Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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I.- RELATÓRIO.
1. No PCC n.º …/04.5PEPRT da ….ª Vara Criminal do Porto, em que são:
Recorrente: Ministério Público.
Recorridos/Arguidos: B……, C….., D……. e E…… .
foram os arguidos submetidos a julgamento, acusados, entre outras coisas, como co-autores, um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no art. 21.º, n.º 1, do D.L. 15/93 de 22-1, agravado pelo art. 24º al. b) do mesmo diploma legal, com referencia às tabelas I-A, I-B e II-S, anexas a tal diploma.
Por acórdão aí proferido foi, nesta parte, o primeiro condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n. 1, do D.L. 15/93, especialmente atenuado, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão, enquanto os restantes foram absolvidos desse mesmo ilícito.
2.- O Ministério Público, insurgindo-se contra a absolvição daqueles três arguidos pelo crime de tráfico de estupefacientes, face à matéria de facto que se deu como não provada e que devia ter ficado assente, sendo igualmente contrário à atenuação extraordinária da pena aplicada ao primeiro arguido, interpôs recurso, com vista à revogação daquele acórdão, apresentando, em suma, as seguintes conclusões:
1.ª) O tribunal não atentou no depoimento da testemunha F….., agente da PSP, que confirmou os autos de vigilância junto aos autos, onde observou os três referidos arguidos a desenvolveram a actividade de tráfico.
2.ª) Tal actividade consistia em controlar a situação no exterior e em encaminhar os toxicodependentes para a residência do arguido B….., onde este permanecia e procedia à venda do produto estupefaciente.
3.ª) A participação de tais arguidos, na forma sobredita, ocorreu nos dias 20/Set., 25/Set., 13/Out., 26/Out., 27/Out. e 29/Out., sempre no ano de 2004.
4.ª) A arguida D….. ainda encaminhou mais toxicodependentes para essa residência em 2/Dez./2004, tendo aí procedido à venda de estupefacientes aos mesmos.
5.ª) Os resultados das buscas domiciliárias e a apreensão de estupefacientes demonstram ainda inequivocamente que os produtos eram vendidos no interior da residência e, consequentemente, demonstrada está a colaboração dos três arguidos no tráfico de droga.
6.ª) Ainda em relação à arguida C…. e à participação desta na actividade de tráfico, deve-se ainda ter em atenção o depoimento da testemunha G….., agente da PSP e que participou na busca à residência desta e do arguido B….. .
7.ª) O tribunal colectivo não atendeu a estes depoimentos testemunhais, nem se serviu das regras de experiência, violando assim o art. 127.º do C. P. Penal;
8.ª) O tribunal colectivo atenuou especialmente a pena ao arguido B…., com base na idade – tinha 20 anos na altura da prática dos factos –, na sua confissão e por ser delinquente primário;
9.ª) Porém, a única circunstância a ponderar é a idade do arguido, porquanto a confissão foi apenas parcial e a falta de antecedentes criminais não poderá ser considerada como razão séria para levar à aplicação do regime especial para jovens.
10.ª) Aliás o facto do arguido ter sido sujeito a uma primeira busca domiciliária e ter-lhe sido fixadas apresentações no posto policial e, apesar disso, ter continuado a traficar, afastam qualquer juízo de prognose que seja favorável para aplicação do art. 4.º do Dec.-Lei n.º 401/82, e 73.º, 74.º do C. Penal.
3.- Os arguidos não responderam e o Ministério Público nesta instância teve vista dos autos, nada tendo dito.
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As questões sujeitas à apreciação deste tribunal, na sequência do recurso que foi formulado, reconduzem-se à revisão da matéria de facto e à aplicação do regime respeitante ao jovem delinquente.
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II.- FUNDAMENTOS.
1.1- Factos provados.
No acórdão recorrido foram dados como assentes, os seguintes factos.
“No dia 29 de Outubro de 2004 pelas 19,45h. a P.S.P., munida dos respectivos mandados, por haver suspeita de tráfico de estupefacientes, levou a cabo buscas às seguintes residências:
- R.ª das Aldas n.º 5, Porto, que é a residência dos arguidos B…. e C…., foram apreendidos:
Oitocentos e quarenta e seis euros e quatro cêntimos (846,04€);
Sessenta e uma (61) embalagens de heroína com o peso bruto de 10,532gr.;
Cento e cinquenta e seis (156) embalagens de cocaína com o peso bruto de 21,501gr.;
Vários pedaços de cocaína com o peso bruto de 39,162 gr.;
Doze comprimidos e fragmentos de “ecstasy” com o peso liquido de 3,478gr., com contêm a substância MDMA;
Vários outros artigos descritos no auto de busca e apreensão de fls. 80/2, aqui dados por reproduzidos para os legais efeitos, nomeadamente artigos em ouro, telemóveis, electrodomésticos, motociclo Yamaha etc.
