Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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JOGO DE FORTUNA E AZAR
ELEMENTO SUBJECTIVO
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
Inconformado com a absolvição, o Ministério Público recorreu rematando a pertinente motivação com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
A conduta em causa, exploração de jogo de fortuna ou azar, não se reveste como uma conduta de fraca coloração ética nem em situação de neo-criminalização que ainda não tenha ganho a devida ressonância ético social, pelo que ao invés do considerado, na decisão recorrida, se impunha a conclusão que a arguida sabia ser a sua conduta penalmente censurável e que não obstante, não se coibiu de a realizar.
Sendo generalizado o sentimento de que é proibido o jogo a dinheiro fora dos locais a tal destinados, incorre no vício de erro notório na apreciação da prova a sentença penal que absolva o arguido do crime de exploração ilícita de jogo, com fundamento em que o mesmo agiu sem culpa, por erro na proibição da exploração desse jogo.
A arguida, ao agir da forma descrita, tinha conhecimento de que praticava actos proibidos por lei e que não estava autorizada a explorar tal jogo no seu estabelecimento de café e snack-bar.
Assim, conhecendo a arguida as características do jogo em causa, sendo que a atribuição de prémios dependia exclusivamente da sorte dos jogadores, tem que se considerar que a arguida possuía todo o conhecimento razoavelmente indispensável para tomar consciência da ilicitude do facto e se todavia não a alcançou, então é a própria falta de consciência do ilícito que vale como elemento emocional requerido e que, quando censurável fundamenta a culpa dolosa.
Violou, desta forma a sentença recorrida o disposto no art.º 16º n.º 1 do Código Penal e 127º do Código Processo Penal.
Na procedência do recurso pede a condenação da arguida Clementina ..... pela prática de um crime de exploração de jogo de fortuna e azar, p. e p. pelas disposições combinadas dos artºs 1º, 3º e 108º do Decreto Lei n.º 422/89 de 2/12 na redacção introduzida pelo Decreto Lei n.º 10/95 de 19/01.
A arguida pronunciou-se pela improcedência do recurso
Nesta instância o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, dissentindo da posição do Ministério Público na 1ª instância, foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Após os vistos realizou-se audiência. Nas alegações não foram suscitadas novas questões.
Factos Provados:
A arguida explorava, com o seu marido, o estabelecimento de Café e Snack- Bar denominado “G.....”, sito na Rua ..... em P....., desta comarca.
No dia 29 de Março de 2001, pelas 15H00 e 20 minutos, a arguida também possuía em cima do balcão desse estabelecimento, pronto para ser utilizado pelos clientes, um jogo constituído por um receptáculo, contendo óvulos no seu interior, e um cartaz afixado na parede, ao lado desse expositor, no qual se encontravam inscritos 20 números de um e dois dígitos, e um outro quadro de 36 números de quatro dígitos, com a designação “B.....” e o n.º de série .... .
O referido receptáculo, com mecanismo de extracção de bolas, continha um número indeterminado de bolinhas de plástico, contendo no interior de cada uma três senhas/rifas com um desenho. Cada senha tinha um número de série e um outro que pode ser de um, dois ou quatro dígitos.
O referido jogo funcionava do seguinte modo:
O jogador introduz uma moeda de 100$00 na ranhura existente para o efeito, roda o manípulo e extrai aleatoriamente uma das referidas bolinhas, após o que retira as três senhas que aí se encontram devidamente enroladas e inseridas.
Essas senhas apresentam desenhos de animais e encontram-se numeradas com os números de um, dois, e quatro dígitos, com referência para o número de série .... .
Se o número da senha corresponder a um dos inscritos nos referidos quadros, rasga-se a secção do quadro com aquele número, deixando visível uma pontuação que poderá ir de 500 a 10.000 pontos, tendo o jogador direito a um prémio que lhe é entregue em dinheiro.
Faz-se referência a um brinde final designado “REMARE FINAL”, de 10.000 pontos, para o jogador que extrair o último invólucro.
Não são atribuídos quaisquer prémios constituídos por objectos com valor económico, embora o referido cartaz os mencione (Ex: 3x 10.000 – vale rádio; 6x5.000 – vale caneta, etc.).
Trata-se, assim, de um jogo em que o jogador arrisca dinheiro apenas na esperança de se habilitar a um ganho superior ao da aposta, ganho esse expresso em pontuações obtidas de uma forma totalmente aleatória e assente exclusivamente na sorte.
A arguida explorava o referido jogo no estabelecimento referido, tendo já vários clientes do café metido a moeda de 100$00 na ranhura, tirado a bolinha com as três rifas contendo os números acima referidos e recebido os respectivos prémios em dinheiro, correspondentes às pontuações obtidas, exclusivamente dependentes da sorte do jogador.
Por isso, o referido jogo - composto pelo expositor em plástico contendo cerca de 1500 óvulos com senhas ou rifas no interior e o cartaz acima descrito, no valor de 200.000$00 – bem como a quantia de Esc.600$00 em moedas de 100$00 que se encontravam no respectivo receptáculo, foram apreendidos pela Brigada Fiscal da GNR no referido dia 29 de Março de 2001.
