Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 8786/13.6TDPRT-B.P1 |  |
RECORRIBILIDADE
ARRESTO
PRODUÇÃO DE PROVA
II - O decretamento do arresto (srtº 619º CC e 391º CPC) dependa da verificação de duas circunstâncias condicionantes: a aparência da existência de um direito (fumus boni juris) e perigo de insatisfação desse direito (periculum in mora).
III - Havendo dúvidas sobre a verificação do segundo requisito, cabe ao tribunal a obrigação de ordenar a produção da prova indicada pela requerente da providência, antes de decidir.
Instância Central – 1ª Secção de Instrução Criminal (J3) da Comarca do Porto
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Na Instância Central – 1ª Secção de Instrução Criminal (J3) da Comarca do Porto, no processo nº 8786/13.6TDPRT-B, em 26.01.2016, o tribunal a quo proferiu a seguinte decisão (fls. 216 a 219):
“Despacho previsto no art. 414º nº 4 do C.P.P. quanto ao Recurso interposto a fls. 159 a 172, pela arguida B…:
Afigura-se-nos assistir razão à arguida.
Com efeito, dispõe o art. 619º nº 1 do Cód. Civil que "O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do devedor, nos termos da lei de processo".
E o art. 391º do C.P.C. prescreve que "O credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do devedor".
Conforme resulta do Ac. da R.L. de 16/10/2003[1], são requisitos para o decretamento da providência de arresto: 1) a aparência da existência de um direito (probabilidade séria da existência do crédito); 2) o perigo de insatisfação desse direito (receio da perda da garantia patrimonial).
Para a verificação deste último requisito, não é necessário que exista certeza de que a perda se vai tornar efectiva com a demora, bastando que se verifique um justo receio de tal perda vir a concretizar-se, decorrente da normal tramitação dos processos judiciais.
E "( ... ) o justo receio da perda da garantia patrimonial tanto pode resultar de haver indicação de o devedor estar em risco de se tornar insolvente, como de estar a ocultar o seu património ou de tentar alienar bens de modo que se torne consideravelmente difícil ao credor promover a cobrança coactiva do seu crédito. E mais segura razão para o receio justificado da perda da garantia patrimonial haverá se a dissipação, ou mera tentativa, estiver conexa com a exiguidade do património do devedor em face do montante da dívida e, porventura, com o facto de aquele se furtar ao contacto com o credor ou, de qualquer modo, denotar pretender eximir-se ao cumprimento da obrigação".
E na decisão recorrida, nada é dito quanto à verificação, ou não, deste último requisito para o decretamento da providência do arresto, sendo certo que ao caso dos autos não é aplicável o disposto no art. 10° nº 3 da Lei nº 5/2002 de 11/1.
Para além da matéria de facto que se considerou suficientemente indiciada, são ainda relevantes para a decisão os seguintes factos:
12) o teor de fls. 89 ( cfr. fls. 66 do inquérito ), de onde consta que a requerente C…, unilateralmente, cativou os valores constantes das contas de activos financeiros e de poupança tituladas pela arguida, no valor global de € 170.946,52, facto que lhe comunicou por carta expedida por correio registado em 6/3/2012, com aviso de recepção - cfr. fls. 90 deste Apenso ( fls. 67 e 68 do inquérito) e 392 do inquérito;
13) o montante total dos valores subtraídos aos clientes da C.... pela arguida, entre 1/1/2007 e 25/2/2009, ascende a € 417.549,70 - cfr. fls. 168; 14) em 17/10/2014, a C… reembolsou os clientes lesados pela actuação ilícita da arguida, no montante de € 428.743,88 (que engloba os juros) - cfr. fls. 402,482 a 484, 487, 583 a 655 do inquérito;
15) inicialmente, ou seja, por carta expedida em 18/12/2012, a arguida havia concordado ressarcir a C… do seguinte modo: pelo produto dos valores financeiros actualmente cativos, no montante de € 170.946,52; e ainda pela subscrição de uma livrança - cfr. fls. 169 do inquérito;
16) em Março/Abril de 2014 chegou ao conhecimento da C1… ( C1…) que a arguida andava a contactar alguns clientes lesados (D…, E…, F…), tendo em vista a celebração de acordos de indemnização/regularização de responsabilidade, sendo sua alegada intenção que tais acordos fossem cumpridos mediante a libertação, conforme necessário, dos valores cativos pela C… - cfr. fls. 531 do inquérito;
17) a arguida, alegadamente pretendia restituir aos lesados os valores subtraídos, mas sem juros - cfr. fls. 531 do inquérito;
18) os clientes lesados não aceitaram tal proposta - cfr. fls. 531 in fine e 532;
19) Sobre a fracção autónoma identificada pela letra "J" do prédio sito na Travessa …, nº … e 281, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia (cfr. fls. 665 a 668 do inquérito) já existe uma hipoteca cfr. fls. 99 do Apenso de Arresto;
20) a arguida não aceitou a proposta da C… com vista ao ressarcimento desta, através da constituição de uma hipoteca genérica sobre todo o seu património imobiliário e dos valores dos saldos que se encontram cativos - cfr. fls. 532 do inquérito;
21) A arguida casou catolicamente com G… em 23/10/1976, no regime supletivo da comunhão de adquiridos - cfr. fls. 205 e 207;
22) Em 3/10/1988, o dito G… adquiriu, por compra, o prédio composto por 2 pavimentos e logradouro, denominado por lote nº 257, sito na Rua …, nº .., na freguesia da …, concelho de Matosinhos - cfr. fls. 204 e 205 deste Apenso;
23) A arguida encontra-se separada judicialmente de pessoas e bens de G… desde 29/7/2013, o que ocorreu por mútuo consentimento no processo nº 2349/2013 que correu termos pela 1ª Conservatória do Registo Civil do Porto - cfr. fls. 206 e 207 deste Apenso.
Conforme resulta dos autos, a arguida pelo menos antes de 17/10/2014, pretendia a libertação dos valores unilateralmente cativos pela requerente/credora C…, alegadamente, para reembolsar os clientes lesados da requerente; porém, a C... em 17/10/2014, já reembolsou esses lesados.
Desconhece-se se, no entanto, se já após o referido dia 17/10/2014, a arguida tentou junto da C… a libertação daqueles saldos cativos.
É que sobre este último facto não existe qualquer prova indiciária no inquérito.
Está assim por demonstrar o segundo requisito para o decretamento da providência (o receio da perda da garantia patrimonial).
Pelo exposto e reparando a decisão recorrida, nos termos do art. 414º nº 4 in fine, do C.P.P. este tribunal decide, para já, julgar improcedente o requerido arresto preventivo nos termos do art. 228º do C.P.P. e, consequentemente, ordenar o levantamento do arresto que havia sido decretado a fls. 678.
Custas pela requente, fixando-se em 2 UC a taxa de justiça - cfr. art. 8º nº 9 e Tabela III, Anexa ao R.C.P.
Notifique e devolva o inquérito aos serviços do MºPº”.
***
Inconformada, a assistente C…, S.A. interpôs recurso, terminando a sua motivação com as conclusões seguintes (transcrição):1. Por decisão de 26/12/2014, foi ordenado "arresto preventivo de todos os bens que sejam encontrados em poder da arguida, nomeadamente, as contas bancárias e apólice da H…, melhor identificados nos arts. 26º e 27º do requerimento de fls. 568 a 576 e na meação da fração autónoma melhor identificada no art. 29º daquele requerimento, em valor suficiente para assegurar o reembolso à lesada C…. da quantia global de € 417.549,70, que teve de despender para ressarcir as contas bancárias dos clientes afectados com os actos delituosos da arguida, acrescida dos juros vincendos até integral pagamento".
2. A aqui Recorrente apenas teve conhecimento da decisão por interposição do recurso da Arguida e a decisão em causa apenas lhe foi notificada, a seu pedido, em 28/12/2015.
3. A Recorrida apresentou em 25/1/2016 contra-alegações no recurso da decisão interposto pela Arguida, e, no dia imediato ao seu recebimento, tal decisão de decretamento do arresto é revogada, sem que na mesma se faça qualquer referência às contra-alegações da Recorrida, ou sequer à sua apresentação.
4. Crê, pois, a Recorrente que a decisão foi tomada sem atender às mesmas, o que é manifestamente ilegal e violador do princípio do contraditório.
5. A sentença ora em recurso ordenou o levantamento do arresto que havia sido decretado, considerando que "Está assim por demonstrar o segundo requisito para o decretamento da providência (o receio da perda da garantia patrimonial)."
6. A decisão recorrida viola de imediato o disposto no art. 414.n.º4.
7. A decisão em causa, aquela que foi reparada, é uma decisão final, no incidente de arresto, que neste conhece do objeto do processo.
8. Ao caso não é igualmente aplicável o disposto no art. 379.º/2 do CPP, por não estar em causa qualquer questão de nulidade.
9. A idêntica solução se chegaria se ao caso fossem aplicáveis as regras do arresto previsto no CPC, em que não é possível a reparação.
10. Em nenhum dos casos, portanto, caberia o poder ao juiz de reparar uma decisão, que é indiscutivelmente a decisão que conhece de mérito quanto ao pedido de arresto.
11. Ainda que assim não fosse, o não decretamento do arresto viola o disposto nos arts. 228.º do CPP e 391.º e 365.º e 367.º do CPCivil.
12. Dá-se aqui por reproduzido o requerimento de arresto, a que a Requerente juntou 23 documentos e indicou prova testemunhal.
13. Sem que fosse ordenada a produção de qualquer prova testemunhal, foi proferida sentença, de decretamento do arresto, em 26/12/2014, decisão revogada pela sentença ora em recurso, igualmente sem que fosse ordenada a produção de qualquer prova testemunhal.
14. Com a exígua fundamentação de que já padecia a anterior sentença, vem a presente aditar factos, que considera indiciariamente provados e relevantes para a decisão.
15. Ora, partindo destes, ao que se pode supor, vem o tribunal a considerar que:
"Conforme resulta dos autos, a arguida pelo menos antes de 17/10/2014, pretendia a libertação dos valores unilateralmente cativos pela requerente/credora C..., alegadamente, para reembolsar os clientes lesados da requerente; porém, a C…. em 17/10/2014, já reembolsou esses lesados. Desconhece-se se, no entanto, se já após o referido dia 17/10/2014, a arguida tentou junto da C… a libertação daqueles saldos cativos. É que sobre este último facto não existe qualquer prova indiciária no inquérito."
14. Ou seja, apesar de todos os factos invocados pela Requerente para fundar a perda de receio da garantia patrimonial, o tribunal atém-se a um único, por si escolhido, e, considerando que "não existem indícios da sua verificação", considera totalmente prejudicada a existência de receio de perda da garantia patrimonial.
15. Se o M. juiz tinha dúvidas sobre se a verificação deste requisito, em todas as suas vertentes, cabia-lhe a obrigação de ordenar a produção da prova indicada pela Requerente, o que não fez.
16. Como a Recorrente invocou e se dispunha a provar, "Até à presente data, apesar de ter assumido a sua atuação ilícita e fraudulenta, a Requerida não restituiu qualquer verba de que ilegitimamente se apropriou" e "Ao invés, a Requerida tem manifestando constantemente junto da Requerente e através de pedidos sucessivos, a intenção de levantar as quantias monetárias que se encontram cativas.".
17. Em qualquer caso, nunca a decisão poderia ser tomada da forma como o foi.
18. Apesar dos elevadíssimos valores em causa e da demonstrada conduta da arguida, o tribunal "aposta" na sua boa vontade, deixando totalmente desprotegida a cobrança do crédito da Recorrente.
19. Nem um tribunal cível, perante um mero devedor, e não um arguido, tomaria uma decisão destas.
20. É que, na dúvida sobre se a Arguida levantaria o dinheiro e venderia o imóvel em seu exclusivo proveito, impedindo a cobrança do crédito da Recorrente, o tribunal só poderia decidir contra esta, desde logo com base nas presunções judiciais.
21. Se a Arguida se apropriou de bens de terceiro, da forma ardilosa como o fez, não está por demais demonstrado que logo que possa aceder ao dinheiro que tem depositado, ademais proveniente de tal anterior apropriação, o fará em seu exclusivo proveito?
22. Atente-se ao conceito de justo receio da perda de garantia patrimonial, integrador da própria definição de arresto que poderá ser "qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio, podendo tratar-se do receio de insolvência do devedor, ou do da ocultação, por parte deste, dos seus bens, ou do receio de que o devedor venda os seus bens, ou de qualquer outra actuação do devedor que levasse uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, a temer a perda de garantia patrimonial do seu crédito" - in Acórdão da Relação de Évora, de 21.01.2010, disponível em www.dgsi.pt,
23. Existe no caso concreto risco sério da fácil dissipação dos bens, o que implicará a insusceptibilidade de a Recorrente algum dia poder ser ressarcida dos seus créditos. De facto, uma parte dos bens arrestados é constituída por valores monetários e aplicações financeiras, facilmente movimentáveis e ocultáveis.
24. Que a Recorrida pretende levantar as quantias que tem depositado junto da Recorrente é certamente a única conduta expetável.
25. Vários são os factos que indiciam que esse será o comportamento da Recorrida, desde logo o seu modus operandi quanto à prática dos crimes de que vem acusada. Mas também a recusa de pagamento aos titulares das contas de cujos fundos se aproveitou, pois foi a Recorrente quem teve que os reembolsar.
26. E não atende a sentença às presunções, definidas pelo art. 349.º do CCivil como "ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido" e que incluem ainda as presunções judiciais ou ad hominem, previstas no art. 351.º do mesmo Código.
27. Estamos perante prova de factos do foro subjetivo - se a Recorrida pretende ou não levantar o dinheiro existente nas contas em seu nome e vender bens -, poucas vezes exteriorizáveis antecipadamente, mas que, após exteriorizados - o que pode acontecer num só minuto -, só têm uma consequência: impedir a satisfação do direito do credor.
28. Após a prova sobre a conduta da Recorrida e toda a astúcia pela mesma manifestada, a única extrapolação possível é a de que outro não será o seu comportamento que não seja o de impedir que os bens que se encontram em seu nome possam servir para compensar a Recorrente pelos desvios de fundos que perpetrou.
29. Decidir de forma diferente é puro benefício do infrator, permitindo que a conduta ilícita e criminosa da Recorrida se concretize, o que agora se poderia evitar, ainda que parcialmente.
Termos em deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra, que decrete o arresto, ou remeter os autos à 1.ª instância para aí ser produzida prova.
***
O recurso foi admitido para subir imediatamente, nos próprios autos, e com efeito não suspensivo (despacho de fls. 303).***
Em resposta ao recurso, o Ministério Público pugnou que lhe seja dado provimento e, consequentemente ser revogada a decisão recorrida proferida a fls. 216 a 219, substituindo-a por outra decisão que decrete o arresto dos bens pertencentes à arguida B… ou, remeta os autos à Primeira Instância para aí ser produzida prova com vista a poder ser ordenado, ou não, o arresto de tais bens. Formulou as seguintes conclusões:1. A assistente C… (C...) pretende com o presente recurso ver revogada a decisão da Mma. Juiz de Instrução, que reparou, por despacho proferido a fls. 216 a 219 do apenso, a sua anterior decisão constante de fls. 674 a 678 dos autos principais, de arresto dos bens que fossem encontrados em poder da arguida, tendo-a substituída por outra que julgou improcedente o arresto preventivo requerido pela C…, fundamentando na sua decisão não se ter verificado o segundo requisito para o decretamento da providência em causa, ou seja, “o receio da perda da garantia patrimonial”.
2. Alega a recorrente C… de que o Tribunal “a quo” não poderia ter reparado a decisão que ordenou o arresto dos bens da arguida, sem que primeiro atendesse às razões de facto e de direito aduzidas pela assistente, nas suas contra-alegações que juntou aos autos em 26.01.02016 (cfr. fls. 209 a 214), violando assim o princípio do contraditório, inclusive ao reparar tal decisão violou o disposto no n.º 4, do artigo 414º, do Cód. de Processo Penal, pois tal decisão tinha conhecido o mérito do objeto do peticionado pela assistente, esgotando-se assim o poder judicial do Tribunal “a quo”, obstando a que este Tribunal o pudesse reparar, como o fez, violando ainda o disposto nos artigos 228º do Cód. de Processo Penal e 391º, 365º e 367º, do Cód. de Processo Civil.
3. Alega ainda a recorrente C… de que o Tribunal “a quo” caso tivesse dúvidas de se verificar indiciariamente preenchido o receio da perda da garantia patrimonial por banda da arguida, incumbia-lhe indagar, ordenando e produzindo prova com vista a concluir pela verificação ou não desse pressuposto, invés concluiu de uma assentada pela não verificação desse pressuposto, sem atender aos factos, documentos e testemunhas carradas pela assistente.
4. Salvo melhor opinião em contrário, somos de opinião que, quer do teor do requerimento apresentado pela aqui recorrente, para que o Tribunal “a quo” viesse a decretar a providência cautelar de arresto dos bens pertencentes à arguida B…, quer inclusive com os elementos de prova carreados nos autos de inquérito, mostrava-se plenamente preenchido o receio fundado de que arguida pudesse vir a dissipar o seu património, com o intuito de não assegurar o direito dos seus credores (receio da perda da garantia patrimonial).
5. Porém, se dúvidas houvesse, caberia ao Tribunal “a quo” diligenciar pela produção de prova, entre elas as testemunhas arroladas pela assistente no seu requerimento de arresto preventivo (cfr. fls. 568 a 576 do inquérito) tendente a concluir, a final, do preenchimento do apontado requisito e decidir-se pela procedência, ou improcedência, da providência requerida pela aqui assistente.
6. A nosso ver, a Mma. Juiz de Instrução, ao tomar a decisão em ordenar o arresto preventivo dos bens da arguida, não o fez com dúvidas, antes deu como suficientemente provados os factos alegados pela requerente C…, quanto à existência de um crédito da requerente, da responsabilidade da recorrente, e o justo receio ou perigo de insatisfação desse direito de crédito (“periculum in mora”), preenchendo assim os fundamentos para que fosse decretado o arresto preventivo, nos termos do artigo 391º e 392º, do Cód. de Processo Civil, esgotando nessa sua decisão, que conheceu do mérito da causa, o poder jurisdicional.
***
Também a arguida respondeu ao recurso pugnando pela sua rejeição ou, caso assim não se entenda, pela sua improcedência, confirmando-se a decisão recorrida. Formulou as seguintes conclusões:1 - O presente recurso não deveria ter sido admitido.
2- Não obstante, como a decisão que admite o recurso não vincula o tribunal superior (artigo 414.°, n.° 3, do CPP), deverá o recurso ser rejeitado (artigo 417.°, n.° 6, al. b), do CPP).
3- Na verdade, o despacho de reparação não pode ser objecto de recurso, devendo a parte que está em desacordo com esse despacho requerer a remessa dos autos ao tribunal superior a fim de este definir qual dos dois despachos opostos deve prevalecer - cfr. AC TRP, de 25/03/1998, CJ, Ano XXIII, Tomo II, pág 241, e Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.a edição actualizada, pág. 415.
4- Acresce que de acordo com aquele acórdão e com aquele autor, o referido requerimento deve ser apresentado no prazo legal de 10 dias a contar da notificação do despacho de reparação.
5- Ora, o despacho sob censura foi comunicado à C… por registo postal de 28/01/2016, pelo que a mesma deve considerar-se notificada em 1/02/2016.
6- Assim, a C… pronunciou-se fora de prazo (ao 28.° dia) e por via processualmente inadequada (por recurso).
7- Termos em que deverá ser rejeitado o recurso.
Para a hipótese, meramente académica, de assim não se entender:
8- O tribunal recorrido não violou o artigo 414.°, n.° 4, do CPP, pois a decisão de fls, 104 não é uma decisão que tenha, a final, conhecido do objecto do processo.
9- Na verdade, o anterior despacho de fls. 104 foi tomado sem contraditório da arguida, sendo, por isso, inimaginável que se entenda tratar-se de uma decisão final.
10- Por outro lado, por objecto do processo, deve-se entender os concretos factos ilícitos criminais em investigação ou integrantes da acusação ou da pronúncia, ao que se soma que o despacho de reparação, além de se aplicar às próprias sentenças (artigo 379.°, n.° 2, do CPP), é um poder-dever que deve ser observado - cfr. AC. TRP de 8/06/2005 (CJ, 2005, Ano XXX, Tomo III, pág. 211), citado pelo AC TRP, de 18/11/2009 (proc. n.º 736/03.4TOPRT-SJ.P1), in www.dgsi.pt.
11- O tribunal recorrido não incorreu em violação do princípio do contraditório, pois a C… teve a oportunidade de apresentar as suas contra-alegações e só após foi proferida a decisão sob censura, sendo abstruso pretender-se que aquele princípio se mostra desrespeitado se a decisão não fizer expressa referência àquela peça processual.
12- Relativamente à não inquirição das testemunhas arroladas pela C… entende-se que além de tal não ser possível na actual fase processual, as mesmas já foram inquiridas em sede de inquérito, pelo que nada de novo trariam para os autos.
13- Quanto ao recurso às presunções para validar o preenchimento do requisito da perda de garantia patrimonial, entende-se que tal expediente além de especulativo, gratuito e violador do princípio da presunção da inocência, não encontra qualquer acolhimento na matéria de facto indiciariamente demonstrada, nomeadamente em face do referido nos itens 12) e 16).
14- Termos em que o recurso deverá ser rejeitado ou, se assim não se entender, julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida.
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Nesta Relação a Ilustre Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.***
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.***
II – FUNDAMENTAÇÃOConforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pela recorrente, a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal).
Assim, face às conclusões apresentadas pela recorrente, as questões que importa decidir radicam em saber:
- se podia ser reparada, nos termos em que o foi, a decisão proferida em 26.12.2014, que ordenou o arresto preventivo de todos os bens que fossem encontrados em poder da arguida B…, nomeadamente os indicados a fls. 678;
- se estão preenchidos os requisitos para o decretamento do arresto.
***
Com interesse para a decisão importa ter em consideração as seguintes ocorrências processuais:a) A C…, S.A., ora recorrente, requereu o arresto dos bens da arguida, apresentou requerimento do seguinte teor (transcrição):
“I Do direito de crédito da Requerente sobre a Requerida
1.
A Requerente apresentou denúncia contra a Requerida B…, que se encontra a correr termos no DIAP do Porto – 6ª- Secção, Proc. 8786/13.6TDPRT.
2.
Conforme exposto na denúncia apresentada junto do DIAP e que aqui se dá por integralmente reproduzida, entre pelo menos 01.01.2007 e 25.02.2009, período analisado e investigado pela Requerente, a Requerida apropriou-se ilegitimamente, em benefício próprio ou de familiares e amigos, de valores depositados em conta de 16 clientes da Requerente, que ascendem a €417.549,70 (quatrocentos e dezassete mil e quinhentos e quarenta e nove euros e setenta cêntimos).
3.
A Requerida desviou valores depositados em contas de clientes em proveito próprio ou de terceiros, valores que não foram repostos pela Requerida, conforme documentos juntos com a Denúncia (em especial os Does. 27 a 347).
4.
Para o efeito, a Requerida utilizou diversos procedimentos fraudulentos e falsificações, mostrando-se suficientemente indiciada a prática de vários crimes, nomeadamente de falsificação e de uso de documentos falsos, de abuso de confiança qualificada e de burla qualificada, previstos e punidos, respetivamente pelos arts. 256.º, n.ºs 1 e 4, 205.º, n.- 4, al b) e. 218.º n.ºs 1 e 2, com remissão para o art. 217.-, todos do CP.
5.
A Requerida foi constituída arguida em 10/10/2013.
6.
A cliente D…, por si e na qualidade de herdeira de I… e J… reconheceu e ratificou os movimentos que foram efetuadas com a intervenção direta da Requerida (DOC. 1)
7.
A Requerente assumiu junto dos clientes toda a responsabilidade pelos danos que estes sofreram com as atuações da Requerida, tendo ressarcido os clientes afetados no valor total de € 428.743,88, à data de 17/10/2014 (DOCS 2 a 16).
8.
Nessa medida a Requerente tem que se considerar lesada em termos patrimoniais, porquanto arcou com as consequências nefastas dos comportamentos ilícitos tidos pela Requerida.
9.
A C… procedeu à reposição/reconstituição das contas dos clientes, colocando-as na situação em que estariam se não tivessem ocorrido os atos ilícitos perpetrados pela Requerida.
10.
Conforme referido na Denúncia, não se pode sequer excluir a hipótese de virem a ser detetados outros ilícitos cometidos pela Requerida, o que implicará a reposição por parte da Requerente dos prejuízos que se vierem a detetar.
ll.
Assim, tem que se considerar que a Requerente é lesada e credora da Requerida pelo menos no valor de € 428.743,88, correspondente às quantias de que esta ilicitamente se locupletou.
I. Do receio da perda da garantia patrimonial
12.
Acontece que uma parte dos montantes obtidos fraudulentamente pela Requerida encontra-se ainda na sua posse.
13.
Perante os factos acima mencionados, a Requerente interpelou a Requerida para pagamento das quantias que ilegitimamente se apropriou, mas esta até à data tem mostrado indisponibilidade para o fazer.
14.
Em 13.04.2012, em reunião realizada com a Requerida, a mesma afirmou estar disposta a repor os montantes devidos aos clientes lesados, que assegurou serem, apenas, o K… [já falecido) e a L….
15.
Ficou acordado que a Requerente, através da C1… iria apurar os valores a restituir aos clientes, para que a Requerida procedesse à respetiva reposição.
16.
Em Novembro de 2012, após ter tido conhecimento do total dos valores apurados pela C1…, a Requerida informou que não concordava com tal montante, por o considerar demasiado elevado, pelo que solicitava que lhe fosse concedida a possibilidade de verificar, por amostragem, o trabalho realizado pela C1….
17.
Em 12.12.2012, nas instalações da C1…, teve lugar uma reunião com a Requerida.
18.
Conforme solicitado pela Requerida, a C1… facultou na aludida reunião, para consulta, toda a documentação reunida, referente aos meses de Janeiro e Dezembro de 2008, tendo sido explicada a metodologia utilizada na realização do trabalho.
19.
Após análise da documentação, a Requerida afirmou que, tendo em conta a metodologia adotada e a verificação dos valores apurados nos meses de Janeiro e Dezembro de 2008, nada tinha a obstar quanto ao total do valor apurado, e em que se encontram lesados 16 clientes da C…, concretamente no montante € 417.549,70.
20.
Assim, afirmou ter intenção de apresentar à Requerente, uma proposta de resolução amigável, que iria formalizar de imediato.
21.
Até à presente data, apesar de ter assumido a sua atuação ilícita e fraudulenta, a Requerida não restituiu qualquer verba de que ilegitimamente se apropriou.
22.
Ao invés, a Requerida tem manifestando constantemente junto da Requerente e através de pedidos sucessivos, a intenção de levantar as quantias monetárias que se encontram cativas.
23.
De facto, em 06.03.2012, e a título meramente cautelar, até ao cabal esclarecimento dos factos, foram cativados os valores existentes em contas bancárias da Requerida, de € 170.946,52.
24.
Do que lhe foi dado conhecimento naquela mesma data (DOC 17).
25.
Todavia, não obstante ter assumido expressamente a prática dos atos descritos na denúncia, a Requerida tem vindo a fazer repetidos pedidos de desbloqueamento das contas, o que, a acontecer, levará obviamente a que a mesma retire tais valores das contas abertas junto da Requerente, impossibilitando o ressarcimento desta.
26.
Os valores existentes nas contas bancárias de que é titular a Requerida, em numerário ou ativos financeiros em seu nome, no total de € 170.946,52, são os seguintes:
• Conta C2… n.º …………..: € 19.398,75
• Conta C3… n.º ………......: €250,30
• Conta C4… n.º ………......: € 5.045,50
• Conta C2… n.º ………......: €11.717,65
• Conta C2… n.º ………......: € 25.000,47
• Conta C3… n.º ….............: € 250,58
• Conta C2… n.º ………......: € 34.897,97
• Conta C3… n.º ………...... € 250,30
• Conta C5… n.º ………....../….: € 74.135,00 (DOCS. 19 a 21).
27.
A Requerida tem ainda titulada em seu nome a apólice da H… n.º../…., cujo valor de resgate em 15.11.2012 era de € 3.408,21 (DOC. 21).
28.
Na realidade, tais valores não são de efetiva propriedade da Requerida, mas dos clientes que lesou, visto que os montantes que ali se encontram são provenientes dos desvios efetuados.
29.
A Requerida é ainda proprietária, em comum com o seu cônjuge, da fração autónoma designada pela letra j, correspondente ao … do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Travessa …, n.- …, ….-… Vila Nova de Gaia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º 01245, freguesia de … e inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o n.º 3317 (DOCS. 22 e 23).
30.
A Requerente não conseguiu confirmar a existência de outros bens propriedade da Requerida.
31.
Pelo exposto, demonstra-se o preenchimento dos requisitos cumulativos necessários para que a providência cautelar de arresto, não só das contas mas, também de todos os bens imóveis e móveis que se venham a apurar pertencerem à Requerida, seja decretada.
32.
Está comprovada a existência do direito de crédito da Requerente sobre a Requerida.
33.
É sério e evidente o receio da Requerente de perda da garantia patrimonial do crédito, pelo risco iminente de levantamento dos saldos das contas bancárias e possibilidade e probabilidade de venda, real ou fictícia, do imóvel a terceiro, a fim de evitar que o mesmo responda pelo pedido indemnizatório a formular pela Requerente.
34.
Atente-se ao conceito de justo receio da perda de garantia patrimonial integrador da própria definição de arresto que poderá ser "qualquer causa idónea a provocar num homem normal esse receio, podendo tratar-se do receio de insolvência do devedor, ou do da ocultação, por parte deste, dos seus bens, ou do receio de que o devedor venda os seus bens, ou de qualquer outra actuação do devedor que levasse uma pessoa de são critério, colocada na posição do credor, a temer a perda de garantia patrimonial do seu crédito" - in Acórdão da Relação de Évora, de 21.01.2010, disponível em www.dgsi.pt.
35.
O total dos valores subtraídos pela Requerida, só no período compreendido entre 01.01.2007 e 25.02.2009, ascende a valor significativamente superior aos saldos que se encontram cativos a título cautelar (€ 170.946,52].
36.
Existindo o risco sério da fácil dissipação dos bens, o que implicará a insusceptibilidade de a Requerente algum dia poder ser ressarcida dos seus créditos.
37.
Por outro lado, não se vê que a providência possa causar prejuízo à Requerida que exceda o dano que com ela se pretende evitar.
38.
Dessa forma deverá ser decretado o arresto, não só das contas tituladas pela Requerida mas, também de todos os bens imóveis e móveis que se venham a apurar pertencerem à Requerida.
39.
Atendendo ao comportamento da Requerida, o arresto deve ser decretado sem prévia audição desta, nos termos do disposto nos arts. 228°, n.º 1 do CPP e 406.º e 408.º, n° 1, ambos do CPC.
Termos em que deve ser julgado procedente, por provado, o presente requerimento de arresto preventivo, requerendo-se a V.- Exa. que, nos termos dos arts. 228, n° 1 e 268.º, n.º 1, al b) e n° 2 e n.º 3, todos do CPP se decrete o Arresto Preventivo, sem prévia audição da Requerida, dos bens acima identificados, e dos demais que oportunamente se indicarão, para segurança do crédito da Requerente no valor global até à data apurado de € 417.549,70, acrescido dos juros vincendos sobre o capital, até integral e efetivo pagamento."
b) Com tal requerimento a requerente, ora recorrente juntou 23 documentos e indicou prova testemunhal (cinco testemunhas).
c) Por decisão de 26.12.2014, sem que fosse ordenada a produção de qualquer prova testemunhal, foi ordenado o arresto preventivo de todos os bens que fossem encontrados em poder da arguida B…, nomeadamente os indicados a fls. 678;
d) A arguida foi notificada desta decisão e, no prazo legal, da mesma veio a interpor recurso, o qual foi admitido por despacho de fls. 174.
e) A ora recorrente C…, então recorrida, tal como o Ministério Público responderam ao recurso (artigo 413º do Código de Processo Penal).
f) Em 20.01.2016 foi proferida a decisão recorrida, tendo a C… sido notificado da mesma em 1 de fevereiro de 2016.
g) Em 29 de fevereiro de 2016 a C… veio interpor o presente recurso.
***
Considerando os factos e ocorrências processuais supra elencados, importa decidir as questões supra elencadas.Importa, porém, antes de mais decidir da questão prévia suscitada pela arguida e que se prende com a rejeição do recurso.
Alega, para tanto, que “o despacho de reparação não pode ser objeto de recurso”, sendo que “em caso de reparação da decisão deve a parte recorrida apresentar requerimento a pedir, pura e simplesmente, o prosseguimento do recurso antes apresentado”, requerimento que deverá ser apresentado no prazo de 10 dias (artigo 149º, nº 1 do Código de Processo Civil.
Vejamos.
O Sr. Juiz de Instrução consignou o seguinte: “Despacho previsto no art. 414º, nº 4 do Código de Processo Penal …”
Dispõe o artigo 414º, nº 4 do Código de Processo Penal que “Se o recurso não for interposto de decisão que conheça, a final, do objecto do processo, o tribunal pode, antes de ordenar a remessa do processo ao tribunal superior, sustentar ou reparar aquela decisão”.
Ora, considerando que estamos perante uma decisão de reparação de uma outra decisão que decretou o arresto, entendemos que a mesma pode ser objeto de recurso nos termos gerais, como o foi, aliás, por parte da C….
Importa referir que, com o DL nº 303/2007, de 24.08, retificado pela Declaração nº 99/2007, DR, I Série, nº 204, de 23.10. desapareceu o recurso de agravo e toda a disciplina atinente a tal recurso.
Pelo que, a solução do artigo 744º¸nº 3 do Código de Processo Civil, que permitia a subida do processo se fosse requerida, no prazo de 10 dias a contar da notificação do despacho de reparação, a fim de se decidir a questão sobre que recaíram os dois despachos opostos, ficando então o recorrente com a posição do requerido, está prejudicada em face da supressão do dito artigo pela revisão do Código de Processo Civil (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos dos Homem”, 4.a edição atualizada, pág. 1149).
E também não estamos perante um caso de aplicação do disposto no artigo 149º, nº 1 do Código de Processo Civil, conforme defende a recorrida/arguida.
Face ao exposto e, não sendo caso de rejeição do recurso, conforme pretende a arguida, bem andou a C… ao recorrer da decisão de reparação, o que fez atempadamente e, consequentemente, bem andou o Tribunal a quo ao admitir tal recurso.
Aqui chegados passamos a analisar a primeira das questões suscitadas pela recorrente.
A assistente C… pretende com o presente recurso, instaurado a fls. 265 a 281, ver revogada a decisão da Sra. Juiz de Instrução, proferida em 26.01.2016 (cfr. fls. 216 a 219), que reparou a decisão anteriormente por si proferida, em 26.12.2014 (cfr. fls. 674 a 678 dos autos de inquérito) que ordenou o arresto preventivo de todos os bens que fossem encontrados em poder da arguida, nomeadamente indicados a fls. 678, ordenando o levantamento do arresto.
Vejamos.
O procedimento cautelar de arresto destina-se a acautelar o “periculum in mora”, resultante da normal tramitação do processo da dívida e traduz-se numa apreensão judicial de bem tendente à garantia de um crédito, que não necessita de ser certo e exigível, por declarado, mas tão-só que, a nível de uma indagação sumária, se verifique uma indiciária probabilidade ou verosimilhança da sua existência.
Para que seja legítimo o recurso a este meio conservatório da garantia patrimonial é necessário, pois, que concorram duas circunstâncias condicionantes: a aparência da existência de um direito e o perigo da insatisfação desse direito.
Não é necessário que o direito esteja plenamente comprovado, mas apenas que dele exista um mero “fumus boni juris”, ou seja, que o direito se apresente como verosímil. Também não é necessário que exista certeza de que a perda da garantia se vai tornar efetiva com a demora, bastando que se verifique um justo receio de tal perda vir a concretizar-se.
O justo receio da perda da garantia patrimonial tanto pode resultar de haver indicação de o devedor estar em risco de se tornar insolvente, como de estar a ocultar o seu património, ou de tentar alienar bens, de modo que se torne consideravelmente difícil ao credor promover a cobrança coativa do seu crédito. E mais segura razão para o receio justificado da perda da garantia patrimonial haverá se a dissipação, ou mera tentativa, estiver conexa com a exiguidade do património do devedor em face do montante da dívida e, porventura, com o facto de aquele se furtar ao contacto com o credor ou, de qualquer modo, denotar pretender eximir-se ao cumprimento da obrigação (cfr. Ac. TRL de 16.10.2003, disponível em www.dgsi.pt).
O credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito, pode requerer o arresto de bens do devedor, nos termos da lei de processo, como resulta do disposto no artigo 619º, n.º 1, do Código Civil.
Estabelece o artigo 391º, n.º 1, do Código de Processo Civil que “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto de bens do devedor”.
Cabe ao requerente alegar e provar factos que tornem provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionando os bens que devem ser apreendidos, nos termos do artigo 392º, n.º 1, do Código de Processo Civil.
São, pois, requisitos do arresto:
a) a probabilidade de existência de um crédito do requerente;
b) O justo receio ou perigo de insatisfação desse direito de crédito, ou seja, o “periculum in mora”.
Relativamente ao primeiro dos enunciados requisitos, terá pois o requerente de alegar factos que, comprovados, tornem verosímil a existência do direito.
Com efeito, “...a definição do direito, em termos certos e definitivos, faz-se na ação principal (no vertente caso, no inquérito)… Na providência cautelar, (...) atenta a sua natureza conexionada com o afastamento do perigo da demora daquela decisão definitiva, o sistema jurídico contenta-se com o juízo sumário de verosimilhança e aparência do direito.” (cfr. Ac. TRP de 17 de Outubro de 1996, in C.J., Tomo IV, pág. 234).
No caso em apreço, na decisão recorrida/reparada refere-se que:
(…)
“E na decisão recorrida, nada é dito quanto à verificação, ou não, deste último requisito para o decretamento da providência do arresto, sendo certo que ao caso dos autos não é aplicável o disposto no art. 10° nº 3 da Lei nº 5/2002 de 11/1”.
E mais adiante consta que:
"Conforme resulta dos autos, a arguida pelo menos antes de 17/10/2014, pretendia a libertação dos valores unilateralmente cativos pela requerente/credora C..., alegadamente, para reembolsar os clientes lesados da requerente; porém, a C…. em 17/10/2014, já reembolsou esses lesados.
Desconhece-se se, no entanto, se já após o referido dia 17/10/2014, a arguida tentou junto da C… a libertação daqueles saldos cativos.
É que sobre este último facto não existe qualquer prova indiciária no inquérito.
Está assim por demonstrar o segundo requisito para o decretamento da providência (o receio da perda da garantia patrimonial).”
Ora, compulsados os autos verificamos que, sem que fosse ordenada a produção de qualquer prova testemunhal, foi proferida decisão de decretamento do arresto, em 26/12/2014, decisão reparada pela decisão ora em recurso, igualmente sem que fosse ordenada a produção de qualquer prova testemunhal. E com a exígua fundamentação de que já padecia a anterior sentença.
Ora, conforme defende a recorrente, se a Sra. Juiz de Instrução tinha dúvidas sobre se a verificação do segundo requisito (o receio da perda da garantia patrimonial), em todas as suas vertentes, cabia-lhe a obrigação de ordenar a produção da prova indicada pela requerente, o que não fez, e não reparar a decisão anteriormente proferida, o que fez.
Já que a recorrente invocou e, certamente se dispunha a provar, “Até à presente data, apesar de ter assumido a sua atuação ilícita e fraudulenta, a Requerida não restituiu qualquer verba de que ilegitimamente se apropriou” e “Ao invés, a Requerida tem manifestando constantemente junto da Requerente e através de pedidos sucessivos, a intenção de levantar as quantias monetárias que se encontram cativas.”
Na verdade, no relatado contexto, se dúvidas houvesse quanto à indiciação suficiente do supra mencionado receio competia ao Tribunal “a quo” indagar e diligenciar pela produção de prova, entre elas ouvindo as testemunhas arroladas pela assistente no seu requerimento de arresto preventivo (cfr. fls. 568 a 576 do inquérito) e, após, concluir pelo preenchimento (ou não) do apontado requisito, decidir-se pela procedência, ou improcedência, do procedimento cautelar de arresto requerido pela assistente/recorrente.
Ora, não podia o Tribunal a quo não produzir a prova requerida pela assistente e, simultaneamente, invocar e decidir que não existe qualquer prova indiciária no inquérito e, que está por demonstrar o receio da perda da garantia patrimonial para o decretamento da providência.
Assim, face ao exposto, a decisão em causa não pode subsistir, devendo ser, consequentemente, revogada a decisão proferida a fls. 216 a 219, substituindo-a por outra que ordene a produção da prova testemunhal requerida pela assistente, com consequente decisão.
A decisão quanto a esta questão prejudica a análise das restantes suscitadas pela recorrente.
Procede, pois, o recurso.
***
III – DECISÃOPelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pela recorrente C.., S.A. e, em consequência, revogar a decisão proferida a fls. 216 a 219, substituindo-a por outra que ordene a produção da prova requerida pela assistente, com consequente decisão.
Sem tributação.
Dê conhecimento de imediato à primeira instância.
***
Porto, 04 de maio de 2016Elsa Paixão
Maria dos Prazeres Silva
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[1] Proferido no proc. nº 7016/2003-6, citado pelo MºPº na resposta ao recurso interposto pela arguida.