Na mesma ocasião foram ainda apreendidos aos arguidos B…… os bens descritos a fls. 92, 93 e 94 dos autos, nomeadamente o veiculo matricula ..-..-FJ, aqui dados por reproduzidos para os legais efeitos.
À arguida C….. foram apreendidos os bens descritos e examinados a fls. 170, nomeadamente artigos em outro e 15€ em numerário.
- Largo ……, .., Porto, residência dos arguidos D….. e E…., foram apreendidos os bens descritos a fls. 113/4 dos autos, aqui dados como reproduzidos para os legais efeitos, nomeadamente, telemóveis, electrodomésticos, ferramentas, consolas de jogos e uma matracas com cabo de madeira e corrente metálica com o cumprimento de 75 cm, descritos e examinados a fls. 185/8.
Ao arguido E….. foi ainda apreendido dinheiro (120€) e vários anéis, uma pulseira e um fio (cf. fls. 167 a 169).
À arguida D…… foram apreendidos artigos em ouro, conforme se descreve a fls. 167 a 169.
Após ter sido detido e submetido a primeiro interrogatório judicial, o arguido B…… ficou em liberdade sujeito a apresentações periódicas no posto policial da área da sua residência.
Em 2-12-04, a P.S.P. efectuou uma busca à citada residência do B….., sita na Rª das …. nº …., Porto, onde foi apreendido, conforme auto de busca e fls. 244/5, o seguinte:
Uma bola, enfeite de natal (cf. fls. 293) contendo 138 embalagens de heroína, com o peso bruto de 17,687 gr., 110€ em notas e 44,75€ em moedas, telemóveis etc.
À arguida D….., que se encontrava com o arguido B….. no largo de S. ….., Porto, após revista, foi-lhe apreendido dinheiro (25€), objecto em ouro e um telemóvel.
O arguido B…… destinava à venda a terceiros os produtos estupefacientes (heroína, cocaína e MDMA) que lhe foram apreendidos.
Agiu de forma livre, consciente, conhecendo as características das substancias que detinha para venda, sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Aos onze anos o arguido B…. inicia-se no consumo de haxixe.
Já trabalhou em várias actividades, nomeadamente lavador de automóveis, mas sempre de uma forma irregular e alguns, em regime de biscates.
Há data dos factos, tinha como emprego temporário a distribuição de listas telefónicas.
Vivia com o seu agregado familiar antes de ser detido à ordem destes autos.
No meio social onde reside é considerado um jovem de bom trato e cordial nas relações pessoais.
Tem apoio familiar.
Tem dois filhos de menor idade, recém-nascido e outro com cerca de três anos.
Confessa parcialmente os factos e mostra-se arrependido.
É delinquente primário.
É de modesta condição sócio-económica.
À data dos factos era um jovem com 20 anos de idade.
Á arguida C….. é primária, trabalha como empregada de balcão e tem dois filhos menores.
O arguido E….. é uma pessoa doente, tendo uma reforma de invalidez no valor de 216 € e tem um filho menor de 6 anos. Possui o 4ª ano de escolaridade.
O arguido E…… sabia da natureza proibida das matracas que possuía e que as mesmas podiam ser utilizadas como arma de agressão.
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1.2.- Motivação.
O arguido B….. refere que a Dora (droga) apreendida nos autos é sua pertença e que se destinava à venda. Alega que a sua companheira e os sogros nada têm a ver com esta actividade, à qual são alheios. Que a Dora apreendida na 2ª busca já existia aquando da 1ª busca e que a P.S.P. não a detectou nessa ocasião.
Começou a vender droga para subsistir, uma vez que a esposa estava de baixa, ou melhor, de licença de parto e ele ganhava pouco dinheiro (entregava lista telefónicas um emprego algo instável.
O arguido E….. nega a participação na actividade de tráfico de estupefacientes, esclarecendo que se deslocava a casa da sua filha (co-arguida C….) que tivera um filho nessa altura, para os ver, ignorando a actividade do genro relativamente ao tráfico de estupefacientes.
Quanto às matracas apreendidas na sua residência, refere que as comprou para o filho de menor idade, para este brincar, as quais se encontravam guardadas no cimo de um guarda-roupa.
