| 79/19.1T9AMR.P1 |  |
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
DADOS PESSOAIS
TRANSMISSÃO
COMUNICAÇÕES
CONVERSA TELEFÓNICA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
FORÇA OBRIGATÓRIA GERAL
PROCESSO PENAL
METADADOS
LEI DO CIBERCRIME
II – Os artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal regulam o recurso aos dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real, enquanto o acesso aos dados conservados pelas operadoras por conversações ou comunicações telefónicas passadas é regulado pela lei nº 32/2008 de 17 de Julho.
III – Fala-se na doutrina de uma trilogia das fontes da prova digital, a saber, o Código de Processo Penal, nos artigos 187º a 190º, a Lei 32/2008 de 17/07, a denominada lei dos metadados, e a Lei 109/2009, de 15/09, Lei do Cibercrime, três diplomas legais para regular aspectos parcelares da mesma realidade concreta.
IV – A indicação do número de telemóvel por parte de uma operadora não está ferida de nulidade se a informação foi solicitada ao abrigo do previsto nos artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal, com autorização do titular do telemóvel para o qual fora efeituada a chamada, no mês seguinte à data dos factos, e foi comunicada à arguida quando é deduzida a acusação.
IV – Mas ainda que se considerasse que a informação havia sido prestada no âmbito da lei dos metadados, tal implicaria apenas não poder ser considerada como prova e não a nulidade da acusação, mantendo-se a sustentação desta em função dos restantes meios de prova existentes.
V – Em matéria de provas proibidas, ressalta claramente da lei que enquanto as provas obtidas mediante tortura, coacção ou ofensa da integridade física ou moral das pessoas não admitem qualquer concessão ou compressão, sendo irremediável e inexoravelmente nulas por atingirem a essência de direitos fundamentais de natureza pessoal, já a nulidade das demais, as relativas a intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações pode ser sanada mediante consentimento do titular.
VI – A diversidade de regimes assenta na diferente natureza e essência dos valores carecidos de protecção, tendo-se entendido que os últimos podiam ficar na livre disponibilidade do respectivo titular por não atacarem o núcleo fundamental dos direitos de personalidade.
VII – Porém, embora este regime de nulidades absolutas e relativas se assemelhe à previsão legal dos artigos 118º e 119º do Código de Processo Penal, o seu âmbito e regime não é coincidente, já que estas últimas não são sanáveis pelo decurso do tempo, mas antes pelo consentimento do titular, o qual poderá ser prévio, subsequente ou evidenciado por actos expressos de renúncia à invocação da nulidade cometida por indevida intromissão em direitos de natureza pessoal, com garantia legal e constitucional, como é o caso da reserva da vida privada.
2ª Secção Criminal
Conferência
Relatora: Maria Deolinda Dionísio
Adjuntos: Manuel Soares
Jorge Langweg
Comarca: Aveiro
Tribunal: S. João da Madeira/Juízo de Competência Genérica
Processo: Comum Singular n.º 79/19.1T9AMR
Assistente: AA
Arguida/Recorrente: BB
Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO
1. No âmbito dos autos supra referenciados, por sentença proferida e devidamente depositada a 20 de Junho de 2023, foi a arguida BB, com os demais sinais dos autos, condenada pela prática de 1 (um) crime de difamação, previsto e punível pelo art. 180º, n.º 1, do Cód. Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de €6,00 (seis euros).
2. Mais foi ainda condenada a pagar à assistente/demandante AA a quantia de €500,00 (quinhentos euros) a título de indemnização de danos não patrimoniais, acrescida de juros à taxa legal, desde a data da sentença até efectivo e integral pagamento.
3. Inconformada, a arguida BB interpôs recurso cuja motivação finalizou com as conclusões que se transcrevem:
1. O presente recurso tem como objeto toda a matéria de direito e de facto que condenou a arguida pela prática de um crime de difamação p. e p. pelo artigo 180.º do Código Penal, na pena de 90 (noventa) dias de multa à taxa diária de 6,00 € (seis euros), o que totaliza a quantia de 540,00 € (quinhentos e quarenta euros), em virtude da prova recolhida ser nula, decorrente da declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (Lei relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto de oferta de serviços de comunicações eletrónicas), declarada pelo acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022.
2. A sentença proferida nos autos baseou-se, além da prova testemunhal, na prova documental, ou seja, na informação prestada pela NOS de que o contacto telefónico pertenceria à arguida, recorrente, bem como no facto de que o marido da assistente – testemunha nos autos -, ter dito reconhecer a voz da pessoa que fez a chamada como sendo a voz da arguida.
3. Tal como consta da motivação de facto da douta sentença, a mesma refere que “Para dar como provados os factos que antecedem tive por base os documentos constantes dos autos, as declarações da arguida sobre os factos que lhe são imputados e sobre a sua situação pessoal, as declarações da assistente e os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa…”
4. A verdade é que a informação sobre o contacto telefónico do qual foi feito o telefonema foi conservado e fornecido pela Operadora NOS, pelo que essa prova quanto à possível autoria do telefonema ter sido a arguida constitui prova proibida, encontrando-se ferida de nulidade.
5. Estando o material probatório fornecido pela NOS ferida de nulidade, não podia a condenação da arguida se ter sustentado unicamente com o depoimento do marido da assistente, testemunha nos autos, pois que tal depoimento seria manifestamente insuficiente.
6. A testemunha em causa, o marido da assistente, referiu que apenas teria estado com a arguida socialmente poucas vezes, mas a verdade é que a única vez que a testemunha pode ter estado com a arguida foi num casamento em 2008, há cerca de 15 anos atrás, sendo que não se entende como pode a testemunha reconhecer a voz da arguida se apenas esteve com a mesma uma vez.
7. A condenação da arguida baseou-se na informação prestada pela NOS, relativamente a quem pertenceria o contacto telefónico uma vez que a chamada foi proveniente de um número privado.
8. E, desta feita, a sentença condenatória proferida nos autos baseou-se em prova que se encontra ferida de nulidade, uma vez que a Lei dos Metadados, Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.
9. Os metadados, apesar de não abrangerem “dados de conteúdo das comunicações”, incluem “dados de base” e “dados de tráfego” armazenados e através dos “dados de base” consegue-se identificar o utilizador de certo equipamento (nome, morada, número de telefone).
10. O Acórdão do TC 268/2022 de 19.4.22 declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 4.º, em conjugação com o artigo 6.º, e do artigo 9.º da Lei dos Metadados (Lei nº 32/2008, de 17 de julho), pois a conservação generalizada e indiferenciada dos “dados de tráfego” e de todos os dados de localização de quaisquer assinantes e utilizadores registados em relação a todos os meios de comunicação eletrónica revelavam a qualquer momento aspetos da vida privada e familiar de todos os cidadãos, independentemente de serem suspeitos, constituindo uma agressão aos seus direitos fundamentais.
11. Nesse acórdão, o Tribunal Constitucional decidiu:
«a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma Lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.»
12. Sendo proferida decisão para cujo teor contribuiu prova proibida prevista no art.º 126.º, n.º 3, do CPP, ocorre nulidade insanável.
13. No caso, verifica-se violação do princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) e ao sigilo das comunicações (n.º 1 do artigo 34.º da Constituição).
14. Da mesma forma, não se concorda nem se pode aceitar com a fundamentação do tribunal a quo ao referir que “não se conclui que a indicação do número de telemóvel pela NOS esteja ferida de nulidade, porque a informação foi solicitada ao abrigo do previsto nos artigos 187.º a 189.º”.
15. Isto porque, não se concebe que recorramos a outras normas para obter o mesmo efeito das normas declaradas inconstitucionais pelo Ac. do TC nº 268/2022, sem que essas mesmas normas contenham as garantias que faltavam às da Lei dos Metadados e que, em consequência, levaram à declaração da inconstitucionalidade.
16. Assim, e tendo a condenação da arguida/recorrente se sustentado em prova proibida, ferida de nulidade, deve a mesma ser revogada e, em substituição, ser a arguida absolvida da prática do crime de difamação p. e p. pelo artigo 180.º do Código Penal.
Sem prescindir,
17. A arguida não realizou o alegado telefonema, desconhecendo de quem se poderá tratar ser o autor do mesmo, pelo que a chamada foi efetuada por outrem.
18. Em audiência de discussão e julgamento foi referido por várias testemunhas que o telemóvel pessoal da arguida, ora recorrente, era utilizado no contexto profissional, para realizar e receber chamadas por outros funcionários da empresa.
