Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I
1. No processo comum n.º …../04.01IDPRT, do ...º juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, foram submetidos a julgamento, perante tribunal singular, B………….., Ld.ª, C…………. e D…………, sob a imputação:
- a arguida B…………., Ld.ª, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.º 1, 9.º, n.º 2, 24.º, n.ºs 1 e 5, todos do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, à data da prática dos factos, e, actualmente, pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 15 de Junho,
- os arguidos C…………. e D…………, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 24.º, n.ºs 1 e 5, todos do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, à data da prática dos factos, e, actualmente, pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 15 de Junho.
Realizado o julgamento, por sentença de 1 de Fevereiro de 2006, foi decidido, no que, agora releva:
- condenar cada um dos arguidos C…………… e D……………, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 12 (doze) meses de prisão;
- suspender a execução destas penas de prisão, pelo período de 5 anos a contar do trânsito em julgado da sentença, subordinada à condição de os arguidos pagarem, no mesmo prazo máximo, a quantia de 56.751,88 € (cinquenta e seis mil setecentos e cinquenta e um euros oitenta e oito cêntimos), acrescida dos juros legais, calculados nos termos do artigo 16.º do DL n.º 411/91, de 17 de Outubro, no prazo máximo de cinco anos a contar da sentença, devendo os arguidos fazer prova nos autos do mesmo pagamento;
- proceder ao cúmulo jurídico da pena de prisão que, nestes autos, foi aplicada a cada um dos arguidos C………….. e D…………. com a pena de prisão que lhes foi aplicada no processo n.º …../02.6TAPFR, do …º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Paços de Ferreira e, consequentemente, condenar, cada um deles, na pena única resultante do concurso de 16 (dezasseis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos a contar do trânsito em julgado da sentença, sob condição de, em igual período, os arguidos procederem ao pagamento à Fazenda Nacional do montante de 56.751,88 € (cinquenta e seis mil setecentos e cinquenta e um euros oitenta e oito cêntimos) e ao pagamento ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social da quantia de €18.500,00 (dezoito mil e quinhentos euros);
- condenar a massa falida da arguida «B…………….., Ldª», pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido, pelos artigos 7º, 12º e 105º, n.ºs 1 a 5, do Novo Regime Jurídico das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, na pena de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros), o que perfaz o montante global de € 2.250,00 (dois mil, duzentos e cinquenta euros).
2. Inconformados, os arguidos C…………… e D…………. interpuseram recurso da sentença, rematando a motivação apresentada com a formulação das seguintes conclusões:
« 1) A mera fruição ou disposição pelo devedor de cada uma das prestações tributárias ou contributivas deduzidas, retidas ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário, não preenche por si só o conceito de apropriação tal como vem definido no artigo 24.º do RJIFNA.
«2) Na apropriação de coisas móveis absolutamente fungíveis, nomeadamente dinheiro, a sua mera confusão no património do tomador, ou mesmo o seu uso por este, não devem ter-se já por actos concludentes de apropriação, integrantes do tipo objectivo de ilícito.
«3) É absolutamente necessário analisar a actividade da empresa, a sua entrada de fundos financeiros nos quais são integradas as quantias recebidas a título de IVA, para analisarmos se efectivamente houve uma apropriação dessas verbas ou se, pelo contrário, existiu um processo involuntário de descapitalização. Tal no qual (sic) não se pode afirmar que previamente existiu qualquer intuito apropriativo mas sim uma utilização que é normal na vida da empresa.
«4) Assim, no caso em apreço e atendendo à factualidade provada, e atendendo às anteriores conclusões, não está preenchido o tipo objectivo do crime.»
3. Admitido o recurso, e na sequência da notificação dessa admissão, foi apresentada resposta pelo Ministério Público, no sentido de que não merece provimento.
4. Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal(1), o Ministério Público foi de parecer de que o recurso não merece provimento.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, não foi apresentada resposta.
6. Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos, prosseguiram os autos para audiência, que se realizou com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito da questão objecto do recurso.
II
Cumpre decidir.
1. No caso, tendo sido observado o princípio geral de documentação na acta das declarações oralmente prestadas em audiência, este tribunal conhece de facto e de direito (artigo 428.º, n.ºs 1 e 2, do CPP).
São, porém, as conclusões extraídas pelos recorrentes da respectiva motivação que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) e, por aí, também os poderes de cognição deste tribunal, sempre sem prejuízo do conhecimento oficioso de certos vícios ou nulidades, ainda que não invocados ou arguidas (artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP).
