Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REGIME CONCRETAMENTE MAIS FAVORÁVEL
REABERTURA DA AUDIÊNCIA
II - Verificando-se os pressupostos desse preceito, o juiz tem de proceder à requerida reabertura da audiência, não podendo decidir de fundo por simples despacho.
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Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal da Relação do Porto:*
I- RELATÓRIO1. No processo comum (com intervenção de tribunal singular) nº ../03.5TAPFR que corre termos no .º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, em 9/1/2008, foi proferida a seguinte decisão (fls. 57 a 67 destes autos de recurso):
“B………., condenado nos presentes autos, em cúmulo jurídico, na pena de dezoito meses de prisão, veio dizer o seguinte:
• No dia 13 de Janeiro de 2008 completará seis meses da referida pena que cumpre no Estabelecimento Prisional do Porto, sendo que tem tido um comportamento exemplar que pode ser atestado pelos serviços;
• O art. 58 do Código Penal (novo) determina, mediante as condições ali inscritas, o que não acontecia anteriormente que, “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”;
• Também o art. 44/1, b) (novo) do mesmo diploma é límpido ao afirmar que “O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito” pode ser executado em “regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância…”
• Por fim, o art. 50 (novo) do CPP veio, no seu n.º1, alargar o âmbito da suspensão da pena de prisão até aos 5 anos.
Concluiu pedindo, nos termos dos arts. 5.º; 371-A do CPP e dos arts. 44/11, b) e 2; 50, 51, 52, 53, 54 e 58/1 do Código Penal, a reabertura da audiência de julgamento «por forma a ver o requerente ponderada a sua situação, à luz dos novos preceitos legais e da filosofia que lhes subjaz».
O Ministério Público promoveu, a fls. 354, o indeferimento do requerido, pelo facto de a abertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP, na actual redacção, apenas se mostrar possível caso a decisão em causa tivesse já transitado em julgado antes da data de entrada em vigor do novo CP, o que não é o caso, uma vez que a decisão de fls. 312 – 316 transitou em julgado em data posterior à da entrada em vigor do CP. Mais referiu que ainda que no momento em que foi proferida a decisão era legalmente possível o recurso à suspensão da execução da pena de prisão, instituto que não foi aplicado, conforme se retira claramente da fundamentação expendida para o efeito em tal decisão, por não se justificar.
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Cumpre apreciar, partindo da seguinte factualidade:a) O requerente sofreu as seguintes condenações:
(1.ª) Nos presentes autos (processo comum singular n.º ../03.5TAPFR), por sentença de 15.X.2004, transitado em julgado a 26.XI.2004, por factos ocorridos no dia 4.III.2003: (i)) como autor material de dois crimes de ameaça, ps. e ps. pelo art. 153/1 do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão por cada um deles; (ii)) como autor material de dois crimes de injúria agravada, ps. e ps. pelos arts. 181/1 e 184, com referência ao art. 132/2, j), do Código Penal, na pena de 2 meses de prisão por cada um deles;
(2.ª) No processo comum singular n.º …/03.4GAPFR, do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, por sentença de 30.III.2004, transitada a 28.VI.2004, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, pela prática, em 19.VII.2003, de um crime de condução sem habilitação legal;
(3.ª) No processo comum singular n.º …/02.1GAPFR, também do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, por sentença de 19.XI.2003, transitada a 18.XI.2004, nas seguintes penas: 4 meses de prisão por cada um de dois crimes de condução sem habilitação legal, praticados nos dias 15 de Abril de 2002 e 7 de Maio de 2002; 8 meses de prisão, por cada de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada, praticados nos dias 15 de Abril de 2002 e 7 de Maio de 2002; e 5 meses de prisão, por um crime de coacção, praticado no dia 15 de Abril de 2002. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 20 meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de dois anos.
b) Para além das condenações referidas, foi ainda condenado
(4.ª) Sentença de 20 de Maio de 2002, transitada em julgado a 8 de Julho de 2002, no processo comum singular n.º …/01.0GAPFR, do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, na pena de 190 dias de multa, pela prática, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa;
(5.ª) Sentença de 9 de Abril de 2003, transitada em julgado a 6 de Maio de 2003, no processo comum singular n.º …/02.4GBVLG, do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Valongo, na pena de 110 dias de multa, pela prática, em 7 de Setembro de 2002, de um crime de condução sem habilitação legal;
(6.ª) Sentença de 11 de Abril de 2003, transitada a 6 de Maio de 2003, no processo comum singular n.º …/02.9GAPFR, do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, na pena de 150 dias de multa, pela prática, em 22 de Junho de 2002, de um crime de condução sem habilitação legal.
(7.ª) Sentença de 20 de Janeiro de 2004, transitada a 29 de Março de 2004, no processo comum singular n.º …/03.4GAPFR, do ..º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira, na pena de 140 dias de multa, pela prática, em 15 de Março de 2003, de um crime de condução sem habilitação legal.
c) Por sentença proferida no dia 12 de Setembro de 2007, transitada em julgado, procedeu-se ao cúmulo jurídico das penas aplicadas nos presentes autos e nos processos n.ºs …/03.4GAPFR e …/02.1GAPFR, tendo-se fixado a pena única em 18 meses de prisão
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O requerimento em apreço resulta das alterações introduzidas, pela Lei n.º 59/2007, de 4.09, no sistema sancionatório constante do Código Penal.A referida Lei entrou em vigor no dia 15 de Setembro de 2007 – ou seja, depois de proferida a sentença que procedeu ao cúmulo jurídico das penas, fixando a pena única em 18 meses de prisão, mas antes do respectivo trânsito em julgado.
Diz o art. 2.º/4 do Código Penal que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente.» Daqui resulta, como corolário do disposto no art. 29/4 da Constituição da República Portuguesa, o princípio da aplicação da lei penal mais favorável cf. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, 1990, p. 79.
No entender de Eduardo Correia (Direito Criminal, I, reimpressão, Coimbra, 1993, p. 159), verificando-se que um facto foi praticado no domínio de uma lei que estabelece para ele certa pena e que no momento do julgamento está em vigor uma outra que estabelece para ele uma punição diferente, deve verificar-se, para determinar qual a lei mais favorável ao agente, qual a pena que caberia pelo facto praticado em face de cada um dos sistemas. Esta ideia, que deve valer também quando as penas são qualitativamente iguais e só quantitativamente diferentes, tem na sua génese a circunstância de poder suceder que uma lei seja mais favorável em abstracto, mas, consideradas certas circunstâncias atenuantes que uma outra lei prevê, venha a verificar-se que concretamente é esta que é mais favorável ao agente neste sentido, cfr. Ac. STJ de 26.01.83 (BMJ 323, p. 208), Acs. RP de 16.02.83 (Processos n.ºs 2175-3.ª e 2214-3.ª), Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, I, Lisboa, 1997, p. 264, Taipa de Carvalho, ob. cit., p. 153, Lopes Rocha, Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, nas Jornadas de Direito Criminal, CEJ, Lisboa, 1982, p. 95, e Figueiredo Dias, Crime de Emissão de Cheque sem Provisão, CJ, XVII, t. 3, ps. 70-71.
Por outro lado, é o regime penal que no seu conjunto se apresente como concretamente mais favorável que se aplica, tal como defendeu o STJ na motivação do Assento de 15.02.89 (Diário da República, I série de 17.03.89), não sendo por isso lícito aplicar normas de um e de outro dos regimes. Foi esta a ideia que se pretendeu acentuar com a substituição de normas (constante do art. 3.º, n.º 2 do Anteprojecto, correspondente ao actual art. 2.º, n.º 4, do Cód. Penal) por regime, sendo certo que, na discussão que se travou a este propósito no seio da Comissão revisora do Código Penal, o Autor do Anteprojecto – o Professor Eduardo Correia – se inclinou, tal como os restantes membros da Comissão, para a ponderação e aplicação em bloco. Contudo, e porque se reconhece que o valor interpretativo dos trabalhos preparatórios é relativo, sempre se dirá que a ponderação diferenciada (proposta, entre nós, por Taipa de Carvalho, ob. cit., ps. 154 e ss.), implica a criação pelo julgador de um terceiro regime, distinto dos regimes legais em confronto, e resultante da conjugação de elementos retirados de uma e de outra lei.
Na redacção da norma anterior à Lei n.º 59/2007, de 4.09, estabelecia-se, como limite à aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, o caso julgado, solução contestada por Taipa de Carvalho (ob. cit., ps. 213 e ss.), que a entendia como violadora da norma do art. 29/4 da Constituição da República e do princípio da igualdade, consagrado no art. 13/1, 2.ª parte, deste diploma fundamental.
O art. 2.º/4 determina, na sua nova redacção, a aplicação retroactiva da lei nova mais favorável, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que significa que, nos casos de sucessão de lei penais, a aplicação retroactiva da lex mitior apenas não ocorre se já tiver cessado a pena e os seus efeitos.
Concomitantemente com esta alteração, foi introduzido, no Código de Processo Penal, pela Lei n.º 48/07, de 29.08, o art. 371-A, do seguinte teor:
«Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei pena mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime».
Parece decorrer do citado artigo que um dos pressupostos para que se possa proceder à reabertura da audiência para aplicação da lei penal mais favorável é precisamente o de que a condenação tenha já transitado em julgado no momento em que entra em vigor a lex mitior.
Daí que acompanhemos o raciocínio expendido pelo Ministério Público quando diz que a hipótese dos autos não pode ser enquadrada numa interpretação literal do art. 371-A: a lei nova – que adiante veremos se pode ser qualificada como lex mitior – entrou em vigor no dia 15 de Setembro de 2007, quando a decisão que procedeu ao cúmulo jurídico ainda não tinha transitado em julgado.
Já não acompanhamos esse raciocínio quando se diz que a circunstância acabada de referir deve conduzir, sem mais, ao indeferimento do requerido.
A aplicação retroactiva da lei nova mais favorável apenas conhecia a limitação decorrente da intangibilidade do caso julgado, não obstando a que ela tivesse lugar a circunstância de o arguido já ter sido julgado e condenado sem trânsito em julgado. Nesses casos, o legislador sempre impôs a aplicação da lei nova mais favorável, devendo ela ter lugar, como salientam Taipa de Carvalho (ob. cit., p. 246) e Jorge Baptista Gonçalves (A Revisão do Código Penal: Alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares, consultado no dia de hoje na Internet através do endereço www.cej.mj.pt), oficiosamente ou mediante requerimento do (ainda) arguido ou do Ministério Público. Quer isto dizer que o art. 2.º/4 do Código Penal confere ao juiz o poder funcional de reapreciar um pedaço da realidade já objecto do seu julgamento, configurando uma ressalva à regra enunciado no art. 666/1 do Código de Processo Civil. Este entendimento parece-nos estar implícito em algumas decisões adoptadas pela jurisprudência já depois da entrada em vigor da Lei n.º 59/07, do que são exemplo o Ac. da RL de 24.IV.2007 (processo n.º 6243/07, disponível em www.pgdlisboa.pt/) e o Ac. da RC de 7.XI.2007 (processo n.º 287/05.2JACBD.C1, disponível em www.dgsi.pt): em todos estes arestos, os tribunais superiores, confrontados com a entrada em vigor da Lei n.º 59/07, determinaram a baixa dos processos que tinham em recurso à 1.ª instância para que nesta fosse reapreciada a situação do arguido à luz do novo regime sancionatório, salvaguardando assim o duplo grau de jurisdição.
O art. 371-A do CPP veio apenas consagrar, em letra de lei, o mecanismo processual para a reapreciação dos casos já julgados, por decisão transitada, impondo a reabertura da audiência. Tendo a norma consagrada em tal preceito natureza adjectiva e instrumental, não pode ela restringir o âmbito de aplicação da norma substantiva do art. 2.º/4 do Código Penal, até sob pena de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da aplicação da lei penal mais favorável.
Podemos, assim, assentar que não obsta à reapreciação do caso a circunstância de a lei nova ter entrado em vigor no período compreendido entre a publicação da sentença e o respectivo trânsito em julgado[1].
A questão que a seguir se levanta é a de saber se o regime sancionatório da Lei n.º 59/07 é, em concreto, mais favorável ao arguido que o regime contemporâneo do julgamento.
Com esta questão entronca uma outra que é a de saber quais os pressupostos de facto a considerar na determinação da lei mais favorável.
A resposta a esta última só pode ser uma: a questão de facto mantém-se intocada; o tribunal apenas tem de apreciar os factos e circunstâncias, já provados, à luz da lei nova para concluir se ela é mais favorável ao arguido que a lei vigente no momento do julgamento e da decisão. Este entendimento contém apenas uma ressalva: se a lei nova previr circunstâncias que, por não estarem consideradas na lei anterior, não foram objecto de decisão, então ter-se-á de produzir prova acerca delas, o que, obviamente, impõe a reabertura da audiência, podendo aplicar-se, com base num argumento a maiori ad minus, o regime agora previsto no art. 371-A ou, em alternativa, procurar um lugar paralelo da «reformulação dos cúmulos jurídicos aquando da superveniência de amnistias», solução que já era preconizada por Rodrigues Maximiano («Aplicação da lei penal no tempo e caso julgado», Revista do Ministério Público, n.º 13, 1983, p. 39), secundado por Taipa de Carvalho (ob. cit., p. 246), para as situações agora expressamente previstas no art. 371-A.
E, dito isto, resta-nos apenas apreciar se a Lei n.º 59/07 consagra um regime concretamente mais favorável ao requerente que o vigente no dia 12 de Setembro de 2007.
A este propósito o requerente enuncia três normas: (i)) a do art. 44/1, b); (ii)) a do art. 50/1; e (iii)) a do art. 58/1.
Quanto à 1.ª entendemos, s.m.o., que o requerente parte de pressupostos de facto e de direito errados.
Com efeito, o requerente incorre num equívoco quando diz que se encontra preso em cumprimento da pena que lhe foi aplicada nos presentes autos, o que não é verdade: o requerente está preso, em cumprimento de pena, mas à ordem do processo n.º …/06.7GAPFR, do ..º Juízo desta Comarca. Ainda não iniciou, sequer, o cumprimento da pena que lhe foi aplicada nos presentes autos, pelo que não pode, em hipótese alguma, aludir a um remanescente desta.
Por outro lado, o regime de execução da pena privativa da liberdade agora previsto no art. 44/1, b), apenas pode ser aplicado quando se trate de remanescente não superior a um ano de pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação – ou seja, a contrario, não permite que o último ano das penas de prisão fixadas em período superior seja cumprido na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.
Segundo Maria João Antunes («Alterações ao sistema sancionatório», disponível em www.cej.mj.pt, segundo consulta feita no dia de hoje), estamos aqui perante uma nova pena de substituição, privativa da liberdade, à qual são correspondentemente aplicáveis as regras da Lei que regula a vigilância electrónica prevista no art. 201 do Código de Processo Penal (artigo 9.º da Lei n.º 59/2007). Substitui a pena de prisão aplicada em medida não superior a 1 ano; e o remanescente não superior a 1 ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Ou, excepcionalmente, o remanescente não superior a 2 anos, quando se verifiquem circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselham a privação da liberdade em estabelecimento prisional, nomeadamente gravidez, idade inferior a 21 anos ou superior a 65 anos, doença ou deficiência graves, existência de menor a seu cargo, existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado.
Para a citada Autora, «o enquadramento do regime de permanência na habitação nas penas de substituição privativas da liberdade é (…) inequívoco, quando substitui – à semelhança da prisão por dias livres e do regime de semidetenção – pena de prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.º, n.º 1, alínea a)). Quando substitui o remanescente não superior a um ano – ou, excepcionalmente, dois – da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em cumprimento de medida de natureza processual e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 44.º, n.ºs 1, alínea a), e 2), já não estamos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão, semelhante à agora introduzida no artigo 62.º (Adaptação à liberdade condicional).»
Como facilmente se conclui, não estão verificados os pressupostos formais para que o arguido possa beneficiar desta forma de cumprimento da pena de prisão que lhe foi aplicada nestes autos.
É que, por um lado, a aplicação da alínea a) do n.º 1 do art. 44.º deve ser liminarmente excluída porquanto a pena de prisão foi fixada em medida superior a um ano, sendo certo ainda, quanto a este ponto, que não foi alegada a verificação de qualquer uma das circunstâncias enunciadas nas alíneas do n.º 2 do art. 44.º.
Ao contrário do que uma leitura desatenta poderia indiciar não está, de igual modo, preenchida a previsão da alínea b) do n.º 2 do art. 44.º. Na verdade, o remanescente a que esta norma alude é o da prisão efectiva aplicada depois de nela serem descontadas medidas de natureza processual privativas da liberdade, como são a prisão preventiva, a detenção e a obrigação de permanência na habitação. Esse remanescente não se confunde com parte, correspondente a um ano, da pena de prisão aplicada em medida superior, até sob pena de conflito com o que dispõe o art. 62 do Código Penal, também na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4.09, norma cuja aplicação se insere no âmbito de competência do tribunal de execução de penas (art. 91/1 e 2, a), da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13.01).
[Este parêntesis serve apenas para dar nota da opinião de Jorge Baptista Gonçalves, ob. cit., para quem o regime permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, enquanto «pena de substituição, pelo menos em sentido impróprio» (sic.), deve ser aplicado no momento da condenação, tal como ocorre com a prisão por dias livres e o regime de semidetenção, não consentindo, por exemplo, que tendo sido suspensa a execução de uma pena de prisão que veio a ser revogada, se coloque, posteriormente a essa revogação, a questão do cumprimento domiciliário da prisão.]
No que tange à norma do art. 50/1, na redacção da Lei n.º 59/2007, o requerente alega que, segundo a lei nova, pode ser suspensa a pena de prisão não superior a cinco anos, quando a Lei anterior apenas previa a possibilidade de suspensão para penas de prisão não superiores a três anos.
Contudo, essa alteração legal em nada alterou os contornos legais do caso, relativamente à situação concreta existente no momento da sentença: tendo o arguido sido condenado, como foi, em pena de prisão inferior a três anos, a não opção pela suspensão decorreu de não ter sido formulado o juízo de que «a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Nesta parte são coincidentes as redacções da anterior e da nova lei.
No fundo, a pretensão do requerente não é que lhe seja aplicado um novo regime mais favorável (que não existe), mas que se censure a anterior sentença por, dentro do mesmo enquadramento legal, não ter decidido a suspensão da execução da prisão, o que não é possível, conforme se entendeu, a propósito de um caso semelhante, no Ac. do STJ de 27.XI.2007 (processo n.º 07P2795, disponível em www.dgsi.pt) e no Ac. da RG de 10.XII.2007 (processo n.º 2361/07 – 1, disponível em www.dgsi.pt).
E esta consideração vale, mutatis mutandis, para a pretensão que o requerente formula quanto à aplicação da pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
A pena de prestação de trabalho a favor da comunidade é, à semelhança da pena de suspensão da execução da prisão, uma pena de substituição em sentido próprio – ou seja, uma pena de substituição que tem um carácter não institucional ou não detentivo e cuja aplicação pressupõe a prévia determinação da medida da pena de prisão (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, p. 335).
Na versão do Código Penal vigente no momento em que foram praticados os factos que determinaram a condenação do ora requerente, a aplicação desta pena de substituição pressupunha, ademais do consentimento do condenado (art. 58/5), que devesse ser aplicada pena de prisão em medida não superior a um ano (pressuposto formal) e que o julgador concluísse que por ela se realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (pressuposto material).
Com a Lei n.º 59/2007 alargou-se para dois anos o pressuposto de ordem formal da substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade, mantendo-se inalterados os demais pressupostos.
Da alteração não deriva, todavia, a conclusão de que o novo regime é mais favorável ao requerente.
Expliquemos porquê.
Como ensinou Figueiredo Dias (ob. cit., ps. 330 – 331), à luz da versão inicial do Código Penal (anteriormente, portanto, ao DL n.º 48/95, de 15.03), o Código recusa, à partida, um critério ou cláusula geral de substituição da pena; antes indica, a propósito de cada uma das penas de substituição, um critério diferente ou individualizado.
Não obstante isso, por baixo da aparente multiplicidade e diversidade de critérios legais, o referido Autor encontrou um critério geral de substituição da pena: «o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena (…) de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena (…) de substituição se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena (…) de substituição e a sua efectiva aplicação».
Esse mesmo critério, como alertou Figueiredo Dias (ibidem, nota 16), foi adoptado pelo Projecto de 1991 e, acrescentamos nós, definitivamente consagrado nos arts. 45/1, 50/1, 58/1 e 60/2 do Código Penal, na redacção do DL n.º 15/93, solução que foi mantida intocada pelo legislador penal de 2007.
Ora, continuando o critério material de substituição da pena de prisão a ser o mesmo, importa que se atente na sentença de cúmulo jurídico proferida nos autos, designadamente no que nela se escreveu para fundamentar a não substituição da pena de prisão aplicada ao ora requerente: foram considerações de prevenção especial que levaram o julgador a concluir que o ora requerente não tem capacidade para, em liberdade, adoptar uma conduta conforme ao dever-ser – ou seja, naquela sentença considerou-se já que, face ao referido critério geral de substituição da prisão, não existe fundamento para que, no caso, seja aplicada uma pena de substituição.
Não sendo possível alterar esse juízo, designadamente por circunstâncias ulteriores ao encerramento da audiência de julgamento – as quais, obviamente, não tinham de ser tomadas em consideração pelo julgador –, a lei nova não constitui, também neste particular, uma lex mitior, susceptível de ser aplicada retroactivamente.
Perante todo o exposto, concluímos não estar perante uma lei nova que, em concreto, seja mais favorável ao requerente, pelo que a reabertura da audiência seria um acto inútil e, como tal, de prática proibida (cf. art. 137 do Código de Processo Civil).
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Nestes termos, ao abrigo das disposições legais citadas, indefere-se a requerida reabertura da audiência.Notifique.
Junte cópia ao arquivo previsto no Provimento de 14.VII.2005.
(…)”
2. Não se conformando com essa decisão, o arguido dela interpôs recurso (fls. 1 a 5, cujo original se encontra junto a fls. 6 a 9 destes autos de recurso), apresentando as seguintes conclusões:
“A. Sofre o despacho em crise dos males que ficaram explicitados na motivação oferecida, a saber
B. O tribunal errou na fundamentação ao apreciar em concreto a matéria relativa à lei mais favorável que, justamente só poderia apreciar em sede de audiência de discussão e de julgamento.
C. E, feriu as garantias de defesa, incorrendo desse modo em inconstitucionalidade, porque aplicou efectivamente uma interpretação do art. 371-A do CPP como podendo o tribunal indeferir a reabertura da audiência com base em apreciação em concreto de matérias que só poderia apreciar, após cumprido o contraditório em sede de audiência de julgamento.
D. Feriu assim o despacho em crise os arts. 5 nº 2-a), 371-A do CPP, arts. 44 nº 1-b), 50 e 58 do CP e ainda arts. 32 nº 1 e 5 e 204 da Constituição da República Portuguesa.”
Termina pedindo a procedência do recurso, com a consequente revogação da decisão em crise por falta de fundamentação, ilegalidade e inconstitucionalidade, devendo em consequência ser ordenada a reabertura da audiência de julgamento.
3. Na 1ª instância, o Ministério Público respondeu ao recurso (fls. 10 a 12 destes autos de recurso), pugnando pela improcedência do recurso.
4. O Sr. Juiz manteve a decisão sob recurso (fls. 88 destes autos de recurso).
5. Nesta Relação, na vista aberta nos termos do art. 416 do CPP, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se (fls. 91 a 95 destes autos) pelo não provimento do recurso.
6. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
7. Feito o exame preliminar e, colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto do recurso interposto pelo arguido B……….[2] - demarcado pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP) - incide especialmente sobre a questão de saber se, perante o seu requerimento (constante de fls. 51 destes autos de recurso) a pedir a reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, com vista à aplicação de lei penal mais favorável, face à entrada em vigor da Lei nº 59/2007, de 4/9, o Sr. Juiz podia proferir a decisão em crise por simples despacho, sem previamente reabrir a audiência.
Sustenta ainda o recorrente que, a interpretação da norma contida no art. 371-A do CPP, efectuada pelo tribunal a quo, quando indeferiu a reabertura de audiência, é ilegal e inconstitucional por violar os seus direitos de defesa.
Passemos então a apreciar a questão colocada no recurso em apreço.
Compulsados estes autos de recurso tendo em vista a decisão da questão suscitada, importa primeiro que tudo reter os seguintes elementos:
1º - no proc. comum nº ../03.5TAPFR, por sentença proferida em 12/9/2007, transitada em julgado em 27/9/2007 (fls. 39 destes autos de recurso), o arguido/recorrente foi condenado na pena única de 18 meses de prisão;
2º - essa pena única resulta do cúmulo jurídico efectuado entre as penas individuais aplicadas nesse processo nº ../03.5TAPFR (sentença proferida em 15/10/2004, transitada em julgado em 26/11/2004) e as que lhe foram impostas nos processos nº …/03.4GAPFR (sentença proferida em 30/3/2004, transitada em julgado em 28/6/2004) e nº …/02.1GAPFR (sentença proferida em 19/11/2003, transitada em julgado em 18/11/2004) - tudo consoante consta de fls. 14 a 18 destes autos de recurso;
3º - desde 13/7/2007 que o arguido se encontra preso à ordem do processo nº …/06.7GAPFR (portanto, processo que não foi incluído no referido cúmulo jurídico) a cumprir a pena única de 13 meses de prisão que ali lhe foi imposta, estando previsto (o meio da pena para 27/1/2008 e os dois terços da pena para 1/4/2008) o seu termo para 12/8/2008 (fls. 46 a 48 destes autos de recurso);
4º - em 23/12/2007, no dito proc. comum nº ../03.5TAPFR deu entrada o requerimento do arguido que consta de fls. 51 destes autos de recurso (cf. ainda fls. 52 a 55), com o seguinte teor:
“B………., condenado com os sinais dos autos vem, perante V. Exª, dizer:
1. Foi condenado nestes autos, por sentença transitada em julgado e em cúmulo jurídico na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
2. No dia 13 de Janeiro de 2008 completará seis meses da referida pena que cumpre no Estabelecimento Prisional do Porto, sendo que tem tido um comportamento exemplar que pode ser atestado pelos serviços.
3. O art. 58 do C. Penal (novo) determina, mediante as condições ali inscritas, o que não acontecia anteriormente que, “Se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal substitui-a por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
4. Também o art. 44 nº 1, al.b) (novo) do mesmo diploma é límpido ao afirmar que “O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito” pode ser executado em “regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância…”
5. Por fim, o art. 50 (novo) do CPP veio, no seu nº 1 alargar o âmbito da suspensão da pena de prisão até aos 5 anos.
6. Pelo que, nos termos dos arts. 5; 371-A do CPP e arts. 44 nº 1-b) e 2; 50; 51, 52, 53, 54 e 58 nº 1 do Código Penal conjugados, requer a reabertura da audiência de julgamento por forma a ver o requerente ponderada a sua situação, à luz dos novos preceitos legais e da filosofia que lhes subjaz.
(…)”
5º - sobre esse requerimento pronunciou-se o Ministério Público (fls. 56 destes autos de recurso[3]), após o que, sem abertura ou reabertura de audiência, por despacho, foi proferida a decisão sob recurso, acima transcrita.
Pois bem.
O arguido/condenado requereu a reabertura da audiência, nos termos do art. 371-A do CPP, para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável a nível da reacção penal.
Um dos objectivos da revisão operada pela Lei nº 59/2007 (tal como preconizado pela Proposta de Lei nº 98/X[4]), que entrou em vigor em 15/9/2007, foi a diversificação de reacções penais, com consequente alargamento do leque de “alternativas” à pena de prisão.
Visou o legislador, melhor e mais eficazmente, prevenir a pequena e a média criminalidade.
Teve presente que a pena de prisão é hoje uma das principais causas da chamada crise da política criminal (“A prisão agrava as tendências anti-sociais, cria no preso hostilidade contra a sociedade, constituindo um importante factor criminógeno”)[5], precisamente por causa da sua possível ineficácia junto da pequena e da média criminalidade.
Aliás, como recorda Josep Mª Tamarit Sumalla[6], “colocada a questão em termos preventivo-especiais, os estudos de reincidência não permitem esperar que a prisão seja mais eficaz do que outras formas de intervenção em liberdade”, antes pelo contrário, estas últimas formas de intervenção são mais eficazes, inserindo-se no âmbito de “uma estratégia de redução do encarceramento”, sendo uma “necessidade em que convergem exigências político-criminais, tanto de sinal valorativo, como funcional”, existindo “antecedentes que mostram que este objectivo faz parte de um programa europeu”.
Assim, o legislador de 2007, através da diversificação das penas substitutivas da prisão e do alargamento da possibilidade de aplicação das já existentes, também deu mais um passo no sentido de viabilizar, a execução, na prática judiciária, do princípio da preferência pelas reacções não detentivas, já consignado, desde 1995, no artigo 70 do CP.
A obrigatoriedade da preferência pela pena não privativa da liberdade (art. 70 do CP) apenas existe quando esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 40 nº 1 e 2 do CP)[7].
Convém recordar, também, que uma vez escolhida a pena alternativa principal, tendo a mesma recaído sobre a pena de prisão, partindo da respectiva moldura abstracta impõe-se determinar a pena concreta e, consoante o seu quantum (portanto apenas nos casos previstos na lei), incumbe depois ao tribunal averiguar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
As penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”[8].
Claro que, em caso de conhecimento superveniente de concurso (em que é proferida uma decisão que efectua o cúmulo jurídico das penas em concurso), é em relação à pena conjunta (pena única) que se coloca a questão da sua substituição[9].
No caso dos autos, a sentença que efectuou o aludido cúmulo jurídico foi proferida em 12/9/2007, portanto antes da entrada em vigor das últimas alterações introduzidas ao CP e ao CPP através respectivamente das Leis nº 59/2007[10], de 4/9 e nº 48/2007[11], de 29/8 (que entraram em vigor em 15/9/2007).
O trânsito em julgado dessa decisão ocorreu em data posterior a 15/9/2007.
Tendo sido aquela decisão proferida em 12/9/2007 é evidente que não podia atender às ditas alterações legislativas que entraram em vigor em 15/9/2007.
Também, uma vez que, por um lado, não houve recurso daquela sentença e, por outro, o tribunal da 1ª instância, por sua iniciativa ou a requerimento do MP[12], não reapreciou a situação do arguido a nível das consequências do crime face à dita alteração legislativa, não há duvidas que no caso dos autos a questão da aplicação da lei penal mais favorável apenas se colocou pela primeira vez ao tribunal da 1ª instância após o requerimento apresentado pelo arguido em 23/12/2007 (portanto numa altura em que já havia transitado em julgado a referida sentença proferida em 12/9/2007).
Daí que, na sentença proferida em 12/9/2007 não houve qualquer omissão de pronúncia quanto à apreciação da sucessão de leis penais no tempo[13].
Também, porque não foi interposto recurso dessa sentença que efectuou o mencionado cúmulo jurídico de penas, nem sequer essa matéria foi apreciada em sede de 2ª instância.
Portanto, não existiu uma decisão transitada em julgado que tivesse apreciado, em concreto, esta questão da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, face à apontada sucessão de leis.
É certo que a solução preconizada pelo MP, no sentido de não se verificarem os pressupostos do art. 371-A do CPP, por a lei nova ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da sentença, parece ser a mais conforme com a letra da lei.
No entanto, cremos não haver dúvidas que tal solução consistiria numa clara violação do princípio da igualdade e do princípio da aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, desde logo em relação àqueles que foram condenados por decisão não transitada antes de 15/9/2007 e da qual não fosse interposto recurso.
Com efeito, que razões poderiam justificar o diferente tratamento a esse nível entre aqueles que em 15/9/2007 já haviam sido condenados por decisão transitada em julgado e aqueles outros que nessa mesma data tivessem sido condenados por decisão ainda não transitada e da qual não fora interposto recurso?
Repare-se que, se a decisão fosse proferida a partir de 15/9/2007, sempre incumbiria ao tribunal, nos termos do art. 2 nº 4 do CP, ponderar em concreto os dois regimes penais, tendo em vista a aplicação do mais favorável (nesse confronto, não havendo regime mais favorável, teria então de aplicar a lei vigente no momento da prática do facto – art. 2 nº 1 do CP).
Ora, face ao disposto nos arts. 29º nº 4 e 13º da CRP não era razoável sustentar que, por a lei penal nova - abstractamente mais favorável em relação ao regime anterior - ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da condenação (como sucede no caso dos autos) então o condenado já não poderia accionar o mecanismo previsto no art. 371-A do CPP.
O mesmo problema se colocaria caso o arguido/condenado viesse requerer a abertura da audiência para efeitos do art. 371-A do CPP no próprio dia 15/9/2007 e, portanto, antes do trânsito daquela condenação proferida em 12/9/2007.
Nesse caso, o tribunal da 1ª instância sempre poderia aguardar pelo trânsito em julgado da sentença condenatória, após o que, analisando o requerimento apresentado pelo arguido, verificando-se os respectivos pressupostos, determinaria a reabertura da audiência (caso o tribunal da 1ª instância indeferisse desde logo o requerimento por a sentença condenatória não ter ainda transitado em julgado, então - não havendo recurso, nem tendo sido naquela sentença apreciada em concreto a possibilidade de aplicação de lei penal mais favorável - não podia ser vedado ao arguido a possibilidade de, após trânsito daquela condenação, apresentar novo requerimento para efeitos do art. 371-A do CPP).
E, violaria o direito de recurso do arguido, enquanto garantia de defesa (art. 32 nº 1 da CRP), exigir que, nesses casos, até 15/9/2007 o mesmo viesse declarar no processo que prescindia do recurso e, ainda assim, não pudesse beneficiar do mecanismo previsto no art. 371-A do CPP, porque outros sujeitos processuais (v.g. o Ministério Público) ainda estavam em tempo para recorrer e não prescindiam desse prazo.
O mesmo sucederia se, nesses casos, se impusesse a interposição do recurso com a finalidade de a 2ª instância se debruçar sobre a questão da aplicação da lei penal mais favorável (é que se determinada condenação merece consenso é natural que dela não recorram, sendo por isso irrazoável pensar que, nesta situação, deveria ser obrigatória a interposição de recurso).
Neste caso, é óbvio que se o arguido não recorreu daquela sentença proferida em 12/9/2007 é porque (só assim se pode interpretar) com ela concordou, isto é (no que aqui importa analisar), aceitou o quantum da pena única que ali lhe foi imposta no âmbito do regime penal então em vigor (portanto, anterior à Lei nº 59/2007).
O que o arguido veio depois – após trânsito daquela sentença – requerer ao tribunal foi que fosse reaberta a audiência para se apurar, em concreto, se o regime penal actual (v.g. a nível das penas de substituição) lhe seria mais favorável.
O que se compreende visto que na condenação proferida em 12/9/2007 apenas fora apreciado, como se impunha, o regime penal então (desde o momento da prática do facto) em vigor.
Ora, se o disposto no art. 2 nº 4 do CP impõe, em caso de sucessão de leis, que o tribunal oficiosamente, nas sentenças proferidas a partir de 15/9/2007, aprecie em concreto qual o regime penal mais favorável ao arguido e, por sua vez, o disposto no art. 371-A do CPP, desde que verificados os respectivos pressupostos, também impõe essa reapreciação, não faria sentido que tal fosse vedado em casos, como o destes autos, em que em 15/9/2007 a sentença proferida ainda não havia transitado em julgado.
O mecanismo processual previsto no art. 371-A do CPP, ainda que não seja perfeito, permite melhor executar a norma (aplicação da lei penal mais favorável) que se extrai do art. 29 nº 4 da CRP e que agora também encontra assento no art. 2 nº 4 do CP.
Compreende-se, por isso, que aqui fosse de afastar, como o fez a 1ª instância, aquela leitura (estritamente literal do disposto no art. 371-A do CPP), preconizada pelo MP, na sua douta promoção, por violar o disposto nos arts. 29º nº 4 e 13º da CRP.
Aliás, também não se pode esquecer que a sentença em questão nestes autos cumulou penas resultantes de condenações transitadas em julgado antes da entrada em vigor da 23ª alteração ao Código Penal.
Nessa medida, poderia sempre sustentar-se que o que interessava para efeitos do art. 371-A do CPP era a data do trânsito das condenações cujas penas foram cumuladas e não propriamente o trânsito da decisão que efectuou o dito cúmulo jurídico.
Tendo desaparecido o limite (trânsito em julgado de sentença condenatória) contido na parte final da versão anterior do art. 2 nº 4 do CP[14] (independentemente da anterior discussão sobre a sua constitucionalidade), não há dúvidas que hoje – em nome também de um “direito subjectivo”[15] dos condenados beneficiarem das novas opções legislativas – é possível, após trânsito em julgado de decisão condenatória e antes de ter cessado a execução da pena imposta, aplicar ao condenado um regime mais favorável, v.g. a nível das consequências do crime (portanto a nível das reacções penais de que já foram objecto por sentença transitada em julgado), desde que se verifiquem os respectivos pressupostos legais.
Por força do disposto no art. 371-A do CPP[16], após trânsito da sentença condenatória, mas antes de ter cessado a execução da pena, o arguido/condenado pode requerer a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável (mecanismo este que anteriormente não estava previsto na lei).
Esse momento temporal fixado pelo legislador para o arguido apresentar o dito requerimento a solicitar a reabertura de audiência, mostra que a decisão que vier a ser proferida (na sequência dessa reabertura da audiência) poderá ainda ter efeito útil e ser eficaz (tendo também presente o disposto no art. 18 nº 2 da CRP).
Quando, verificando-se os respectivos pressupostos, é aberta a audiência, nos termos do art. 371-A do CPP (repare-se que na epígrafe fala-se em “abertura da audiência” e, no texto da norma, já se refere “reabertura da audiência”[17]), pode e deverá ser – sendo necessário à apreciação e decisão do caso concreto – produzida prova pertinente (oficiosamente[18] e, portanto, independentemente do contributo do arguido ou dos demais sujeitos processuais) com vista a determinar a possibilidade de aplicação de pena mais favorável, que por exp. antes (à data em que foi proferida a decisão condenatória transitada) não estava prevista na lei, mas que, posteriormente, a lei passou a prever e a admitir.
Se assim não fosse não faria sentido a referida (art. 371-A do CPP) abertura de audiência.
Obviamente que se, a nova audiência (art. 371-A do CPP) visa permitir a aplicação de lei penal mais favorável, em termos de reacção penal (como sucede quando a única alteração que decorre da lei nova apenas se repercute a nível da sanção aplicada ou da sua substituição por pena mais favorável), sempre o julgador terá de, no momento em que profere a nova decisão, comparar os regimes penais sucessivos (a lei nova e a lei velha), para determinar se a lei nova beneficia o condenado, caso em que então procederá à sua aplicação retroactiva.
Essa nova audiência (à semelhança do que sucede quando a nova lei penal já entrou em vigor no momento em que é proferida a decisão condenatória e, portanto, em que, na sequência da audiência de julgamento, foi nessa decisão ponderada a sucessão de leis), onde são necessariamente garantidos os direitos de defesa do arguido, bem como o princípio da contrariedade (contraditório), vai permitir ao tribunal equacionar se a nova lei penal contém regime mais favorável ao condenado, quando a sentença condenatória já transitou em julgado mas ainda não cessou a execução da pena aplicada.
Quando a alteração legal se repercute apenas a nível da reacção penal, há então que ter presente a decisão proferida sobre a matéria de facto, constante da decisão anterior transitada em julgado.
No entanto, não se pode olvidar a separação ou distinção entre a declaração de culpa e a determinação da pena.
Com efeito, se a reforma penal não tiver introduzido alterações no tipo legal dos crimes em questão, nem v.g. quanto a causas de justificação ou de não punibilidade, o que ficou fixado na decisão anterior (sentença) transitada em julgado, a nível da declaração de culpa (ver questões apontadas no art. 368 nº 2 do CPP) é definitivo (não pode ser alterado na nova decisão a proferir na sequência da reabertura da audiência para efeitos do art. 371-A do CPP)[19] para qualquer tribunal (sem prejuízo, obviamente, dos pressupostos que justifiquem o recurso de revisão).
Não é, por isso, pelo facto de o tribunal que procede à reabertura de audiência prevista no art. 371-A do CPP ter composição diversa do que proferiu a decisão condenatória (anterior) transitada em julgado que terá de haver uma “repetição da prova”, como se se tratasse “de um verdadeiro novo julgamento”.
Aliás, a solução aqui preconizada nem é de estranhar e tão pouco se pode considerar impertinente pois o mesmo se passa (embora tratando-se de situações diversas) quando ocorre o reenvio do processo para novo julgamento quanto a questões concretamente identificadas (portanto, quando ocorre o reenvio parcial – arts. 426 e 426-A do CPP – em que o tribunal que procede ao novo julgamento, apesar de ter composição diversa, fica vinculado à matéria decidida que não foi objecto de reenvio) ou quando se realiza audiência para efeitos do art. 78 do CP (cf. arts. 471 e 472 do CPP)[20], em que então o tribunal competente (o da última condenação) fica vinculado ao quantum das penas individuais impostas em cada processo, objecto do cumulo jurídico.
Isso mesmo decorre, também, da opção feita pelo legislador quando distinguiu, cindindo, a questão da culpabilidade (art. 368 do CPP), da questão da determinação da sanção (art. 369 do CPP).
No que respeita à decisão “autónoma” sobre a reacção penal, apesar do trânsito em julgado da sentença condenatória, caso, entretanto, por exp., entre em vigor lei penal mais favorável a nível das consequências do crime que justifique a abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, a decisão tomada sobre a sanção aplicada anteriormente não assume aquele carácter definitivo que anteriormente lhe era atribuído[21].
Pode até, como dizíamos, ser averiguada nova (complementar ou adicional) matéria de facto que interesse (seja indispensável e necessária) à decisão da aplicação da lei penal mais favorável, a qual sempre terá de ser fundamentada (exigindo-se uma particular fundamentação quando se impõe uma pena de prisão efectiva).
No entanto, tudo depende ainda das alterações penais que forem introduzidas com a nova lei e do que se tiver averiguado no momento da condenação que entretanto transitara em julgado, não podendo ser descurado o maior ou menor tempo que entretanto decorreu até ao momento em que é proferida a decisão a que se refere o art. 371-A do CPP.
Mas, tratando-se de questão nova (que decorre da entrada em vigor de lei penal mais favorável), que não chegou a ser equacionada naquela decisão condenatória transitada em julgada, poderá então justificar-se a produção de novos meios de prova (v.g. requisição de relatório social) que viabilizem o apuramento de novos factos (que não haviam sido apurados anteriormente) necessários para sustentar a nova decisão que vier a ser proferida (por isso se compreendendo, nessas situações, a previsão do referido mecanismo da “abertura da audiência”).
Se as alterações legislativas apenas se prendem com o alargamento do leque das penas de substituição – quer em sentido próprio ou em sentido impróprio – importa atender, na nova decisão a proferir após abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP, também àquelas circunstâncias[22] que interessam para a determinação da espécie da sanção a cumprir (considerando as penas e regimes que agora existem, mas que não existiam ou que eram mais restritivos no momento em que foi proferida aquela decisão condenatória, entretanto transitada em julgado), no momento mais recente e mais próximo dessa nova decisão a proferir.
E isto, claro, apesar de haver outras circunstâncias (v.g. como quando é ponderada a forma como foi executado o crime cometido, a qual se reporta necessariamente à data em que o mesmo foi cometido ou como quando se aprecia o comportamento anterior ao crime em que então o julgador se reporta a data anterior ao crime) que são ponderadas tendo em atenção outros momentos distintos do momento mais próximo da nova decisão.
De qualquer modo, mesmo que não sejam produzidos novos meios de prova e que nada mais se venha a apurar, sempre a realização da audiência (ainda que se destine à apreciação de determinada questão concreta, no caso, a possibilidade de aplicação de uma pena de substituição) é a que oferece maiores garantias de defesa ao arguido e lhe permite contribuir (ainda que a apresentação do seu ponto de vista se limite a mera argumentação jurídica) para a decisão que vier a ser proferida.
Daí a opção do legislador quando impôs a realização desse acto processual, independentemente de vir ou não a ser produzida nova prova.
Ora, tendo, entretanto, aquela sentença proferida em 12/9/2007 transitado em julgado, face à alteração legislativa apontada (que, neste caso, apenas pode ter repercussões a nível das penas de substituição) só através de nova audiência (reabertura de audiência) a mesma podia ser alterada: é que é necessário, em concreto (portanto, em nova audiência, tendo presente o princípio da necessidade das penas por ser através dele que se justifica e legitima a aplicação de penas criminais), apurar se o regime penal actual é ou não mais favorável ao arguido.
Assim, ao prever aqui a reabertura de audiência o legislador ordinário encontrou o mecanismo adequado a limitar os efeitos do trânsito em julgado de uma sentença condenatória, reconhecendo que o princípio da aplicação da lei penal mais favorável deve prevalecer sobre o princípio da salvaguarda do caso julgado penal.
Aliás, a audiência é o “lugar” de eleição para o arguido, enquanto sujeito processual, poder exercer os seus direitos de defesa, incluindo o contraditório (art. 32 nº 1 da CRP) e, também, poder contribuir, participando de forma constitutiva, “na declaração do direito ao caso concreto”.
Como diz Figueiredo Dias[23], “a necessidade de dar maior fixidez e concretização ao princípio do contraditório, autonomizando-o decididamente do princípio da verdade material e do direito de defesa do arguido, leva à sua concepção como princípio ou direito de audiência; como (…) oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo”.
E, esse direito de audiência (a exercer, neste caso, em audiência), dá a oportunidade, quer à acusação, quer à defesa, de apresentarem as suas “razões” sobre determinada questão concreta (no caso sobre a aplicação de lei penal mais favorável a nível das penas de substituição), assegurando, também, o acesso a um processo equitativo.
O que, de resto, está de acordo não só com o art. 20 nº 4 da CRP, como com o disposto no art. 6 § 1 da Convenção Europeia dos Direitos Homem, quando estabelece que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei (…)”.
É certo que, no seu requerimento a pedir a reabertura de audiência ao abrigo do art. 371-A do CPP, o arguido alega, erradamente, que está a cumprir a pena que lhe foi aplicada nestes autos nº ../03.5TAPFR.
No entanto, apesar de o arguido estar preso, em cumprimento de pena, à ordem de outro processo (que não foi cumulado nestes autos), tal não significa que lhe seja vedado usar do mecanismo previsto no art. 371-A do CPP em relação a outra condenação, cuja pena ainda não cumpriu (portanto, em que ainda não cessou – porque não se iniciou – a sua execução).
Perante um requerimento como o aqui em apreço, verificando-se os pressupostos apontados pelo art. 371-A do CPP, o juiz terá que designar dia para audiência, não podendo, por isso, decidir de fundo (do mérito da questão) por simples despacho.
Trata-se aqui de uma opção do legislador, que assenta também no princípio da necessidade das penas e que, portanto, não se compadece com argumentos de “sobrecarga de trabalho” para os tribunais.
Situação distinta é quando, por exemplo, não se verificam os pressupostos previstos no art. 371-A do CPP, caso em que o juiz deverá então indeferir tal requerimento, por simples despacho[24], embora, claro, devidamente fundamentado.
No caso dos autos é pedida a reabertura da audiência com a finalidade de a pena única de 18 meses de prisão imposta ao arguido/condenado ser substituída por outra (não detentiva ou detentiva) que lhe seja mais favorável.
Repare-se que não está em causa o quantum da pena única de prisão imposta naquela sentença que efectuou o dito cúmulo jurídico de penas.
Neste caso não há que equacionar as operações efectuadas nessa decisão transitada em julgado, quando fundamentou de modo concreto o quantum da pena única (18 meses de prisão) imposta ao arguido.
Além disso, nessa mesma decisão que efectuou o dito cúmulo jurídico de penas, o tribunal a quo explicou as razões pelas quais entendia que não se verificavam os pressupostos para substituir aquela pena única encontrada pela suspensão da execução da prisão (aliás a única pena de substituição que o tribunal na altura tinha ao seu alcance e que lhe incumbia ponderar uma vez que aplicara a pena única de 18 meses de prisão).
Porém, tal como sucedia antes da reforma introduzida pela Lei nº 59/2007 (apesar de então não existirem penas como as agora previstas nos arts. 43 nº 3 e 44 do CP e as demais penas de substituição estarem regulamentadas em termos menos amplos), também actualmente, quando o tribunal tiver ao seu dispor diferentes penas de substituição, embora atendendo “às exigências de prevenção especial que no caso se façam sentir”, deverá preferir as não detentivas às detentivas.
Como sabido, uma pena de substituição não detentiva (como é o caso, por exemplo, da substituição por pena de multa, da suspensão da execução da pena de prisão ou da prestação de trabalho a favor da comunidade) é sempre preferível (por mais favorável) em relação à pena de “substituição” detentiva[25] (como é o caso do regime de permanência na habitação[26], da prisão por dias livres e do regime de semi-detenção).
Após a entrada em vigor da Lei nº 59/2007, uma pena única de 18 meses (melhor dizendo 1 ano e 6 meses) de prisão pode ser substituída[27] (além do instituto de suspensão de execução da pena de prisão que então já existia e que neste caso foi afastado pelos fundamentos indicados naquela decisão, compreendendo-se que os mesmos argumentos justifiquem o seu afastamento no regime penal actualmente em vigor) também por Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade (art. 58 do CP) e por Regime de Permanência na Habitação (art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP), desde que haja consentimento do arguido (pressuposto este que, neste caso estará preenchido, face ao teor do requerimento do arguido formulado ao abrigo do art. 371-A do CPP).
Neste caso, como já se explicou, à data da condenação não foi (nem podia ser) equacionado o regime mais alargado que hoje existe da prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58 do CP), nem o novo regime permanência na habitação (art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP).
Quanto à prestação de trabalho a favor da comunidade sempre se dirá que tudo depende das razões de prevenção especial que no caso se façam sentir.
Pode no caso concreto não se justificar a suspensão da execução da pena única de prisão mas, no entanto, justificar-se a substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade[28].
Também importa apurar (averiguar oficiosamente, se necessário), tendo em vista o disposto no art. 44 nº 1-b) e nº 2 do CP, se o arguido, em qualquer daqueles processos cujas penas foram englobadas no cúmulo jurídico efectuado, por um lado, sofreu ou não detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação e, por outro, se ocorre qualquer das circunstâncias indicadas exemplificativamente no nº 2 do mesmo dispositivo legal.
Em qualquer dessas situações tudo terá de ser equacionado e ponderado em concreto, na sequência da abertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP[29].
Assim, nos termos do art. 371-A do CPP, impunha-se ao tribunal da 1ª instância designar dia para a abertura de audiência[30] e, só após a sua realização, com observância do formalismo legal, é que poderá ser proferida a respectiva decisão.
Ao assim não ter procedido (conhecendo do mérito da questão sem previamente proceder à reabertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP) o tribunal da 1ª instância, por um lado, violou as garantias de defesa do arguido, inclusive o direito ao contraditório, assegurados constitucionalmente no art. 32 nº 1 e 5 da CRP e, por outro, não proporcionou que aquela concreta da questão (apreciação do regime penal mais favorável) fosse decidida mediante um processo equitativo (art. 20 nº 4 do CRP e art. 6 nº 1 da CEDH), entendido este como a possibilidade dos sujeitos processuais (ao menos o Ministério Público e o arguido) intervenientes na acção penal poderem, em plano de igualdade, apresentar (ou terem a oportunidade de apresentar) “as suas razões (de facto e de direito), a oferecer as suas provas, a controlar as provas do adversário e a discutir sobre o valor e resultado de uma e outras”[31] (reportados aqui àquela questão concreta submetida a nova apreciação).
Impõe-se, por isso, dar provimento ao recurso ora em apreço.
*
III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação, em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B………. e, consequentemente, revoga-se a decisão recorrida e determina-se que a mesma seja substituída por outra que designe dia para a reabertura da audiência nos termos previstos no art. 371-A do CPP.
*
Sem custas.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária. O verso das folhas encontra-se em branco – art. 94 nº 2 do CPP)*
Porto, 21/05/2008
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
Jaime Paulo Tavares Valério
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[1] Se a lei nova tivesse entrado em vigor antes de proferida a sentença, sem que nesta fosse feita a ponderação do regime concretamente mais favorável, estaríamos perante uma nulidade (art. 379/2 do CPP), entretanto suprida.
[2] Segundo consta da certidão de fls. 13 destes autos, o despacho em crise foi notificado ao arguido por via postal expedida em 14/1/2008 e o requerimento de interposição de recurso e respectiva motivação deram entrada em tribunal no dia 5/2/2008. Nessa medida o recurso foi interposto tempestivamente.
[3] A promoção do MP é do seguinte teor:
“Requerimento de fls. 351:
Salvo o devido respeito por opinião contrária, a verdade é que a abertura da audiência prevista no artigo 371-A do Código de Processo Penal, na sua actual redacção, apenas se mostra possível caso a decisão em causa tivesse já transitado em julgado antes da data da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal.
Ora não é o caso dos presentes autos, sendo certo que a decisão de fls. 312-316 transitou em julgado em data posterior à da entrada em vigor do Código de Processo, razão pela qual promovo que se indefira a requerida abertura de audiência.
Mas ainda que assim não fosse, sempre se dirá que já no momento em que foi proferida a decisão era legalmente possível o recurso à suspensão da execução da pena de prisão, instituto que não foi aplicado, conforme se retira claramente da fundamentação expendida para o efeito em tal decisão, por se não justificar.
Assim sendo, promovo que se indefira o requerido.”
[4] DAR II Série-A nº 10 de 18/10/2006, pp. 2 a 34.
[5] Angel Calderon e Jose António Choclan, Manual de Derecho Penal, I, parte general, Barcelona: Deusto Juridico, 2005, p. 407.
[6] Josep Mª Tamarit Sumalla, “Hacia un sistema europeo de sanciones penales?”, in Estudios Penales en homenage a Enrique Gimbernat, tomo II, Madrid: Edosofer, S.L., 2008, p. 1667.
[7] Para tanto, nessa primeira operação de escolha da pena principal, o julgador apenas pode recorrer a critérios de prevenção.
[8] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Lisboa: Editorial Noticias, 1993, p. 91.
[9] Com interesse, sobre esta matéria, ver Nuno Brandão, “Conhecimento superveniente do concurso e revogação de penas de substituição”, anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2003, in RPCC ano 15º (2005), pp. 117 a 153.
[10] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 102/2007, DR I Série de 31/10/2007.
[11] Ver, ainda, a Declaração de Rectificação nº 105/2007, de 9/11, DR I Série de 9/11/2007, que rectifica “as inexactidões” da Declaração de Rectificação nº 100-A/2007 de 26/10, DR I Série, nº 207 de 26/10/2007.
[12] E, não vamos agora discutir se da norma prevista no art. 371-A do CPP (ao apenas conferir ao arguido a faculdade de requerer a reabertura de audiência) resulta que fica vedado ao tribunal (oficiosamente ou a requerimento do MP) reabrir a audiência quando se verifiquem os respectivos pressupostos e o arguido não tenha usado daquele faculdade. Ou seja: se o trânsito em julgado da sentença já não constitui limite (obstáculo) para o arguido requerer (antes de cessada a execução da pena) a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável que entretanto entrou em vigor, então será que haverá limites para o juiz, não obstante a alteração introduzida ao art. 2 nº 4 do CP?
[13] Na decisão recorrida coloca-se a hipótese de, em sentença proferida após 15/9/2007, o tribunal da 1ª instância, não se pronunciar como devia, sobre a aplicação da lei no tempo, entendendo-se que essa omissão de pronúncia configurava uma nulidade da sentença (art. 379 nº 2 do CPP) que ficaria sanada se não fosse arguida e, portanto, se essa sentença transitasse em julgado. Mas, acrescentamos nós, que ainda que tal viesse a suceder (situação distinta do caso dos autos), mesmo que a nulidade da sentença por omissão de pronúncia ficasse sanada tal não constituiria impedimento para que o arguido fizesse uso (verificando-se os respectivos pressupostos) do disposto no art. 371-A CPP. Ou seja: o facto de aquela nulidade da sentença ficar sanada com o trânsito da decisão não constitui obstáculo à reabertura da audiência para efeitos do art. 371-A do CPP, desde que, verificando-se os respectivos pressupostos, a questão da aplicação da lei no tempo nunca antes tivesse sido equacionada (apreciada em concreto) pelo tribunal.
[14] Art. 2 (aplicação no tempo) nº 4 do CP (antes da última alteração):
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicável o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado.
Dispõe o mesmo art. 2 nº 4 do CP, na versão actual:
Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
[15] J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 495 e 496.
[16] Artigo 371-A (abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável) do CPP:
Se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
[17] O que também permite sustentar que a composição do tribunal que preside à audiência aludida no art. 371-A do CPP pode ser diversa do que proferiu a sentença condenatória transitada em julgado.
[18] A lei, apesar de prever a referida reabertura de audiência, não indica nem prevê qualquer formalismo especial, nem exige requisitos mínimos (v.g. articulação de novos factos, indicação de meios de prova) quanto ao conteúdo do requerimento efectuado pelo arguido ao abrigo do art. 371-A do CPP. Mas, como se trata de abertura de audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, estando em causa a decisão sobre a reacção penal contida na sentença transitada em julgado, no caso de ser necessária a produção de prova suplementar, o tribunal sempre pode recorrer complementarmente ao procedimento previsto no art. 371 do CPP.
[19] Não acompanhamos a tese defendida por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à Luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa: Universidade Católica Editora, Dezembro de 2007, pp. 939 e 940, quando sustenta que a reabertura da audiência prevista no art. 371-A do CPP é um “verdadeiro novo julgamento em que o Tribunal procede a uma nova valoração dos factos da acusação ou da pronúncia (…)”, concluindo pela inconstitucionalidade dos “novos artigos 2, nº4, in fine, do CP e 371-A do CPP”.
[20] Claro que, em caso de conhecimento superveniente do concurso, como se diz no Ac. do STJ de 3/10/2007, proferido no processo nº 07P2576 (relatado por Raul Borges), consultado no site www.dgsi.pt, “o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime ou é, antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido”. O que está de acordo com o pensamento de Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, p. 291, quando assinala que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[21] Mesmo antes de 15/9/2007, discutindo o “mito do caso julgado” e a possibilidade de “«correcção» da medida (concreta) da pena (…), não por via de um recurso de Revisão, mas na própria fase de execução da pena”, ver José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto: Publicações Universidade Católica, 2002, pp. 113 a 115.
[22] V.g. o pagamento voluntário e espontâneo pelo condenado de eventual indemnização para compensar parte dos danos causados, efectuado posteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória, nomeadamente, em data próxima do requerimento apresentado pelo arguido para efeitos do art. 371-A do CPP.
[23] Direito Processual Penal, lições do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, p. 111.
[24] Também existem outras situações (distintas, portanto, do caso dos presentes autos) em que o tribunal poderá decidir por simples despacho decisório. É o que sucede quando, por exemplo, a sentença condenatória transitada em julgado impôs, ao abrigo do regime penal anterior à Lei nº 59/2007, a pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por 2 anos (portanto, na modalidade mais simples da suspensão da execução da pena de prisão). Neste caso (em que a alteração decorre da própria lei, da própria alteração legislativa) compreende-se a solução de o tribunal conhecer oficiosamente dessa questão (reduzindo o período de suspensão para 1 ano), atenta a diferente (nesse particular aspecto) concepção do instituto da suspensão da execução da pena de prisão (portanto, olhando à natureza, incluindo pressupostos e duração da pena de substituição que é a suspensão da execução da pena de prisão). Note-se que essa redução do período de suspensão que decorre do art. 50 nº 5 do CP, sempre terá que ser apreciada oficiosamente, v.g. em casos em que esteja em causa a eventual revogação da suspensão da execução da pena de prisão por força do disposto no art. 56 nº 1-b) do CP.
Na verdade, tendo sido possível fazer um juízo de prognose favorável à suspensão (juízo esse que, obviamente, se mantém, quer seja formulado no domínio da lei vigente à data da prática do facto, quer no domínio da lei penal na versão actual), a alteração da lei quanto ao período de suspensão (no sentido de ser igual à pena concreta mas nunca inferior a um ano), não tem reflexos (implicações) nas operações anteriores efectuadas (que levaram à determinação da medida concreta da pena de prisão aplicada num e noutro regime penal, desde que simultaneamente não haja alterações na respectiva moldura abstracta do crime em questão) até se chegar ao momento da substituição da pena de prisão. Ou seja, não é pelo facto de se reduzir o período da suspensão, de acordo com a nova opção legislativa, que isso vai ter implicações quanto à pena concreta aplicada e quanto ao juízo favorável à suspensão (e isto, independentemente, de antes desta alteração legislativa, o julgador ter ainda de fazer um outro juízo para decidir sobre o período de suspensão; de qualquer modo, o teor do actual art. 50 nº 5 do CP - em casos em que não tendo havido alteração da respectiva moldura abstracta do crime em questão - não permite, em comparação de regimes, para escolha do mais favorável ao arguido nos termos do art. 2 nº 4 do CP, agravar a pena de prisão aplicada ou questionar de novo o juízo favorável à suspensão, por esses momentos já estarem ultrapassados quando se chega a essa fase em que se tem de indicar o período da suspensão).
[25] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 2007-2008, p. 42, concretiza que são “finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial (artigos 70 e 40, nº 1, do CP), que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade (pena alternativa ou pena de substituição), sem se perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção de bens jurídicos.”
[26] O regime contido no art. 44 nº 1-b) do CP, traduzindo-se num regime especial de cumprimento da pena de prisão – também classificado como pena de “substituição” (em sentido impróprio) detentiva – é distinto das regras de cumprimento da pena de prisão previstas nos arts. 45 e 46 do CP, além do mais por pressupor (ao contrário da prisão por dias livres ou do regime de semidetenção) que, à data da condenação (cf. art. 44 nº 2 do CP), o arguido estava sujeito a uma das ali indicadas medida de coacção (medidas essas que, apesar das suas finalidades cautelares, consistem em privação da liberdade). Essa regra de cumprimento prevista no art. 44 nº 1-b) do CP, supõe que haja, no momento da condenação, privação de liberdade resultante de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação (isto é, supõe a existência de medidas processuais, medidas de coacção impostas por exigências processuais de natureza cautelar – arts. 191 e 204 do CPP – distintas do cumprimento de pena de prisão).
[27] Sobre as penas de substituição, já tendo em atenção a Lei nº 59/2007, ver também Maria João Antunes, “Alterações ao Sistema Sancionatório” e Jorge Baptista Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: alterações ao sistema sancionatório relativo às pessoas singulares”, Revista do CEJ, 1º semestre 2008, nº 8 (especial) pp. 7 a 14 e 15 a 40.
[28] Maria João Antunes, “Substituição da prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade (Tribunal Judicial da Comarca de Braga, processo nº 488/2000 – 3ª secção), RPCC ano 11º, fasc. 4º (Outubro-Dezembro de 2001), p. 709, chama à atenção que “na hipótese de o tribunal ter ao seu dispor mais do que uma pena de substituição a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o critério só pode ser o de, avaliando as exigências de prevenção especial que, em concreto, se façam sentir, optar pela pena de substituição que as satisfaça de forma mais adequada”.
[29] Reabertura de audiência prevista agora no art. 371-A do CPP que, aliás, vem também ao encontro do defendido por Américo A. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p. 203.
[30] Cf. também Ac. do Tribunal Constitucional nº 164/2008, DR II de 10/4/2008 (nesse caso justificava-se também a abertura da audiência nos termos do art. 371-A do CPP por se tratar de condenação em pena de prisão, transitada em julgado, que estava ainda em execução mas que, face à última reforma do CP, por força da alteração introduzida ao art. 50 nº 1 do CP – que aumentou a possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão do limite máximo anterior de 3 anos para o actual de 5 anos – era susceptível de ser suspensa).
[31] Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem anotada, 2ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 134. No mesmo sentido, embora a propósito do princípio do contraditório, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Lisboa: Editorial Verbo, 1994, p. 229.