Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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BALDIOS
USO
D 5787 DE 1919/05/10.
DL 46/94 DE 1994/02/22.
II - O direito privativo à utilização das águas de correntes não navegáveis nem flutuáveis, para irrigação de prédios, ainda que marginais, está dependente de licença ou concessão do órgão público que a elas superintende
I.
No Tribunal Judicial de ..........., Eduardo ........... e mulher Emília .......... propuseram acção declarativa, com processo sumário, contra Cristovão ........... e mulher Maria ..........., Fernando .......... e mulher G.......... e José ......... e mulher Maria de Lurdes ............, alegando, em síntese, que:
Os AA. são donos do prédio rústico denominado “C...... ”, o qual é marginado pelo seu lado sul por um ribeiro procedente de terrenos baldios;
No leito desse ribeiro existem duas poças ou presas destinadas a represar e a derivar as águas do mesmo, uma das quais – a denominada “P....... ou das Co......” - se situa em terrenos baldios da freguesia de ............, consistindo numa represa efectuada no leito do ribeiro, de margem a margem de molde a permitir a acumulação de água;
A partir dela, e desde tempos imemoriais, vários consortes, entre eles os réus e seus antecessores, faziam derivar a água daquele ribeiro através de um rego que a conduzia, no sentido nordeste-sudoeste, primeiro no mesmo terreno baldio, e depois em terrenos particulares, para as propriedades dos diversos consortes;
Há alguns anos, aqueles consortes construíram uma outra poça, em cimento, destinada a substituir a atrás descrita, fora do leito do ribeiro, cerca de 70 metros a jusante da acima referida, para a qual conduzem a água do mesmo ribeiro, pelo referido rego, sendo que a partir dessa poça continua o mesmo rego de consortes para condução da água destinada à rega de prédios dos réus, prédios esses que não são marginais do dito ribeiro;
A poucos metros desta poça, e no mesmo rego de consortes, foi efectuada uma derivação que reconduz para o ribeiro a água não utilizada;
A outra presa, chamada “Po........ ou Pr.......”, situa-se no leito do ribeiro e consiste numa represa em pedra, de margem a margem, permitindo a acumulação de água, que se destina a rega e lima do prédio dos autores, na parte em que é marginal ao ribeiro e àquela presa, ao qual essa água acede directamente sem necessidade de qualquer aqueduto;
Desde tempos imemoriais que os réus e seus antecessores utilizam a água daquele ribeiro represada pela dita “Pr........ V.........”, na irrigação de vários prédios entre o S. J...... e o S. M......, sendo que, se nessa época houver águas sobrantes que regressem ao ribeiro, das mesmas beneficiam os autores, dado que a sua “Pr.........” se situa a jusante da anterior;
Desde tempos imemoriais que os autores e seus antepossuidores, para além daquelas águas sobrantes no referido período, utilizam, na restante parte do ano, as águas daquele ribeiro a partir da “Pr..........”, com exclusão de qualquer outra pessoa, para rega e lima do seu prédio, marginal àquela corrente de água;
Há cerca de 3 ou 4 anos, os réus começaram a fazer uma utilização indiscriminada da água do ribeiro, em qualquer altura do ano, entre o S. M....... e o S. J......., fazendo-a derivar para a “P........”, e conduzindo-a, depois, pelo rego para os seus prédios;
Os prédios dos réus não são marginais do dito ribeiro, pelo que lhes está vedado efectuar o desvio de águas, a montante, que prejudique o aproveitamento que delas é feito pelos prédios marginais inferiores.
Concluíram pedindo:
a) Seja judicialmente reconhecido que os autores adquiriram uma servidão legal de presa para o aproveitamento de águas públicas a favor do seu referido prédio;
b) Seja judicialmente reconhecido que os autores vêm aproveitando, por si e antecessores, há mais de 100 anos, a água do ribeiro que margina aquele seu prédio, entre o S. M........ e o S. J........ e, fora dessa época, as águas sobrantes do aproveitamento efectuado pelos réus;
c) Sejam os réus condenados a reconhecer esses direitos dos autores e a absterem-se de praticar actos que de algum modo diminuam o volume de água utilizado pelos autores, nomeadamente desviar, por qualquer forma, água do referido ribeiro fora do período entre o S. J....... e o S. M........
Contestando, os RR. alegaram que, desde há 32 anos, utilizam a água do ribeiro durante todo o ano, e que a água que acode à “P........ F.......” não é utilizada exclusivamente pelos AA., mas também por outros consortes
Concluíram pela improcedência da acção.
Houve resposta.
Foi proferido despacho saneador, tendo sido dispensada a fixação da matéria de facto assente e a base instrutória.
O processo seguiu a sua normal tramitação e, a final, após audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença em que se julgou a acção improcedente e se absolveram os RR. dos pedidos.
Inconformados, apelaram os AA., tendo rematado a sua alegação com as seguintes conclusões:
1. São públicas as águas das correntes procedentes de terrenos baldios, de formação natural, de caudal contínuo e permanente, embora variável conforme as épocas do ano, não navegáveis nem flutuáveis.
2. Os proprietários de terrenos marginais às correntes de água não navegáveis nem flutuáveis têm um direito objectivo, legal, de uso dessas águas na irrigação desses prédios na parte em que são marginais.
3. Para tanto gozam do direito de servidão legal de presa para aproveitamento de águas públicas previsto no artigo 1560º, nº1, a) do C. Civil.
4. Esse direito só pode ser limitado se outros proprietários tiverem adquirido por preocupação essas águas ou parte delas.
5. Não invocando os RR. que adquiriram por preocupação as águas daquele ribeiro, nomeadamente que o tenham feito por seus antecessores anteriormente a 21 de Março de 1868, nem formulando qualquer pedido de reconhecimento desse direito, nem resultando de qualquer elemento dos autos, não podia a sentença declará-lo.
6. Fazendo-o, incorreu na nulidade prevista no art. 668, nº 1-d) do C.P.C.
7. A mesma sentença, ao classificar como particulares as águas daquela corrente, assentes as características da mesma, violou o disposto nos arts. 1º e 17º da Lei das Águas e 1385º e 1386, n° 1-d) do C. Civil e incorreu na nulidade prevista no art. 668º, nº1 -c) do C.P.C.
8. Negando a existência da servidão legal de presa para aproveitamento das águas da dita corrente a favor do prédio dos AA. consistente na represa das águas na P....... F........, além das disposições citadas do C. Civil e da Lei das Águas, violou também o disposto no art. 1560º, nº 1-a) daquele Código.
9. Fazendo relevar como título de divisão das águas daquela corrente entre os RR. a prática que estes têm desde há 32 anos, iniciada por um antepossuidor comum, em resultado da mesma classificação que lhes atribuiu de particulares - apesar de reconhecer na fundamentação de facto que, anteriormente a tal data, a utilização da água entre AA. e RR. fosse diferente - violou o disposto no artigo 1400º do Cód. Civil e as demais disposições de carácter substantivo já referidas.
Pedem a revogação da sentença recorrida.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II.
Sem impugnação das partes, vem assente a seguinte matéria de facto:
1. Os autores são donos e legítimos possuidores do seguinte prédio rústico: «C..........», culturas, oliveiras e videira em cordão, sito no lugar de H........, a confrontar de Norte e Poente com José F.........., Nascente com Caminho, sul com Ismael ............ e Ribeiro, inscrito na respectiva matriz sob o art. 20° e descrito na conservatória sob o n° ......../......., estando registada a aquisição a favor dos autores pela inscrição G-l.
2. Os autores, por si e antepossuidores, há mais de 20, 30 e 50 anos, sempre tiveram o gozo daquele prédio, cultivando-o com as culturas próprias da região, regando-o, colhendo os respectivos frutos, nele edificando construções, pagando a respectiva contribuição, tirando dele todas as utilidades que o mesmo é susceptível de proporcionar, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, com a intenção de exercerem direito próprio e a consciência de não prejudicarem direito alheio.
3. Esse prédio é marginado pelo seu lado sul por um ribeiro que naquele local atravessa terrenos particulares, mas é procedente de terrenos baldios.
4. Trata-se de uma corrente de água de formação natural, de caudal contínuo e permanente, embora variável conforme as épocas do ano, não navegável nem flutuável.
5. Desde tempos imemoriais que os réus e seus antecessores utilizavam a água daquele ribeiro, represada pela designada «Pr........ V........ ou das Co.......», na irrigação de vários prédios, não marginais, entre o S. J...... e o S. M........, fazendo derivar a água do ribeiro para a poça de espera, tapando-a previamente para permitir a acumulação de água, que depois conduzem por um rego para os seus prédios.
6. No leito do ribeiro dito em 3) existem, pelo menos, duas poças, destinadas a represar e derivar as águas do mesmo.
7. Uma dessas poças, denominada “P.........”, construída, pelo menos do seu lado norte, em terrenos particulares, pertencentes aos herdeiros de D. Rosa ........, consiste numa represa efectuada no leito do ribeiro, de margem a margem, por forma a permitir a acumulação de água.
8. Desde tempos imemoriais, a partir da poça dita em 7), vários consortes faziam derivar a água daquele ribeiro através de um rego que a conduzia, no sentido nordeste-sudoeste, o qual corre, todo ele, em terrenos privados.
9. Desde tempos imemoriais que a água da poça dita em 7) foi conduzida para uma «p.......... e........», cujo fundo se mostra actualmente cimentado, cuja função é represar as águas com mais segurança e sem perdas, a qual se situa fora do leito do ribeiro.
10. A partir da poça dita em 9) continua o rego dito em 8), que conduz a água para os prédios de vários consortes.
11. A poucos metros da referida poça, e no mesmo rego de consortes, foram efectuadas derivações nesse rego, cuja função é derivar a água para os prédios dos vários consortes.
12. A outra presa, chamada “Pr..........”, que dista para jusante cerca de 1000 metros da “Pr......... da V.........”, marginada por terrenos dos autores e de Ismael ........, situa-se no leito do ribeiro e consiste numa presa toda cavada na rocha, permitindo a acumulação de água, que os autores e outros consortes aproveitam.
13. No período compreendido entre o S. J........ e o S. M......., os autores beneficiam das águas sobrantes que regressem ao ribeiro, em virtude da Pr........ se situar a jusante da Pr....... da V.........
14. Desde há cerca de 32 anos, consecutivos, que os réus e os restantes consortes utilizam a água do ribeiro dito em 3), represada pela Pr....... da V......... ou das Co......., não apenas no período dito em 5), mas durante todo o ano, na irrigação dos seus prédios, pacificamente, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja e na convicção de que exercem direito próprio, facto, que os autores bem conhecem.
III.
Como se vê pelas conclusões da alegação dos recorrentes (que, como é sabido, delimitam o âmbito do objecto do recurso), os apelantes põem em causa a qualificação das águas do ribeiro feita na sentença recorrida e sustentam que lhes assiste o direito à sua utilização e se encontra constituída, em favor do prédio de que são donos, uma servidão legal de presa.
Vejamos:
A) As águas são legalmente classificadas como coisas imóveis (art. 204º, nº 1, al. b) do CC) e são públicas ou particulares (art. 1385º do mesmo Código).
As águas públicas são, actualmente, as que vêm elencadas no art. 1º do Decreto nº 5787 – IIII, de 10.5.1919 (Lei das Águas). São particulares as mencionadas no art. 1386º do C. Civil.
De acordo com o nº 3 do art. 1º daquele Decreto, são do domínio público “As valas e correntes de águas não navegáveis, nem flutuáveis, bem como os respectivos leitos nos troços em que atravessarem terrenos públicos, municipais ou de freguesia”. E, nos termos do nº 5 do mesmo artigo, são também do domínio público “As águas nativas que brotarem em terrenos públicos, municipais ou de freguesia (…)”.
No caso sub judice, está provado que se trata de um ribeiro procedente de terrenos baldios, constituindo uma corrente de água de formação natural, de caudal contínuo e permanente, embora variável conforme as épocas do ano, não navegável nem flutuável.
Deve, por isso, concluir-se que as águas desse ribeiro são, originariamente, do domínio público (vd. ac. do STJ, de 5.6.1996, CJ/STJ, 1996, II, 114, onde se decidiu que “são do domínio público as águas nascentes ou existentes em terreno baldio”).
As águas públicas não podem ser objecto de direitos privados (nº 2 do art. 202º do CC), e o seu uso pelos particulares está dependente de licença ou concessão (cf. art. 17º da Lei das Águas, arts. 2º e 4º do D.L. 23925, de 29.5.1934 e art. 5º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro).
Dispõe, no entanto, a al. d) do art. 1386º do CC que são particulares “As águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão”.
Como tem sido entendido pela doutrina e jurisprudência, a preocupação consistiu na apropriação de águas públicas, através de obras apropriadas de captação, represamento ou derivação, como presas nas correntes não navegáveis nem flutuáveis, aquedutos, canais ou levadas de irrigação de prédios (vd. Tavarela Lobo, Manual do Direito das Águas, I, 127; Guilherme Moreira, As Águas…, I, 2ª ed., 115; Ac. da RP, de 12.11.98, CJ, 1998, V, 192).
Depois de derivadas, tais águas tornaram-se particulares.
Porém, para se terem como integradas no domínio privado, necessário é que a preocupação se tivesse exercido até 21 de Março de 1868.
Ora, no caso em apreço, não ficou provado, nem tão pouco foi alegado, que o represamento, derivação e utilização da água do ribeiro que vem sendo feita pelos RR. e antecessores ocorre desde data anterior a 21.3.1868.
Certo é que ficou provado que desde tempos imemoriais os réus e seus antecessores utilizam a água daquele ribeiro, represada pela designada «Pr....... V....... ou das Co.......», na irrigação de vários prédios, não marginais, entre o S. J...... e o S. M........
Todavia, a expressão “desde tempos imemoriais” apenas significa que ultrapassa a memória dos vivos.
Como escreve A. Carvalho Martins, Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª ed., 61, “é imemorial a posse se os vivos não sabem quando começou; não o sabem por observação directa, nem o sabem pelas informações que lhes chegaram dos seus antecessores” (no mesmo sentido, Ac. do STJ, de 7.12.94, in www.dgsi.pt.). Ou seja, a referida utilização da água “desde tempos imemoriais” não significa necessariamente que tal uso venha sendo feito desde há mais de 131 anos (tendo em conta as datas da propositura da acção e a de 21.3.1868).
É de salientar, de resto, que os RR. não alegaram sequer terem adquirido a propriedade da água, por preocupação ou qualquer outro meio.
Assim sendo, erradamente se entendeu na sentença recorrida que as águas em causa têm natureza particular, por os RR. e demais consortes delas se terem tornado donos por preocupação. O que, ao contrário do alegado pelos apelantes, não constitui nulidade da sentença, pois nada a esse propósito de decidiu. Quando muito, teria havido erro de julgamento.
Dir-se-á, ainda, que mesmo que os RR. tivessem adquirido, por preocupação, o direito de propriedade sobre as águas do ribeiro, tal direito respeitaria apenas às águas que acodem à “Pr........ da V........” no período compreendido entre o S. J....... e o S. M........, já que, como ficou provado, na parte restante do ano só desde há cerca de 32 anos é que os RR. as vêm utilizando.
Ora, o litígio entre as partes situa-se, precisamente, apenas na utilização das águas do ribeiro no período compreendido entre o S. M........ e o S. J..........
Resta dizer que, não se levantando, nem tendo sido suscitada, a questão da divisão das águas represadas na “Pr....... da V.........”, nem tendo qualquer conexão com o objecto do litígio, se nos afigura de todo despropositada a sua abordagem na sentença recorrida (abordagem feita, aliás, por mero e completo plágio, inclusive nas gralhas de tipografia (!), do acórdão da RP, de 12.11.98, publicado na CJ, 1998, V, 192, sem se lhe fazer a mínima referência…).
B) Como já se referiu, o núcleo do litígio entre AA. e RR. radica na utilização das águas do ribeiro no período compreendido entre o S. M....... e o S. J........, defendendo os AA. que lhes assiste o direito à respectiva utilização, e sem que os RR. também possam delas usar durante aquele período.
Para tanto alegaram que, nesse período do ano, desde tempos imemoriais vêm os autores e seus antepossuidores utilizando as águas do ribeiro a partir da sua “Pr.........”, com exclusão de qualquer outra pessoa, para rega e lima do seu prédio, marginal àquela corrente de água.
Ora, a verdade é que não ficou provada essa utilização.
Para além disso, não fundando o seu pedido no direito de propriedade sobre as águas - como os próprios AA. reconhecem -, o seu alegado direito só poderia assentar em licenciamento emanado da autoridade competente.
Na verdade, o direito privativo à utilização das águas de correntes não navegáveis nem flutuáveis, para irrigação de prédios, ainda que marginais, está dependente de licença ou concessão do órgão público que a elas superintende (cf. art. 17º da Lei das Águas e arts. 5º, nº 1, 19º, nº 1 e 27º do DL. nº 46/94, de 22.2). Não basta ser dono de um prédio marginal da corrente para, sem mais, se poder usufruir da água; é necessária a licença, a qual, supondo sempre um direito ao aproveitamento da água, é um acto condição, representando uma formalidade exigida por lei (vd. Tavarela Lobo, ob. cit., 219).
Assim sendo, não tendo os AA. adquirido o direito de propriedade sobre as águas em causa, nem alegado ou mostrado estarem licenciados para o seu uso na irrigação, e muito menos com exclusão dos RR., obviamente que, nessa medida, os pedidos formulados nas als. b) e c) da petição teriam que naufragar.
C) Resta a questão da servidão legal de presa para o aproveitamento de águas públicas que os AA. entendem estar constituída a favor do seu prédio e cujo reconhecimento pretendem ver declarado.
A constituição de uma servidão legal de presa (ou, como no caso em apreço, o reconhecimento ou declaração da sua existência) pressupõe, antes de mais, nos próprios termos do art. 1560º do CC, que o proprietário do prédio dominante “tenha direito à água” (vd. Pires de Lima e A. Varela, CC anotado, III, ed. de 1972, pág. 603), ou seja, o direito de propriedade sobre a água, constituído nos termos das alíneas d) e e) do nº 1 do art. 1386º, ou que o seu aproveitamento é facultado por lei ou foi concedido administrativamente. É que tal servidão é um acessório ou consectário do direito à água, existindo se ele existir e extinguindo-se se o mesmo se extinguir (vd. Ac. da RC, de 21.7.86, CJ, 1986, 4º, 86; Guilherme Moreira, As Águas …, II, 179-181).
Ora, não tendo os AA. o direito de propriedade sobre as águas do ribeiro, nem tão pouco provado o seu legítimo aproveitamento, necessariamente que aquele alegado direito não pode ser reconhecido.
Notar-se-á, ainda, o seguinte:
Uma servidão é, por definição legal, “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente”.
No caso em apreço, os AA. nem sequer alegaram ou indicaram qual o prédio alheio onerado com um tal encargo, sendo certo que, relativamente aos aproveitamentos em benefício de prédios situados na margem de qualquer corrente não navegável nem flutuável, só é admitida a servidão legal de travamento ou presa nos prédios fronteiros àqueles cujo dono tenha direito à água (art. 1560º, nº 1, al. a) do CC). E, ao que ressalta da factualidade provada, a chamada “Pr........”, de cuja água os AA. aproveitam, consiste numa presa toda cavada na rocha e situa-se no leito do ribeiro. Ou seja, não está provado, nem tão pouco foi alegado, que haja quaisquer obras – açude ou obras análogas – de represamento das águas do ribeiro onerando prédio alheio, mormente dos RR., em favor do prédio dos Autores.
Também por esta razão, o pedido formulado pelos AA. na al. a) da petição teria de soçobrar.
Conclui-se, assim, pela improcedência das conclusões do recurso.
IV.
Nestes termos, julga-se improcedente a apelação e, se bem que por razões diferentes, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 7 de Novembro de 2002
Estevão Vaz Saleiro de Abreu
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos
José Viriato Rodrigues Bernardo