As co-arguidas C….. e D….. não prestaram declarações em audiência de julgamento.
A testemunha H….., em concreto, nada sabe sobre o tráfico de estupefacientes pelos arguidos, nunca presenciou qualquer acto de venda de produtos estupefacientes por parte destes.
A testemunha F….., agente da P.S.P. referiu que precedeu as vigilâncias à residência dos arguidos B….. e C….., sita na Rª das …. nº …, Porto, tendo constatado que vários indivíduos se dirigiram à residência em causa, porém não viu directamente qualquer transacção, nem interceptou nenhum dos indivíduos com estupefaciente adquirido a algum dos arguidos, em particular ao arguido B….. e arguida C….. .
Os demais agentes da P.S.P., testemunhas nestes autos, limitaram-se a confirmar os autos de buscas e apreensões descritos nos autos, nada mais com relevância para este processo foi pelos mesmos observado.
As testemunhas de defesa do arguido B….., defenderam a sua alegando o bom comportamento deste e a sua inserção no meio social onde reside.
Baseou-se ainda o tribunal colectivo na prova documental junta aos autos e examinada em audiência de julgamento, nomeadamente os exames laboratoriais, relatório social dos arguidos e C.R.C. dos arguidos.
Assim:
Temos o arguido B…… a confessar que vendia droga para ajudar a família, em especial a mulher, a co-arguida C….. que estava no final da gravidez e não estava a trabalhar. Retira desta actividade os demais co-arguidos.
Porém, o arguido B….. nega ter continuado com a venda da droga após o 1º interrogatório que lhe determinou aguardar em liberdade sujeito a apresentações no posto policial. Ora esta postura é contrariada pela prova realizada em julgamento onde os agentes da P.S.P. disseram que na 1ª busca não havia arvore de natal com bolas enfeites e o agente F….. continuou a ver vários indivíduos a deslocaram-se para a sua residência, facto que determinou a sua prisão.
A arguida C….. não prestou declarações. É vista na sua residência quando supostos toxicodependentes ali se dirigem para contactar o arguido B…... De qualquer forma ninguém a vê vender estupefaciente e não se pode afirmar se a mesma conhecia ou não a actividade do B….., se o ajudava nas vendas ou se sabia destas, mas estava em desacordo com o B….. etc. etc.. O facto de a mesma se encontrar na residência, aquando das buscas, nada significa, pois há uma infinidade de hipóteses a colocar, e na dúvida, terá a mesma ser sempre beneficiadas.
O mesmo se diga em relação aos sogros do arguido B….. (co-arguida D….. e co-arguido E……) que frequentavam a residência para ver a filha e depois a neta recém-nascida. Saber se eles colaboravam na venda de estupefacientes é uma incógnita, não havendo qualquer prova suficiente para que estes possam ser condenados.”
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1.3 Revisão da matéria de facto.
A factualidade que está impugnada no acórdão recorrido é a que diz respeito aos factos não provados relativos à conduta dos três arguidos que foram absolvidos e que foi a seguinte, indicando-se a motivação que foi dada:
“Que os arguidos C….., D…… e E….. vendiam estupefacientes ou colaboram com o arguido B…… em tal actividade”
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Vejamos então se a mesma deve passar a constar nos factos provados, tal como se sustenta no recurso em apreço.
Decorre do disposto no art. 428.º, n.º 1 do Código Processo Penal que as relações conhecem de facto e de direito, acrescentando-se no art. 431.º que “Sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constatem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se, havendo documentação da prova, esta tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412.º, n.º 3; ou c) Se tiver havido renovação da prova.”
Por sua vez e de acordo com o precedente art. 412.º, n.º 3, “Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.
Convém relembrar, como já se referiu no Ac. do STJ de 2005/Jun./16 (Recurso n.º 05P1577) [Relatado pelo Cons. Sima Santos.], que “O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa à repetição do julgamento na 2.ª Instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência”.
Nesta conformidade, quando se pretende a revisão da factualidade que foi objecto de análise pelo tribunal em 1.ª instância, o que se visa é reexaminar o julgamento dos factos, com base no correspondente suporte de prova (oral, documental, pericial ou qualquer outra legalmente admissível) e na subsequente motivação da convicção, que levou a assentar uma certa versão da factualidade, em detrimento de uma outra, indicada pelo recorrente.