Os recorrentes C…………. e D…………., tal como emerge das conclusões que formularam, impugnam a decisão sobre matéria de direito e a única questão que colocam está em saber se os factos provados preenchem o tipo-de-ilícito por que foram condenados.
2. Comecemos por ver o que consta da sentença e releva na perspectiva da questão objecto do recurso.
2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:
«1. A “B……………, Ld.ª”, sociedade por quotas, constituída em 04 de Fevereiro de 1988, dedica-se à marcenaria;
«2. A primeira arguida iniciou a sua actividade em Abril de 1988, com tributação pelo regime geral, pelo exercício da actividade com o C.A.E. n.º 36 141 – fabricação de mobiliário de madeira para outros fins, colectada para efeitos de I.V.A. e enquadrada no regime normal com periodicidade mensal.
«2 (2). São sócios da primeira arguida o segundo arguido C…………. e o terceiro arguido D………….. .
«3. Como tal, a gerência da “B……………, Ld.ª”, primeira arguida, está, como sempre esteve, a cargo dos arguidos C………… e D……….. .
«4. Eram estes arguidos quem exercia toda a actividade de gestão e administração da referida empresa, chamando a si mesmos a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões mais importantes e de maior melindre, a que davam depois execução.
«5. Assim, nos anos de 1999 e 2000, os segundo e terceiro arguidos emitiram facturas, correspondentes a reais transacções entre a primeira arguida e as firmas a favor de quem foram emitidas, tendo aquele[s] procedido à liquidação do correspondente I.V.A. e estas pago aos arguidos tais quantias, a título de I.V.A., cujo valor total ascende ao montante de 56.751,88 € (cinquenta e seis mil setecentos e cinquenta e um euros oitenta e oito cêntimos).
«6. Porém, os arguidos, apesar de terem recebido aquelas quantias a título de I.V.A. e saberem que estavam obrigados a entregá-las nos cofres do Estado até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele em que foi cobrado o imposto, decidiram não as entregar, fazendo-as coisa sua.
«7. De facto, a partir de data não concretamente apurada do ano de 1999, os arguidos decidiram deixar de entregar nos cofres do Estado as quantias que receberam a título de IVA e, assim, no período acima referido, fizeram suas as aludidas quantias, as quais ascendem ao montante global de 56.751,88 € (cinquenta e seis mil setecentos e cinquenta e um euros oitenta e oito cêntimos), respeitante ao I.V.A. que ficou por pagar.
«8. Ao agir da forma descrita, os segundo e terceiro arguidos actuaram livre e conscientemente, com a intenção de, no citado período, fazerem suas, como fizeram, as quantias que receberam a título de I.V.A., bem sabendo que estas pertenciam ao Estado, em cujos cofres deviam entregá-las juntamente com as respectivas declarações, no período a que se reportam.
«9. Tais quantias foram gastas pelos segundo e terceiro arguidos para satisfazer os compromissos comerciais da ‘C………….., Ld.ª’ e permitir a continuidade da laboração desta.
«10. Os segundo e terceiro arguidos agiram em nome e a favor dos interesses da sociedade arguida.
«11. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
«12. A não entrega dos aludidos valores teve a ver com dificuldades financeiras e de tesouraria da sociedade arguida, com a necessidade de satisfazer dívidas, de garantir pagamentos e assegurar as despesas correntes, nomeadamente de água, electricidade e matérias-primas, bem como o próprio pagamento dos salários dos funcionários e, assim, a continuidade da laboração da empresa;
«13. No processo n.º ……/02.6TAPFR, do …º Juízo deste Tribunal, por sentença de 4 de Maio de 2005, já transitada em julgado, por factos compreendidos entre os meses de Julho e Agosto de 1997 e Fevereiro a Agosto de 2000, os arguidos C…………. e D………… foram condenados como autores materiais de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos art.ºs 24º, n.º 1 e 27º B do RJIFNA, na pena de sete meses de prisão suspensa na sua execução por quatro anos a contar do trânsito em julgado desta sentença e sob a condição de, em igual período, ser paga ao assistente a quantia de €18.500,00, acrescida dos juros legais;
«14. Os arguidos confessaram na quase integralidade os factos de que se encontravam acusados;
«15. O arguido C…………….. trabalha como marceneiro, por conta de outrem, auferindo o salário mínimo nacional. A sua esposa é doméstica. Tem a seu cargo um filho menor, com 13 anos de idade. Vive em casa de um filho.
«16. O arguido [D………….] trabalha como marceneiro por conta de outrem, auferindo o vencimento mensal de € 400,00. A sua esposa é doméstica. Não têm filhos a seu cargo. Paga a quantia mensal de €120,00 de renda de casa;
«17. Os arguidos C………….. e D…………… têm como habilitações literárias, respectivamente, a 2ª e a 4ª classe;
«18. A sociedade arguida debateu-se, nos anos em causa, com uma crise financeira que fez com que a mesma não conseguisse realizar os meios suficientes para liquidar a totalidade das suas obrigações o que levou ao encerramento da sua actividade no ano de 2000;
«19. A sociedade arguida foi declarada falida por sentença de 2 de Agosto de 2002, proferida nos autos com o n.º …../2002, do ..º Juízo deste Tribunal, não se tendo ainda encerrado a liquidação da massa falida;
«20. Os arguidos sempre foram tidos como pessoas trabalhadoras e honestas.»
2.2. Foi dado por não provado, que:
«a. as dificuldades financeiras da sociedade arguida originaram que os seus bens fossem arrestados, impedindo-a de dar continuidade à sua actividade;
«b. as quantias em causa foram utilizadas pelos arguidos C……….. e D…………. em proveito próprio;
«c. As quantias correspondentes ao IVA retido não beneficiaram directamente os dois arguidos, que não as integraram no seu património ou as utilizaram em proveito próprio.»
2.3. Da fundamentação jurídica da decisão, extrai-se, designadamente, o seguinte (transcrição ipsis verbis):
«(...)
«Vejamos, então, se estão preenchidos todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do tipo legal de crime de que os arguidos vêm acusados.
«Como se disse, o pagamento ou entrega do IVA deve ser efectuada até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito. O devedor destas quantias fica na situação de fiel depositário desses valores, que assim passam a pertencer ao respectivo credor tributário, perante quem se constitui na obrigação legal de os entregar.
«Deste modo, no caso em apreço, está verificada a hipótese legal de entrega ao agente de coisa móvel (dinheiro), por título não translativo de propriedade.
«Os factos acima dados como provados (cfr. matéria provada em 6 a 10) demonstram ainda o preenchimento do elemento típico de apropriação, evidenciando os autos o denominado animus sibi habendi, ou seja, a arbitrária alteração do título da posse, com o propósito de não restituir a coisa ou de não lhe dar o destino a que estava ligada.
«É certo que resultou demonstrada uma situação de dificuldades económicas e de tesouraria da arguida «C………….. e D………….., Ldª» e ainda que, perante as dificuldades financeiras e para assegurar a manutenção da laboração da empresa, os arguidos optaram por satisfazer prioritariamente as dívidas cujo não pagamento implicaria a paralisação da empresa, não tendo ficado demonstrado que actuaram assim propriamente em seu benefício pessoal ou no sentido do seu próprio enriquecimento.
«Não é menos verdade, porém, que também ficou demonstrado que os segundo e terceiro arguidos emitiram facturas, correspondentes a reais transacções entre a primeira arguida e as firmas a favor de quem foram emitidas, tendo procedido à liquidação do correspondente I.V.A. e estas pago aos arguidos tais quantias, a título de I.V.A e ainda que, apesar de saber que estavam obrigados a entregá-las nos cofres do Estado até ao décimo quinto dia do segundo mês seguinte ao trimestre em que foi cobrado o imposto, não as entregaram, utilizando-as em proveito da sociedade arguida.
«Decorridos 90 dias sobre o termo desses prazos, sem que ocorra a entrega destas contribuições em falta e tendo o devedor dado outro destino aos respectivos montantes, apropriando-se deles (inversão do título da posse), fica prefigurada a conduta tipificada no citado art.º 24º do RJIFNA, de acordo com o preceituado no n.º 6 da mesma norma legal.
«Assim, em cada um dos períodos referidos, os arguidos fizeram suas as referidas quantias, as quais ascendem ao montante global de 56.751,88 € (cinquenta e seis mil setecentos e cinquenta e um euros oitenta e oito cêntimos), respeitante ao I.V.A. que ficou por pagar e que foi gasto pelos arguidos para satisfazer os compromissos comerciais da sociedade arguida “B…………., Ld.ª’.
«A apropriação verifica-se com a não entrega das prestações ao Estado e a sua afectação a finalidades diferentes, por parte da entidade do devedor (3). É esta a situação que se verifica no caso dos autos, sucedendo que, em vez de afectar aquelas quantias ou o seu montante, como legalmente estavam obrigados a fazê-lo, ao pagamento das montantes liquidados e devidas, os segundo e terceiro arguidos optaram por lhe dar outro destino. Tendo de estabelecer prioridades, com vista a prosseguirem a laboração da empresa, pagou os salários, com dificuldades, é certo, optando por não entregar, repetidamente, as contribuições retidas.
«E também não são relevantes para o juízo sobre a verificação dos elementos típicos do crime em análise, os fins a que o arguido aplicou o dinheiro não entregue.
«A apropriação infere-se da não entrega repetida, reiterada, ao longo de um prolongado período de tempo, pelos segundo e terceiro arguidos dos montantes que sabiam ter a obrigação de entregar, a qual configura uma acção consciente, intencional, reveladora de que utilizaram indevidamente (porque para outros fins que não a entrega ao credor tributário a que estava obrigado) as quantias das quais eram meros depositários.
«A questão que se poderá colocar prende-se com a relevância do circunstancialismo em que actuaram estes arguidos e a motivação que presidiu à sua conduta. Poderão as dificuldades económicas justificar a sua conduta, no âmbito de um estado de necessidade ou de um conflito de deveres, ou considerar afastada a sua culpa. Desde logo, não se pode equacionar o problema em sede de conflito de deveres, pela simples razão de que a obrigação legal de entregar o IVA é superior ao dever funcional de manter a empresa a funcionar e de pagar os salários aos trabalhadores e as dívidas aos fornecedores. Os valores que se visam salvaguardar com estas obrigações perante as Finanças entroncam directamente nas atribuições do Estado, no sentido de promover a repartição equalitária da riqueza e dos rendimento e o próprio desenvolvimento económico do país. Está em causa a prossecução de interesses sociais e humanos directamente relacionados com o Estado de Direito Democrático, superiores aos critérios de gestão de empresas ou aos deveres funcionais do pagamento de salários ou a fornecedores(4). De resto, levada às últimas consequências, a pretendida equiparação entre a obrigação de pagar salários e a obrigação de pagar as contribuições devidas ao Fisco ou à Segurança Social, implicaria uma grave distorção das regras da concorrência, permitindo a algumas empresas, para além de evitarem a perseguição criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, usufruírem de vantagem inadmissíveis de concorrência relativamente a outras que cumprem as suas obrigações. Daí que, em nosso entender, a conduta dos arguidos C…………. e D……………, que retiveram dinheiro que não lhes pertencia, do qual eram apenas fieis depositários, utilizando-o no pagamento de salários e de fornecedores, não se encontra a coberto de qualquer causa de exclusão de ilicitude ou da culpa.
«De todo o exposto, julgamos que a conduta dos arguidos C…………. e D…………., revelada nos factos que acima resultaram provados, preenche os elementos do tipo de crime pelo qual vinha acusado.
«No que respeita ao tipo-de-ilícito subjectivo, o mesmo encontra-se preenchido, na modalidade mais grave de dolo directo, como inequivocamente resulta do que acima se deu como assente.
«Uma vez que estamos perante várias prestações do IVA liquidado, correspondentes a períodos sucessivos de tempo, e perante um só bem jurídico atingido, questão que se coloca é a de saber se estamos diante um único crime de abuso de confiança fiscal, como pretende a acusação pública, tendo por objecto o valor total das quantias apropriadas, isto é, um crime único com pluralidade de actividades, ou antes perante a plúrimas violações do mesmo tipo legal, ou ainda, sendo este o caso, se tais actuações são susceptíveis de ser unificadas através da figura do crime continuado.
«Para que, na situação dos autos, em que é o mesmo o bem jurídico atingido, se possa concluir no sentido indicado, necessário se torna que as diversas apropriações tenham ocorrido, ou não, no âmbito de uma só resolução criminosa.
«Para afirmar a unidade resolutiva é necessária a verificação de uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados e regras da experiência psicológica leva a aceitar que o agente executou a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação(5)
«Ora, no caso em apreço, está em causa a não entrega de prestações sucessivas, resultando dos factos provados que as condutas em apreço estão unificadas pela resolução criminosa inicial.
«Conclui-se, deste modo, que à luz dos factos dados como provados, a conduta dos arguidos C………….. e D…………… integra a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível, tendo em conta o valor provado a apropriação, pelos art.ºs 24º, n.º 1 e 5 do RJIFNA, aprovado pelo DL n.º 20-A/90, de 15.01, com as alterações introduzidas pelos DL n.ºs 394/93, de 24.11, e 140/95, de 14.06, verificando-se ainda a condição de instauração do procedimento criminal do n.º 6 do citado art.º 24º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, a saber, o decurso de 90 dias sobre o prazo da entrega.
«(...).»
3. Como dissemos, a única questão posta no recurso está em saber se os factos provados integram o tipo-de-ilícito de abuso de confiança fiscal, p. e p., segundo o regime em vigor à data dos factos, pelo artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro de 1990, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro (RJIFNA) e, actualmente, p. e p. pelo artigo 105.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT).
Pretendem os recorrentes que não está demonstrado, nos factos provados, o requisito apropriação.
Mas não têm razão, como a fundamentação jurídica da sentença, na parte que transcrevemos, abundantemente demonstra e para a qual remetemos.
Não obstante, vejamos por que não assiste razão aos recorrentes.
3.1. O fundamento ético do imposto está claramente contido na Constituição da República, que aponta ao sistema fiscal, em geral, uma finalidade de «repartição justa dos rendimentos e da riqueza» (artigo 103.º), e assinala aos impostos, nomeadamente, finalidades de «diminuição das desigualdades» (artigo 104.º, n. os 1 e 2) e de adaptação da «estrutura do consumo à evolução das necessidades do desenvolvimento económico e da justiça social (artigo 104.º, n.º 4).
O sistema fiscal não visa, assim, apenas arrecadar receitas, mas também a realização de objectivos de justiça distributiva, tendo em conta as necessidades de financiamento das actividades sociais do Estado, sendo através da cobrança de impostos que o Estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe(6).
O artigo 24.º do RJIFNA e, agora, o artigo 105.º do RGIT são, precisamente, expressão da criminalização de condutas típicas que violam o dever – fundamental – de pagar impostos.
A condenação pelo artigo 24.º do RJIFNA ou pelo artigo 105.º do RGIT decorre, pois, da ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado.
3.2. O crime de abuso de confiança fiscal, previsto no artigo 24.º do RJIFNA - e, agora, no artigo 105.º do RGIT - consuma-se com a apropriação, que pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição pelo devedor, de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas (caso do IRS) ou liquidadas com obrigação de as entregar ao credor tributário (caso do IVA).
Ora, os factos provados demonstram que os arguidos, agindo na sua qualidade de gerentes da sociedade arguida, cobraram a terceiros quantias correspondentes a IVA e que as não entregaram à Fazenda Nacional, antes as gastando para satisfazer os compromissos comerciais da sociedade e permitir a continuidade da laboração desta. Esclarecendo, ainda, os factos provados que essa actuação teve a ver com dificuldades financeiras e de tesouraria da sociedade arguida, com a necessidade de satisfazer dívidas, de garantir pagamentos e assegurar as despesas correntes, nomeadamente de água, electricidade e matérias primas, bem como o próprio pagamento dos salários dos funcionários e, assim, a continuidade da laboração da empresa (pontos 9 e 12 da matéria de facto).
Demonstra-se, assim, a apropriação e esclarecem-se os motivos que levaram os recorrentes a apropriarem-se das quantias recebidas a título de IVA.
Só que os motivos, se relevam para a compreensão da conduta (e assumem significado no plano da culpa dos recorrentes), são anódinos no plano do preenchimento do tipo objectivo e do tipo subjectivo.
3.3. O crime de abuso de confiança fiscal é um crime fiscal especial que, no quadro do RJIFNA, corresponde, nos traços essenciais, ao tipo comum de abuso de confiança previsto no artigo 205.º do Código Penal.
A apropriação é o elemento típico que exprime por excelência o bem jurídico protegido. A apropriação traduz-se sempre na inversão do título de posse: o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela – naturalmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti dominus(7).
Com a entrada em vigor da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou um novo regime geral para as infracções tributárias (RGIT), o crime de abuso de confiança contra a segurança social foi configurado de forma distinta.
No regime actualmente em vigor, o preenchimento do tipo de abuso de confiança fiscal prescinde do elemento apropriação e basta-se com a não entrega à administração tributária de prestação tributária deduzida, nos termos da lei, ou de prestação tributária que tenha sido recebida e que haja a obrigação legal de liquidar.
Deste modo, o regime actual conformou o tipo de abuso de confiança fiscal em termos mais amplos porque menos exigentes.
Basta-se com a mera não entrega dos montantes deduzidos. Não requer que se verifique a apropriação desses montantes.
A apropriação e a mera não entrega são conceitos perfeitamente distintos e esta apenas poderá constituir uma presunção do intuito apropriativo. A diferente caracterização do tipo legal de abuso de confiança fiscal (no regime em vigor à data dos factos e no regime actualmente em vigor) corresponde a diversas perspectivas do legislador e estamos em crer que a consagração da forma nuclear da não entrega decorre das dificuldades suscitadas pela prova da efectiva apropriação em termos de ilícito fiscal(8).
3.4. Todavia, no caso em apreço, a apropriação manifesta-se nos factos provados.
A apropriação, para efeitos do artigo 24.º do RJIFNA, traduz-se sempre na inversão do título de posse ou detenção.
Sob que forma deva concretamente manifestar-se a apropriação é em definitivo indiferente. O que é necessário é que se revele por actos concludentes que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se perante a coisa como proprietário.
Há, com efeito, problemas específicos que são suscitados pela apropriação de coisas móveis absolutamente fungíveis, como o dinheiro. A questão central é a de saber se, quando alguém detém dinheiro por título não translativo da propriedade, a sua mera confusão no património do tomador, ou mesmo o seu uso por este, devem já ter-se por actos concludentes de apropriação, integrantes do tipo objectivo de ilícito. Segundo a melhor doutrina o tipo objectivo de ilícito de abuso de confiança não será integrado pela mera confusão ou o simples uso da coisa fungível, mas, mais tarde, pela sua disposição de forma injustificada ou pela não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos; ao que, é claro, terá de acrescer o dolo correspondente(9).
Mostrando-se provado que os recorrentes receberam, efectivamente, de clientes determinadas quantias respeitantes ao IVA e que afectaram as mesmas à satisfação de compromissos da sociedade, designadamente, o pagamento de despesas correntes de água, electricidade, matérias primas e salários, não as entregando à administração tributária, não podem subsistir dúvidas sobre a existência de actos objectivos e concludentes que comprovam a apropriação desses montantes, por parte dos recorrentes.
Devendo ter-se, ainda, presente que a apropriação se pode traduzir na simples fruição e disposição ut dominus, em proveito próprio ou alheio, pelo devedor das prestações deduzidas ou recebidas e que estava obrigado a entregar.
3.5. Mostrando-se correcta a qualificação jurídica dos factos, nos restantes aspectos de direito – que os recorrentes não impugnam – também não há qualquer censura a fazer à sentença recorrida.
III
Termos em que, negando provimento ao recurso, confirmamos a sentença recorrida.
Por terem decaído, vão os recorrentes condenados, cada um deles, em 5 UC de taxa de justiça e nas custas solidárias (artigos 513.º e 514.º do CPP, 87.º, n.º 1, alínea b), 89.º e 95.º do CCJ), com Honorários ao Exmº defensor, nomeado em audiência, neste tribunal, de acordo com o ponto 6 da tabela anexa à portaria nº 1386/2004, de 10 de Novembro, , e sem prejuízo do disposto no artigo 5, nº 1, da mesma.
Porto, 17 de Janeiro de 2007
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
_____________
(1) Daqui em diante abreviadamente referido pelas iniciais CPP.
(2) Repete-se o n.º 2.
(3) Neste sentido, confrontem-se os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 12.03.2003, 25.09.2002, 5.02.2003, 29.05.2002, 28.05.2003 e 3.07.2003, cujos sumários estão disponíveis em www.dgsi.pt.»
(4) Nesse sentido, confronte-se o Ac. do STJ de 5.11.1986, BMJ, 361, pag. 374.»
(5) Neste sentido, confronte-se o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 29.01.2004, proferido no processo n.º 1784/2003, com texto integral disponível na base de dados www.verbojuridico.com»
(6) Anabela Miranda Rodrigues, «Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal», Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 1999, p. 481.
(7) Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 103.
(8) No mesmo sentido, cfr. acórdão da Relação de Coimbra de 23 de Abril de 2003, publicado na Colectânea de Jurisprudência, 2003, Tomo II, p. 46 e ss.
(9) Figueiredo Dias, ob. cit. p. 104.