A arguida sabia que os prémios atribuídos pelo referido jogo dependiam exclusivamente da sorte do jogador.
A arguida encontra-se separada do marido, e trabalha 4 horas por dia no Pingo Doce, auferindo metade do salário nacional, e tem dois filhos.
A Arguida não tem antecedentes criminais.
Factos não provados:
A arguida ao agir da forma descrita tivesse consciente de que praticava actos proibidos por lei, e que não estava autorizada a explorar tal jogo no estabelecimento de Café e Snack- Bar.
Motivação.
O tribunal fundou a sua convicção:
- no relatório de exame pericial de fls. 46 e ss.;
- no auto de notícia de fls. 3 e 4;
- no CRC de fls. 54.
- Nas declarações da arguida, que afirmou de forma convicta desconhecer a ilegalidade do jogo, afirmando que o mesmo tinha sido colocado no estabelecimento comercial, apenas na véspera.
- nos depoimentos de Manuel ....., Carlos ..... e João ....., agentes da GNR, Brigada Fiscal, que confirmaram a matéria constante da acusação e dada como provada. Afirmaram ainda que o jogo aparentava estar no café há pouco tempo, face ao estado do cartaz, à quantidade de bolas existentes e à quantidade de dinheiro existente na caixa. Referiram no entanto, igualmente, que a quantidade de bolas existente poderia ser devida a um recarregamento e que o dinheiro poderia já ter sido retirado.
Afirmaram ainda que consideram possível que a arguida desconhecesse a ilegalidade do jogo, face à sua reacção aquando da fiscalização, negando de forma credível possuir tal conhecimento.
A testemunha Maria Adília que trabalha no estabelecimento da arguida à noite, afirma que só viu o jogo numa ocasião, sendo que na noite seguinte o mesmo já lá não estava.
A testemunha Maria de Fátima que costuma frequentar o café afirmou que nunca viu no mesmo o jogo em apreço, confirmando assim que se o mesmo existiu, existiu por pouco tempo.
O Direito
Como não houve documentação, declaração unânime de fls. 102 e art.º art.º364º, n.º 1 e 2 do CPPenal, o nosso poder de cognição, em matéria de facto, move-se apenas no âmbito do art.º 410º nºs 2 e 3 do Código Processo Penal. O recurso pode ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência, art.º 410º n.º 2 do CPPenal:
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- erro notório na apreciação da prova.
O vício tem que resultar da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência. Não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir à cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento, S. Santos e L. Henriques, Recursos em Processo Penal, 5.ª ed. pág. 70/71.
O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada, art.º 410 n.º 3 do CPPenal.
Como lucidamente salienta o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, o recorrente impugna apenas o ponto factual segundo o qual não se provou que a arguida ao agir da forma descrita estivesse consciente de que praticava actos proibidos por lei, e que não estava autorizada a explorar tal jogo no estabelecimento de Café e Snack- Bar.
Sustenta o recorrente que ao não considerar esta factualidade como provada, a Ex.ma juíza, à luz da experiência comum, terá incorrido em erro notório na apreciação da prova.
Consubstancia erro notório na apreciação da prova, a falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, talvez melhor por um juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios - na sugestão de C. Neves, Sumários de Processo Criminal, 1968, pág. 50-1, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si. Há um tal vício quando um homem médio, rectius, um juiz normal, perante o que consta do texto da decisão, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova ou das leges artis.
Não vislumbramos porém, [mesmo partindo do critério mais exigente do juiz normal – com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios – em vez do cidadão comum, correntemente invocado na nossa jurisprudência], à luz do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, que tal erro se mostre evidenciado e verificado, ou que seja notório.
A decisão recorrida apenas não considerou verificado o elemento subjectivo do tipo de ilícito. Ora não é um dado adquirido que toda a gente tem a consciência da ilicitude de todos os ilícitos. E a questão ganha outro relevo, quando está em causa ilicitude não pertencente ao direito penal em sentido estrito, aquele que está vertido no Código Penal, mas a ilicitude do direito penal secundário ou acessório contido em legislação avulsa.
Como salienta o Ex.mo Procurador Geral Adjunto, não é descabido admitir que certas pessoas que exploram estabelecimentos de café, sobretudo as de modesta condição social e cultural, como parece ser o caso da arguida, não tenham uma noção clara da ilicitude da exploração de jogos como o descrito na sentença.
Em conclusão, na decisão da matéria de facto, ao considerar-se como não provado que a arguida ao agir da forma descrita tivesse consciente de que praticava actos proibidos por lei, e que não estava autorizada a explorar tal jogo no estabelecimento de Café e Snack- Bar, não se vislumbra o apontado vício de erro notório na apreciação da prova, uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo juiz normal, com a cultura e experiência da vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados probatórios.
Decisão:
Julga-se improcedente o recurso e confirma-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Honorários da tabela.
Porto, 12 de Novembro de 2003
António Gama Ferreira Ramos
Arlindo Manuel Teixeira Pinto
Joaquim Rodrigues Dias Cabral
José Casimiro da Fonseca Guimarães