19. Pelo que, e salvo devido respeito, não se entende como pode o tribunal a quo entender como provado que a referida chamada foi feita pela arguida.
20. Até porque, por um lado, o telefonema foi feito através de um número privado, tendo o seu autor ocultado propositadamente a sua identidade.
21. Também não se entende como poderá a testemunha, o marido da ofendida, ter identificado a voz como sendo a da arguida, recorrente, sendo que não convive habitualmente com a mesma.
22. Da mesma forma que também não há provas de que as palavras proferidas pelo autor do telefonema tenham sido as referidas pelo marido da assistente, não se podendo dar como provado o conteúdo do mesmo.
23. Muito se estranha que o conteúdo do alegado telefonema seja o reputado pelo marido da assistente, testemunha nos autos, uma vez que a testemunha refere que, alegadamente, a arguida apenas proferiu uma frase e, surpreendentemente, o alegado telefonema teve a duração de 396 segundos, ou seja, aproximadamente, mais de 6 (seis) minutos!!! – cfr. fls. 44.
24. Assim sendo, deveria a arguida ter sido absolvida da prática do crime de que vinha acusada, em virtude de inexistência de prova bastante que pudesse sustentar a sua condenação (princípio in dúbio pro reu).
25. Não existe prova cabal que permita ao tribunal, pelo menos sem qualquer sombra de dúvida, condenar a recorrente, pelo que se impõe a sua absolvição, o que se requer.
26. Viola a douta sentença recorrida o princípio in dubio pro reo (art.º 32.º/2 CRP).
Ainda sem prescindir,
27. Não concorda a arguida/recorrente com o quantitativo diário, nem com os dias de multa fixados pelo tribunal a quo.
28. O artigo 47.º n.º 2 do Código Penal dispõe que “Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre (euro) 5 e (euro) 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais.”
29. Ora, provou-se, tal como consta da sentença condenatória, que a arguida aufere, mensalmente, cerca de 747,00 € (setecentos e quarenta e sete euros), e o seu marido o mesmo valor, sendo a sua escolaridade o 12.º ano, encontrando-se socialmente inserida na sociedade.
30. Provou-se, ainda, que a arguida e o marido têm dois filhos de 24 e 22 anos que são independentes e que os mesmos pagam ao banco uma prestação de 160,00 € (cento e sessenta euros) pela casa onde residem.
31. Pelo que, cada dia de multa deveria ter sido fixado o quantitativo de 5,00 € (cinco euros).
32. Por outro lado, também a arguida/recorrente discorda dos dias de multa fixados pelo tribunal recorrido, que fixou os dias de multa em 90 (noventa) dias.
33. No caso concreto, a culpa da arguida/recorrente, a existir, o que não se concebe, é diminuta.
34. Não se verificando quaisquer exigências de prevenção especial.
35. A arguida não tem antecedentes criminais.
36. A multa aplicada à arguida/recorrente é exagerada.
37. Porquanto, a arguida/recorrente considera que as exigências de prevenção geral e especial se encontram acauteladas com uma pena de multa próxima do limite mínimo.
38. Além disso, mal andou o tribunal a quo ao não considerar a aplicação da pena de admoestação à arguida/recorrente.
39. Nos termos do artigo 60.º n.º 1 do Código Penal “Se ao agente dever ser aplicada pena de multa em medida não superior a 240 dias, pode o tribunal limitar-se a proferir uma admoestação.”
40. No caso em apreço, a pena de multa deveria ter sido substituída pela admoestação, na medida em que, por este meio, se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
41. A arguida ressarciu a assistente dos eventuais danos, que a segunda alegou ter sofrido com os factos alegadamente praticados pela primeira, pois encontra-se paga a quantia a que a arguida foi condenada a título de pedido de indemnização cível.
42. Pelo que, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que condene a arguida em pena de multa perto dos limites mínimos, e que seja substituída a pena de multa em que foi condenada pela medida de admoestação.
43. Viola a douta sentença recorrida os artigos 47.º, 60.º e 71.º do Código Penal.
4. Admitido o recurso, por despacho proferido a 27/09/2023, respondeu o Ministério Público sufragando, sem alinhar conclusões, a sua improcedência e manutenção do decidido.
5. Neste Tribunal da Relação o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, louvando-se nos fundamentos da resposta do Ministério Público da 1ª instância que reforçou ainda com pertinente argumentação e citação de jurisprudência quanto à questão da invocada nulidade da prova.
6. Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, não houve resposta.
7. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência que decorreu com observância do formalismo legal, nada obstando à decisão.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. É consabido que, para além das matérias de conhecimento oficioso [v.g. nulidades insanáveis, da sentença ou vícios do art. 410º n.º 2, do citado diploma legal], são apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [v. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo III, 2ª ed., pág. 335 e Ac. do STJ de 20/12/2006, Processo n.º 06P3661, in dgsi.pt].
Deste modo, na hipótese sub judicio, vista a síntese recursiva, as questões suscitadas que cumpre apreciar são, na sua preordenação lógica, as seguintes:
i) Nulidade da prova
ii) Violação do princípio in dubio pro reo
iii) Aplicação de admoestação
iv) Redução da medida da pena
***
2. A fundamentação de facto realizada pelo tribunal a quo, no que ao caso interessa, é a seguinte: (transcrição acrescida da devida numeração e seguindo a ordem de todos os factos provados e só depois os factos não provados)
A) Factos Provados
1. No dia 1 de Agosto de 2019, a assistente encontrava-se no seu, então local de trabalho, a empresa “A...” sito na Rua ..., em Amares.
2. Depois das 17h05m, viu o seu telemóvel a tocar, tendo constatado que se tratava do número adstrito ao seu marido CC, sendo que, por considerar que poderia ser assunto premente, resolveu atender.
3. Foi então que o marido da assistente lhe disse que escassos minutos antes, concretamente às 17h03m, desse mesmo dia, recebeu uma chamada telefónica de um número não identificado para o seu telemóvel que atendeu.
4. Do outro lado da linha emergiu uma voz feminina que lhe referiu o seguinte: “enquanto você está a trabalhar na Arábia Saudita a ganhar dinheiro para os seus filhos, a sua mulher anda metida com o espanhol do A...”.
5. O marido da assistente, desconfiando logo que a chamada viria de alguém da empresa onde a assistente trabalha, respondeu à interlocutora dizendo: “isso vem da A..., vou desligar”.
6. O marido da assistente tinha conhecimento do mau ambiente laboral, nomeadamente entre a assistente e a arguida.
7. Em ocasiões anteriores, o marido da assistente esteve em contacto directo com pessoas que trabalham na empresa sobredita, nomeadamente com a BB, cujo timbre de voz lhe pareceu ser muito semelhante ao da pessoa que lhe telefonou naquele dia 1.8.2019, pelas 17.03m.
8. A chamada foi efectuada do número de telemóvel ...04, propriedade da arguida.
9. As expressões empregues pela arguida, dirigindo-se ao marido da assistente e referindo se à mesma, foram muito ofensivas da sua honra e consideração.
10. O tal individuo “espanhol” com quem a assistente “andaria metida” e a que a arguida se referia no telefonema que fez ao marido da assistente, será a pessoa de DD, por ser única pessoa de nacionalidade espanhola que trabalhava directa e diariamente com a assistente na empresa “A....”
11. A arguida bem sabia ser falso que a assistente mantivesse uma relação extraconjugal com o referido DD, e que as expressões que proferiu ao marido da assistente eram ofensivas da sua honra e consideração.
12. A arguida agiu de forma livre e deliberada, com intenção, que concretizou, de causar desconforto, receio e instabilidade física e emocional na assistente, bem sabendo a mesma da censurabilidade da sua conduta.
13. A arguida com a sua conduta ilícita, que bem sabia ser proibida, praticou actos e adoptou comportamentos lesivos a direitos e interesses penalmente protegidos da assistente.
Da acusação deduzida/acompanhada pelo Ministério Público.
14. No dia 01/08/2019, cerca das 17h03, através do telemóvel, ao qual estava associado o cartão de acesso com o número ...94, a arguida telefonou para o cartão de acesso de telemóvel utilizada por CC, marido da assistente, com o número ...75, e, quando o mesmo atendeu, disse-lhe as expressões constantes do ponto 4 da acusação particular, dadas por integralmente reproduzidas.
15. Na ocasião, CC encontrava-se em S. João da Madeira.
Do Pedido de Indemnização
16. Com a prática dos factos supra descritos, a arguida, ora demandada, ofendeu a assistente na sua honra e bom nome.
17. Bem como ofendeu a consideração que é devida à assistente, bem como criou nela um forte sentimento de vergonha e humilhação.
