410º/2 a) C P Penal e na 24, “pelo que se imporia, como impõe a sua ABSOLVIÇÃO”.
Esta questão, com os contornos jurídico-processuais, assim definidos, não consta do corpo da motivação.
Donde – dado que só a partir daí, seria legítimo fazer o resumo na conclusão – está, desde logo, afastada a possibilidade de o Tribunal apreciar, sequer, esta alegação, gratuita e, sem qualquer preocupação de fundamentação.
No entanto deve dizer-se, ainda a propósito que, a invocação de violações, de erros, de vícios, alicerçada, no caso, tão só da citação de qualquer norma legal, sem os pressupostos dela constantes, é rigorosamente nada.
É consabido que, quem recorre não se pode limitar a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, erros de julgamento, vícios da decisão.
Terá, obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica das soluções para que propendeu a decisão de que recorre, aduzindo os motivos do seu inconformismo, a base jurídica em que se apoia e o caminho que deveria ter sido percorrido ou que haverá a percorrer.
Não basta afirmar a existência de uma violação normativa, necessário, “elementar”, mesmo, era afirmar, situar, concretizar e tentar demonstrar sua verificação – através da leitura interpretativa que a recorrente faz da norma, daquela que foi feita na decisão recorrida e da que no caso, se justificaria fazer.
Não foi, minimamente, cumprida esta regra básica, tendo, então, os recorrentes que sofrer as consequências derivadas do incumprimento do ónus que sobre cada um recaía, seja o não conhecimento desta questão, pois que não tem o Tribunal de recurso, em casos que tais, que iniciar qualquer manobra exploratória, destinada a suprir as omissões dos recursos, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas.
Assim, fica delimitado, o âmbito de conhecimento do Tribunal, pretendido e definido pelos recorrentes, aos vícios previstos nas alíneas b) e c) do nº. 2 do artigo 410º C P Penal.
Sem prejuízo, naturalmente, da possibilidade de conhecimento oficioso, do previsto na alínea a) – que desde já se afirma não se verificar, pois que qualquer das situações referidas no artigo 410º/2 C P Penal, se traduz, sobretudo, em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.
Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410º/2 C P Penal, terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Assim, ocorrerá insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, alínea a), quando da factualidade vertida na decisão em recurso, se colhe que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para se poder formular um juízo de condenação ou de absolvição.
A insuficiência da matéria de facto há-de ser de tal ordem que patenteie a impossibilidade de um correcto juízo subsuntivo entre a materialidade fáctica apurada e a norma penal abstracta chamada à respectiva qualificação, mas apreciada na sua globalidade e não em meros pormenores, divorciados do contexto em que se descreve a sucessão de factos imputados ao agente.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto só se pode ter como existente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão tomada.
Por outro lado, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão de facto.
Para que tal vício exista é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão tomada, por se verificar uma lacuna no apuramento da matéria necessária para uma decisão de direito, não ocorrendo, quando o tribunal investigou tudo o que podia e devia investigar.
Por outro lado, a demonstração desta insuficiência não pode emergir da mera discordância em relação à forma como o tribunal recorrido terá apreciado a prova produzida, pois aí haverá erro de julgamento da matéria de facto, sindicável, nos termos definidos pelo artigo 412º/3 e 4 C P Penal.
Ora a matéria de facto julgada como provada, como reconhecem, os próprios recorrentes, é suficiente para fundamentar a condenação pelo crime de lenocínio.
III. 3. 4. 2. Quantos aos restantes vícios.
Por contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, alínea b), entende-se a omissão de 2 proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras ou falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo, diferem na quantidade ou na qualidade.
Para os fins desta norma, constitui contradição só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência.
Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação, quando, de acordo com o raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.
Já por erro notório na apreciação da prova, alínea c), deve-se entender aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente.
Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, tudo por forma susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido ou, ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto, positivo ou negativo, contido no texto da decisão recorrida.
Estes erros vêm invocados, sem autonomia na abordagem, em conjunto para o mesmo segmento da decisão sobre a matéria de facto.
Defendem os recorrentes ser contraditório afirmar-se por um lado que,
os arguidos exploravam os identificados estabelecimentos comerciais com o respectivo licenciamento emitido pelas entidades competentes, para servir bebidas, no que vulgarmente se designa por alterne, com o intuito de obter proveitos económicos de tal actividade (ut. n°s. 1, 2, 3 e 4 dos factos provados) e, por outro lado, dar-se como provado que "a actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos" (ut. nºs. 5 e 6 dos factos provados), como o será, quando vem dado como provado a existência de empregados para servir bebidas (ut. nºs. 16, 17, 18, 19 e 20 dos factos provados) e não vem dado como provado nenhum facto que indiciasse minimamente a exploração sexual de mulheres (ut. nºs. 9, 10 e 11 dos factos não provados).
ou afirmar-se, como consta dos factos provados sob os nºs. 16, 17, 18, 19 e 20, a existência de empregados para servir bebidas, quando consta dos factos não provados, sob os nºs. 9, 10 e 11, qualquer um que indiciasse minimamente a exploração sexual de mulheres.