Por isso e atento o ónus de especificação imposto ao recorrente, na revisão da factualidade apurada em julgamento, deve o mesmo indicar os factos impugnados (i), a prova de que se pretende fazer valer (ii), identificando ainda o vício revelado pelo julgador aquando da sua motivação na livre apreciação da prova (iii), que, pela sua arbitrariedade ou manifesta desconexão, não possa suportar um juízo de julgamento segundo as regras da livre convicção, conduzindo à sua correcção nos termos apontados em sede de recurso.
O recurso em apreço indicou o primeiro requisito de uma forma genérica – “factualidade integradora dos crimes imputados aos arguidos” –, quando seria preferível especificar concretamente os factos em causa.
No entanto e relendo a motivação é perceptível que estão em causa os factos não provados aí indicados no seu primeiro parágrafo.
No segundo requisito, apontou-se para os depoimentos das testemunhas F….. e de G….., ambos agentes da PSP, tendo o primeiro efectuado as vigilâncias policiais e o outro as duas buscas domiciliária na residência situada na Rua das ….., n.º …. .
Quanto ao terceiro requisito, que consiste no erro de julgamento da matéria de facto, o mesmo residiria na falta de valoração destes depoimentos e de não se ter recorrido às regras de experiência.
No que concerne a estes depoimentos o tribunal “a quo” aludiu o seguinte:
“A testemunha F….., agente da P.S.P. referiu que precedeu as vigilâncias à residência dos arguidos B….. e C….., sita na Rª das …. nº …., Porto, tendo constatado que vários indivíduos se dirigiram à residência em causa, porém não viu directamente qualquer transacção, nem interceptou nenhum dos indivíduos com estupefaciente adquirido a algum dos arguidos, em particular ao arguido B….. e arguida C…..”.
“Os demais agentes da P.S.P. – incluindo aqui a testemunha G….. – testemunhas nestes autos, limitaram-se a confirmar os autos de buscas e apreensões descritos nos autos, nada mais com relevância para este processo foi pelos mesmos observado”.
Vejamos então o que foi dito, na parte que aqui releva, por cada uma destas testemunhas.
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i) No que concerne ao depoimento da testemunha G…… e uma vez que o mesmo apenas teve intervenção nas duas buscas domiciliárias à residência situada na Ruas das …., n.º …, devemos distinguir as duas situações.
Na primeira busca domiciliária, realizada em 29 de Outubro de 2004 pelas 19H45, mencionou, entre outras coisas:
“Ora bom, na primeira busca entrámos em casa a porta estava aberta, e estava o B….., a C….., e um toxicodependente lá dentro. Portanto, foram interceptados e a partir daí fez-se a busca. Havia lá droga, havia dinheiro”
“Estavam logo à entrada da porta do lado direito junto a uma mesinha que lá estava, onde tinha droga lá em pacotes” – p. 2.
“Em pé, em pé. Estavam em pé” e à pergunta “o que é que estava em cima da mesa? respondeu “Tinha heroína, cocaína já duziada…” – p. 3.
Na segunda busca domiciliária, realizada em 02 de Dezembro de 2004, relatou entre outras coisas:
“A segunda vez havia a equipa que estava de vigilância informou-nos que quem estava a… a vender o estupefaciente que era a D….., o B….. que ainda não tinha chegado. Que estava…, ainda não estava lá. E, havia indicações que ele que andava a distribuir publicidade, ou…, ou coisas de telefones ou não sei das quantas…”;
“Pronto, e já estava tudo apostos… esperámos que o B….. chegasse a casa, e segundo o que disse a equipa que estava de vigilância passado uns cinco minutos, pouco mais ou menos, o B....... começou também a vender. Aí quando ele chegou lá começou a vender, a equipa de vigilância deu-nos ordem, avançámos e interceptámos o B....... e a D....... cá fora, levámos para dentro da residência, e procedeu-se à busca também”;
“Na busca estava dentro… numa bola…, estava lá uma árvore de Natal, aquilo foi pela altura do Natal já, e dentro de uma bola estava lá também estupefaciente” – p. 10.
“O B....... e o E……. Principal…, o E….. já conheço há muitos anos. Para aí desde 98 que eu vim trabalhar para a nona esquadra, já conheço” “Já desde essa altura ele era referenciado como…” “…como traficante” – p. 12.
“Nunca o interceptei com droga, mas já era…”, “Já desde nessa altura desde 98 que ele era referenciado. E, a D....... também, ouvia falar também na D.......” – p. 13.
Ora afigura-se-nos que este depoimento, só por si, não é revelador de que os arguidos C......., D….. (referida como D….) e E....... tenham desenvolvido qualquer actividade de tráfico.