18. As expressões proferidas tinham por objectivo prejudicar a assistente na sua vida pessoal e também profissional.
19. A assistente ao ouvir tais palavras ficou abismada e estupefacta e profundamente abalada física e psicologicamente, porquanto tais são absolutamente falsos e falaciosos e poderiam pôr em risco o seu casamento.
20. Por outro lado, a arguida ao insinuar que a assistente mantinha uma relação extra-conjugal com o referido DD, pretendia também prejudica-la a nível profissional, uma vez que o mesmo trabalhava diária e directamente com a assistente, desempenhava funções de chefia e era a única pessoa que estava a tentar ajudar a assistente a ultrapassar a situação de assédio moral de que estava a ser vítima no seu local de trabalho.
21. Com efeito, desde Janeiro de 2019 que a assistente foi vítima de assédio moral no seu local de trabalho.
22. Tendo os factos supra descritos, e outros, levado a que em 30.3.2020 tivesse resolvido o seu contrato e posteriormente intentado acção de trabalho contra a sua entidade empregadora, que deu origem ao processo nº 1944/20.9T8BRG, que correu termos no juiz 1 do Juízo de Trabalho de Braga, e que terminou com uma transação.
23. Encontra-se actualmente (na data da interposição do pedido) a assistente desempregada.
24. A assistente foi encaminhada pela sua médica de família em Agosto de 2019 para apoio psicológico, uma vez que se sentiu muito afectada, inquieta, receoso, com insónias, com as tensões arteriais elevadíssimas, tendo aquela lhe emitido certificado de incapacidade temporária para o trabalho, que se prolongou até 12.3.2020.
25. No dia 18 de Setembro de 2019 a autora acabou mesmo por necessitar de recorrer ao Hospital de Braga, à área de psiquiatria, em consequência do seu estado de saúde débil e por estar a sofrer ataques de pânico, tendo sido medicada.
26. A nível familiar, a assistente tinha frequentemente crises de choro, sentindo-se incapaz de desempenhar as mais simples tarefas, sendo muitas vezes o seu filho mais velho que a apoiava.
27. Além disso, também no contexto social, e sendo o meio em que a assistente reside um meio pequeno em que esta situação foi alvo de conversas e comentários, a assistente acabou por se isolar mais, em virtude da vergonha e humilhação que sentia.
28. As condutas perpetradas pela arguida causaram-lhe sofrimento, humilhação, angústia, ataques de pânico e insónias.
Provou-se ainda:
29. Do certificado de registo criminal da arguida nada consta.
30. A arguida aufere por mês cerca de 747,00€, o seu marido aufere o mesmo valor, têm dois filhos com 24 e 22 anos que já são independentes e pagam ao Banco uma prestação de 160,00€ pela casa onde vivem.
31. Os carros que têm já estão pagos.
32. Tem o 12º ano e depois várias formações.
33. Começou a trabalhar com vinte e dois anos.
34. Vê-se como uma trabalhadora e honesta.
35. Tem o apoio da sua família.
*
B) Factos Não Provados
Não se provou que tenha sido por volta das 17.05 horas que o marido da ofendida lhe ligou (mas que terá sido depois das 17.05 horas, uma vez que da prova documental consta uma chamada pelas 18.25 horas).
*
C) Motivação
Para dar como provados os factos que antecedem tive por base os documentos constantes dos autos, as declarações da arguida sobre os factos que lhe são imputados e sobre a sua situação pessoal, as declarações da assistente e os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa, nos termos que melhor se irá discriminar.
Na primeira sessão da audiência de julgamento foi ouvida a arguida que como referido prestou declarações sobre os factos que lhe são imputados e sobre a sua situação pessoal, a assistente, AA e a primeira testemunha da acusação, CC, marido da ofendida,
Posteriormente foram inquiridas as testemunhas DD e EE, da acusação e FF, GG e HH, da defesa.
A arguida quis ainda prestar de novo declarações o que fez.
Como já constava da douta Decisão da Pronuncia está em causa o telefonema realizado no dia 01/08/2019, pelas 17h03m, para o telemóvel do marido da assistente, através do qual pessoa que o realizou disse “enquanto você está a trabalhar na arabia saudita a ganhar dinheiro para os seus filhos, a sua mulher anda metida com o espanhol da A...”.
A arguida sem questionar directamente o conteúdo deste telefonema, nega é ter sido a autora do mesmo, reconhecendo não obstante que o número em causa de onde é proveniente a chamada é o do seu telemóvel de uso pessoal e profissional.
Por este reconhecimento da arguida, por ter a mesma aliás indicado o número quando da prestação do termo de identidade e residência como foi referido pela Exmª Advogada da Assistente ficaria também prejudicada a alegação da nulidade da obtenção de prova.
Pretendeu a arguida quando foi ouvida que o seu telefone seria igualmente utilizado por outras colegas de trabalho, nomeando pelo menos duas.
No entanto tal não veio a resultar da prova depois produzida.
Foi desde logo negado pela assistente que trabalhava no mesmo espaço que a arguida.
Negou também a assistente de forma credível o alegado pela arguida quanto até serem amigas e ter sido a pessoa que mais a ajudou na aprendizagem de novas funções - e esta negação da ofendida é sustentada pela prova demais produzida, quer pelo depoimento do seu marido, quer pelo depoimento da testemunha DD que relatou situações em que era manifesto o contrário, ou seja, agir antes a arguida como “inimiga” da ofendida.
Foi depois afirmado em audiência pelas testemunhas que havia telefone de trabalho nas secretárias, que o telemóvel da arguida poderia estar no balcão (afirmou a primeira testemunha de defesa) ou que estaria na secretária desta (afirmou a segunda testemunha de defesa), mas quando lhes é pedido que exemplifiquem uma situação em que tivesse sido utilizado por outra pessoa que não a arguida, a única que o faz é a segunda testemunha de defesa mas para referir uma situação em que estaria em causa o atendimento de uma chamada (e não a efectuação de uma chamada) que a arguida primeiro terá confirmado tratar-se de um chamada de trabalho e que então terá autorizado a colega II a atender. Ou seja, não resultou da prova que o telefone da arguida fosse utilizado por outras funcionárias, porque havia telefones de trabalho nas instalações que podiam utilizar e porque mesmo na situação referida pelas testemunhas não se trata de efectuar uma chamada, mas de a receber e após a arguida ter “autorizado” outra colega a fazê-lo.
Não era pois o telemóvel da arguida de livre utilização pelas colegas de trabalho, mesmo que para chamadas de trabalho, quer porque tinham telefones nas secretárias, quer porque nas vezes em que se revelava necessário atender uma chamada ou consultar algum elemento, havia uma prévia autorização da arguida para que o fizessem.
A arguida não questionou o conteúdo do telefonema, nem a realização do telefonema. Apenas diz que não foi ela, foi alguém que acedeu indevidamente ao seu telemóvel e que nada tem contra a assistente, a visada no referido telefonema.
Resulta de fls. 10/11, que a chamada foi efectuada (de número privado) pelas 17h03m, o que indica que o chamador pretendeu ocultar a sua identidade – fls. 10/11 trata-se de um print do telemóvel do marido da ofendida livremente facultado pelo mesmo.
Conforme resulta de fls. 44, com referência ao dia 01/08/2019, pelas 17h03m35s o marido da assistente (utilizador do n.º ...75), recebeu um telefonema (com origem no n.º ...94), o qual durou 396 segundos.
O número chamador pertence à arguida.
Quanto à arguição da nulidade, como já referido não negou a arguida ter existido um telefonema e constitui prova da verificação do mesmo o depoimento do marido da ofendida, não apenas da sua verificação como do seu conteúdo.
Autorizou o marido da ofendida que fosse solicitada à NOS a indicação do número em causa.
Quando este número é indicado, não revela a NOS a quem pertence, é a ofendida que o reconhece como sendo o número da arguida e a própria arguida também o reconhece quando do seu interrogatório.
A primeira testemunha da acusação, o marido da ofendida, afirmou ter reconhecido a voz da arguida. Na participação consta desde logo que lhe teria parecido a voz da arguida.
Assim sendo, mesmo que a informação sobre o número em causa não tivesse sido conservado pela NOS, nem sido solicitado, existem outros meios de prova quanto à autora do telefonema ter sido a arguida.
