Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 376/09.4TBCDR.P1 |  |
LEGITIMIDADE
II - A acção de demarcação não é uma acção real, razão pela qual a decisão nela proferida não faz caso julgado relativamente ao domínio sobre os prédios demarcados.
III - O comproprietário do prédio confinante tem legitimidade activa para por si só, desacompanhado dos demais comproprietários, intentar esta acção de demarcação.
Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial de Castro Daire
Apelante: B…
Apelado: C…
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
C… intentou acção declarativa condenatória, sob a forma de processo comum sumário, contra B…, pedindo:
– a demarcação do prédio rústico que identifica, fixando-se a estrema a nascente, que confronta com o prédio do réu, em linha recta, nos termos descritos na petição inicial;
– a condenação do réu a pagar-lhe a quantia de €70,00, a título de indemnização por prejuízos causados com a ceifa de feno que lhe pertencia e que o réu arrecadou;
– a condenação do réu a pagar-lhe a quantia de €1.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Para fundamentar a sua pretensão, alega, em síntese, que é dono de um prédio rústico sito no … há mais de 50 anos, estando a estrema nascente, que confronta com um prédio rústico do réu, definida desde então, a direito, e atravessando perto de uma poça, sendo que, quer em Junho/Julho de 2005, quer em Junho/Julho de 2007, este ceifou no prédio do autor e apropriou-se de cerca 20 fardos de feno, no valor de €70,00, o que lhe causou desgosto, amargura, angustia, falta de apetite, dificuldades em dormir e mau humor.
Contestou o réu alegando que o autor não é dono exclusivo do prédio de que se arroga proprietário e que a linha divisória tem a configuração que apresenta na contestação e não a que o autor descreve na petição inicial. Impugna ainda os factos respeitantes aos pedidos de indemnização formulados pelo autor.
O autor apresentou resposta, mantendo o teor da petição inicial e impugnando o teor dos documentos apresentados pelo réu.
Após ter sido elaborado despacho saneador e fixada a matéria de facto, procedeu-se a julgamento.
Foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e decidiu:
“a) Fixar a linha divisória entre o prédio sito no …, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 3017.º da freguesia de …, a favor do autor (estrema nascente), e o prédio sito no mesmo lugar, inscrito sob o artigo 7649.º da matriz predial rústica de …, a favor do réu (estrema poente), no sentido norte-sul, a direito, partindo do marco de pedra semienterrado existente a norte, próximo de um muro de terra (visível na fotografia de fls. 84), até ao muro de pedra que define a estrema sul dos dois prédios, no local onde se encontra cravado um ferro no solo (visível na fotografia de fls. 83), conforme explicitado no documento de fls. 13;
b) Absolver o réu do demais peticionado.”
Inconformado, apelou o réu defendendo a sua absolvição da instância por ilegitimidade activa do autor, ou, caso assim não se entenda, a revogação da sentença de modo a que seja fixada a linha divisória no ponto da estrema sul apontado pelo réu ou noutro que permita a divisão do prédio em questão em duas partes iguais ou o mais aproximado disso possível.
Nas suas contra-alegações, o apelado defendeu a manutenção da sentença recorrida.
Conclusões da apelação:
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II- FUNDAMENTAÇÃO
A- Objecto do Recurso:
Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objecto do recurso nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1 do Código de Processo Civil (CPC), redacção actual, sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, as questões colocadas pelo recorrente reportam-se à ilegitimidade activa do autor e à demarcação dos prédios, na estrema sul, questionando a respostas dadas aos pontos 1.º a 4.º e 7.º (este último por contraposição com as respostas dadas aos pontos 22.º, 23.º e 24.º) da base instrutória.
B- De Facto:
A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:
1. Sob o artigo 3017.º da matriz predial rústica da freguesia de …, Castro Daire, encontra-se inscrito a favor do autor um prédio rústico sito no …, com a área total de 5342 m2, confrontando a norte D… e outro, a nascente E…, a sul F… e outros e a poente G… (alínea A));
2. O prédio identificado em 1. é composto de lameiro que serve de pasto e de extracção de feno (alínea B));
3. Sob o artigo 7649.º da matriz predial rústica de …, Castro Daire, encontra-se inscrito a favor do réu um prédio rústico sito no …, com a área total de 5366 m2, confrontando a norte caminho, a nascente H…, a sul I… e outros e a poente o autor (alínea C));
4. O réu é dono e legítimo possuidor do prédio identificado em 3. (alínea E));
5. O prédio identificado em 1. confronta de nascente com o prédio identificado em 3. (alínea F));
6. O réu vem possuindo, por si, o prédio identificado em 3. desde há, pelo menos, 10 anos (alínea G));
7. Antes da década de 70, os prédios identificados em 1. e 3. constituíam um só prédio, pertencente aos pais do autor e avós do réu (alínea H));
8. Em partilhas verbais por óbito dos pais do autor e avós do réu, há mais de 30 anos, tal prédio foi adjudicado ao autor, ao pai do réu e a uma outra irmã do autor e tia do réu, J… (alínea I));
9. Aquando das partilhas referidas em 8., o autor e os seus dois irmãos, estabeleceram as estremas físicas do prédio, dividindo-o em três partes (alínea J));
10. Posteriormente, o autor e o pai do réu, através de compra verbal, adquiriram a parte que coube à irmã J…, tendo logo definido as estremas dos seus prédios (alínea K));
11. A estrema mais a norte da confrontação nascente do prédio identificado em 1. está definida através de marcos de pedra semienterrados e por um muro de blocos de cimento (alínea L));
12. Há mais de 50 anos que o autor, por si e antecessores, tem cultivado o prédio identificado em 1., bem como recolhido os seus frutos e ceifado o seu feno (artigo 1.º);
13. À vista de todos e sem oposição de quem quer que seja (artigo 2.º);
14. De forma continuada e ininterrupta (artigo 3.º);
15. Com a consciência de não lesar direito alheio e convicto de exercer um direito próprio de proprietário (artigo 4.º);
16. Aquando do momento referido em 10., o autor e o pai do réu dividiram os prédios mencionados em 1. e 3., a direito, atravessando os prédios no sentido norte/sul (artigo 7.º);
17. Nas extremidades norte e sul dessa linha divisória foram colocados marcos (artigo 8.º);
18. Desde essa data que o proprietário de cada um dos prédios corta o feno e pasta os seus animais nesses terrenos, sempre respeitando os limites e estremas, conforme referidos em 11. e 16. (artigo 9.º);
19. Por altura do mês de Junho/Julho do ano de 2005, a estrema norte do prédio referido em 1. tinha silvas que cobriam o marco ali existente (artigo 12.º);
20. Na mesma altura, o autor confrontou o réu no local com a existência de um marco na estrema norte do prédio identificado em 1. a delimitar os prédios referidos em 1. e 3. (artigo 13.º);
21. Na partilha referida em 8. foi adjudicado o prédio único identificado em 7. aos seus dois irmãos, o pai do réu e a irmã J…, em três partes iguais (artigo 22.º);
22. A divisão e estabelecimento das estremas físicas do prédio referidas em 9. foram feitas de acordo com a proporção de 1/3 para cada um, ficando o autor com a parte poente, a irmã J… com a do centro e o pai do réu com a nascente (artigo 23.º);
23. Na altura referida em 10., o autor e o pais do réu dividiram os prédios mencionados em 1. e 3.) atravessando os prédios no sentido norte/sul numa linha divisória que na extremidade sul foi definida com dois marcos de pedra semienterrados, um sito a norte, próximo de um muro de terra, e outro sito a sul, junto a um muro de pedra que define a estrema sul dos terrenos (artigo 24.º);
24. No alinhamento desses dois marcos sempre foram existindo giestas plantadas pelo pai do réu, sendo cortadas depois por arrendatários (artigo 26.º);
25. Desde essa data que o réu, através de arrendatários, depois pessoalmente, tem vindo a fazer limpeza do prédio referido em 3., nele cortando o feno, silvas e outros arbustos, sempre respeitando os limites e estremas (artigo 27.º);
26. Sempre assim o tendo feito, à vista de todos (artigo 28.º);
27. Sem oposição de ninguém, nomeadamente do autor até 2006 (artigo 29.º);
28. Uma parte a nascente do terreno do prédio identificado em 3. é solo seco, pedregoso e praticamente improdutivo, em termos de culturas ervenses (artigo 30.º)
29. Sendo o terreno do prédio identificado em 1. produtivo em toda a sua área (artigo 31.º).
C- De Direito:
Identificadas as questões decidendas, passemos à sua análise.
O apelante começa por defender que deve ser absolvido da instância por o autor não ter legitimidade activa para, por si só, intentar a presente acção de demarcação, por o imóvel de que o autor alega ser proprietário se encontrar indiviso.
Como corolário desse entendimento, defende que as respostas dadas aos pontos 1.º a 4.º da base instrutória estão em contradição com a prova produzida, da qual resultou que o autor é viúvo, que herdou o imóvel por virtude do falecimento da sua esposa, que deixou outros herdeiros, não se encontrando realizada a partilha.
Acrescenta, ainda, que sendo oficioso o conhecimento da legitimidade, competia ao tribunal diligenciar pela regularização processual, não imputando ao réu o ónus de provar a alegada indivisão, como fez.
Analisando a questão, constata-se que o apelante coloca duas questões diferentes, que cabe dilucidar.
A primeira prende-se com a aferição de quem tem legitimidade activa para intentar uma acção de demarcação e, a segunda, com a aferição das respostas dadas aos citados pontos da base instrutória, questão que apenas pode ser colocada e analisada em termos de impugnação da decisão fáctica.
Analisemos, então, a questão da legitimidade activa.
Não questiona o apelante, e pensamos que bem, que perante a causa de pedir formulada pelo autor, estamos na presença de uma acção de demarcação.
Nesta, ao contrário da acção de reivindicação, não está em causa o pedido de reconhecimento do direito de propriedade de um imóvel e a consequente entrega do mesmo, já que não sendo uma acção real, mas pessoal, a causa de pedir, embora complexa, resume-se à determinação dos limites do direito de propriedade invocado, o qual funciona como um pressuposto desse pedido.
Assim, na acção de demarcação a causa de pedir é a confinância dos prédios e a indefinição da respectiva linha delimitadora.
Por essa razão, se refere num acórdão do STJ[1], o seguinte:
“Embora conexa com o direito das coisas, trata-se de uma acção pessoal e não real porquanto não tem como fito principal ou acessório o reconhecimento, a constituição, a modificação ou a extinção de algum dos direitos (reais) definidos no art.º 2.º do C. Reg. Pred., por reporte ao art.º 3.º, n.º 1, al. a) do mesmo diploma. Não se pretende obter através dela a declaração de um qualquer direito real ou a definição da sua amplitude. A qualidade de proprietário (de um dado terreno ou prédio), adrede invocada pelo autor, é apenas condição da sua legitimatio ad causam. Daí que a respectiva causa de pedir resida «no facto complexo da existência de prédios confiantes, de proprietários distintos e de estremas incertas ou duvidosas», que não no facto que originou o invocado direito de propriedade (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 26-9-2000, in BMJ n.º 499.º, p. 294). Daí também que este tipo de acções se não encontre sujeita a registo, e muito menos obrigatório (art.º 8.º-A do CRPred.).”
E por assim ser delineada a causa de pedir na acção de demarcação, a decisão nela proferida não faz caso julgado no que respeita à propriedade dos prédios demarcados.[2]
No que concerne à legitimidade activa para intentar a acção de demarcação, por força do disposto no artigo 26.º do CPC conjugado como o artigo 1353.º do Código Civil, está deferida, sem dúvida, ao proprietário (já não ao possuidor), mas igualmente ao comproprietário, desacompanhado dos demais interessados, ou seja, não existe litisconsórcio necessário activo.[3]
Ora no caso em apreço, o autor alegou que era proprietário do imóvel confinante com o do réu e pediu a demarcação dos dois, por indefinição das respectivas estremas. Assim, alegou de forma adequada e suficiente para que o tribunal aferisse da sua legitimidade ad causam, conforme fez, ainda que tabelarmente, em sede de saneamento.
Invocou o réu que existiria uma situação de indivisão por não se encontrar partilhada a herança através da qual adveio ao autor o imóvel, havendo outros herdeiros.
Esta alegação, ainda que viesse a ser demonstrada nos autos, indiscutivelmente por quem a alegou, atento o princípio geral concernente ao ónus probatório inserto no artigo 342.º do Código Civil (quem alega um facto deve prová-lo), tanto mais que, na óptica do réu, o mesmo seria impeditivo do direito invocado pelo autor (n.º 2 do citado preceito), seria inócua em termos de aferição da legitimidade ad causam, uma vez que, mesmo que a titularidade do bem adviesse ao autor apenas por estar integrado na comunhão hereditária (artigo 1732.º do Código Civil), o autor sempre teria legitimidade activa para a presente demanda, quanto mais não fosse porque tendo sido casado sob o regime de comunhão geral de bens, seria comproprietário do bem.[4]
Por conseguinte, estando assegurada a legitimidade ad causam do autor, a actividade processual oficiosa que o apelante entende ter o tribunal omitido, afigura-se desnecessária. Assim, bem andou o tribunal a quo quando ponderou que não tendo o réu provado a factualidade relativa à indivisão do imóvel, nenhuma consequência trazia para a apreciação do mérito da causa.
No que concerne às respostas dadas aos pontos 1.º a 4.º da base instrutória,[5] salvo o devido respeito, o apelante não tem qualquer razão quando invoca a existência de contradição com a prova produzida, porque o que ali está questionado é matéria relacionada com a aquisição originária do domínio sobre o imóvel, o que não colide com a existência de uma aquisição derivada nos termos referidos pelo réu ou com a inexistência de partilhas, ainda que haja outros herdeiros.
Ora não questionando o réu que tenha havido erro na apreciação da prova produzida sobre aquela concreta factualidade e, na verdade, é manifesto que o réu não impugna as respostas cumprindo o ónus de indicação dos concretos meios probatórios que impunham decisão diversa (artigo 685.º-B, n.º 1, alínea b) do CPC[6]), as respostas dadas não merecem qualquer censura.
Em suma, improcede o segmento da apelação relacionado com a legitimidade do autor e respostas dadas aos pontos 1.º a 4.º da base instrutória.
Vejamos, agora, o segundo segmento recursório, que se reporta à impugnação das respostas dadas ao ponto 7.º, por contraposição com os pontos 22.º a 24.º da base instrutória e determinação da estrema, na parte sul, entre os imóveis.[7]
Invoca o apelante que a sentença padece do vício previsto na alínea c) do artigo 668.º do CPC, por existir a mencionada contradição entre as respostas dadas aos pontos acima referidos.
O vício aludido no preceito reporta-se à nulidade da sentença em si mesma, que existirá quando se verifique uma contradição entre os fundamentos e a decisão. Não se reporta a eventual desconformidade ou contradição entre as respostas dadas à matéria de facto. Em relação a essas eventuais irregularidades, em sede de recurso, a lei estabelece a possibilidade da parte impugnar a matéria de facto, nos termos previstos no artigo 865.º-B do do CPC.
Da alegação do apelante não vislumbramos matéria que indique uma contradição insanável no processo lógico de decisão, já que o tribunal aplicou o direito em conformidade com as premissas fácticas que deu como provadas, pelo que a sentença não padece do vício apontado, impondo-se analisar se existe a alegada contradição nas respostas aos pontos fácticos em causa.
O ponto 7.º da base instrutória corresponde ao item 16 dos factos provados e referidos em II B [“Aquando do momento referido em 10., o autor e o pai do réu dividiram os prédios mencionados em 1. e 3., a direito, atravessando os prédios no sentido norte/sul” (artigo 7.º)].
Os pontos 22.º a 24.º da base instrutória correspondem aos itens 21 a 23 dos factos provados e referidos em II B [“Na partilha referida em 8. foi adjudicado o prédio único identificado em 7. aos seus dois irmãos, o pai do réu e a irmã J…, em três partes iguais (artigo 22.º); A divisão e estabelecimento das estremas físicas do prédio referidas em 9. foram feitas de acordo com a proporção de 1/3 para cada um, ficando o autor com a parte poente, a irmã J… com a do centro e o pai do réu com a nascente (artigo 23.º); Na altura referida em 10., o autor e o pais do réu dividiram os prédios mencionados em 1. e 3.) atravessando os prédios no sentido norte/sul numa linha divisória que na extremidade sul foi definida com dois marcos de pedra semienterrados, um sito a norte, próximo de um muro de terra, e outro sito a sul, junto a um muro de pedra que define a estrema sul dos terrenos (artigo 24.º)].
Questiona o apelante na resposta ao ponto 7.º da base instrutória, a menção “a direito”, por entender que a prova revela que a estrema foi delineada na diagonal, ou obliquamente, nos termos alegados na contestação.
A contradição com os pontos 22.º a 24.º resultam, no seu entender, por ser incompatível dar como provado que a divisão do imóvel foi em partes iguais (primeiro em três partes iguais e, depois, estas em duas partes também iguais) e depois estabelecer uma linha divisória incompatível com essa divisão igualitária.
Em face do artigo 685.º-B do CPC, a reapreciação da decisão fáctica, quando a prova foi gravada e o processo contém todos os elementos que permitam a sindicabilidade da decisão fáctica, baseia-se na invocação dos meios probatórios que em relação a cada ponto concreto impunham uma decisão diversa, sendo que é comumente aceite que a alteração daquela decisão apenas se justifica perante erros grosseiros da apreciação das provas pela 1.ª instância, ou seja, só quando as provas produzidas levem inequivocamente a uma resposta diversa da dada, é que o tribunal ad quem deve alterar tais respostas.
No caso, o apelante indica como meios probatórios os depoimentos de K… e L… e o levantamento topográfico apresentado pelo réu aquando da contestação, junto a fls. 35.
Refere o apelante que o tribunal só por preconceito ou desconfiança não atendeu a estes depoimentos por considerar que não é normal a divisão de um prédio ser mais oblíqua do que em ângulo de noventa graus e, por essa razão, foi dada maior credibilidade às testemunhas do autor do que às do réu.
Acentuando que a testemunha K… referiu que a linha da estrema era anteriormente feita por umas giestas ou piornas e que agora a estrema (na versão dada pelo réu) está mais ou menos como era nessa altura.
Ouvido este depoimento, confirmou-se que o mesmo foi proferido no sentido referido pelo apelante. Segundo a testemunha, a estrema era delineada pelas giestas/piornas e por uma poça de água, situada no lado do terreno do réu, mas mais ou menos a meio dos dois, e que ambas já não existem, acentuando que as piornas também estavam na diagonal.
Porém, não pode deixar também de se levar em conta na apreciação crítica deste depoimento, que a testemunha disse que nunca tinha visto os marcos a assinalar a estrema, só os tendo visto pouco tempo antes do julgamento, ou seja, com o litígio já instalado.
E apesar de afirmar de forma convicta que as piornas eram em linha recta e que a estrema era na diagonal, são compreensíveis as reservas do tribunal na aceitação deste testemunho, pois foi patente que a testemunha estabeleceu uma ligação entre a existência do marco (a sul) e a linha em sentido oblíquo formada pelas ditas giestas ou piornas. Ou seja, acabou por afirmar que a linha era na diagonal e que agora viu lá o marco a confirmar isso mesmo.
Ora sendo assim, este depoimento só poderia, de forma segura, formar a convicção do tribunal, se a testemunha afirmasse que anteriormente conhecia a posição do marco e que as giestas delineavam a estrema em função duma linha traçada entre os dois marcos existentes, um a norte e outro a sul. Não sendo assim, é plausível que tenha estabelecido, na sua mente, o trajecto da linha da estrema em função dos dois marcos, só agora visualizados pela testemunha.
Sendo essa a questão essencial em discussão, ou seja, se a estrema estava delineada a direito ou obliquamente, a plausibilidade deste depoimento teria de ser confirmada em face dos demais elementos probatórios.
Ora sucede que o sentido do depoimento é contrário aos demais apresentados.
Assim, e desde logo, a testemunha L… foi categórica quando disse que a linha da estrema era formada pelas giestas, que estavam em linha recta e a direito. E, nesse sentido, a dado passo disse que a gente orientava-se pelas giestas, era a nossa orientação quando lá andava a guardar vacas, e que nunca procurou os marcos, dizendo que enquanto lá existiam as giestas, não conheci marcos nenhuns, estavam escondidos com silvas.
Também esta testemunha, até uns dias antes do julgamento, nunca tinha visto os marcos, apesar de conhecer o terreno há muitos anos (desde criança e por lá ter andado a guardar vacas). Por esta razão, a valorização deste depoimento, em confronto como o da testemunha anterior, não poderá prevalecer de per se. A maior credibilidade dada a este depoimento em detrimento do anterior (sublinhando-se que ambas são testemunhas arroladas pelo réu) apenas pode resultar do seu confronto crítico com a demais prova produzida.
E foi precisamente isso que o tribunal a quo fez, conforme consta da fundamentação da decisão fáctica quando mencionou que apesar de “…não se pode fazer assentar a prova do local por onde passava a linha divisória, exclusivamente, na afirmação de qualquer das testemunhas que a divisão era feita por onde diz o autor ou por diz o réu…”
Porém, acrescenta o seguinte: “Todavia, considerando a localização do marco situado a norte, admitida por ambas as partes, revela-se mais fiável que estas testemunhas [as arroladas pelo autor] recordem que se trata de uma linha a direito, de acordo com o relevo do terreno (de cima para baixo) que vem embater no local onde actualmente se encontra aquele ferro, como se constatou no local, que aqueloutras testemunhas que recordam ser uma linha oblíqua, contrariando a inclinação natural do solo, que culminaria precisamente no ponto onde hoje vêem um marco que anteriormente desconheciam.”
Ora, salvo o devido respeito, não podemos concordar com o apelante quando diz que esta análise crítica da prova testemunhal se deve a mero preconceito ou desconfiança, e isto por várias razões.
Primeiro, porque o tribunal a quo fundamentou o modo como formou esta convicção analisando, com bastante detalhe, todos os depoimentos ouvidos, dizendo a razão pela qual deu maior ou menor credibilidade a cada um deles, sendo certo que o apelante não questiona essa fundamentação de forma concreta e pormenorizada em relação a cada um dos depoimentos, limitando-se a mencionar dois, nos termos referidos, sendo eles mesmos contraditórios entre si, para de seguida formular juízos de valor sobre o modo como o juiz formou a sua convicção.
Contudo, não se vê na sua alegação que resulte comprovado de forma inexorável que o julgador tinha um pré-juízo relativamente ao modo como dois terrenos podiam ser divididos.
O facto de se dizer que, face à inclinação natural do solo, era mais fiável que a linha delimitadora fosse traçada a direito, sustentando-se tal observação em vários depoimentos testemunhais, não se nos afigura que daí decorra qualquer sustentação do juízo valorativo emitido pelo apelante.
Segundo, porque a decisão fáctica não se socorreu apenas dos depoimentos ouvidos e, também aqui, falecem as alegações do apelante quando menciona que o tribunal não ponderou toda a prova produzida.
Na verdade, para além dos elementos colhidos em sede de inspecção ao local que, consabidamente, contribuem para maior interiorização das questões a decidir, já que a visualização do espaço se afigura como uma mais-valia para qualquer julgador, sobretudo em acções onde se discutem questões relativas a estremas, também a decisão fáctica se ancorou na análise das áreas constantes das descrições matriciais em vigor, que não sendo um elemento definitivo, constituem, indiscutivelmente, mais um elemento a ponderar.
E perante às áreas ali mencionadas, a observação do local e os depoimentos prestados, concluiu o tribunal a quo que a divisão proposta pelo autor permite ”…que ambos os prédios ficassem com áreas semelhantes, tal como se fez constar das descrições matriciais (não obstante as diferenças absolutas de áreas de cada um dos prédios), o que vem de encontro á prova testemunhal produzida, que maioritariamente coincidiu no sentido de a linha de giestas se encontrar sensivelmente a meio do terreno, formando duas parcelas idênticas (sendo igualmente consentâneo com a descrição de que anteriormente se tratava de três partes iguais, vindo a parcela do meio a ser dividida por dois).”
Contrariando esta conclusão, diz o apelante que não foi tido em conta o levantamento topográfico por si apresentado com a contestação e que a estrema proposta pelo autor (acolhida pelo tribunal) determina que o terreno do mesmo fique com mais 850m2 do que o terreno do réu.
Quanto ao levantamento topográfico (cfr. fls. 35), como bem assinalou o tribunal a quo, foi elaborado tomando como referência a linha proposta pelo réu, ou seja, tomou como verdadeiro um facto carecido de demonstração.
Ora trata-se de um documento particular, impugnado pelo autor na resposta (cfr. artigos 3.º a 10.º daquele articulado). Assim sendo, por não ter força probatória plena (artigos 373.º a 376.º do Código Civil), os factos que pretendia provar careciam de ser demonstrados em sede de julgamento, ou seja, sempre teria de ser confrontado criticamente com a demais prova produzida.
E foi o que o tribunal fez, e de forma fundamentada, nos termos acima mencionados. Não vislumbramos, pois, que daí decorram as contradições alegadas.
Diga-se, ainda, a propósito da questão suscitada pelo apelante sobre a contradição que diz existir entre dar-se como provado que a divisão foi feita em parte iguais e que depois, contraditoriamente, o tribunal delimita uma estrema que contradiz esse raciocínio, que não resulta dos factos provados que exista a alegada diferença de 850m2 mencionada pelo apelante. Bem pelo contrário, o que a prova revela é que a divisão proposta pelo autor corresponde a uma divisão sensivelmente igual dos dois terrenos.
Sublinhe-se, ainda, a irrelevância do argumento expendido pelo apelante relativamente à diferença de rendimento dos dois terrenos que, em seu entender, justificaria a delimitação oblíqua da estrema, por não estar demonstrado que a diferença de rendimento tenha sido considerada na divisão. E até está indiciado o inverso, já que aquando da partilha entre os três irmãos, o terreno foi dividido em três partes iguais (cfr. resposta ao ponto 22 da base instrutória), sendo que a parte menos rentável ficou afecta apenas à irmã J…. Ora, se assim foi aquando daquela divisão, a não ser que houvesse prova em sentido oposto, que não foi produzida, não se pode retirar que a rentabilidade do terreno tenha sido ponderada na divisão em duas partes, como, aliás, também se mencionou na fundamentação da decisão fáctica.
Em suma, ponderando toda a argumentação do apelante, não vemos que lhe assista qualquer razão, uma vez que o tribunal apreciou de forma crítica toda a prova produzida, fundamentou meticulosamente o modo como formou a sua convicção, revelando de forma bastante expressiva todo o raciocínio subjacente à mesma, não tendo o apelante, através da argumentação ora expendida, nem dos meios probatórios que mencionou, conseguido evidenciar de forma inequívoca que tenha ocorrido erro clamoroso na apreciação da prova.
Assim sendo, e não se descurando a mais-valia resultante do princípio da imediação, mantém-se a resposta dada ao ponto 7.º da base instrutória, não só porque a prova produzida impõe tal resposta, mas também porque não existe a alegada contradição com as respostas dadas aos pontos 22.º a 24.º da base instrutória.
Chegados a este ponto, importa concluir que bem andou o tribunal ao ordenar a demarcação nos termos previstos na sentença, baseando-se nas provas produzidas em sede de julgamento, ancorando-se na norma inserta no n.º 2 do artigo 1354.º do Código Civil.
Improcede, pois, a apelação.
Dado o decaimento, o apelante suportará as custas da apelação (artigo 446.º, n.º 1 e 2 do CPC).
Em síntese (n.º 7 do artigo 713.º do CPC):
I. Na acção de demarcação, contrariamente á acção de reivindicação, não está em causa o reconhecimento do direito de propriedade, mas a delimitação das estremas entre os prédios confinantes por ser indefinida a sua linha divisória.
II. Por conseguinte, a acção de demarcação não é uma acção real, razão pela qual a decisão nela proferida não faz caso julgado relativamente ao domínio sobre os prédios demarcados.
III. O comproprietário do prédio confinante tem legitimidade activa para, por si só, desacompanhado dos demais comproprietários, intentar a acção de demarcação.
III- DECISÃO
Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Porto, 30 de Maio de 2011
Maria Adelaide de Jesus Domingos
Ana Paula Pereira Amorim
José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira
_______________
[1] Ac. STJ, de 21.09.2010, proc. 2/035TBMNC.G1. Cfr., no mesmo sentido, Acs. RP, de 12.10.2010, proc. 934/07.1TBOVR.P1; de 06.03.2008, proc. 0831102; de 16.01.2006, proc. 0554858, todos em www.dgsi.pt.
[2] Neste mesmo sentido, Ac. RL, de 17.04.86, CJ 1986, II, 144.
[3] Neste mesmo sentido, vejam-se, Acs. STJ, de 06.05.69, BMJ 187, 71; de 14.11.72, BMJ 221, 160 e Ac. RP, de 08.07.2004, proc. 0422734, este em www.dgsi.pt.
[4] Sublinhe-se que foi o réu quem alegou que o autor era casado no regime de comunhão geral de bens, nada tendo alegado no sentido do bem ter sido exceptuado da comunhão, nos termos do artigo 1733.º do Código Civil.
[5] A matéria é a que consta dos pontos 12 a 15 dos factos provados (supra II B).
[6] Não o fez nas conclusões das alegações, nem no seu corpo, limitando-se a uma alegação sobre alguns depoimentos testemunhais e depoimento de parte, mas que não se reportam à matéria concretamente perguntada nos pontos em causa, mas sim à questão das partilhas ou inexistência delas.
[7] Conforme resulta do corpo das alegações e de forma menos clara nas conclusões n.º 9, 10 e 11 quando se refere, respectivamente, a “uma estrema”, à “estrema que o autor defende” e à “estrema em questão”, o litígio reconduz-se apenas à estrema sul.