Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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REVOGAÇÃO
AUDIÊNCIA DO CONDENADO
II - A não audição do arguido, nos termos do referido artigo, constitui a nulidade insanável expressamente prevista no art. 119º, al. c) do CPP (“ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”).
I-Relatório
Nos autos de Processo Comum (Tribunal Colectivo) nº ../00.1SFPRT da .ª Vara Criminal do Porto foi proferido em 29/05/2008, despacho em que se concluiu: «… não se terem alcançado as finalidades visadas com a suspensão, tendo o arguido cometido crimes nesse período.», e se decidiu que: «Assim sendo, nos termos que se acham consagrados no art. 56º nº 1 al. b) do C.Penal, decide-se revogar tal suspensão, determinando-se em consequência cumprimento da pena de prisão de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses que lhe foi aplicada.» [1] - vd. fls. 5 e 6.
Inconformado com esta decisão o arguido B………., interpôs recurso extraindo-se da sua motivação e conclusões os seguintes argumentos:
Esta suspensão da pena foi revogada com fundamento em que o arguido terá praticado o crime que foi condenado no processo nº…/02.1SFPRT no período compreendido entre Fevereiro de 2003 e 19 de Agosto de 2004.
A revogação foi operada de forma automática, sem prévia audição do arguido ou realização de outras diligências probatórias com vista ao exercício do contraditório.
Diligências necessárias com vista a constatar se as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas.
Assim, a interpretação dada ao art.495 nº2, do CPP, no sentido de não ser obrigatória a audição prévia do condenado antes de ser proferida decisão de revogação da suspensão da pena, com base na condenação por crime praticado no decurso da suspensão, será inconstitucional, por violação do artigo 32º nºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa.
Conclui no sentido de que se deve declarar nulo o despacho recorrido e determinar que, seja ouvido o condenado e realizadas as diligências que se venham a revelar úteis, e se decida em conformidade, com a prolação de nova decisão sobre a revogação, ou não, da suspensão da execução da pena.
Na 1ª instância o M. Público respondeu ao recurso do arguido sustentando a improcedência do mesmo por entender que:
O art. 495º nº2 do Cód. Proc. Penal não impõe a obrigação de o condenado ser ouvido sobre a revogação da suspensão da execução da pena de prisão quando esta tem como causa a prática de outro crime durante aquele período.
Assim, o Tribunal, ao não ter ouvido arguido, previamente ao despacho que revogou a suspensão da execução da pena de prisão com o fundamento de este ter cometido quatro crimes durante aquele período, não violou o princípio do contraditório consagrado no art. 32°, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, nem cometeu a nulidade insanável prevista no art. 119º al. c), do CPP, pelo que o despacho recorrido não é nulo.
O recurso foi admitido.
Nesta Relação o Sr. Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso deve merecer provimento, revogando-se o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que dê cumprimento ao art. 495º nº 2 do CPP.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
II- Fundamentação
A única questão suscitada é a de saber se nos casos de revogação da suspensão da execução da pena, previstos no art. 56 nº1 al. b) do C.Penal, a decisão deve ser precedida da audiência do arguido, sob pena de violação de algum princípio constitucional, designadamente, o princípio do contraditório consagrado no art. 32 nºs1 e 5 da CRP.
Com interesse para a decisão refere-se que o arguido não foi ouvido, antes de ser proferido o despacho recorrido.
O art. 495 do C.Proc. Penal está subordinado à epígrafe «Falta de cumprimento das condições da suspensão».
No entanto, e apesar disso, entendemos que tal preceito foi concebido genericamente para o apuramento das causas de revogação da suspensão não fazendo, a nosso ver, sentido distinguir as situações em que a suspensão está subordinada ao cumprimento de deveres, daquelas em que vem acompanhada de regime de prova ou em que se trata de uma suspensão sem condições. [2]
Na verdade, o art. 56 nº1 al. b) do C.Penal estabelece como pressupostos condicionantes da revogação:
a) o cometimento de novo crime durante o período fixado e
b) a revelação de que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam por meio dela, ser alcançadas.
O instituto da suspensão visa o afastamento do delinquente da prática de futuros crimes e a sua reintegração na sociedade, sem prejuízo da protecção dos bens jurídicos – artigos 40 e 50 do C. Penal -, tendo mesmo a virtualidade de apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu comportamento, de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contenção e auto-responsabilização pelo comportamento posterior.
Assim, afigura-se-nos poder dizer-se que impende sobre o condenado em pena de prisão, cuja execução ficou suspensa, o dever lato e acrescido de não cometer quaisquer infracções durante o período da suspensão.
Na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto o nº 2 do art. 495 do CPP dispunha: «O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado.»
A actual redacção deste artigo estabelece: «O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.»
A redacção da lei 48/2007 de 29 de Agosto, aplicável face ao disposto no art. 5º nº1 do CPP, aumentou o grau de exigência, sendo agora necessário, não só, ouvir o condenado, mas ouvi-lo na presença física e acompanhado de técnico do IRS, e também efectuar as diligências de prova que se mostrarem necessárias, designadamente, as tendentes a demonstrar os factos alegados pelo arguido, já que, se o arguido ficar impossibilitado de provar o invocado, inviabilizado ficará também o principio do contraditório; sendo em qualquer caso imprescindível, a nosso ver, a análise de relatório social elaborado à situação do condenado, em momento imediatamente prévio ao da decisão, para permitir ao Tribunal aferir em que medida e por que razões, as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam por meio dela, ser alcançadas.
Só cumprindo tais formalidades actualmente consagradas por via legislativa, se pode considerar integralmente cumprido o princípio do contraditório e se obsta a que a revogação da suspensão opere de forma automática. [3]
A audição do arguido e a recolha da prova é, pois, essencial para que o Tribunal possa concluir com segurança e declarar, que o condenado não está convictamente interessado em afastar-se da criminalidade e que a emenda cívica almejada redundou em fracasso.
A observância do princípio do contraditório enquanto garante do carácter bilateral do processo penal, exige um perfeito equilíbrio das partes em confronto e impõe que nenhuma decisão judicial, mesmo interlocutória, seja proferida, sem que previamente tenha sido dada efectiva possibilidade de o sujeito processual contra o qual é dirigida, a discutir, valorar e contestar. [4]
Tal princípio, está constitucionalmente consagrado no art. 32 nº 5 da CRP, e também no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art.10º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Como vimos o art. 495 nº 2 do CPP, exige a audição do condenado, actualmente, na presença física deste, acompanhado de técnico do Instituto de reinserção social, num afloramento e concretização do referido princípio do contraditório.
Ora, ao não ouvir previamente o arguido na situação concreta em apreciação, o Tribunal recorrido violou, sem quaisquer dúvidas o disposto na citada norma do CPP e o principio do contraditório.
Este vício configura-se como nulidade insanável, [5], prevista no art. 119 al. c) do CPP: «A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;», a qual é de conhecimento oficioso do Tribunal e foi invocada pelo arguido na sua motivação de recurso. – vd. fls.15.
Na verdade, a garantia processual constituída pelo princípio do contraditório só se torna efectiva na prática, com a audição do arguido.
De acordo com o corpo do artigo 119 do CPP as nulidades insanáveis são do conhecimento oficioso e devem ser declaradas em qualquer fase do procedimento, pelo que, por todo o exposto, temos de reconhecer que a pretensão do recorrente tem fundamento.
III - Decisão:
Tudo visto e ponderado, acordam os juízes neste Tribunal da Relação em conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B………., e em consequência declarar nula e de nenhum efeito a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que determine a tomada de declarações ao arguido e ordene a realização de relatório social às suas actuais e concretas condições pessoais.
Sem tributação.
Porto, 03/12/2008
Paula Cristina Passos Barradas Guerreiro;
Joaquim Arménio Correia Gomes (vencido conforme declaração junto)
José Manuel Baião Papão
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[1] Por Acórdão de 30/05/2003, o arguido havia sido condenado na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão, cuja execução ficara suspensa por dois anos.
[2] Também no sentido de que o art. 495 do CPP se aplica indiscriminadamente a qualquer caso de revogação da execução da pena veja-se o Acórdão da Relação do Porto de 29/10/2008, relatado por Artur Oliveira, in www.dgsi.pt
[3] Neste sentido ainda no âmbito da anterior redacção do art. 495 nº2 do CPP, o Acórdão da Relação de Évora de 6/07/2004, relatado por Sénio Alves, in www.dgsi.pto
[4] Sobre o princípio do contraditório vejam-se os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 45/84, 150/87 e 434/87, todos sumariados in Constituição da República Portuguesa, Anotada por J.J.Almeida Lopes, 6ª revisão, Edição Almedina, anotação ao artigo 32º.
[5] No sentido que a falta de audição prévia do condenado em casos de revogação da suspensão da execução da pena constituía nulidade insanável pronunciaram-se, ainda antes da actual redacção do art. 495 nº2 do CPP, os Acórdãos da Relação de Lx. de 24/08/98, relatado por Cabral Amaral, de 5/07/2001, relatado por Nuno Gomes da Silva, de 29/01/2003, relatado por Santos Monteiro, e de 10/03/2004, relatado por Mª Isabel Duarte, bem como o Acórdão da Relação de Évora de 18/01/2005, relatado por Manuel Nabais, todos in www.dgsi.pt.
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Recurso n.º 5233/08
DECLARAÇÃO DE VOTO
As modalidades de suspensão da execução da pena de prisão, tal como estão previstas no Código Penal, compreendem o regime simples [art. 50.º] e o regime com imposição de deveres ou regras de conduta [art. 51.º, 52.º], ainda que sujeito a acompanhamento mediante regime de prova [art. 53.º].
Por sua vez, a regulamentação da suspensão da execução da pena de prisão encontra-se estabelecida nos art. 492.º a 495.º, do Código Processo Penal[1], preceituando-se neste último as situações de incumprimento decorrentes da falta de cumprimento das condições de suspensão.
Para o efeito e tendo em atenção a redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29/Ago., estabelecia-se que:
“1 - Quaisquer autoridades e serviços aos quais seja pedido apoio ao condenado no cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostos comunicam ao tribunal a falta de cumprimento, por aquele, desses deveres, regras de conduta ou obrigações, para efeitos do disposto nos artigos 51.º, n.º 3, 52.º, n.º 3, 55.º e 56.º do Código Penal.
2 - O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova e antecedendo parecer do Ministério Público e audição do condenado.
3 - A condenação pela prática de qualquer crime cometido durante o período de suspensão é imediatamente comunicada ao tribunal competente para a execução, sendo-lhe remetida cópia da decisão condenatória.
4 - Para os efeitos do disposto no n.º 1, a decisão que decretar a imposição de deveres, regras de conduta ou outras obrigações é comunicada às autoridades e serviços aí referidos”.
Actualmente, com a redacção deste artigo decorrente da revisão de 2007, a qual entrou em vigor em 15 de Setembro desse ano [Lei n.º 48/2007, de 29/Ago., art. 7.º], passou a preceituar-se que:
“1 - Quaisquer autoridades e serviços aos quais seja pedido apoio ao condenado no cumprimento dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostos comunicam ao tribunal a falta de cumprimento, por aquele, desses deveres, regras de conduta ou obrigações, para efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 51.º, no n.º 3 do artigo 52.º e nos artigos 55.º e 56.º do Código Penal.
2 - O tribunal decide por despacho, depois de recolhida a prova, obtido parecer do Ministério Público e ouvido o condenado na presença do técnico que apoia e fiscaliza o cumprimento das condições da suspensão.
3 - A condenação pela prática de qualquer crime cometido durante o período de suspensão é imediatamente comunicada ao tribunal competente para a execução, sendo-lhe remetida cópia da decisão condenatória.
4 - Para os efeitos do disposto no n.º 1, a decisão que decretar a imposição de deveres, regras de conduta ou outras obrigações é comunicada às autoridades e serviços aí referidos.”
Como se sabe, a lei processual penal logo que entre em vigor é de aplicação imediata, salvo se resultar agravamento sensível da posição do arguido ou quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo, em conformidade com o preceituado no art. 5.º [art. 5.º].
Assim e independentemente dos pressupostos que podem conduzir à revogação da suspensão da pena de prisão, podemos constatar, da literalidade dos preceitos e da sua inserção sistemática, que o preceituado nos n.º 1 e 2 do citado art. 495.º, tanto na redacção pretérita, como na hodierna, apenas regulamentam os casos de incumprimento por violação dos deveres, regras de conduta ou outras obrigações impostas como condicionantes da suspensão da execução da pena de prisão.
Por sua vez e em conformidade com o disposto no art. 56.º do Código Penal, os casos de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, tanto podem advir da infracção grosseira ou repetida dos deveres, regras de conduta ou do plano de reinserção social que a condicionam [a)], como da condenação por cometimento de crime, mediante o qual se constate a improbabilidade de se alcançarem as finalidades subjacentes a essa suspensão [b)].
Relativamente aos casos de falta do cumprimento dessas condições, que tem de ser culposa, podemos constatar que os mesmos tanto podem conduzir a uma advertência solene, ao estabelecimento de novas garantias ou exigências acrescidas no plano de reinserção, como à imposição de novos deveres ou regras de conduta ou ainda à prorrogação do período de suspensão [55.º, Código Penal], só havendo lugar à sua revogação se se tratar de uma infracção grosseira daquelas condicionantes [56.º, n.º 1, al. a), Código Penal].
Assim, bem se compreende que para o efeito o legislador tenha imposto um dever de audição do condenado, que antes podia ser por escrito e que agora é na presença do juiz, havendo por isso uma maior imediação dos protagonistas no projecto de reinserção anteriormente estabelecido.
Tal dever de audição do condenado continua a ser imposto, através do art. 492.º, n.º 2[2], para a “modificação dos deveres, regras de conduta e outras obrigações impostas ao condenado na sentença que tiver decretado a suspensão,” a qual é decidida por despacho, “depois de recolhida prova das circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente vier a ter conhecimento” [n.º 1].
Outro tanto já não se passa quando no decurso do período da suspensão se comete um novo crime pelo qual se acaba por ser condenado, o que pode corresponder à inviabilização dos pressupostos substantivos subjacentes ao juízo de prognose que conduziram à suspensão da pena de prisão.
Porém, tem sido entendimento generalizado que a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, por via do disposto no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, não é de aplicação automática, ou seja, não basta a prática de um novo crime para se proceder à revogação da suspensão, sendo necessário ponderar-se se esse cometimento afastou irremediavelmente o juízo de prognose em que assentava a não execução da pena privativa da liberdade.
Assim só se justifica a revogação da suspensão de uma pena de prisão, se esta for a única forma de se lograrem as finalidades da punição[3].
Daí que, ao contrário do que sucede nos casos de infracção dos deveres que condicionam a suspensão da execução da pena de prisão, não se ponha a questão da obrigatoriedade do dever de audição do arguido tal como está agora regulado no art. 495.º, n.º 2, do C. P. Penal, sujeitando-o ao actual regime das nulidades insanáveis, por via do preceituado no art. 119, al. c)[4].
Por isso e tendo presente tanto o regime adjectivo, como substantivo da suspensão da execução da pena de prisão, somos forçados a concluir que o preceituado no citado art. 495.º, n.º 2, apenas se encontra vocacionado para a falta de cumprimentos dos deveres, regras de conduta ou do plano de reinserção social que tenham sido judicialmente impostos.
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Isto não significa que o juiz antes de pronunciar-se pela revogação da suspensão da pena de prisão não tenha o dever de ouvir o condenado, atento o preceituado no art. 61.º, n.º 1, al. b), que estabelece o comando legal de que “O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente os afecte”.Este segmento normativo surge como uma decorrência das garantias constitucionais de defesa e do direito ao contraditório, consagrados nos art. 32.º, n.º 1 e 5 da Constituição da República.
Neste art. 32.º, n.º 1 estabelece-se o comando de que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.
Trata-se de uma autêntica “cláusula geral constitucional”, que surge exemplificada nos subsequentes segmentos normativos, os quais como que constitucionalizam todo o processo penal.
Assegurar todas as garantias de defesa significa possibilitar a esta todos os direitos e instrumentos processuais, que sejam imprescindíveis e ajustados para fazer valer as suas posições e contrariar os indícios acusatórios ou os juízos iniciais de julgamento que contra si foram formulados.
Isto passa por conferir ao acusado um estatuto de sujeito processual, com plenos e adequados direitos de intervenção processual, que minimize a desigualdade de armas entre si e a acusação pública, que se apoia nos mecanismos estaduais de perseguição e investigação processual.
No fundo, acaba por consagrar-se constitucionalmente a proibição da indefesa, assegurando-se, tanto quanto possível, um “due process of law”.
Por sua vez, no art. 32.º, n.º 5, da Constituição estabelece-se que “O processo criminal tem estrutura acusatória estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
Tentando densificar este último princípio na dimensão aqui em causa, que seria o dever do tribunal ouvir as razões da defesa em relação a assuntos sobre os quais tenha que proferir uma decisão que a afecte, iremo-nos socorrer da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, a partir do art. 6.º da CEDH, que consagra o direito a um processo equitativo, na vertente de se assegurar o direito ao contraditório.
A propósito tem se entendido que este princípio do contraditório, surge muitas vezes a par do princípio da igualdade de armas, implicando que cada um dos sujeitos processuais tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição de tendencial paridade[5].
Por outro lado, deve garantir-se a todos os sujeitos processuais que sejam afectados por uma decisão a possibilidade efectiva de a influenciarem, aduzindo argumentos de facto ou direito[6].
Trata-se daquilo que comummente se designa por “right to submit arguments”, o que não significa o reconhecimento a um direito de ser ouvido pessoalmente[7].
A nossa jurisprudência constitucional vem alinhando com este posicionamento, de que é exemplo o parecer da Comissão Constitucional n.º 18/81 [BMJ 310/159], segundo o qual “nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve aí [no processo penal] ser tomada, pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade, ao sujeito processual contra o qual ela é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar” – neste sentido também os Ac. n.º 86/88, de 1988/Abr./13 [DR II, de 1988/Ago./22] e n.º 298/2005 de 2005/Jun./07, este divulgado em www.tribunalconstitucional.pt.
No caso de condenação pelo cometimento de um novo crime em pleno período de suspensão da execução da pena de prisão a que se foi primitivamente condenado, o que importa, para efeitos da eventual revogação daquela suspensão, é avaliar se a conduta revelada pelo seu mais recente sentenciamento, conjugada com a sua anterior conduta, infirma ou não o pretérito juízo de prognose que lhe foi favorável, decidindo-se se este último deverá ou não se manter.
Daí que o tribunal antes de se decidir pela revogação da suspensão da execução da pena de prisão, por via da condenação de um crime praticado no período dessa suspensão, tenha o dever de ouvir o arguido, dando efectividade à cláusula geral consagrada no art. 61.º, n.º 1, al. b), o que aqui não sucedeu.
Importa agora apurar que tipo de vício foi cometido, para determinar-se o seu regime e estabelecer-se as suas consequências.
De acordo com o princípio da legalidade dos actos, estabelecido no art. 118.º, “A violação ou inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
Consagra-se aqui o princípio da taxatividade ou do “numerus clausus” das nulidades.
Todos os demais vícios que não sejam expressamente atingidos pela nulidade, são irregularidades, tal como decorre da regra subsidiária do seu n.º 2 – aqui se alude que “Nos casos em que a lei não cominar a nulidade o acto ilegal é irregular”.
Sendo assim e não estando o vício aqui em causa classificado como uma nulidade, será de concluir que constitui uma irregularidade a falta de audição do arguido para efeitos de revogação da suspensão da execução da pena de prisão, na sequência da sua condenação pelo cometimento de um novo crime naquele período de suspensão.
Tratando-se de uma irregularidade e segundo o preceituado no art. 123.º, n.º 1, a mesma deve ser suscitada “pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado”.
Não tendo o arguido suscitado essa irregularidade devemos considerar a mesma sanada.
O arguido sustentava ainda que com a interpretação dada ao preceituado no art. 495.º, n.º 2, violava-se o preceituado nos art. 32.º, n.º 1 e 5, da Constituição da República.
Atentas as razões já expressas quanto ao dever de audição do arguido previamente à decisão que revogou a suspensão da execução da pena de prisão a que foi primitivamente condenado, nos casos previstos no art. 56.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, o que configura uma irregularidade, afigura-se-nos que sempre ficavam salvaguardados os seus direitos constitucionais de defesa e do contraditório.
Joaquim Arménio Correia Gomes
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[1] Doravante são deste código os artigos a que se fizer referência, sem indicação expressa da sua origem.
[2] “O despacho é precedido de parecer do Ministério Público e de audição do condenado, e ainda dos serviços de reinserção social no caso da suspensão ter sido acompanhada de regime de prova” [n.º 1].
[3] Veja-se Figueiredo Dias, no seu “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime” (2005), p. 356.
[4] Neste sentido o Ac. da R. Porto de 2008/Out./29, relatado pelo Des. Manuel Braz, divulgado em www.dgsi.pt.
[5] Ac. Dombo Beheer, de 1993/Out./27; Ac. Refinarias Gregas Stran e Straits Andrealis, de 1994/Dez./09.
[6] Ac. Henrich, de 1994/Set./22; Bulut, de 1996/Fev./22, Ankerl, de 1996/Out./23, De Haes e Gisels, de 1997/Fev./24, Werner, de 1997/Nov./24.
[7] Veja-se de Chistina Ashton & Valerie Finch, “Humans Rights & Scots Law” (2002), p. 128; Ireneu Cabral Barreto, “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Anotada” (1999), p. 133 e ss.; Jean-François Renucci, “Traité de Droit Européen Des Droits de L’Homme” (2007), p. 444 e ss.