No entanto não cremos que assim seja.
Nenhuma destas asserções tem fundamento e não são susceptíveis de configurar, de integrar nem o vício do erro notório na apreciação da provam nem tão pouco, o da contradição na fundamentação ou entre esta e a decisão.
O que vem provado é que:
os recorrentes geriram e exploraram conjuntamente quatro estabelecimentos comerciais, licenciados pelas respectivas Câmaras Municipais.
em cada um desses estabelecimentos, os quais se encontravam abertos ao público todas as noites, e durante todo o período de tempo em que os exploraram, os recorrentes, com o intuito de obterem para si proventos económicos resultantes de tal actividade, mantinham a presença de diversas mulheres expostas no seu interior, aguardando o convite dos possíveis clientes para com elas praticarem relações sexuais, a troco de 20 euros.
De forma a possibilitar e facilitar a exploração da actividade atrás referida, os recorrentes dotaram tais estabelecimentos de pequenos compartimentos de acesso reservado, para os quais as referidas mulheres se deslocavam acompanhadas com os clientes para com eles terem relações sexuais a troco de dinheiro.
Espaços estes, que haviam sido preparados pelos recorrentes, de forma a possibilitar e facilitar a manutenção de relações sexuais entre as mulheres abaixo referidas e os clientes desses estabelecimentos comerciais.
A actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos nos quais também se vendiam bebidas ao balcão, sendo também aquele o motivo pelo qual tais bares eram procurados pelos respectivos clientes.
Obviamente que este segmento da decisão, não comporta em si qualquer contradição, nem revela erro notório na apreciação da prova.
É absolutamente compatível entre si, ademais, no caso concreto, atenta a natureza do negócio em causa, afirmar-se que, os recorrentes exploravam os quatro estabelecimentos comerciais com o respectivo licenciamento emitido pelas entidades competentes - para servir bebidas, no que vulgarmente se designa por alterne - com o intuito de obter proveitos económicos de tal actividade e, por outro lado, se afirme que a actividade de exploração sexual de mulheres era a finalidade principal de tais estabelecimentos, “nos quais também se vendiam bebidas”.
Além de compatível, revela-se, de resto, coerente, com a realidade, que visa retratar:
com efeito, se o comércio de bebidas (e, como assumem os recorrentes, a “prática de alterne”), é a precisa e concreta actividade, objecto do licenciamento, o que confere, formal e substancialmente, o direito a comercialização de bebidas - actividade inserida no âmbito de uma casa de alterne – com o intuito de daí retirarem proventos económicos,
na prática, os estabelecimentos, eram utilizados, para além do destino constante das licenças, para o exercício da prostituição, o que constituía a finalidade principal e essencial, digamos preponderante, mesmo, dos estabelecimentos, o que, e nada contraria, o facto de o licenciamento lhe conferir o direito, administrativamente enfocado, de explorar actividade diversa.
Obviamente que a actividade de comércio de bebidas, só por si é susceptível de gerar lucros, desde que a mercadoria não seja vendida abaixo do preço de custo, ou mesmo que o fosse, (se tal fosse permitido, que não é) desde que tal diferença fosse coberta pelo lucro derivado da transacção de qualquer outra mercadoria.
Se isto é assim, sem actos de exploração de mulheres, acrescentado esta vertente à actividade empresarial, de alguma monta e dimensão, (a permitir sinergias vantajosas para o resultado do negócio) levada a cabo pelos arguidos, obviamente que esta parte do negócio, passa a ser não só o essencial, como mesmo o elemento caracterizador e identificador, seja, a matriz da casa, vincada e definitivamente, o elemento catalisador da clientela.
Isto em termos tais, que se pode afirmar, que sem esta actividade as “casas” não seriam aquilo que visavam ser e aquilo, em que afinal se transformaram e eram, efectivamente.
Realidade mais linear, ostensiva, patente e evidente, não se lobriga que pudesse ocorrer, isto dado que as Câmaras Municipais não licenciavam os estabelecimentos para o exercício da actividade de prostituição, teriam os recorrentes que se socorrer de um alvará de licença, para uma actividade legal, que de qualquer forma, na prática, sempre surge associada, a montante, como preliminar, pretexto ou motivo próximo, para a prática de actos de exploração sexual de mulheres.
Nunca os termos “vestibular” e “antecâmara” poderiam ser usados com mais propriedade, como neste contexto.
Donde, está demonstrada a absoluta concordância entre o facto de os arguidos explorarem estabelecimentos licenciados para o comércio de bebidas, com o intuito de daí retirarem proventos económicos, ainda que esta actividade estivesse enquadrada, inserida, na realidade, na actividade principal, fundamental, básica, mais ampla e abrangente da exploração sexual de mulheres, necessariamente (dado o carácter ilegal) fora do âmbito do licenciamento.
Por outro lado afirmar-se que:
a arguida AP………. trabalha como empregada de balcão, tendo trabalhado até pelo menos ao dia 13 de Fevereiro de 2005, no referido estabelecimento comercial D………., e desde então e até ao presente no referido estabelecimento "E……….", actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 2 filhos maiores de idade.
A arguida AQ………., trabalha como empregada de balcão desde, pelo menos, o ano de 2004, no bar "F……….", actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 1 filho maior de idade.
A arguida AS………. trabalha como empregada de balcão no "G……….", desde, pelo menos, o ano de 2004, actividade em que aufere cerca de € 500,00 mensais. Tem 1 filho maior de idade.
A arguida AT………. trabalhou como empregada de balcão no referido estabelecimento "E………." até pelo menos, 13 de Fevereiro de 2005, trabalhando actualmente em idêntica função num estabelecimento na cidade de Coimbra, actividade em que aufere cerca de € 565,00 mensais Tem 1 filho maior de idade.
O arguido AU………., trabalha como porteiro e empregado de mesa do "G……….", actividade em que aufere cerca de e 565,00 mensais. Tem 2 filhos maiores de idade;
e julgar-se como não provado que:
todos os arguidos procediam à exploração dos referidos estabelecimentos comerciais aproveitando-se do facto das ofendidas não possuírem familiares em Portugal, não terem emprego, valendo-se ainda da sua frágil situação económica.
Os arguidos retinham a documentação pessoal de todas as ofendidas, como forma de as controlar, obrigando-as a manter relações sexuais com os clientes dos referidos estabelecimentos a troco de dinheiro, e como forma de impossibilitar o abandono de tal actividade.
Todos os arguidos agiram com o propósito deliberado de privar as ofendidas identificadas nos autos, da sua liberdade e de as obrigarem a se prostituírem, por sua conta e sob a sua direcção”;
não revela qualquer erro notório na apreciação da prova ou contradição – a infirmar existência de actos próprios de prostituição - pois que, da mesma forma vem provado que nos quatro estabelecimentos estavam sempre várias mulheres disponíveis para manterem relações sexuais com os clientes que aí se deslocassem a troco de 20 euros por relação sexual.
Se não vem provado, como defendem os recorrentes, qualquer facto que indiciasse minimamente a exploração das necessidades económicas das mulheres, diga-se, por ser rigorosamente assim, que, este elemento de facto não é constitutivo do tipo de crime base, ou fundamental pelo qual vêm os recorrentes condenados (que se basta com o acto de fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outrem de prostituição).
Antes e tão só, constitui elemento constitutivo do tipo agravado, previsto no nº. 2 da mesma norma, pelo qual foram os recorrentes, de resto, submetidos a julgamento, mas pelo qual foram, implicitamente absolvidos.
Como vimos já, a propósito de se mostrar provado que nos referidos estabelecimentos, "as ofendidas" aliciavam clientes para a prática de relações sexuais, mediante uma contrapartida em dinheiro, normalmente € 20,00 que era por estas integralmente recebida, defendem os recorrentes não se poder extrair a conclusão, de que pelo facto de o arguido ter custos de exploração, ser de pressupor que auferisse pelo menos uma parte das quantias auferidas pelas mulheres.
Defendem, os recorrentes, tratar-se de mera conclusão, sem apoio em quaisquer factos concretos, reconhecendo-se até na fundamentação, que "nem as mulheres nem qualquer outra testemunha referiram ter conhecimento directo da entrega de quaisquer quantias auferidas pelas relações sexuais, aos arguidos B………. e C……….".
Se, como vimos já, nem através da impugnação da matéria e facto, que não existe enquanto tal, de forma validamente expressa, nem pela violação do princípio in dubio pro reo, se pode afirmar a invalidade do decidido, da mesma forma, não tem este segmento da decisão, qualquer dos vícios apontados.
Se é verdade que inexiste prova pessoal a fundamentar a conclusão de que os recorrentes recebiam contrapartida monetária do dinheiro auferido pelas mulheres, por via da manutenção de relações sexuais, não é menos certo que (como claramente resulta da motivação da decisão recorrida),
foram efectuadas buscas, quer aos estabelecimentos comerciais, quer às residências dos recorrentes,
donde resultaram a apreensão de cartões de consumo de clientes (através dos quais se efectuava o controlo do dinheiro recebido pelas ofendidas) e das licenças de exploração de tais estabelecimentos,
os clientes pagavam pelas relações de sexo.