Se o único elemento de prova fosse o depoimento desta testemunha concluir-se-ia eventualmente pela sua insuficiência – mesmo com a informação da NOS. Com efeito, respondeu a testemunha que apenas teria estado com a arguida socialmente poucas vezes, a última há cerca de um ano, num casamento, em que trocaram algumas palavras. Ora quando se ouviu a arguida nada se notou de tão particular que permitisse o reconhecimento da sua voz cerca de um ano depois. No entanto e como se irá desenvolver não é este o único elemento de prova.
Já sabia o marido da ofendida porque a mesma lhe contava o que se passava na empresa, e do comportamento que a arguida estava a ter para com a sua esposa (como sabia também que a arguida não era amiga da ofendida). Por isso terá respondido logo à sua interlocutora quando da efectivação da chamada sobre qual era sua proveniência (a empresa empregadora) tal como se veio a confirmar depois.
Existe depois o depoimento da assistente que nos pareceu credível e objectivo, apesar da emoção com que transmitiu o sofrimento pelo qual passou. Negou desde logo de forma verosímil a alegada relação de amizade. Já não faria sentido tal alegação por parte da arguida, porque a terem sido amigas, teria então de existir algo para justificar a acusação ainda mais falsa por parte da assistente. Se a arguida era sua amiga, se era a pessoa que mais a ajudava na empresa porque haveria a ofendida de inventar tal acusação? É pois bem mais credível e sustentada pela concretização de exemplos, a inexistência de qualquer amizade, como referido pela ofendida.
Existe depois o depoimento da segunda testemunha da acusação, DD, colega e superior hierárquico das duas.
Referiu que a ofendida não tinha bom ambiente de trabalho. Apercebeu-se que havia problemas entre a arguida e a ofendida, mas que era mais da arguida para com a ofendida. Exemplificou: tendo sido a ofendida mudada de posto de trabalho, tinha de aprender sobre as novas funções, ora a arguida vinha ao gabinete dele dizer que a ofendida era muito limitada. Foi algo excepcional que nunca tinha visto, um colega de trabalho vir assim acusar outro junto do responsável. A que acresce, não se aperceber que a ofendida tivesse qualquer dificuldade que justificasse aquele comportamento da arguida. Às vezes encomendava-se alguma coisa para um cliente e dentro do prazo, a ofendida falava pelo telefone com o cliente, sendo que numa destas situações, quando a ofendida desligou a arguida começou a discutir com a ofendida sobre aquilo que ela tinha dito ao cliente, o que não fazia sentido porque era ele, a testemunha que tinha dado o prazo para o cliente. Podendo haver outras coisas na actuação da arguida, o problema da arguida era sobretudo com a ofendida.
Contou como quando do telefonema em causa nos autos estava com a ofendida, ela foi atender o telefonema do marido e ficou muito afectada. Ela ficou triste, com dificuldade para se concentrar no trabalho, envergonhada. Ele já tinha falado com ela antes sobre o boato e ela explicou-lhe depois que falou com o marido sobre isso. O que aconteceu também o afectou a ele. Não sabe quem lançou o boato. Contou-lhe o que o marido lhe disse sobre o telefonema, ser a voz de uma mulher muito peculiar. Considerou a testemunha que a arguida tem uma voz peculiar e que quando as pessoas falam em voz alta se distingue a voz da arguida, tem um tom diferente, mais agudo (ora se durante a audiência tal não foi tão perceptível quando procedi à audição das gravações apercebi-me que efectivamente a arguida pronuncia algumas palavras de forma distinta, eventualmente por ter nascido em França).
As situações em que a arguida actuou como o inverso de uma colega amiga foram assim presenciadas e referidas pela testemunha DD.
Por fim também nas suas últimas declarações revelou a arguida, pelas suas próprias palavras estar bem longe de actuar como uma amiga. Ou seja, pretendendo não ter sido quem lançou o boato do envolvimento da ofendida com o espanhol, afirmou ter tido conhecimento do mesmo e resolveu então, não ir avisar ou falar com a pretensa amiga e sim com o superior hierárquico das duas, a testemunha DD, parecendo mais querer deixar a assistente mal vista perante este e conseguir que ele se distanciasse da assistente. Não satisfeita pretendeu ainda em audiência ter observado antes uma cena entre a ofendida e a testemunha que decide interpretar como o tal envolvimento. Ou seja, mesmo após ter sido constituída arguida de um crime de difamação, quando deveria ter pelo menos ganho alguma consciência da gravidade do que estava em causa, e afirmando ser amiga da ofendida, continua a julgá-la e a condená-la com ligeireza numa audiência pública.
Como referiu a Exmª Mandatária da ofendida, numa altura em que se fala tanto de violência doméstica e são noticiadas agressões e homicídios também por isso a autora do telefonema deveria ter pensado duas vezes antes de o efectuar pelas consequências que o mesmo poderia vir a ter para a própria vida da ofendida.
Naquele momento já a assistente negara qualquer envolvimento, assim o fez também a testemunha DD e o marido da ofendida pela confiança que demonstrou ter nela.
Acrescente-se ainda que outra estratégia da defesa da arguida terá sido a de pretender causar confusão com o “espanhol” em causa. Não faz qualquer sentido porque não havia dúvidas de quem era o visado, o Sr. DD que trabalhou com a ofendida, mas as suas testemunhas de defesa vêm sucessivamente falar de outro espanhol. Felizmente ainda estava presente a testemunha DD para esclarecer sem margem para dúvidas que ele era o único da empresa e se haveria um outro de que quinze em quinze dias aparecia, este pertence a outra empresa, nenhuma relação especial de amizade ou de trabalho tinha com a ofendida e não foi ele o visado pelo boato.
Foi assim credível o depoimento do marido da ofendida quanto ao telefonem que recebeu e conteúdo do mesmo e quanto a ter após telefonado à esposa para lhe dar conhecimento do que tinha sucedido.
A assistente confirmou ter recebido este telefonema do marido e os efeitos do mesmo, quanto ao sofrimento, vergonha e humilhação causados. O seu filho depôs também de forma credível sobre as consequências negativas para a mãe do ocorrido.
A testemunha DD referiu que estava a trabalhar com a ofendida na altura, viu quando a mesma se afastou para falar com o marido e viu como depois ficou afectada.
A própria arguida nas suas declarações apesar de negar ter lançado o boato é quem vem de novo em audiência insinuar um envolvimento que excederia as relações de trabalho.
Além de ter sido posto em causa o afirmado pela arguida quanto até ser amiga da ofendida, quer pela ofendida, quer pelo seu marido, quer pela testemunha DD, quer pela própria actuação da arguida que alegadamente ao ter conhecimento de um boato ao invés de ir avisar a sua referida amiga, resolve é ir falar com o superior hierárquico das duas – tal conduta não é a de uma pessoa amiga, mas a de alguém que quer sobressair e deixar mal colocada a colega de trabalho perante um superior hierárquico.
Referiu nomeadamente a arguida que foi ter com o Eng. DD para lhe falar do boato e lhe perguntou “Gostavas que a tua mulher tivesse esses comportamentos no local de trabalho com outra pessoa como estás a ter com a AA?”. Afirma que havia comportamento não normais, qualifica como tal uma proximidade física que pode advir simplesmente de uma amizade ou de um bom relacionamento.
Tive em conta da prova documental os documentos juntos aos autos, nomeadamente a Certidão de fls. 51 a 54.
Descriminando os depoimentos das testemunhas do pedido de indemnização e da defesa.
EE, filho da ofendida, prestou depoimento sobre o estado da mãe. Assistiu-a a entrar numa depressão, ela esteve de baixa, teve de ter apoio psicológico e psiquiátrico. Só a partir dessa ajuda é que começou a sentir-se mais aliviado com a situação de saúde mental da mãe. A mãe contava-lhe o que sucedida no dia-a-dia. O telefonema foi-lhe contado pelo pai. Nessa altura a sua mãe já sofria com o que se estava a passar na empresa. Com o telefonema veio a acrescer a insegurança. O seu pai confiava, mas a sua mãe por estar mais frágil ficou na mesma afectada. Preocupou-se com o que pensavam, inclusive com o que ele e a irmã pensavam, se confiavam nela.
Depuseram como Testemunhas de defesa:
FF, colega de trabalho das duas na A...; pretendeu no seu depoimento que o seu local de trabalho se situava na mesma sala que o da arguida e da ofendida; do depoimento da segunda testemunha decorreu de forma espontânea e credível que afinal não era assim, mas ficava noutra sala, separada pelas paredes e porta; Referiu que o telefone da arguida estaria em cima do balcão, mas não soube indicar uma situação concreta em que o telefone da arguida tivesse sido utilizado por outra funcionária, designadamente não para receber, mas para efectuar uma chamada;
Relatou que na parte da recepção estavam a ofendida, a arguida, a JJ, a GG e a II e mais atrás estava ele e outros funcionários. Ele entrava e saía mas estava lá com frequência.
Afirmou que o ambiente de trabalho entre as duas era bom (?).
Afirmou que a JJ e a BB estavam a ensinar a ofendida e corria tudo bem, mas refere depois que ouviu discussões ou conversas mais acaloradas entre a arguida e a ofendida. Sendo-lhe perguntado se ouviu discussões ou conversas mais acaloradas com mais alguém, respondeu que sim, mas depois veio com um acho com a II, que acabou depois por retirar.
Recuou também no que tinha antes dito, pretendido que afinal apenas ouviu uma vez uma conversa mais acalorada entre a ofendida e a arguida.
Negou saber do boato e saber porque vinha ao tribunal.
Respondeu que naquela altura as pessoas tinham telemóveis pessoais e de trabalho (afinal seria dois cartões no mesmo aparelho).
Afirmou que o telemóvel da Dona BB seria do trabalho e estaria lá em cima da mesa.
Afirmou que o ambiente de trabalho entre as duas era bom (?).
Respondeu que as pessoas tinham telemóveis de trabalho e que estava lá um telemóvel em cima da mesa.
Não sabe que telemóvel foi utilizado para a chamada em causa nos autos, nem sabe se o telemóvel que via lá no local era da arguida.
Afirmando que o telemóvel era utilizado por todos, respondeu quando lhe foi perguntado se o usou, respondeu que sim, esclarecendo depois que o atenderia se ele tocasse e não estivesse mais alguém na recepção. Respondeu que para ele aquele telemóvel era da empresa e que costumava estar no balcão da recepção e as pessoas estão nas suas secretárias e o telemóvel às vezes pode estar nas secretárias.
Respondeu a instâncias do Exmº Defensor que havia outro espanhol na empresa. Respondeu depois que vinha lá ao local onde trabalhavam uma vez por semana, o Sr. KK B. Por estar ainda presente em Tribunal determinou-se a reentrada na sala da testemunha DD que esclareceu que KK B. vinha uma vez cada quinze ou trinta dias.
A testemunha FF confirmou que afinal assim era.
Esclareceu a testemunha DD que aquele Sr. é de outra empresa.
Confirmou a testemunha FF que afinal o Sr. DD é o único funcionário da empresa A....
Pelas hesitações e contradições, quer no seu próprio depoimento, quer com os depoimentos de outras testemunhas, dei pouco valor ao seu depoimento.
GG: É colega de trabalho da arguida e foi colega de trabalho da ofendida. Depôs sobre o local de trabalho designadamente quanto ao local de trabalho da anterior testemunha afinal se situar na sala seguinte; contou como a ofendida esteve primeiro a trabalhar no andar superior (com as funcionarias LL e MM) e depois passou para o andar superior onde trabalhava no mesmo espaço com a arguida e a NN e mais tarde veio a II. Referiu que a Logística estava em outra sala, havendo divisória, sector e sala diferentes – em contradição com o depoimento prestado pela anterior testemunha, o Sr. FF, que sendo da Logística até andava mais pelos armazéns.
Na data havia telefones fixos e telemóveis. No caso da BB ela usava o telemóvel dela também para o trabalho. Sendo-lhe perguntado se eram cartões diferentes respondeu que não, que se tratava do telemóvel pessoal da BB e que ela tinha um pacote e ficava grátis.
Respondeu que ela não usava o telemóvel da BB.
A testemunha ia lá pelo menos uma vez por dia.
Se precisasse de consultar alguma lista falava com a BB e ela emprestava-lhe.
Afirmou também que o telemóvel estava na secretária da BB.
Chegou a ver a II a receber chamadas, pelo menos uma vez viu a II a atender depois do telemóvel ter tocado e a BB dizer-lhe para ela atender.
Pelo que viu todas se davam bem.
Soube do boato. Tendo-lhe sido perguntado quem lhe falou do boato negou-se primeiro a responder e depois veio dizer nomes de pessoas que já não trabalham na empresa como o OO. Negou que a arguida ou a JJ ou a II tivessem falado disso.
Lembrou depois o PP que ainda estará na empresa.
Na altura na empresa trabalhavam cerca de setenta pessoas, mas apenas refere duas pessoas que não trabalhavam com a ofendida.
Veio depois referir também como um espanhol que trabalhava na empresa A... o KK B., mas que o boato não era com ele e sim com o DD.
Em síntese o depoimento das testemunhas defesa não foi suficiente para abalar a prova produzida e já referida, advinda das declarações da assistente, do depoimento das testemunhas de acusação e das próprias declarações da arguida quanto à sua actuação que contradizem o que alega quanto a ser amiga da ofendida.
Das declarações da assistente e depoimento da segunda testemunha de acusação resulta que ao contrário a arguida parecia ter algo contra a ofendida, que vai falar com o Eng. DD para se queixar de que a ofendida era limitada (quando de todo parece que o seja e tal constituiu uma situação excepcional para a testemunha que nunca antes tinha visto uma colega vir queixar-se de outra naqueles termos junto dele), repreende injustamente a ofendida quando esta atende um telefonema e fala com um cliente em obediência ao que antes lhe fora dito pelo Eng. DD que estava presente, sendo a arguida e a ofendida colegas, havendo algo a repreender tal não incumbia à arguida e sim ao Eng. DD e para este nada havia a repreender. Afirma não ter iniciado o boato mas mesmo em audiência de julgamento revela continuar a julgar e a condenar a ofendida, mesmo após esta, o marido desta e a testemunha DD negarem um envolvimento entre a ofendida e este último. Trabalhando na empresa como administrativa e no mesmo local de trabalho que a ofendida teria mais facilidade em obter o número do marido da ofendida que um desconhecido ou outro trabalhador de outro sector. A que acresce face ao mau relacionamento que mantinha com a ofendida e que a ofendida contou ao marido, terem a assistente e o marido logo suspeitado da arguida, como fizeram constar da participação, referindo também que ao marido da ofendida lhe pareceu que a voz feminina do telefonema pertencia à arguida. A arguida tinha assim a oportunidade (o acesso a informação sobre número de telemóvel do marido da ofendida) e o motivo – tendo conhecimento do boato com o qual pelo que revelou em audiência até concorda dar-se mal com a ofendida. E se as pessoas se podem dar mal até por exemplo por terem personalidades opostas o que não faz sentido é pretender-se ser amiga. É manifesto para qualquer pessoa que uma amiga não iria queixar-se ao superior que a ofendida era limitada quando estava a aprender novas funções, nem a ia repreender quando eram colegas e não sua subordinada, na presença e quando a ofendida cumpria instruções do Eng. DD.
Face à conjugação de todos estes elementos considerei provados todos os factos que constam da acusação.
Considerei provados os factos constantes do pedido de indemnização com base nas declarações da ofendida e nos depoimentos das testemunhas da acusação e do pedido.
Dei como provados os factos relativos à situação da arguida com base nas suas declarações e a ausência de antecedentes com base no que consta do seu certificado de registo criminal.
*
3. Apreciação do mérito
3.1 Da nulidade por valoração de prova proibida
Invoca a recorrente que a sentença se baseou, entre o mais, na informação prestada pela NOS de que o contacto telefónico lhe pertenceria, tendo a informação sobre o contacto telefónico do qual foi feito o telefonema sido conservado e fornecido pela respectiva operadora, pelo que essa prova quanto à possível autoria do telefonema constitui prova proibida, encontrando-se ferida de nulidade.
A condenação baseou-se na informação prestada pela NOS, relativamente a quem pertenceria o contacto telefónico, uma vez que a chamada foi proveniente de um número privado, pelo que a sentença assenta em prova ferida de nulidade uma vez que o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 268/2022 de 19/04/2022 declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 4.º, em conjugação com o artigo 6.º, e do artigo 9.º da Lei dos Metadados (Lei nº 32/2008, de 17 de Julho), pois a conservação generalizada e indiferenciada dos “dados de tráfego” e de todos os dados de localização de quaisquer assinantes e utilizadores registados em relação a todos os meios de comunicação electrónica revelavam a qualquer momento aspectos da vida privada e familiar de todos os cidadãos, independentemente de serem suspeitos, constituindo uma agressão aos seus direitos fundamentais, ocorrendo a nulidade insanável prevista no art. 126º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal.
Tal questão foi devidamente apreciada e rejeitada pelo tribunal a quo nos moldes seguintes:
“Questão prévia
Na Contestação veio a arguida alegar que a prova fundamental, obtida nos presentes autos enferma de nulidade em virtude da sua clara inconstitucionalidade.
Considera a arguida que a acusação baseou toda a sua prova “em virtude do cartão de acesso com o número ...94, que telefonou para o cartão de acesso de telemóvel utilizada por CC, marido da assistente, com o número ...75, e, quando o mesmo atendeu, disse-lhe as expressões constantes do ponto 4 da acusação particular, que se dão por integralmente reproduzidas.”
Refere pois que a prova recolhida dos autos, baseou-se na informação prestada pela NOS, de fls. 42, 44, 45, 46 dos presentes autos e que por isso a acusação e toda a prova recolhida, violou as normas constantes dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, por violarem o princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição), ao sigilo das comunicações (n.º 1 do artigo 34.º da Constituição) e a uma tutela jurisdicional efetiva (n.º 1 do artigo 20.º da Constituição.
Cita o Acórdão n.º 268/2022, o Tribunal Constitucional pelo qual se decidiu:
a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
Vejamos se assiste razão à arguida.
Desde logo e quanto ao caso dos autos não houve divulgação de dados armazenados ou seja de dados de conteúdo. Nenhuma gravação foi feita do contacto e conversa pelo telemóvel.
O dado em causa trata-se não de um dado de conteúdo mas de identificação do número de telemóvel.
A primeira parte do aludido Acórdão do Tribunal Constitucional refere-se aos artigos 4º e 6º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho quanto à obrigação dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações deverem conservar as categorias de dados e o período pelo qual o devem fazer.
Já quanto à inconstitucionalidade referida na segunda parte por referência ao artigo 9º é salvaguardado o comprometimento da investigação e prevista a notificação do visado.
O Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/22, de 19.04 declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei; e declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.
Refere a propósito Clara Sottomayor no artigo publicado na Revista Julgar que se pode consultar em file:///C:/Users/MJ01712/Downloads/20200224-ARTIGO-JULGAR-An%C3%A1lise-cr%C3%ADtica-do-Ac%C3%B3rd%C3%A3o-do-Tribunal-Constitucional-464-2019-Clara-Sottomayor.pdf :
“O artigo 4.º da Lei n.º 4/2017, apesar de ter sido declarado inconstitucional na sua totalidade, foi segmentado em duas partes, consoante os dados de tráfego envolvam ou não comunicação intersubjetiva, excluindo o Acórdão os últimos do conceito de comunicação constitucionalmente relevante para o efeito da proteção mais ampla do artigo 34.º, n.º 4, da CRP.”
Considerou-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6.9.22, acessível in www.dgsi.pt quanto à declaração da inconstitucionalidade não ser o processo em causa abrangido, uma vez que no mesmo (como no presente processo) não houve aproveitamento ou transmissão de metadados ao abrigo das normas declaradas inconstitucionais, não foi causal da condenação, não se aproveitou da aplicação dessas normas, nem as invocou - cfr. despacho de 19.9.2019 a fls. 21, determinou-se que fosse solicitada informação ao abrigo do disposto nos artigos 187º/1 alínea e) e nº 4 alínea b) e 189º/2 do Código Penal.
Os artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal, regulam o recurso aos dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real, enquanto o acesso aos dados conservados pelas operadoras por conversações ou comunicações telefónicas passadas é regulado pela lei nº 32/2008 de 17 de Julho.
Refere-se ainda neste Acórdão falar-se na doutrina de uma trilogia das fontes da prova digital, a saber, o Código de Processo Penal, nos artigos 187º a 190º, a Lei 32/2008 de 17/07, a denominada lei dos metadados e a Lei 109/2009, de 15/09, Lei do Cibercrime, “três diplomas legais para regular aspectos parcelares da mesma realidade concreta.”
O processo nasceu em 2019, quando é solicitada e facultada a informação ainda não tinha sido proferido este Acórdão.
A informação é solicitada logo após a apresentação da queixa dentro do prazo de seis meses (a queixa é apresentada no dia 17.9.2019, reporta-se a factos ocorridos em 1 de Agosto de 2019), o despacho a determinar a solicitação de informação é proferido pelo Juiz de Instrução em 23.9.19, com promoção de 19.9.19.
O despacho proferido pelo Juiz de Instrução é proferido ao abrigo do previsto nos artigos 187º a 189º do Código de Processo Penal e não da Lei dos Metadados.
Estava em causa não o conteúdo de uma comunicação mas a informação sobre um número de telemóvel e a informação facultada consiste na indicação do número.
O titular do número para o qual foi efectuada o telefonema estava de acordo e pretendia saber de quem era a chamada, tendo entregue cópia do que decorria do seu telemóvel quanto á hora em que a mesma foi efectuada.
Este número é identificado como sendo o da arguida, pela assistente e pela própria arguida.
Por fim, no caso dos autos foi dado conhecimento à arguida, pelo menos quando do encerramento do inquérito e dedução e notificação da acusação.
Ainda que se pudesse concluir estar em causa a aplicação de norma declarada inconstitucional tal apenas determinaria que não pudesse ser considerada a prova obtida através daquele meio ou informação.
Ora, e como se vê da simples leitura da acusação esta não é sustentada unicamente naquele dado e na forma como foi obtido.
Desde logo o inquérito inicia-se com a queixa, na qual é referido o depoimento da primeira testemunha, o marido da ofendida. O teor desta chamada conjugado com o conhecimento que lhe fora transmitido pela ofendida do que vivia no seu local de trabalho, fez com que desde logo esta testemunha tivesse suspeitado da proveniência - ser alguém da A... para a qual a ofendida trabalhava na altura, o que declarou à sua interlocutora antes de desligar o telefone. Na queixa é também logo referida a arguida, pelo timbre de voz e pelo conhecimento daquele número que foi fornecido aos serviços administrativos da empresa.
A NOS informa qual o número da chamada particular ou anónima (fls. 44) e é a ofendida que identifica este número como sendo o da arguida (fls. 43 A que segue a fls. 44 por haver um lapso na numeração. Quando interrogada também é a arguida que indica este número como sendo o seu (fls. 52 ou 103).
Face ao exposto, não se conclui que a indicação do número de telemóvel pela NOS esteja ferida de nulidade, quer porque a informação foi solicitada ao abrigo do previsto nos artigos 187º a 189º,com autorização do titular do telemóvel para o qual fora efeituada a chamada, no mês seguinte à data dos factos, foi comunicada à arguida quando é deduzida a acusação.
Ainda que se considerasse ter sido a informação no âmbito da Lei dos Metadados tal implicaria apenas não poder ser considerada como prova e não a nulidade da acusação.
Com efeito, e ao contrário do alegado pela arguida, a acusação não se encontra apenas sustentada neste elemento que poderia até ser dispensado – tendo sido referidos na Motivação de Facto todos os elementos valorados para se concluir pela prova dos factos constantes da acusação.”
Vejamos.
Se ponderarmos as reais circunstâncias do caso a solução da questão controvertida é simples.
Com efeito, ao contrário do que inculca a argumentação da aqui recorrente BB, a operadora de telecomunicações NOS não forneceu aos autos a sua identificação como titular do número que contactou telefonicamente o marido da assistente. Antes e apenas facultou o número de telefone do emissor que aparecia como “privado”, na sequência de solicitação do Juiz de Instrução Criminal, ao abrigo do disposto nos arts. 187º, n.ºs 1, al. e) e 4, al. b) e 189º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, tudo como melhor se vê de fls. 23 e segs. e 44 inicial (já que após fls. 47 ocorreu lapso de numeração repetindo-se a mesma a partir do número 42), número esse que veio depois a ser reconhecido pela assistente e confirmado pela própria arguida como sendo seu.
Consequentemente, a NOS nunca informou os autos que o contacto telefónico lhe pertenceria antes e apenas remeteu ao processo os solicitados registos telefónicos de e para o telemóvel n.º ...75, pertencente ao marido da assistente que nisso consentiu e facultou os seus dados para o efeito.
Ora, a simples remessa de um número de telemóvel, escapa à declaração de inconstitucionalidade invocada pela arguida BB pois que, na fundamentação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 de 19/04/2022, ficou expressamente exarado o seguinte:
“Quer isto dizer que, no que respeita aos dados de base (e aos endereços de protocolo IP que identificam a fonte da comunicação, independentemente da sua classificação), o direito da União Europeia não põe em causa a ponderação de proporcionalidade feita pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 420/2017, sendo esta conforme ao parâmetro europeu, cujo sentido foi já clarificado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Em consequência, concluindo-se pela bondade constitucional da conservação dos endereços do protocolo IP da fonte da comunicação — enquanto dado que pode espelhar uma agressão mais intensa no direito à intimidade da vida privada, por pressupor um tratamento do momento do acesso à internet, no caso dos endereços dinâmicos — por maioria de razão será igualmente conforme aos requisitos do n.º 2 do artigo 18.º a conservação de dados de base que não pressupõem a análise de quaisquer comunicações (números de telefone, endereços de correio eletrónico, etc.)”[1].
Neste conspecto, não se suscitando qualquer questão de constitucionalidade a propósito dos elementos necessários à investigação, nada obstava a que o respectivo juiz de instrução criminal solicitasse a sua remessa aos autos com base na previsão dos arts. 187º e segs. do Cód. Proc. Penal, como aconteceu.
Por outro lado, importa ainda atentar que o núcleo essencial das proibições de prova foi consagrado no art. 126º, do Cód. Proc. Penal, nos seguintes termos:
«1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 - Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo.»
Deste cotejo legal, ressalta claramente que enquanto as provas obtidas mediante tortura, coacção ou ofensa da integridade física ou moral das pessoas não admitem qualquer concessão ou compressão, sendo irremediável e inexoravelmente nulas por atingirem a essência de direitos fundamentais de natureza pessoal, já a nulidade das demais - relativas a intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações - pode ser sanada mediante consentimento do titular.
A diversidade de regimes assenta na diferente natureza e essência dos valores carecidos de protecção, tendo-se entendido que os últimos podiam ficar na livre disponibilidade do respectivo titular por não atacarem o núcleo fundamental dos direitos de personalidade.
Porém, embora este regime de nulidades absolutas e relativas se assemelhe à previsão legal dos arts. 118º e 119º, do Cód. Proc. Penal, cremos que o seu âmbito e regime não é coincidente já que estas últimas não são sanáveis pelo decurso do tempo mas antes pelo consentimento do titular.
Consentimento esse que poderá ser prévio, subsequente ou evidenciado por actos expressos de renúncia à invocação da nulidade cometida por indevida intromissão em direitos de natureza pessoal, com garantia legal e constitucional, como é o caso da reserva da vida privada.
Deste modo, ainda que se considerasse – o que não é o caso - que o mero fornecimento de um número de telefone sem associação de qualquer dado do seu titular poderia constituir uma intromissão na vida privada da arguida, a nulidade da prova só poderia ser atendida faltando o consentimento - expresso por palavras ou actos – do interessado.
Ora, no caso em apreço, a arguida foi notificada da acusação particular, acompanhada pelo Ministério Público, e requereu a abertura de instrução aceitando expressamente que o número de telefone em causa lhe pertencia e que dele partira comunicação telefónica para o telemóvel do marido da assistente, apenas questionando a autoria daquela, atribuindo-a a terceiro incerto que, de algum modo, teria tido acesso ao seu aparelho, nenhuma invasão da sua privacidade tendo assinalado.
E, mesmo posteriormente, em sede de contestação, apenas suscitou a questão por referência à declaração de inconstitucionalidade das normas constantes dos arts. 4º, 6º e 9º, da Lei n.º 32/2008, cuja tutela não alcança a hipótese em apreço.
Do mesmo modo, em sede de audiência de julgamento, a arguida, mais uma vez, aceitou a titularidade do número em causa dizendo tratar-se de telemóvel que utilizava para efeitos pessoais e profissionais e respondendo às perguntas que lhe foram feitas sobre o assunto.
Consequentemente, mesmo na remota perspectiva de uma qualquer lesão da reserva da vida privada que não alcançamos [ainda para mais sendo um número de telemóvel que era utilizado também para fins profissionais e, portanto, muito mais disseminado e conhecido], não se vislumbra como seria possível sustentar a ocorrência de nulidade por falta de consentimento da própria, porquanto toda a sua conduta evidenciada nos autos, nas várias fases processuais, demonstra o contrário.
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3.2 Da violação do princípio in dubio pro reo
Sufraga a recorrente que a prova era insuficiente para estabelecer a autoria do crime, tecendo considerandos sobre o acervo probatório, apontando estranhezas e aludindo ao que terá sido dito, em audiência de julgamento, por várias testemunhas, para concluir pela violação do princípio in dubio pro reo.
Enquadrando a questão importa, então, definir - em termos muito breves já que a matéria é consensual – o âmbito da intervenção deste tribunal ad quem.
A matéria de facto, incluída no âmbito de conhecimento dos Tribunais da Relação, por força da previsão do art. 428º, do Cód. Proc. Penal, pode ser sindicada por duas vias distintas:
Ä A requerimento ou oficiosamente, por intermédio dos vícios que se evidenciem do texto da própria decisão, nos termos do disposto no art. 410º n.º 2, do Cód. Proc. Penal; ou
Ä A requerimento do interessado e mediante prévio cumprimento dos específicos requisitos previstos no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo diploma, através de impugnação.
No primeiro caso mencionado [vícios decisórios] a apreciação restringe-se às desarmonias evidenciadas no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência - tal como exarado pelo julgador e não por referência ao teor que o interessado tenha por mais adequado - e sem recurso a quaisquer outros elementos que o extravasem, ainda que juntos aos autos ou produzidos em audiência de julgamento (v.g. documentos, declarações e depoimentos gravados), e que patenteiem qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável (da fundamentação ou entre esta e a decisão) ou erro notório na apreciação da prova.
Já a segunda hipótese [erros de julgamento] abrange a análise da prova produzida em audiência, embora balizada pelos pontos questionados pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelo aludido normativo [indicação dos concretos pontos de facto da discórdia, das provas que impõem decisão diversa da recorrida e das provas que devem ser renovadas]. Tal especificação há-de ter por referência o consignado na acta, nos termos do art. 364º n.º 2, do Cód. Proc. Penal, e ser instruída com indicação das concretas passagens da gravação em que se apoia a pretensão ou a respectiva transcrição, de harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça firmada no Acórdão n.º 3/2012, de 8/3/2012, publicado no DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012.
Quer dizer o erro de julgamento da matéria de facto está associado à apreciação da prova em julgamento e sua valoração, de harmonia com o princípio da livre apreciação e respectivo limite consagrados no art. 127º, do Cód. Proc. Penal.
Já as patologias do mencionado art. 410º, n.º 2, são vícios decisórios, de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei[2].
Não tendo a arguida, aqui recorrente, BB, cumprido qualquer dos aludidos requisitos legais consagrados no art. 412º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, restaria a vertente dos vícios decisórios e mais concretamente a do erro notório na apreciação da prova por violação do princípio in dubio pro reo.
Todavia, a questão nem sequer tem objecto, pois que a simples circunstância da recorrente associar tal matéria à prova produzida a audiência de julgamento patenteia a sua falta de razão e a evidente confusão entre os vícios da decisão e os erros de julgamento, já que só estes admitem, cumpridos que sejam os atinentes requisitos legais, a reapreciação dos meios probatórios constantes dos autos e/ou produzidos na audiência de julgamento.
Por outro lado, as estranhezas que invoca e os considerandos aduzidos sobre a valoração e credibilidade probatórias, são completamente esclarecidos e refutados pelo julgador na exemplar motivação da sua convicção onde, de forma clara e abundante, explica cabalmente as razões da sua opção quanto à autoria do controvertido telefonema e as circunstâncias que ditaram o afastamento da versão apresentada pela arguida, demonstrando – pormenorizadamente - que a mesma era intrínseca e extrinsecamente contraditória com os elementos probatórios atendidos e que os depoimentos das testemunhas de defesa, nessa sede, não se mostraram minimamente consistentes, fidedignos ou objectivamente fundados, não tendo merecido crédito.
Assim, sendo consabido que o princípio in dubio pro reo como corolário do princípio da presunção de inocência, estabelecido no art. 32º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, impõe que “a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido”[3], é óbvio que o seu campo de actuação encontra-se limitado pela existência de dúvida sobre matéria de facto essencial à boa decisão da causa, impondo que o julgador se pronuncie favoravelmente ao arguido, se durante o processo de formação da sua convicção, se deparar com questões de facto sobre as quais paire, irremediavelmente, a dúvida.
Desse modo, a violação de tal princípio apenas existe quando se comprova que o juiz tenha ficado com dúvidas sobre factos relevantes e tenha decidido desfavoravelmente ao arguido, não bastando para o efeito a constatação da existência de versões contraditórias ou de falta de prova directa quanto a determinado facto, como parece pressupor a recorrente.
Ora, percorrendo o texto da decisão recorrida, facilmente se conclui que dela não evola a existência de qualquer dúvida no espírito do julgador, a propósito da matéria dada como provada e não provada, resultando claramente da motivação as circunstâncias e juízos que presidiram e fundamentam a convicção obtida, tudo em conformidade com as regras de experiência e normalidade de acontecer, sendo a violação do citado princípio completamente alheia ao caso dos presentes autos.
Neste conspecto e tendo presentes os poderes de revista alargada que a este Tribunal assistem nesta matéria, resta concluir que percorrido o teor da decisão recorrida, dele não evolam anomalias susceptíveis de integrar a densificação normativa de qualquer dos vícios previstos no art. 410º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, pois que dá como provados os factos necessários e suficientes ao raciocínio lógico-subsuntivo que integra o thema decidendum, não evidencia contradição insanável da fundamentação ou desta com a decisão, nem expõe conclusão contrária àquela que, para a generalidade das pessoas, seria a adequada.
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3.3 Da aplicação de admoestação
Sustenta a recorrente BB que a pena de multa devia ter sido substituída pela admoestação já que por tal meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Mais alega que ressarciu a assistente dos eventuais danos que diz ter sofrido, pois encontra-se paga a quantia a que a arguida foi condenada a título de pedido de indemnização cível.
Ora, para além de tal alegação não se compaginar minimamente com o teor das questões anteriormente apreciadas e não haver rasto nos autos do afirmado - mas não provado - ressarcimento do dano, condição essencial à pretensão formulada, por força do disposto no art. 60º, n.º 2, do Cód. Penal, importa recordar que os recursos “são o caminho legal para corrigir os erros cometidos na decisão judicial penal, portanto o instrumento que permite provocar a reapreciação da substância dessa mesma decisão”, configurando-se, pois, como simples remédios jurídicos destinados a modificar a decisão recorrida e não a criar novas decisões sobre matérias que não foram objecto de apreciação pelo tribunal recorrido, seja porque aí não foram suscitadas, seja ainda porque aí não podiam ser conhecidas, como seria o caso de um ulterior pagamento da indemnização fixada na sentença.
Consequentemente, mesmo que tal pagamento tivesse ocorrido nunca poderia ser ponderado nesta sede para sustentar a alteração da pena escolhida pelo tribunal a quo[4], sendo manifestamente infundada, para não dizermos despropositada, a pretensão formulada.
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3.4 Da dosimetria da pena pecuniária
A recorrente BB reputa de exagerada a pena de 90 dias de multa à taxa diária de €6,00 que lhe foi aplicada invocando que a sua culpa é diminuta, não se verificam exigências de prevenção especial e não tem antecedentes criminais, pelo que os dias de multa deviam situar-se próximo do limite mínimo. E acrescenta que o montante diário da multa devia ser reduzido ao mínimo legal porquanto está provado que aufere, tal como o seu marido, cerca de €747,00 mensais, pagando ao banco uma prestação de € 160,00 pela casa onde residem, tendo o 12º ano de escolaridade e dois filhos de 24 e 22 anos, já independentes dos pais, e encontrando-se socialmente inserida.
Manifestamente não lhe assiste qualquer razão.
Vejamos.
É consabido e pacificamente aceite que ao sentido pedagógico e ressocializador das penas acresce a finalidade de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, sem que possa ser excedida a medida da culpa[5].
Para graduar concretamente a pena há que respeitar o critério fornecido pelo art. 71º, n.º 2, do Cód. Penal, ou seja, atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele", tendo o legislador concretizado os seus parâmetros estruturantes, exemplificativamente, nas diversas alíneas do citado preceito legal.
Relativamente à pena pecuniária importa ainda ter presente que a fixação da multa não constitui uma operação puramente lógica mas “… um processo que há-de, em último termo, visar o tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e às intenções da lei”[6].
Ora, como evidencia o disposto no art. 47º, n.ºs 1 (1ª parte) e 2, do Cód. Penal, a aplicação da pena pecuniária desdobra-se em dois momentos:
î A determinação do número de dias de multa [em função da culpa e das exigências de prevenção]; e
î A determinação do quantitativo diário da multa [através da ponderação da situação económico-financeira e encargos do arguido, sendo, pois, irrelevante, neste preciso segmento o grau de escolaridade e inserção social do agente, bem como a referência a filhos que não integram nem estão dependentes do agregado familiar dos pais].
In casu, o crime de difamação, previsto e punível pelo art. 180º, n.º 1, do Cód. Penal, é punido com pena de multa até 240 dias.
Ocorre que, ao contrário da tese da aqui recorrente, tanto a ilicitude como a sua culpa não são diminutas.
A arguida agiu com dolo directo e a personalidade que emerge dos factos e modus operandi escolhido revela indiferença pelos comandos da ordem jurídica e também relativamente às consequências danosas para a ofendida.
Assim, ainda que a arguida seja primária e se mostre socialmente inserida, a culpa é intensa e, para além das necessidades de prevenção geral, existem fortes exigências de prevenção especial porquanto não existe qualquer circunstância que inculque a interiorização do desvalor da conduta.
Por outro lado, no tocante ao montante diário da multa, o simples cotejo dos rendimentos e encargos do agregado familiar da arguida demonstram a sua falta de razão.
Com efeito, além de casa e veículos próprios e rendimentos de trabalho de cerca de €1500, o agregado apenas suporta as normais despesas de qualquer economia doméstica, acrescidas de uma prestação bancária de €160, pelo que a fixação do mínimo legal admissível (€5,00) seria manifestamente irrisório. Aliás, mesmo o fixado valor de € 6,00 – numa moldura legal de €5,00 a €500,00 de harmonia com a previsão do art. 47º, n.º 2, do Cód. Penal – a pecar seria por defeito e não por excesso.
Neste conspecto, resta concluir que temos por integralmente observados, na dosimetria da pena, os parâmetros e critérios consagrados no art. 71º, n.º 2, do Cód. Penal, não tendo sido fundadamente invocado - nem se vislumbrando - nessa matéria erro ou desproporção patente que possibilite sindicar o quantum exacto da pena, que o tribunal a quo considerou equilibrado[7].
Improcede, pois, a pretensão de redução da pena pecuniária em qualquer das suas vertentes.
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Mercê de ter decaído, a recorrente BB deverá suportar as inerentes custas, tendo-se como adequado, em virtude do correspondente labor exigido, fixar em cinco UC a respectiva taxa de justiça - cfr. arts. 513º, n.º 1 e 514º, do Código de Processo Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III a este Anexa.
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III - DISPOSITIVO
Em face do exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto negar provimento ao recurso da arguida BB e manter nos precisos termos a decisão recorrida.
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Custas pela recorrente com 5 (cinco) UC de taxa de justiça - art. 513º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, e Tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Notifique.
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Elaborado e revisto pela relatora – art. 94º, n.º 2, do CPP[8]]
A Desembargadora Relatora
Maria Deolinda Dionísio
O Desembargador 1º Adjunto
Manuel Ramos Soares
O Desembargador 2º Adjunto
Jorge Langweg
[1] Negrito nosso.
[2] Cfr. Maria João Antunes, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal”, Janeiro-Março de 1994, pág. 121.
[3] Figueiredo Dias, in Direito processual Penal, pág. 215.
[4] Nem, aliás, seria bastante para acautelar as finalidades da punição atenta a ausência de censura crítica da arguida relativamente à danosidade da conduta praticada.
[5] V., entre outros, Acs. STJ, de 10/4/96 e 20/5/98, CJ-STJ 1996 e 1998, Tomo 2, pág. 168 e 205, respectivamente.
[6] Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime”, pág. 135 § 158.
[7] V., entre muitos outros a este propósito, Acs. STJ, de 14/5/2009, Proc. 19/08.3PSPRT; de 9/4/2008, Proc. n.º 1491/07 - 5ª; de 3/9/2008, Proc. n.º 3982/07-3ª e de 8/10/2008, Proc. n.º 3174/08 - 3ª, todos in dgsi.pt.
[8] O texto do presente acórdão não observa as regras do acordo ortográfico – excepto nas transcrições que mantêm a grafia do original – por opção pessoal da relatora.