E isto porque para além das referências a informações que foram dadas por equipas do exterior relativamente à arguida D…… (p. 10) e ao que constava sobre o arguido E....... (p. 12), que correspondem a depoimentos indirectos, o único facto indicador de uma possível actividade de tráfico é da arguida C....... encontrar-se à volta da mesa, onde se encontrava estupefaciente, aquando da primeira busca domiciliária.
Porém, afigura-se-nos que apesar desse apontamento factual, sempre seria necessário a existência de outros factos, para que se possa concluir no sentido em que faz o recorrente.
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ii) Passando ao depoimento da testemunha F……, temos os seguintes relatos, para apreciação do que está aqui em causa:
“Passámos às vigilâncias, posteriormente foi autuado o processo, foram pedidas buscas domiciliárias para Largo de ….., n.º…, e para a rua das … n.º…. residência do B....... e da C........ Pronto, nessa altura nós verificámos que efectivamente o B....... tinha laços familiares com o senhor E......., e a D……, e foi montado…, foram pedidas as buscas a partir daí partimos para o terreno. Partimos para o terreno, demorou um pouco… ( imperceptível )… … A partir dessa data iniciei a vigilância e constatei que estavam os quatro visados. Porque eles aleatoriamente… encontrava-se… o B....... dentro da residência n.º… foi visto isso… porque ele…tem um café mesmo de fronte da porta, dois metros para o lado, saía da casa, os consumidores chegavam estavam… tem um largo que também está fotografado aí no processo, está no processo, onde se encontravam os…, pronto, alcunhas E....... “E1…..”, E…. “E1…..”, e a D….., estavam sentados com a missão de encaminhar os toxicodependentes. Os toxicodependentes deslocavam-se a eles, eles previamente encaminhavam e estavam sempre dois, três. A C….. também posteriormente saía, ficavam sentadas, sentadas ali, quando a vigilância foi feita no período da manhã entre as dez, e as doze, e revestiam-se sempre de segurança.” – p. 20.
“Na primeira vigilância o B....... estaria dentro da casa a proceder à venda de estupefacientes, os toxicodependentes chegavam eram encaminhado previamente pela D....... ou pelo E…. “E1….”, … (imperceptível)… nos autos, eram encaminhados, nessa altura eram mandados entrar um a um para dentro da residência. Entravam, entravam dentro da residência, nessa altura o B....... que era quem lá estava servia-os, e eles saíam e abandonavam o local em passo acelerado, pelas várias artérias que ali flúem à rua da ….. Saiam depois dava perfeitamente visível… o B....... por vezes saia ao fazerem um acompanhamento o B....... se não estivesse dentro, se estivesse no café, qualquer um dos outros visados fazia o encaminhamento e servia também.”
“Servia…, saía e abandonava. Voltavam outra vez para as ditas escadas que dista poucos metros, e que permite um visionamento de qualquer aproximação de qualquer elemento estranho. Nessa altura quando um encaminhava os outros dois mantinham-se à alerta, para dar o alerta caso fosse necessário da presença de elementos estranhos”. “A C......., a C....... entrava e saía…”
“… ( imperceptível )…da vigilância, como está descrito, o E….. … o “E1….” e a D....... estariam cá fora e a missão deles era encaminhar…, caso o B....... se ausentasse… eles entrariam para dentro e fariam também… serviam também…” – p. 21.
“Pronto, posteriormente no dia 25 foi efectuada outra vigilância uma vez que estava… tínhamos a informação que eles cobriam o horário todo, de manhã à noite, vendiam ininterruptamente entre as nove e meia… e as… sensivelmente, três, quatro da manhã. Foi efectuada uma vigilância no horário nocturno. Entre as vinte e as vinte e duas horas. E voltámos mais uma vez a constatar que efectivamente o “modus operandi” se metia inalterável” – p. 21/2
“Dessa vigilância do dia 13 de Outubro foi vista outra… mais uma vez os quatro visados… (imperceptível)…o “modus operando” manteve-se inalterável, estavam cá fora era aleatório a entrada, quem servia, o encaminhamento normalmente… pode-se fazer uma destrinça de quantos eles… cada um encaminhava, mas era quase… a C.......… em cada vigilância poderia fazer o acompanhamento de duas pessoas, três pessoas, não mais”. “Os primordiais seria o E…. “E1….” e a D.......” – p. 25.
“No dia 13 de Outubro foi feito então essa informação de serviço a solicitar o mandado de buscas domiciliárias para… a rua general Torres, das quais foram … ( imperceptível )…, posteriormente no dia 26 de Outubro foi feito novo relatório de vigilância… para o local focado, e voltámos mais uma vez a verificar…” … “A constatar a veracidade dos quatro elementos que revezavam-se na entrada e saída…”
“No dia 27 de Outubro nova vigilância, também no período da tarde, entre as catorze e trinta, e as dezassete e trinta…”, confirmando o que consta dos relatórios de vigilância – p. 26.
No que concerne a 29 de Outubro disse que “Não, não estavam a vender. Não estavam a vender. Não havia venda. Esperou-se, entretanto havia toxicodependentes, como habitual dirigiam-se ao local, e eram mandados retirar. Quer pela D......., quer pelo D….., quer pelo B........ Não havia nada, eram mandados embora”, acrescentando mais à frente “Chega o B....... mais uma vez em alta velocidade, no seu carro, pára o carro e sai… para o carro… dista a quinze, vinte metros da entrada para a residência dele. Saiu em passo de acelerado a partir daí começou a venda” – p. 27
“Posto isto no dia 15 de Novembro de 2004, voltei a fazer mais uma vigilância direccionada para a rua das ….. n.º…., e para o largo Doutor ….., e voltei a verificar que desta feita estaria o B....... a trabalhar sozinho, e não em comunhão de esforços como estaria a acontecer nas outras todas vigilâncias. Foi feita a vigilância, verificou-se que o B....... servia, batiam-lhe à porta, e abastecia. Fez o abastecimento também de trinta… ou de trinta indivíduos. No dia 16 para confirmarmos, para não termos qualquer tipo de dúvidas voltou-se a fazer nova vigilância e mais uma vez constatou-se num horário similar, entre… a partir das dezoito e trinta, voltou-se a confirmar que efectivamente estaria a vender novamente, o mesmo “modus operando” – p. 30.
Perante este relato, não podemos apenas subscrever a afirmação feita no acórdão recorrido, de que esta testemunha constatou “que vários indivíduos se dirigiram à residência em causa”, sem se referir que, quando tal sucedia, seriam acompanhados, de forma indistinta e nas referenciadas datas, pelos arguidos C......., D....... ou E........
E isto porque este relato foi feito pela testemunha F……., o qual chegou a mencionar que tais arguidos colaborariam na actividade de venda de estupefaciente desenvolvida pelo arguido B........
Ora tais factos, ainda que “despidos” das apreciações que se possam fazer ou das informações que esta testemunha tinha de “anónimos”, permitem aparentar, a nosso ver, que tais arguidos colaboravam no tráfico desenvolvido pelo arguido B......., mediante condução dos indivíduos que adquiriam estupefaciente à referida residência ou procedendo à vigilância no local – certamente mais aquela, do que esta última hipótese.
No entanto, não nos podemos esquecer que se trata de uma prova meramente circunstancial, que se deve conjugar com outras, de modo a se poder aquilatar que o que “aparenta ser” é “bastante verosímil que o seja”.
Naturalmente que, para o efeito, se pode recorrer a presunções naturais ou a provas indirectas e circunstanciais – neste sentido o Ac. do STJ de 2000/Fev./09 [Recurso n.º 4721/04, 3.ª Sec.].
As presunções naturais permitem que perante certos factos conhecidos, se adquira ou se admita a realidade de um facto até então ignorado, na convicção, determinada pelas regras da experiência, de que este é a consequência normal e típica daqueles outros que já se verificaram.
Porém, para se atingir esse desiderato, tem que existir uma forte e credível conexão causal entre o facto conhecido e o facto adquirido, o que não sucede quando o facto base não é seguro ou então se entre um e outro se verifica uma relação demasiado longínqua.
Por sua vez, a efectiva comprovação de um facto, para além de toda a dúvida razoável, pode resultar da conjugação de provas indirectas e circunstanciais, mediadas pela regra da experiência, em que a probabilidade da verificação de certo acontecimento factual surge próximo da certeza.
Ora e s.m.o. não cremos que no caso aqui em apreço se possa atingir, sem qualquer dúvida razoável, essa forte conexão ou quase certeza entre o relatado essencialmente pela testemunha F……. e o que deve ficar assente, segundo o recurso do M. P:
Diga-se que não está aqui em causa a credibilidade do seu depoimento, mas antes a valoração dos factos (e não dos juízos) por si relatados.
É que esse relato muito embora seja indicador de uma conduta de colaboração por parte dos arguidos C......., D…….. e E......., o certo é que podem existir outras justificações para os mesmos se deslocarem à residência do arguido B....... – não nos podemos esquecer que a primeira é a sua companheira e que os últimos são seus sogros.
Por outro lado, é esta própria testemunha a admitir – e aí mais um traço da sua credibilidade – que não via o que se passava dentro da referida residência.
Acresce ainda que, o conhecimento de que o arguido B....... desenvolvia uma actividade de tráfico, seja pela arguida C......., seja pelos outros dois arguidos, o que é por demais patente, não significa qualquer participação ou colaboração por parte destes no desenrolar dessa actividade.
Naturalmente que o bairro onde se situa a residência em causa, gera algumas – senão bastantes – dificuldades para o desenvolvimento deste tipo de investigações, que assentam em vigilâncias policiais, porquanto existem estorvos, decorrentes da geografia do local, na obtenção de um local para um posto fixo de observação.
Mas essas dificuldades não se podem traduzir numa diminuição dos direitos de garantia dos arguidos, designadamente comprimindo o princípio “in dubio pro reo”, que aqui tem plena aplicação.
Por isso e apesar de não se aderir à singeleza da motivação expressa no acórdão recorrido, não vemos razões, pelo que aqui ficou expresso, para se alterar a factualidade provada no sentido pretendido pelo recorrente M. P..
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2.- Regime do jovem delinquente.
A outra questão a apreciar reporta-se à aplicação do regime instituído pelo Dec.-Lei n.º 401/82, de 23/Set., relativo aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, mormente os art. 1.º, n.º 2 e 4.º, mediante a atenuação especial da respectiva pena do jovem delinquente.
O M. P. insurge-se contra a aplicação, porquanto para além do facto do arguido B....... ter na altura 20 anos de idade, apenas se apurou que o mesmo é delinquente primário, já que a sua confissão foi irrelevante, para além de que apesar de ter sido uma vez detido com estupefaciente para traficar, isso não o inibiu de proceder de igual modo.
Como se sabe, é generalizado o entendimento na jurisprudência de que tal diploma não é de aplicação automática, ou seja, não basta que o arguido tenha uma idade situada naquele escalão etário para que aquela atenuação especial tenha logo lugar.
Assim, para se beneficiar dessa atenuação é necessário, como aí se refere, que existam “sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” – neste sentido, entre muitos outros, os Ac. do STJ de 1992/Jul./15 [CJ IV/8], 1993/Fev./18 [R. nº 43.203], 1997/Jun./04 [R. n.º 32.097], 2000/Nov./30 [R. n.º 270/2000], 2001/Mar./01 [R. n.º 107/2001] e 2002/Mai./09 [CJ II/193].
A aplicação deste regime especial para jovens delinquentes, está, assim, dependente de “um juízo de prognose favorável à reinserção social do jovem condenado feito perante situações concretas” e que terá sempre como limite intransponível a necessidade de defesa da sociedade e de prevenção da criminalidade, como se decidiu no citado Ac. do STJ de 2002/Mai./09.
Como se referiu, esse juízo de prognose deve assentar em factos e não em pressuposições, avaliando se a benesse atenuativa, proporcionada por esse regime, favorece a socialização do jovem condenado.
Assim, só haverá lugar à aplicação do regime do jovem delinquente, se daí sair reforçada a vertente da prevenção especial positiva, o que passa por não prejudicar o arguido para além do que seja estritamente necessário para a sua reintegração na sociedade, que é uma das finalidades da punição, expressas no art. 40.º do C. Penal – “A aplicação das penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
Para o efeito devemos atender à personalidade do arguido, a todo o circunstancialismo que envolveu a sua conduta criminosa, bem como a possibilidade do meio envolvente, familiar ou comunitário, poder suportar essa reintegração.
A única referência positiva que se pode tirar para o efeito, é o facto do arguido não ter antecedentes criminais. Mas ficamos por aqui, senão vejamos.
A confissão parcial que o mesmo fez, apenas incidiu sobre factos relativamente aos quais havia já outro tipo de prova, negando inclusivamente que o estupefaciente apreendido na segunda busca fosse uma aquisição recente, o que foi contrariado pela versão dada como assente.
No que concerne à personalidade do arguido B......., temos que o mesmo manifesta alguma, para não dizer total, indiferença perante o sistema judicial, porquanto só foi possível obstar à continuação da actividade criminosa, quando se sujeitou o mesmo a prisão preventiva.