Da mesma forma, vem provado que,
os recorrentes efectuaram obras nos estabelecimentos de adaptação para permitir que as mulheres mantivessem relações de sexo com quem as procurasse (pago, como vimos já);
os estabelecimentos estavam abertos ao público, sem publicidade exterior.
Tudo isto, conjugado com as regras da experiência comum, (salvo grave atentado à inteligência e natureza humanas) conduz, inevitavelmente à conclusão que os recorrentes recebiam parte do preço das relações de sexo.
É perfeitamente legitimo e imperioso, à luz das regras do Código de Processo Penal, mormente do disposto no artigo 127°, que, de acordo com critérios de racionalidade e de acordo com a normalidade da vida, se julgue provada – na sequência da prova de que os recorrentes assumem os encargos de decoração dos estabelecimentos e de que aí permitam a manutenção de actos de prostituição - a sua participação nos lucros de tal actividade.
Além do mais, como resulta do já exposto, tais bares eram apenas conhecidos pela presença de tais mulheres, sendo a actividade de exploração sexual a finalidade principal de tais estabelecimento.
Como expressivamente decidiu já este Tribunal, através do Ac. de 26MAI2004, “segundo as regras da experiência comum, tem de se concluir que pratica o crime de lenocínio o indivíduo que explora um estabelecimento comercial composto por bar, sito no rés-do-chão do edifício, onde os clientes são atendidos por mulheres que os induzem a beber e a oferecer-lhes bebidas a preços elevados, dos quais cobram para si uma comissão, e de quartos de dormir, no 1º andar do edifício, que eram utilizados pelas referidas mulheres para a prática de actos sexuais com os clientes do bar”.
Em suma, do mesmo modo não se descortina que existam factos ou afirmações que estejam entre si numa relação de contradição ou o que de tão manifestamente arbitrário, contraditório ou violador das regras da experiência comum ficou estabelecida na decisão recorrida.
Não está aqui, no âmbito dos vícios da decisão, em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto: qualquer dos vícios do artigo 410º/2 C P Penal, pressupõe uma outra evidência.
Donde se tem como definitiva a matéria de facto fixada na 1ª instância.
III. 3. 5. A verificação dos elementos constitutivos, objectivos e subjectivo do tipo legal de crime de lenocínio.
Defendiam os recorrentes que se não verificavam, com base no seu raciocínio – que já vimos não tem fundamento nem consistência – de que deveria ter sido julgado como não provado, que os actuassem profissionalmente, com intenção lucrativa e que auferiam uma parte (nunca quantificada) dos proventos recebidos pelas mulheres dos clientes e em consequência, nem habitualmente com ganhos efectivos (não bastando presumir-se tais ganhos) nem, muito menos, com dolo ou intenção relativamente à totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito.
Obviamente que tendo naufragado esta sua pretensão de modificação da matéria de facto, há que reafirmar que a julgada como provada na 1ª instância, que aqui se mantém inalterada – por não terem sido acolhidas as críticas que os recorrentes lhe dirigiram - integra, manifesta e ostensivamente, a previsão do tipo legal de crime de lenocínio simples, p. e p., ao tempo, pelo artigo 170º/1 C Penal, pelo qual foram sancionados, que prevê e pune, “quem profissionalmente, ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo”.
Sendo de todo irrelevante, para o preenchimento dos elementos objectivos do tipo, o facto de se não ter logrado apurar qual a medida concreta em que se traduzia a vantagem imediata, auferida pelos arguidos, por cada relação de sexo – basta o facto de actuarem profissionalmente ou com intenção lucrativa, como vem provado.
III. 3. 6. A questão da constitucionalidade do artigo 170º/1 C Penal.
Finalmente alegam os recorrentes que da norma do artigo 170º/1 C Penal, não se consegue divisar um bem jurídico concreto e claramente definido, devendo ser considerada materialmente inconstitucional, por violação directa do disposto no n°. 2 do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa.
Consagra esta norma o princípio da proporcionalidade: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Será que a norma do artigo 170º/1, na versão que vigorou desde 1998 e hoje a do artigo 169º/1, C Penal desde a Lei 59/2007, apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, não susceptíveis, por isso, de protecção pelo Direito, segundo a Constituição da República?
A propósito dos interesses jurídicos tutelados pela norma, tem-se entendido:
o STJ no Ac. de 7NOV1990, in BMJ 401°, 205, que, “através do crime de lenocínio não é a prostituta que a lei quer proteger mas o interesse geral da sociedade na preservação da moralidade sexual e do ganho honesto”;
no mesmo sentido já havia decidido a Relação de Coimbra, no seu Ac. de 12JUN85, CJ, III, 118;
este mesmo Tribunal agora no Ac. de 18JUN1991, in CJ, III, 189, que, “o interesse jurídico protegido pelos artigos 215° e 216° C Penal de 1982, versão original, não é de natureza eminentemente pessoal, mas social, no sentido da protecção dos valores ético-sociais da sexualidade, na comunidade”;
Ac. STJ de 26FEV1986, in BMJ 354°, 350 que, “o bem jurídico é o da liberdade individual, no aspecto sexual”;
Ac. STJ de 19MAR1991, no processo 41.428-3ª, que “no crime de lenocínio se visa a punição dos actos que põem em causa, de forma relevante, os valores da comunidade e de concepções ético-sociais dominantes, devendo abranger sobretudo os actos que visam facilitar, explorar ou comercializar a entrega de mulheres”.
Neste Tribunal, nesta matéria, decidiu-se, concretamente, que:
Ac. de 14JUN1989, “a norma do artigo 170º, visa proteger 2 ordens de interesses:
o interesse pessoal da vítima e liberdade individual no aspecto sexual e os valores da comunidade e as concepções ético-sociais dominantes”;
Ac. de 29MAI2002, “na previsão normativa do n° 1 do artigo 170° do Código Penal, epigrafado de lenocínio, o que está em causa, mais do que tudo, é a exploração de uma pessoa por outra, uma espécie de usura ou extorsão em que a ameaça ou tráfico de protecção se pode confundir com a exploração afectiva”;
finalmente, agora através do Ac. de 13FEV2008, “)”.
Com a entrada em vigor do C Penal de 1982, operou-se a revogação da disposição legal incriminadora contida no artigo 2º/1 do Decreto Lei 44 579, de 19SET1962, de acordo coma qual bastava que o agente “favorecesse” ou “de algum modo facilitasse” o exercício da prostituição para poder ser punido pela prática do crime de lenocínio.
Não se exigia, então, como o passou a fazer o artigo 215º/1 alínea b) C Penal de 1982, que o agente, ao “fomentar, favorecer ou facilitar”, na linguagem do legislador de então, “a prática de actos contrários ao pudor ou `moralidade sexual” (…) por qualquer pessoa, estivesse a explorar uma “situação de abandono ou extrema necessidade económica” em que tais pessoas se encontrassem.
Esta orientação manteve-se na versão do C Penal de 1995 que continuou a exigir, para que de lenocínio se pudesse falar, que o agente fomentasse, favorecesse ou facilitasse ”o exercício da prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo, explorando situações de abandono ou de necessidade económica”, artigo 170º/1.
No entanto, através da Lei 65/98 de 2SET, veio a ficar consagrada, de novo, a primitiva orientação, deixando de exigir-se, no tipo base, a verificação do elemento “explorando situações de abandono ou de necessidade económica”, alargando, assim, o âmbito da incriminação.
A exigência da situação de exploração, passou a integrar uma das qualificativas do crime, nos termos do n°. 2 do artigo 170°.
A Lei 99/01, de 25AGO, manteve intocado o nº.1 do artigo 170º.
Da mesma forma, a recente versão dada pela Lei 59/2007 de 4SET, que alterou a numeração da norma, passando a constar do artigo 169º, tendo o nº. 1 sofrido apenas alteração na redacção, com a supressão da expressão ”ou actos sexuais de relevo”.
Se já quando o C Penal - artigos 215º/1 b) versão de 1982 e 170º/1 versão de 1995 - exigia a verificação de situações “de abandono ou de necessidade económica”, o que pressupunha situações de “miséria e de exclusão social”, que no dizer de Figueiredo Dias, não justificaria a intervenção do Direito Penal, por se tratar de “de um problema social e de polícia”, o que conduzia à descriminalização, desde 1998, há mais quem defenda, que digno de tutela, é o comportamento tipificado no nº. 2 do artigo 170º e que, então, estará descriminalizada a conduta prevista no nº. 1, pois que, como refere a Professora Anabela Rodrigues, in Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, 519, “com esta incriminação o bem jurídico protegido, não é, como devia, a liberdade de expressão sexual da pessoa, persistindo aqui uma certa ideia de “defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade”, que não é encarada hoje como função do direito penal e, de qualquer modo, não presidiu ao novo enquadramento dos “crimes contra a forma que assumem os atentados contra a liberdade(…)”.
Nesta perspectiva seria contraditória a solução que vem desde 1998, resultando num alargamento da incriminação, ao eliminar a verificação do elemento “exploração de situações de abandono ou de necessidade económica”.
No entanto, a questão da conformidade com a Constituição da República Portuguesa do artigo 170º/1 C Penal, que pune o crime de lenocínio, reportado a actos de fomento, favorecimento ou facilitação de actos de prostituição de pessoas livres e auto-determinadas – tem sido, invariável e sucessivamente, afirmada, pelo Tribunal Constitucional sempre que foi chamado a pronunciar-se, distinguindo as questões de constitucionalidade de quaisquer apreciações, no plano político-criminal, sobre a norma e concluindo, depois de identificar o bem jurídico protegido pela norma - que visa proteger a liberdade e autonomia para a dignidade das pessoas que se prostituem - que o legislador não está constitucionalmente proibido de adoptar um tipo criminal como o que tal norma prevê.
Assim:
nos Acórdãos 144/2004, 522 e 591/2007decidiu-se não julgar aquela norma inconstitucional, por violação dos artigos 41º/1, (liberdade de consciência) 47º/1 (liberdade de profissão) e 18º/2, da Constituição da República;
no Acórdão nº 196/2004, do mesmo Tribunal, chamado a debruçar-se sobre a alegada inconstitucionalidade material do artigo 170º/1 do C Penal, decidiu que a mesma não violava os artigos 18º/2, 26º/1, 27º/1, 47º e 58º/1 da Lei Fundamental;
no Ac. 303/2004, mais uma vez se reiterou que a norma do artigo 170º/1 C Penal, na versão resultante da Lei 65/98, de 2SET, não viola a Constituição da República Portuguesa, e, designadamente, não ofende os princípios enunciados no artigo 1º e,
nos Acórdãos 170/2006 396/2007, decidiu que a norma contida no artigo 170º/1 C Penal não violava o artigo 18º/2 da Constituição da República.
Por decisivamente esclarecedor do que está em questão, não deixará, a este propósito – com a devida vénia - de se recordar um trecho destas decisões do Tribunal Constitucional:
“(...) subjacente à norma do artigo 170º/1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (...). Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo «princípio» seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana.
E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991, a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de Outubro de 1991).
(...)”.
Por outro lado, nesta perspectiva, é irrelevante que a prostituição não seja proibida. Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando-o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para os fins dele próprio, mas para fins de terceiros. Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil [artigo 172º, nº 3, alínea e), do Código Penal], sempre com fundamento na perspectiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados actos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento. É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.
As considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170º, nº 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note-se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal – veja-se Anabela Rodrigues, Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 518 e ss.), justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social.
Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo-se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efectivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas, não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade.
Ancora-se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa percepção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem – deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social que defende a incriminação da pornografia em face da sua ofensividade contra a imagem da mulher e a construção da respectiva identidade como pessoa.
O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na protecção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, protecção directamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana”.
Da mesma forma, no sentido da não inconstitucionalidade da norma contida no nº. 1 do artigo 170º C Penal, tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça:
no Ac. de 28SET2005, no processo 3771/03 - 3.ª Secção, entendeu-se que, “conforme tem sido entendimento do Tribunal Constitucional, a incriminação das condutas previstas no artigo 170º/1 C Penal, corresponde a uma opção de política criminal justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência.
O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo, uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir da qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprime, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social.
Essa opção não é inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade, não se podendo considerar que o preceito do artigo 170º C Penal viole quaisquer normas ou princípios constitucionais”;
no Ac. de 15JAN2004, no processo 3371/03 - 5.ª Secção, que, “o conteúdo material do que seja crime deve decorrer do quadro axiológico-jurídico constitucionalmente consagrado.
Dito de outra forma, só pode ser crime o comportamento que viola ou ameaça violar o quadro de valores constitucionalmente consagrados. Em consequência, a definição do crime em sede de direito ordinário deve reportar-se àquele quadro de valores constitucionais, sob pena de inconstitucionalidade material. Na previsão normativa do n.º 1 do artigo 170º C Penal o que está em causa, mais do que tudo, é a exploração de uma pessoa por outra, uma espécie de usura ou enriquecimento ilegítimo fundado no comércio do corpo de outrem por parte do agente.
Inculca tal entendimento o facto do apontado tipo legal de crime prescrever que o agente actue “profissionalmente ou com intenção lucrativa.
Assim entendida, a pratica do lenocínio, previsto e punido no n.º 1 do art. 170.º do CP, configura uma clara violação da dignidade humana, da integridade moral e física da pessoa humana e, por isso, obstáculo à livre realização da respectiva personalidade, valores constitucionalmente protegidos, cfr. artigos 25.º e 26.º da Constituição da República.
Fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa da prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo, fazendo disso profissão ou com intenção lucrativa, não é um acto de intimidade da pessoa, de vida privada, de liberdade individual já que o mesmo é projectado exactamente para fora dela e da sua esfera privada e, no fundo, acaba por significar uma exploração indigna da pessoa humana. O direito ao trabalho constitucionalmente salvaguardado seguramente que pressupõe a dignidade humana no seu exercício.
A criminalização do crime de lenocínio configura-se, por isso, como constitucional”.
Mais recentemente, através do Acórdão de 5SET2007, de forma assaz, ainda mais, esclarecedora e convincente, com a qual concordamos e que com a devida vénia passamos a transcrever, decidiu-se:
“não é exclusivamente o aspecto estrito de liberdade e autodeterminação sexual, como bem pessoal, que subjaz à criminalização. Embora a vítima do crime de lenocínio, constante do artigo 170º C Penal, possa ser, em qualquer das formas, qualquer pessoa adulta, homem ou mulher, tem sido a nível da vítima mulher que o tema intensamente tem incidido.
Em anotação ao artigo 170º, escreve Maia Gonçalves (in Código Penal Português, anotado e comentado, 17ª edição, 598, nota 3): “integra-se na orientação seguida pelo Código, na sequência da Convenção Internacional sobre a Repressão do Tráfico de Seres Humanos, de 2 de Dezembro de 1949, de, em matéria de prostituição e de actos contrários à moralidade sexual, só punir quando forem postos em causa, por forma relevante, os valores da comunidade e as concepções ético-sociais dominantes, e de que a reacção criminal contra a prostituição deve dirigir-se menos à prostituta do que à engrenagem de que ela tantas vezes é vítima.
Aliás, já o Decreto-Lei nº 44579 de 19 de Setembro de 1962 (que proibia o exercício da prostituição a partir de 1 de Janeiro de 1963) explicitava no preâmbulo:
“não se espera que as medidas preconizadas levem ao desaparecimento de prostitutas, pois as continuará a haver em Portugal, como, na prática, as há por todo o Mundo, no momento presente. Mas, além do mais, dar-se-á o grande passo de proibir e colocar sob a alçada da lei toda a complicada engrenagem que actualmente as explora, o que já se afigura muito importante.
Na actualidade, o crime de lenocínio surge ainda como dimensão do tráfico de pessoas, em que o tráfico de mulheres é um fenómeno em crescimento, nomeadamente na União Europeia.
Como refere Anabela Rodrigues in O papel dos sistemas legais e a sua harmonização para a erradicação das redes de tráficos de pessoas, Revista do Ministério Público, ano 21º, nº. 84, 21 e ss. “As forças judiciais e policiais de vários Estados-membros têm também notado o aparecimento de grandes redes criminosas neste domínio. Aparentemente existem ligações com outras formas de criminalidade. Os elevados ganhos conseguidos pelas organizações criminosas envolvidas no tráfico de mulheres, levam obviamente a actividades de branqueamento de capitais e implicam, a criação de empresas fictícias envolvidas em actividades ilícitas. Algumas fontes também têm indicado que as mulheres vítimas de tráfico são frequentemente deslocadas de um Estado-membro para outro de forma a satisfazer clientes com novas prostitutas e a dificultar que as vítimas sejam detectadas pela polícia ou pelos serviços sociais (…). Depois de as mulheres serem transportadas para o país de destino existem várias formas para as forçar a iniciarem e /ou continuarem uma actividade de prostituição.”
Na União Europeia, os Estados-membros aprovaram a Acção comum de Fevereiro de 1997 com vista a “aperfeiçoar as disposições penais dos Estados-membros e a sua cooperação judicial no contexto do combate ao tráfico de seres humanos.
No que diz respeito às medidas a adoptar no plano nacional, os principais elementos contidos nesta Acção Comum são os seguintes:
- Criminalização de comportamentos tais como a exploração sexual de uma pessoa com fins lucrativos utilizando coação, ou falsas promessas, ou abuso de autoridade ou outra pressão que não permitia uma verdadeira opção a essa pessoa;
Tráfico de pessoas para obtenção de ganhos com vista a uma exploração sexual.” (idem, ibidem)
Como refere a mesma Distinta Professora, “No âmbito da incriminação, no Código Penal, do tráfico de pessoas (artigo 169º) e do lenocínio (artigo 170º), a alteração ao C Penal (Lei 65/98, de 2 de Setembro) veio retirar dos tipos legais o elemento “exploração de situação de abandono ou necessidade.” Esta alteração correspondeu às exigências de alargar, tornando-a mais fácil, a incriminação de certas condutas ligadas ao tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, ” (idem, ibidem, 26).
Aliás, bem se compreende o alargamento de tal incriminação uma vez que, as exigências probatórias são elevadas, é normalmente escassa a colaboração das vítimas, não sendo também “descurável, a circunstância de que algumas das vítimas, por ânsia de lucro ou necessidade de sustento de dependências tóxicas, preexistentes ou entretanto adquiridas, vencida a relutância inicial, adiram ou se conformem com a situação de exploração a que são submetidas e se neguem assim a qualquer acção de colaboração com as autoridades.” – Euclides Dâmaso Simões, -Tráfico de Seres Humanos, A lei Portuguesa e a importância da Cooperação Judiciária Internacional, in Polícia e Justiça, III série, nº 4, 260/1, (v. ainda a análise deste autor na sequência da Convenção de Palermo e Protocolo adicional à mesma, ratificados por Portugal e publicados no Diário da República de 2 de Abril de 2004, bem como a decisão Quadro de 19-7-2002, da União Europeia).
Como se disse em determinada altura, na discussão Parlamentar, na Assembleia da República, aquando da revisão do Código Penal: “O ritmo de mutações sociais que hoje vivemos traz consigo novas formas de criminalidade e agravamento quantitativo e qualitativo de certas formas de comportamentos criminosos a exigirem resposta não só dos aparelhos de investigação criminal como dos próprios textos básicos de política criminal.”
(…)
Especial atenção devem merecer por parte do Estado a protecção de certo tipo de vítimas, particularmente indefesas face às agressões, as mais diversas de que podem se objecto. Daí o essencial das alterações que agora propomos e que, aliás, colhem consenso, muitas delas nas bancadas da oposição.
Assim, no que respeita à parte especial, as alterações propostas visam basicamente: (…) a intensificação do combate aos crimes de exploração sexual de pessoas objecto de prostituição e de tráfico (…).
Nos crimes de tráfico de pessoas e de lenocínio alargar-se a incriminação, retirando-se das descrições típicas a exigência de exploração de situações de abandono ou de necessidade. Na verdade, bastará nestes casos, o constrangimento à prostituição ou à actividade sexual de relevo em país estrangeiro, através de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta ou a exploração sexual de outra pessoa (desenvolvida profissionalmente ou com intenção lucrativa) para que as condutas já possuam indispensável relevância ético-penal, e para que, como tal devam ser punidas, (Diário da Assembleia da República, 1 série, nº 48. de 13 de Março de 1998, p. 1625 e 1626.
Nesta sequência, a diferença entre o crime de tráfico de pessoas (artigo 169º do C Penal) e o crime de lenocínio, nas várias modalidades, será de ordem territorial.
Salienta Maia Gonçalves, (ibidem, p. 596, nota 2,) em anotação ao artigo 169º (tráfico de pessoas) do Código Penal: - “É elemento típico deste crime a circulação de pessoas para país estrangeiro para a prática da prostituição ou de actos sexuais de relevo, não estando, portanto aqui incriminada a circulação dentro do mesmo país, para as aludidas práticas. Neste caso, a incriminação só será possível através do artigo 170º, (…), se se verificarem os outros elementos constitutivos desses crimes.”
(…)
O artigo 170º nº 1 do Código Penal, insere-se, pois numa opção de política criminal, tendo em conta a necessidade de combater o tráfico de pessoas para exploração sexual, assentando o bem jurídico na protecção da dignidade da pessoa no modo de explicitação comunitária da sua liberdade e autodeterminação sexual.
(…)
O artigo 170º/1 Código Penal protege um bem jurídico, de natureza constitucional, que é a dignidade da pessoa humana, constitutiva de um dos princípios fundamentais da República Portuguesa, conforme artigo 1° da Constituição da República, assumindo-se como uma dimensão de tutela jurídico-penal da garantia da dignidade humana, constitucionalmente consagrada e, protegida constitucionalmente pelo artigo 26°/2 da Constituição, aqui na vertente da dignidade, ínsita à auto-expressividade sexual co-determinando tal inciso, axiológico-normativamente, a expressividade comunitária do modo de exercício do direito à liberdade e autodeterminação sexual, ou dito de outro modo, vinculando esse exercício de autodeterminação sexual, com projecção e relevância ético-sociais, à dignidade da pessoa, de forma a que esta não constitua mera mercadoria, res possidendi, mero instrumento de prestação sexual, ainda que com o consentimento da vítima, explorada profissionalmente ou com intenção lucrativa por outrem”.
Donde, nada havendo mais a acrescentar quanto ao juízo acerca da não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 170º/1 C Penal na versão dada pela Lei 65/98 e a que corresponde hoje o artigo 169º/1 C Penal, na versão dada pela Lei 59/2007 de 4SET, aqui se conclui, da mesma forma, pela sua não inconstitucionalidade.
Concluindo, nenhuma censura merece a decisão recorrida, mormente, no que ao caso interessa, não merecem acolhimento as críticas que os recorrentes lhe dirigiram, estando, então, os recursos condenados ao insucesso.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos acabados de expor, acorda-se em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos B………. e C………., confirmando-se, assim, na íntegra a decisão recorrida.
Pelo decaimento, taxa de justiça, individual, por cada recorrente, que se fixa em 6 Uc,s, artigos 513º/1 C P Penal e 82º/1 e 87º/1 alínea b) C. das Custas Judiciais.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 2008.Novembro.19
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício