Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 330/13.1T6AVR-D.P1 |  |
REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS
ALTERAÇÃO DO REGIME DA REGULAÇÃO
II - Estando em conexão as ordens jurídicas de dois Estados-Membros da União Europeia, é à luz do Regulamento 2201/2003, do Conselho da União Europeia, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (também denominado de Regulamento “Bruxelas II bis”), que se deve equacionar a competência internacional do tribunal português para apreciar e decidir o processo da alteração das responsabilidades parentais, instaurado em 1 de Janeiro de 2018.
III - No artigo 8º deste Regulamento estabelece-se a regra de competência em matéria de responsabilidades parentais dos tribunais do Estado-Membro onde o menor residia habitualmente à data da instauração do processo.
IV - Residindo o menor com a sua progenitora na Alemanha desde 2015, país onde frequenta a escola e onde tem os seus amigos com quem convive, e, tendo por sentença de 27/06/2016, devidamente transitada em julgado, sido decidido, além do mais, por acordo entre os progenitores que o menor ficaria a residir com a mãe na Alemanha, competente para decidir da alteração da regulação das responsabilidades paternais são os tribunais daquele Estado-Membro.
V - E tal competência não se altera quando, mesmo existindo deslocação ilícita do menor para aquele Estado-Membro, se verifica a factie species das als. a) e b) do artigo 10.º do (CE) n.° 2201/2003 e pontos i) e iv) desta última alínea.
Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro-Juízo de Família e Menores de Aveiro-J1
Relator: Manuel Fernandes
1º Adjunto Des. Miguel Baldaia
2º Adjunto Des. Jorge Seabra
Sumário:
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I-RELATÓRIOAcordam no Tribunal da Relação do Porto:
B…, residente na Rua …, nº …, Gondomar intentou a presente alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais do filho C…, contra a sua progenitora D…, residente em …, ….., Dissen, Alemanha.
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Tendo o processo seguidos os seus regulares termos, o Ministério Público, após vista nos autos, promoveu e uma vez que o menor reside na Alemanha com a mãe, que este Tribunal fosse declarado incompetente para conhecer da acção.*
Conclusos os autos foi, por despacho datado de 20/01/2020, declarada a incompetência internacional do tribunal recorrido com a consequente absolvição da instância da requerida.*
Não se conformando com o assim decidido veio o requerente interpor o presente recurso, rematando com as seguintes conclusões:A. O Tribunal a quo entendeu pela incompetência internacional do tribunal para decidir a acção de alteração das responsabilidades parentais relativas ao menor C…, fundamentando a decisão com base na interpretação do artigo 8º, nº1 do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência em matéria de responsabilidade parental.
B. A competência internacional dos tribunais portugueses afere-se pelo postulado no artigo 59º do CPC, quer pelo estabelecido nos regulamentos europeus ou outros instrumentos internacionais, quer pela verificação de algum dos elementos conexão referidos nos artigos 62º e 63º do CPC.
C. Da leitura do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, resulta a competência do tribunal do Estado-membro em que o menor tenha residência habitual para as decisões em matéria de responsabilidade parental, nos termos do artigo 8º, nº1.
D. Para a aferição da competência é assim determinante o conceito de residência habitual.
E. Não havendo uma concretização da definição de residência habitual no Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, cabe ao julgador interpretar as normas em harmonia com os dois critérios postulados no considerando 12 deste regulamento.
F. Assim, os critérios de proximidade e do interesse superior da criança revelam-se essenciais para a aferição da competência do tribunal de um Estado-membro, no caso vertido, Portugal e Alemanha.
G. O menor e os progenitores têm nacionalidade portuguesa, residiam em Portugal em data anterior ao nascimento do menor e até à deslocação ilícita da Requerida para a Alemanha com o menor.
H. O centro familiar do menor foi, desde o nascimento, Portugal, onde residiam os progenitores e toda a família alargada do menor.
I. As regulações das responsabilidades parentais do menor sempre foram regulados nos tribunais portugueses, seja no momento do divórcio seja em alterações posteriores ao regime estipulado.
J. Pela deslocação ilícita do menor para a Alemanha, foi a Requerida condenada pela prática de um crime de subtracção de menor, p.e.p pelo artigo 249º, nº1, alínea c) do Código Penal, já transitado em julgado, que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo Local Criminal de Aveiro, Juiz 1, processo 241/15.6GDAVR.
K. Assim, o comportamento da Requerida revela para a excepção postulado no considerando 12 do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, sendo a competência atribuída em primeiro lugar aos tribunais do Estado-membro de residência habitual.
L. O comportamento da Requerida foi de tal modo grave que a mudança de residência do menor para a Alemanha não poderá revelar para aferição da competência dos tribunais portugueses para a alteração das responsabilidades parentais, devendo sim justificar que sejam estes a decidir.
M. Deste modo, a competência dos tribunais portugueses não está afastada, quer porque o menor tem nacionalidade portuguesa, assim como os progenitores, quer porque a deslocação do menor para a Alemanha constituiu a prática de um crime de subtracção de menor, quer porque o Requerente pai reside em Portugal, mas também porque continua a ser Portugal o centro familiar mais forte e com mais vínculo do menor.
N. A Requerida é a única beneficiada, incumpriu aquilo a que se obrigou e aquilo que o Tribunal Português determinou, subtraiu o filho de ambos ao Requerente, pelo que apenas as instâncias portuguesas podem fazer valer os direitos do Requerente, evitando a continuidade de privação do direito de visitas do Requerente bem como o direito de seu filho a conviver com o Pai.
O. Urge que o Menor regresse a Portugal, evitando-se ainda mais prejuízos em especial emocionais e psicológicos, quer para este quer para o Requerente.
P. O artigo 3º da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, refere que é ilícita a deslocação de uma criança quando tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da transferência, O QUE OCORREU, sendo obrigação do Estado ordenar o regresso imediato da mesma (artigo 12º da mesma Convenção) devendo pois ser ordenado o regresso do menor C… a Portugal.
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Devidamente notificado, contra-alegou o Ministério Público concluindo pelo não provimento do recurso.*
Foram dispensados os vistos.*
II- FUNDAMENTOSO objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. cfr. arts. 635.º, nº 3, e 639.º, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.
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No seguimento desta orientação é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:a)- saber se, o tribunal recorrido é, ou não, internacionalmente incompetente para os termos da acção.
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A)- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOA dinâmica factual que importa ter em consideração para apreciação da questão supra enunciada é a que resulta do relatório supra e que aqui se dá integralmente por reproduzida e ainda a seguinte:
1º)- O menor C… reside com a mãe na Alemanha desde Setembro de 2015, país onde frequenta a escola e onde tem os seus amigos com quem convive;
2º)- Por sentença de 27/06/2016, devidamente transitada em julgado, proferida pelo Juízo de Família e Menores de Aveiro–Juiz 1, foi decidido, além do mais, por acordo entre os progenitores que o menor ficaria a residir com a mãe na Alemanha, tendo igualmente sido estabelecido o regime de visitas ao ora recorrente;
3º)- Em 19/03/2018, foi proferida pelo Tribunal Alemão da área de residência do menor, decisão sobre o pedido de Alteração das Responsabilidades Parentais, formulado pela recorrida, mãe do menor, pela qual foi estabelecido o regime de visitas do recorrente;
4º)- Por sentença de 10 de Julho de 2019, devidamente transitada em julgado, foi a recorrida condenada pela prática de um crime de subtracção de menor p.p. pelo art. 249.º, nº 1, al. c), do C.Penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa por 3 (três) anos.
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III. O DIREITOComo supra se referiu é apenas uma a questão que importa apreciar e decidir:
a)- saber se, o tribunal recorrido é, ou não, internacionalmente incompetente para os termos da acção.
Como se evidencia do despacho recorrido o tribunal a quo propendeu para o entendimento de que se verificava a sua incompetência internacional para os termos da acção, por a residência habitual do menor ser na Alemanha na companhia da mãe.
Deste entendimento dissente o recorrente alegando que o tribunal recorrido é o internacionalmente competente para a acção.
Quid iuris?
Como refere Manuel de Andrade[1] a competência internacional “é a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional”.
A questão de competência neste âmbito surge quando no pleito se desenham elementos em conexão com outra ordem jurídica, para além da portuguesa.
No caso concreto, trata-se de saber se a questão submetida a tribunal deve ser resolvida pelos tribunais portugueses ou se pelos tribunais alemães, dado que são as duas ordens jurídicas em conexão.
Preceitua o n.º 1 do artigo 65.º do CPCivil, as circunstâncias em que os tribunais portugueses têm competência internacional para conhecer do pleito.
Para o que releva, a disposição dá prevalência, em termos de competência internacional dos tribunais portugueses, ao que se estabelece em tratados, convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, ou seja, estes normativos têm primazia sobre o que as normas de direito interno estabelecem em termos de competência internacional.
Neste contexto, para determinar a competência internacional, importa recorrer ao Regulamento 2201/2003, do Conselho da União Europeia, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (também denominado de Regulamento “Bruxelas II bis”), que vincula os Estados-Membros, com excepção da Dinamarca.
Este regulamento (entrado em vigor em 1 de Agosto de 2004 e aplicável a partir de 1 de Março de 2005, com excepção dos artigos 67º a 70º, que são aplicáveis desde aquela primeira data), surge no seguimento do Regulamento Bruxelas II (Regulamento n.º 1347/2000, do Conselho da União Europeia de 29 de Maio de 2000), e veio alargar as regras de reconhecimento mútuo e de execução do anterior regulamento a todas as decisões sobre responsabilidades parentais, garantir à criança o direito de manter o contacto com ambos os pais, e dissuadir o rapto parental das crianças dentro da Comunidade.
Trata-se de um texto de direito processual civil internacional, prevendo normas uniformes sobre competência judicial internacional (Capítulo II) e reconhecimento de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidades parentais (Capítulo III), contendo ainda normas relativas à cooperação entre autoridades em matéria de responsabilidades parentais (capítulo V), cooperação esta facilitada pela criação da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial.
No tocante ao seu âmbito espacial de aplicação, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27/11, regula as decisões proferidas por tribunais de Estados-Membros, com excepção da Dinamarca (artigos 21º, n.º 1, e 2º, n.º 3), como se disse, e, relativamente ao seu âmbito material, aplica-se às matérias civis, relativas ao divórcio, à separação e à anulação do casamento e à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental, entendendo-se por tal expressão o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva, por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança (cfr. artigo 2º, nº 7).
Nessa expressão inclui-se, em particular, o direito de guarda, o direito de visita, a tutela, a curatela e outras instituições análogas, bem como a designação e funções de qualquer pessoa ou organismo encarregado da pessoa ou dos bens da criança e da sua representação ou assistência, a colocação da criança ao cuidado de uma família de acolhimento ou de uma instituição e ainda as medidas de protecção da criança relacionadas com a administração, conservação ou disposição dos seus bens [cfr. artigo 1.º, nº 2 e art.º 1.º, nº 1, als. a) b)].
Nos artigos 8.º a 15.º deste Regulamento encontram-se as regras relativas à responsabilidade parental.
De acordo com o n.º 1 do artigo 8., “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.
Portanto, competentes para decidir o processo de regulação/alteração das responsabilidades parentais são os tribunais do Estado membro onde o menor resida habitualmente à data da instauração do processo.
Existem, contudo, excepções a esta regra, de acordo com o n.º 2 deste preceito.
Assim, no caso de alteração lícita de residência da criança, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança que já proferiram uma decisão em matéria de responsabilidade parental (em especial, no que diz respeito ao direito de visita), continuam a ser competentes sob determinadas condições (artigo 9º).
De facto, este artigo visa regular as situações em que a criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro, passando a ter residência habitual neste último, havendo uma decisão prévia (à deslocação) sobre o direito de visita–aqui definido como o direito de levar a criança, por um período limitado para um lugar diferente do da sua residência habitual -, tomada pelos tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual, sendo que o titular de tal direito de visita, por força dessa decisão, continua a residir habitualmente nesse Estado-Membro.
Nestes casos, os tribunais do Estado-Membro da residência habitual mantêm a sua competência durante um período de 3 meses (após a deslocação) para alterarem a decisão sobre o direito de visita.
Por outro lado, nos termos do artigo 10.º do Regulamento, em caso de rapto de crianças (que abrange os casos de deslocação ou retenção ilícitas de crianças), estabelece-se que os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança antes do rapto continuam a ser competentes após esse rapto, até que a criança disponha de uma residência habitual noutro Estado-Membro, com o consentimento da pessoa que tenha o direito de guarda, e a criança residir nesse Estado-Membro durante, pelo menos, um ano.
Refere-se na consideração 12.ª do citado Regulamento (CE) n.º 2201/2003, que: “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.
Portanto, na esteira do que se dispõe no seu artigo 8.º, n.º 1 atrás citado e transcrito, a chave da solução para a determinação da competência internacional está no facto de a criança residir “habitualmente” num determinado Estado-Membro.
Não nos diz o Regulamento em causa o que se deva entender por “residência habitual”.
Esta, como expresso no Acórdão do STJ, de 20/01/2009[2], por reporte ao guia prático para aplicação do citado Regulamento, deve ser determinada “pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto. O significado da expressão deve ser interpretado em conformidade com os objectivos e as finalidades do Regulamento. Deve-se sublinhar que não se trata de um conceito de residência habitual com base na legislação nacional, mas de uma noção “autónoma” de legislação comunitária.
(…)
A determinação caso a caso pelo juiz implica que enquanto o adjectivo “habitual” tende a indicar uma certa duração, não se pode excluir que uma criança possa adquirir a residência habitual num Estado-Membro no próprio dia da sua chegada, dependendo de elementos de facto do caso concreto”.
Em idêntico sentido se pronunciou o STJ, nos seus Acórdãos de 26 de Janeiro de 2017, Processo n.º 1691/15.3T8CHV-A.G1.S1 e de 28 de Janeiro de 2016, Processo n.º 6987/13.6TBALM.L1.S1[3], referindo-se, neste último e citando Maria Helena Brito[4], que por residência habitual se deve ter “o local onde o interessado fixou, com a vontade de lhe conferir carácter estável, o centro permanente ou habitual dos seus interesses, entendendo-se que, para efeitos de determinação dessa residência, é necessário ter em conta todos os elementos de facto dela constitutivos”.
Ali se acrescentando que por referência à supra mencionada consideração n.º 12, “as regras de competência nele (Regulamento em apreço) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.
Citando-se, ainda, a decisão do TJUE, de 22 de Dezembro de 2010, no qual se referiu que a residência habitual, na vertente ora em causa “corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar” e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de “carácter temporário ou ocasional”.
Ora, no caso concreto desde 2015 que o menor C… reside com a sua progenitora na Alemanha, país onde frequenta a escola e onde tem os seus amigos com quem convive, ou seja, é nesse país que o menor tem a sua residência habitual por ser esse o lugar que corresponde à sua integração num ambiente social e familiar.
Obtempera a este respeito o recorrente que se verificou a deslocação ilícita do menor C… para a Alemanha.
Acontece que, se deslocação ilícita do menor houve em 2015, acabou a mesma por ser sancionada quando, por sentença de 27/06/2016, devidamente transitada em julgado, proferida pelo Juízo de Família e Menores de Aveiro–Juiz 1, foi decidido, além do mais, por acordo entre os progenitores que o menor ficaria a residir com a mãe na Alemanha, tendo igualmente sido estabelecido o regime de visitas ao ora recorrente.
Mas ainda que tivesse ocorrido deslocação ilícita do menor para Alemanha na companhia da sua progenitora, sempre a incompetência internacional dos tribunais portugueses se verificaria.
Analisando.
Estatui o artigo 10.º do (CE) n.º 2201/2003, sob a epígrafe “Competência em caso de rapto de Criança” que:
“Em caso de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, os tribunais do Estado-Membro onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas, continuam a ser competentes até a criança passar a ter a sua residência habitual noutro Estado-Membro e:
a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda dar o seu consentimento à deslocação ou à retenção; ou
b) A criança ter estado a residir nesse outro Estado-Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo ambiente e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:
i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, qualquer pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado-Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,
ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto na subalínea i),
iii) o processo instaurado num tribunal do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do nº 7 do artigo 11º,
iv) os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança.
Como já noutro passo se referiu, no referido inciso em caso de rapto de crianças (que abrange os casos de deslocação ou retenção ilícitas de crianças), estabelece-se que os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança antes do rapto continuam a ser competentes após esse rapto, até que a criança disponha de uma residência habitual noutro Estado-Membro, com o consentimento da pessoa que tenha o direito de guarda, e a criança residir nesse Estado-Membro durante, pelo menos, um ano.
Ora, no caso em apreço e como supra se referiu, para além do recorrente ter sancionado em 2016 a deslocação do menor quando acordou com a progenitora que o mesmo ficaria a residir com ela na Alemanha, o que se verifica é que menor desde 2015 passou a ter a sua residência na Alemanha, ou seja, já há mais de um ano que o menor tem a sua residência habitual naquele Estado Membro e nunca o progenitor, tendo disso conhecimento, solicitou, no prazo de um ano qualquer pedido de regresso deste às autoridades competentes do Estado-Membro para onde menor terá sido deslocado [cfr. al. b) do transcrito artigo 10.º ponto i).
Para além disso o tribunal do Estado-Membro da residência habitual da criança, imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas (neste caso o tribunal português), proferiu decisão sobre a guarda do menor e não determinou o seu regresso [cfr. ponto iv) da al. b) do citado artigo 10.º e ponto 2º) da fundamentação factual].
E contra isto não se argumente que pela deslocação ilícita do menor para a Alemanha, foi a recorrida condenada pela prática de um crime de subtracção de menor, p.e.p pelo artigo 249º, nº1, alínea c) do Código Penal, já transitado em julgado [cfr. ponto 4º) da fundamentação factual].
Na verdade, a condenação da recorrida no âmbito do referido processo crime nada tem que ver com a deslocação do menor para a Alemanha, mas apenas e tão só com os sucessivos incumprimentos por parte da progenitora do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação de exercício das responsabilidades parentais com progenitor, situação esta que apenas é abarcada pelo referido tipo legal de crime.
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Diante do exposto nada temos a censurar à decisão recorrida quando conclui pela incompetência internacional do tribunal recorrido para os termos da acção.*
Improcedem, desta forma, todas as conclusões formuladas pelo recorrente e, com elas, o respectivo recurso.*
IV-DECISÃOPelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente por não provada e consequentemente confirmar a decisão recorrida.
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Custas da apelação pelo recorrente (artigo 527.º, nº 1 do C.P.Civil).*
Porto, 14 de Julho de 2020Manuel Domingos Alves Fernandes
Miguel Baldaia de Morais
Jorge Seabra
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[1] In Noções Elementares de Processo Civil, 1976, pág. 92.
[2] In www.dgsi.pt.
[3] In www.dgsi.pt.
[4] In Estudos em Memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. I, Almedina, pág. 323.