E isto porque apesar de ter sido detido no dia 29 de Outubro de 2004, na posse de produto estupefaciente que destinava ao tráfico, sendo sujeito a um primeiro interrogatório judicial e tendo ficado sujeito a medidas de coacção (apresentações periódicas no posto policial da área da sua residência), o mesmo não se retraiu minimamente em retomar essa actividade, passado pouco mais de um mês (2004/Dez./02).
Essa mesma personalidade revela ainda que o mesmo tem sérias dificuldades para manter, com regularidade, alguma actividade profissional
Será de referir, que a alusão feita, no acórdão recorrido, de que o arguido tem apoio familiar é essencialmente conclusiva, uma vez que não se concretiza como é que o mesmo se efectivaria.
Nesta conformidade, não vemos razões válidas para se aplicar o regime do jovem delinquente, incorrendo o arguido no tipo base do art. 21.º, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/Jan.
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Haverá por isso que determinar, em concreto, a pena a aplicar ao arguido B......., sendo certo que os limites definidos naquele tipo legal se situam entre os 4 e 12 anos de prisão.
Os critérios para a determinação judicial da pena estão fixados no art. 71.º, do Código Penal, sendo certo que as finalidades dessa reacção penal estão definidas no citado art. 40.º, n.º 1 do mesmo diploma, sendo certo que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa” [n.º 2].
Os bens jurídicos aqui em causa são, para além da tutela da saúde pública da comunidade, toda uma pluralidade de bens jurídicos, a saber: a vida, a integridade, física e a liberdade dos virtuais consumidores, afectando a vida em sociedade, a inserção social dos consumidores, com a consequente degradação da sua vida pessoal –
neste sentido veja-se o Ac. do S.T.J. de 1995/Mai./31 [BMJ 447/178]; o Ac. do T. C. n.º 604/97, de 1997/Out./14 [DR II, n.º 281, p. 14.980]
Para a determinação da pena a aplicar, devemos atender, numa primeira aproximação, que a mesma deve ser concretizada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo ainda, numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento.
Daqui resultam duas regras essenciais: uma, que é a principal, é de que a culpa surge como o fundamento primordial para a concretização da pena; a segunda, é que deverá se ter em conta os efeitos da pena na vida futura do arguido na sociedade e da necessidade desta defender-se do mesmo, mantendo a confiança da comunidade na tutela da correspondente norma jurídica que foi violada.
Posto isto, podemos dizer que nesta acção a pena serve primacialmente, por um lado, para a punição da culpa, contribuindo ainda, por outro lado e ao mesmo nível, para a reinserção social do arguido, procurando não prejudicar a sua situação social mais do que estritamente necessário (função preventiva especial positiva) – como aludia Kohlrausch “Na determinação da pena o tribunal deve considerar principalmente que meios são necessários para que o réu leve de novo uma vida ordenada e conforme a lei” (vide "Mitt IKV Neue Folge", t. 3, p. 7, citado por H.-H. Jescheck, in “Tratado de Derecho Penal”, Vol. II, p. 1195).
Contudo e por se tratar de um crime de tráfico de estupefacientes, os quais originam um acentuado alarme social, a pena a aplicar deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando este a surgir, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica desta última, procurando dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido (função de prevenção geral).
Nas demais circunstâncias que antecederam, são contemporâneas ou posteriores ao cometimento dos delitos e que influenciam a determinação da pena, de modo a concretizar-se o tipo e a gravidade da mesma, temos as que são favoráveis e as desfavoráveis:
- as primeiras, consistem na inexistência de antecedentes criminais por parte do arguido, a jovem idade deste, a confissão, ainda que parcial;
- as segundas, correspondem ao grau de ilícitude, que é bastante razoável, ao tipo de dolo, que é sempre directo, à persistência revelada pelo arguido em traficar, quando teve a possibilidade de arrepiar caminho.
Pelo exposto, afigura-se-nos justo e equilibrado aplicar-lhe uma pena que se situe no limite mínimo, ou seja, quatro anos de prisão.
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III.- DECISÃO.
Nos termos e fundamentos expostos decide-se, após audiência, julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, decide-se:
1.º) revogar o acórdão recorrido, na parte em que o mesmo procede à aplicação do regime instituído pelo Dec.-Lei n.º 401/82, de 23/Set., à atenuação especial da pena e subsequente condenação;
2.º) condenar o arguido, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, do Dec.-Lei n.º 15/93, 22/Jan., na pena de quatro (4) anos de prisão;
3.º) No demais mantém-se o acórdão recorrido.
Sem tributação.
Notifique
Porto, 24 de Maio de 2006
Joaquim Arménio Correia Gomes
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz