Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5018/08.2TBVLG.P1 |  |
DEFEITOS DA OBRA
RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
CADUCIDADE
ABUSO DE DIREITO
II - Estando em causa a reparação de defeitos verificados em partes comuns de edifício constituído em propriedade horizontal, o prazo de cinco anos a que se refere o n.º 1 do art.º 1225.º do Código Civil conta-se a partir da data em que ocorreu a instituição da administração do condomínio.
III - O reconhecimento pelo empreiteiro da existência de defeitos e a tentativa frustrada de os reparar impedem a caducidade relativamente ao direito decorrente dos defeitos inicialmente notados, reiniciando-se novo prazo de caducidade quanto aos defeitos que subsistirem após a recusa em proceder a novas reparações.
IV - Não integra a figura do abuso de direito a invocação da excepção da caducidade pelo empreiteiro que não se frustrou a efectuar reparações durante seis anos e, após a última denúncia, informou que não iria proceder a mais reparações.
Apelação nº 5018/08.2TBVLG.P1 - 2011.
Relator: Amaral Ferreira (602).
Adj.: Des. Deolinda Varão.
Adj.: Des. Freitas Vieira.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I. RELATÓRIO.
1. Condomínio …, sito na Rua …, nº …, e Rua …, … e …, …, instaurou, em 16/12/2008, no Tribunal Judicial de Valongo, acção declarativa de condenação, com forma de processo ordinário, contra “B…, Ldª”, com sede na Rua …, …/…, …, pedindo a condenação da R. a:
- Realizar as obras identificadas na petição inicial e consistentes na remoção de todas as peças cerâmicas das fachadas Norte, Sul e Nascente; limpeza dos panos de argamassa, retirando-lhes os restos de cimento cola existentes; barramento de todas as identificadas fachadas com material selante de boa qualidade; colocação de novo material cerâmico; tomação das juntas entre as peças cerâmicas com material de boa qualidade;
Em alternativa a:
-Pagar ao autor a quantia de cento e quarenta mil euros, valor estimado para o custo das descritas obras se efectuadas pelo autor, quantia esta a que acrescerá o diferencial que vier a verificar-se pela alteração dos custos estimados e sua desconformidade com os efectivos, atenta a morosidade de uma decisão definitiva, a liquidar em execução de sentença;
E, em qualquer dos casos, a:
- Pagar-lhe a quantia de quinze mil euros que tem de despender de imediato para, em obediência a determinação da C.M. de …, estabelecer um perímetro de segurança para obviar a danos causados pelo desprendimento e queda das peças cerâmicas e
- Pagar-lhe uma indemnização pelos danos resultantes da sua omissiva conduta, designadamente resultantes da fruição limitada das fracções durante o prazo em que decorrerem as obras.
Alega, para tanto que, pelo alvará nº … de 1997, emitido em 13/10, foi concedida à ré licença camarária para construir um prédio de habitação, sito às Ruas …, nº …, e …, nº .., ambas da freguesia de …, concelho de Valongo, prédio a que, uma vez construído, veio a caber o Alvará de Licença de Utilização nº ../99, de 25/06/99, e ao qual, por despacho de 23/11/98, do Município de …, veio a ser concedido o regime de propriedade horizontal; no Verão de 2000, bem como no subsequente Inverno e Verão de 2001, verificaram-se os primeiros desprendimentos de diversas peças cerâmicas que revestem as fachadas exteriores do edifício (fachadas Norte, Sul e Nascente), pelo que, logo nessa altura, denunciou à ré a verificação dos aludidos desprendimentos, tendo esta procedido de imediato às necessárias e pontuais reparações; desde então vem denunciando regular e anualmente à ré a existência de mesma “patologia”, com manifestações recorrentes, tendo esta procedido sempre às necessárias e pontuais reparações até ao ano de 2006; as ditas fachadas, após cada Inverno, apresentam recorrentemente manifestações da dita patologia, traduzidas na formação de painéis ou “manchas” de peças cerâmicas em falta, dispersos pelas já referidas fachadas Norte, Sul e Nascente, originando a exposição de largas áreas das empenas ao tempo, tudo isto mercê da sua deficiente colocação bem como pela falta de qualidade do cimento cola utilizado para as aplicar; as áreas pontualmente intervencionadas pela ré são detectáveis a olho nu pelas ligeiras alterações de cor relativamente ao material inicialmente colocado, sendo certo que as quedas de material cerâmico apenas se verificam relativamente ao material originalmente colocado; em 2007, após nova denúncia, a ré declinou qualquer responsabilidade, conforme missivas cujas cópias junta aos autos com a p.i. como documentos nºs 9 e 10; entretanto, o Município de …, em face do perigo eminente para os transeuntes e viaturas automóveis resultante do desprendimento e queda na via pública das placas de revestimento cerâmico do prédio, intimou o ora autor a proceder a obras e a estabelecer um perímetro de segurança nas áreas adjacentes às fachadas afectadas, mas a ré, não obstante, não reconsiderou a sua posição; mais alega quais as obras necessárias para a eliminação daquela anomalia e respectivo custo estimado, com prazos de execução estabelecidos entre 5 a 6 meses, bem como o custo estimado dos trabalhos para garantir a segurança e que a ausência de peças cerâmicas nas aludidas fachadas denota a existência de patologias, o que diminui as possibilidades de venda das fracções e permite a infiltração da água da chuva no interior das fracções, diminuindo assim o respectivo conforto, discorrendo sobre a tempestividade da acção e a inexistência de prescrição ou caducidade do direito invocado.
2. Contestou a R. por excepção, invocando a caducidade do direito invocado pelo A. com o fundamento de que a última fracção do edifício foi vendida em 2/6/1999, data a partir da qual se conta o prazo da responsabilidade do empreiteiro pelos vícios inerentes à construção, pelo que o prazo dos cinco anos de garantia terminou em 2/6/2004, e defendendo não ser de aplicar ao caso dos autos o regime da prescrição, chamando à colação o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 04/12/1996, e por impugnação, alegando, além do mais, que o imóvel foi construido de acordo com as regras da arte e que apenas realizou uma pontual reparação em Abril de 2006, portanto para além do período de garantia (de 5 anos) e num espírito de colaboração com o autor, e sugerindo que a situação em causa se deve a deficiente manutenção e/ou conservação do imóvel por banda do autor.
Termina a sustentar a procedência da excepção peremptória da caducidade com a consequente absolvição do pedido e, caso assim não se entenda, pela improcedência dos factos alegados pelo autor.
3. Após resposta do A. a pugnar pela improcedência da excepção da caducidade, cuja invocação pela R. sustenta constituir abuso do direito face ao reconhecimento da existência dos defeitos, e convite ao A. para aperfeiçoar a petição, a que correspondeu, foi proferido despacho saneador que, depois de afirmar a validade e regularidade da instância, relegando para final o conhecimento da excepção da caducidade, declarou a matéria assente e elaborou base instrutória, que se fixaram sem reclamações.
4. Tendo-se procedido a julgamento com gravação e observância do formalismo legal, e sem que as respostas dadas à matéria de facto controvertida tivessem sido objecto de censura, foi proferida sentença que julgando procedente a excepção da caducidade e extintos os direitos que o A. pretendia fazer valer na lide, absolveu a R. dos pedidos.
5. Inconformado, apelou o A. que rematou as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
1ª: O Apelante deu entrada da acção no dia 16/12/2008.
2ª: O Apelante, por carta datada de 27/11/2007, comunicou à Apelada que as intervenções pontuais realizadas nas fachadas exteriores do prédio dos autos, até àquela data, não tinham resolvido a questão, sendo que a mesma teria de ser definitivamente sanada.
3ª: A Apelada, por carta datada de 04/12/2007, acusou a recepção da carta de 27/11/2007, tendo informado o Apelante que não iria proceder a qualquer intervenção.
4ª: Esta mesma carta foi recepcionada a 13/12/2007, facto que a sentença omite, não obstante estar provado por documento não impugnado junto aos autos com a Contestação.
5ª: O desprendimento e queda das peças cerâmicas que revestem as fachadas do edifício dos autos inicia-se no Verão de 2000 e disto mesmo foi a Apelada notificada pelo Apelante dentro do prazo legal.
6ª: Nesse Verão de 2000, a Apelada fez deslocar ao prédio dos autos funcionários para proceder à sua recolocação e substituição.
7ª: Desde o Verão de 2000 anualmente, tais interpelações e consequentes reparações foram efectuadas mercê do desprendimento, sucessivo e ao longo dos anos, das peças cerâmicas inicialmente colocadas (as de origem).
8ª: A última e sétima intervenção ocorreu no decurso de 2006.
9ª: Tais intervenções geraram a formação de painéis dispersos pelas fachadas devido à alteração de cor entre estas e a cor das inicialmente aplicadas.
10ª: Em Março de 2008 a C.M. de … intimou o Apelante a realizar obras e a estabelecer um perímetro de segurança, obras que importam a substituição integral do revestimento cerâmico, removendo o existente, regularizando as paredes de suporte e tudo o mais que implica a correcta eliminação dos identificados defeitos.
11ª: A ausência de peças cerâmicas em várias zonas das fachadas exteriores do prédio diminui a possibilidade de venda das fracções e determina a diminuição do seu valor de mercado, além de por em causa a segurança dos condóminos e das pessoas que circulam junto ao edifício.
12ª: Os desprendimentos do material cerâmico que reveste as três fachadas do edifício começaram no Verão de 2000, e inequivocamente dentro do prazo legal de garantia de 5 anos, é certo que sucessivamente o Apelante denunciou tais factos à Apelada, a qual, até 2006, procedeu a reparações pontuais, sem eliminar o problema de base, sendo igualmente certo que a solução do problema passa pela remoção de todo o material cerâmico existente em tais fachadas e a colocação de novo material cerâmico.
13ª: Ficou demonstrado, pela análise, das motivações às respostas dadas aos quesitos e meramente atentas as respostas em razão de ciência dadas pelo Eng. do Gabinete Técnico da obra e pelo perito da Apelada, que as causas do defeito da obra não podem senão ser imputadas à falta de qualidade e aplicação dos materiais, bem como da técnica de construção usada, o que tudo são, inequivocamente, defeitos de obra imputáveis à Apelada.
14ª: A caducidade pode ser impedida, mas não interrompida. O impedimento corresponde à efectivação do direito, não gera novo prazo, ficando o direito definido sujeito às disposições que regem a prescrição.
15ª: A reparação frustrada dos defeitos, realizada pela Apelada quando ainda não tinha decorrido um ano sobre a data de detecção dos defeitos, equivale, assim, a reconhecimento do direito do Apelante, efectuada no decurso do prazo, pelo que impede a caducidade.
16ª: A partir daquela data não se gerou novo prazo de caducidade ficando o direito do Apelante sujeito apenas ao prazo ordinário de prescrição.
17ª: A sentença recorrida, não obstante admitir que se verificou uma causa de impedimento do prazo de caducidade e que foram tempestivas as sucessivas denúncias efectuadas pelo Apelante entende erroneamente que, com a recusa da Apelada a proceder a novas reparações se inicia um novo prazo de caducidade, pois até então inexistia interesse do Apelante em demandar.
18ª: Impede a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido, o que não gera novo prazo, ficando o direito definitivo sujeito às regras da prescrição.
19ª: Para ser relevante o reconhecimento do direito deve ser expresso, concreto e preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a aceitação pelo devedor dos direitos do autor.
20ª Reconhecido o direito à reparação, na sequência de denúncia realizada, não se extingue o direito se a acção não for proposta no prazo de um ano.
21ª: Meritíssimo Juiz a quo não está a alcançar a configuração do direito à eliminação ou reparação de defeitos.
22ª: A denúncia é uma condição do seu exercício. O direito de propor acção traduz somente a garantia com que a lei o tutela.
23ª: Vê-se razão para não sujeitar o autor a novo prazo de caducidade, como entende a Sentença, mas sim de prescrição.
24ª: A R. Apelada andou de 2000 a 2006, inclusive, a fazer “remendos” nas fachadas onde se verificavam o desprendimento e queda do revestimento, substituindo as peças caídas antes de cada intervenção.
25ª: É certo que as que foram sendo substituídas não caíram.
26ª: O defeito tem que estar relacionado com o material usado na fase da construção e na forma como foi aplicado.
27ª: Dando de barato que na 1.ª intervenção, que data de 2000, isto pudesse passar despercebido, mais difícil é admitir que não fosse reconhecido na 2.ª intervenção e totalmente irrealista a partir da 3.ª.
28ª: Note-se que, de 2000 a 2006, houve sete intervenções.
29ª: A R. Apelada, “Empresa Certificada”, compreendeu a essência do problema numa fase precoce e ao invés de fazer o que lhe competia, eliminar o defeito, andou a “entreter” os condóminos, suportando custos mínimos quando comparados com aqueles que teria com uma atitude séria e empenhada para eliminar o defeito.
30ª: Peca a Douta Sentença por considerar inaplicável o instituto do abuso de direito como sustentado pelo A. Apelante.
31ª: O invocar a caducidade a que ela R. Apelada dera causa impeditiva, não pode deixar de ser considerada o ilegítimo exercício de putativo direito.
32ª: O A. Apelante entende, pelo quanto alegado fica, que não precludiu o seu direito de propositura da acção.
33ª: A R. Apelada na sua Contestação reporta a reclamação efectuada pela A. Apelante à data de 27 de Novembro de 2007.
34ª: Bem como reporta a resposta negativa a tal reclamação a carta por si dirigida ao A. Apelante, registada e com A.R., por este recepcionada a 13 de Dezembro de 2007.
35ª: Dizendo que o A. Apelante intentou a presente acção a 16 de Dezembro de 2008, ou seja 3 dias após prazo de que dispunha para o exercício de reclamar os seus direitos judicialmente.
36ª: Na falta de elementos que permitam concluir o contrário, foi esta a tese acolhida pela douta sentença recorrenda, ainda que nunca tivesse expressamente referido uma data de termo, em que tal caducidade, por si acolhida, se tivesse operado.
37ª: Ainda que assistisse razão à R. Apelanda e à sentença, que não assiste, sempre teríamos de admitir que o dia 13 de Dezembro de 2008 foi um Sábado.
38ª: E, mesmo tratando-se de um prazo substantivo, é jurisprudência pacífica que o seu termo tem de ser transferido para o primeiro dia útil seguinte, o qual foi 2.ª feira, 15/12/2008.
39ª: Verifica-se que a resposta daquela R. Apelada foi dirigida “Ao Condomínio …”.
40ª: Nem “o condomínio”, nem a “assembleia de condóminos”, têm personalidade ou capacidade judiciárias, sendo ao “administrador do condomínio” que compete estar em juízo.
41ª: E, incidindo o litígio sobre as partes comuns, essa intervenção em juízo carece de poderes específicos que lhe tenham sido conferidos em assembleia de condóminos.
42ª: Nesse dia 13.12.2007, o administrador do condomínio não estaria em condições de poder exercitar legalmente o direito de accionar a R. Apelada.
43ª: Ainda que a controversa comunicação tivesse sido correctamente dirigida ao “administrador do condomínio”, (que não foi), e este pudesse nesse dia 13.12.2007 convocar a “assembleia de condóminos” nos termos do art.º 1432.º do C.C. (carta registada c/ A.R. com antecedência mínima de 10 dias ou aviso convocatório feito com a mesma antecedência).
44ª: In limine, tal Assembleia poderia ter lugar no dia 23/12, o que, atendendo ao ano de 2007, corresponderia a um Domingo e, obviamente antevéspera de Natal. Dia e data altamente improváveis para que se reunisse um quórum deliberativo, isto sem referir que já estavam os Tribunais encerrados para Férias de Natal (22.12.2007 a 04.01.2008).
45ª: Não pode senão concluir-se que o direito do A. Apelante foi exercido em tempo, não se tendo operado a caducidade, como defende a R. Apelada cuja tese foi acolhida pela Douta Sentença.
46ª: Não devia a Sentença recorrida ter julgado procedente a excepção peremptória da caducidade e em consequência extintos os direitos que o autor, ora Apelante, pretendia fazer valer, porque à data da propositura da acção para tal efeito - 16/12/2008 -, não tinha, como demonstrado, ocorrido o termo do alegado prazo de caducidade.
47ª: A Sentença recorrida violou, entre outras, as normas contidas nos art.s 331º, nºs 1 e 2, 328º, 329º, 1125º, 1432º, 1436º e 1437º do C.C. e ainda a norma do art. 2º, nº 2 do C.P.C.
Pelo exposto, e com o douto suprimento de V.Exªs, deverá ser dado total provimento ao presente recurso, revogando-se integralmente a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que não julgue extinto o direito à reparação que assiste ao Apelante, na sequência de denúncia atempada de defeitos imputáveis exclusivamente à Apelada, por não estar sujeito a um prazo de caducidade, mas sim de prescrição.
Assim decidindo, V.Exªs Venerandos Senhores Desembargadores, farão Inteira e Sã JUSTIÇA.
6. Tendo a R. apresentado contra alegações a defender a manutenção da sentença, colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:
Constantes da matéria de facto assente:
1) Pela Ap. 22 de 02.12.1998, encontra-se inscrita a constituição da propriedade horizontal do prédio urbano sito na Rua …, nº …, e Rua …, nºs … e …, em …, Valongo, descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o nº 4166/19961111, e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 8822 - cfr. documento de fls 161 e ss. dos autos, que aqui se dá por inteiramente reproduzido (al. A));
2) Em 13.10.1997, a Câmara Municipal de … emitiu o “alvará de licença de construção” nº …/97, válido até 13.1.2000, com vista a habilitar a ré a construir o prédio referido no ponto 1º -cfr. documento de fls 36 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. B));
3) Em 25.06.1999, a Câmara Municipal de … emitiu o “alvará de licença de utilização nº ../99” referente ao prédio descrito no ponto 1) - cfr. documento de fls 37 dos
autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. C));
4) A presente acção deu entrada em juízo no dia 16.12.2008 - cfr. fls 24 dos autos (al. D));
5) Em 02.06.1999, por escritura pública denominada de “compra e venda, mútuo com hipoteca”, lavrada a fls 49 e ss. do livro 585-A, no 1º Cartório Notarial do Porto, C…, em representação da sociedade ré, declarou vender, pelo preço de 16.000.000$00, já recebido, a D…, que declarou comprar, a fracção autónoma designada pela letra “Z”, correspondente a uma habitação no 5º andar, esquerdo, frente, e garagem “Z1”, na cave, com entrada pelo nº … da Rua … e pelo nº … da Rua …, a qual faz parte do prédio descrito no ponto 1) - cfr. documento de fls 93 e ss. dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido (al. E));
6) Por carta datada de 27.11.2007, o autor comunicou à ré que as intervenções pontuais realizadas nas fachadas exteriores do prédio descrito no ponto 1º até àquela data não tinham resolvido a questão, sendo que a mesma teria de ser definitivamente sanada (al. F));
7) Por carta datada de 04.12.2007, a ré acusou a recepção da carta referida no ponto 6) e informou o autor de que não iria proceder a qualquer intervenção nas fachadas exteriores do prédio (al. G));
Resultantes das respostas dadas aos factos controvertidos da base instrutória:
8) As fachadas exteriores Norte, Sul e Nascente do prédio descrito no ponto 1) encontram-se revestidas de peças cerâmicas (resposta ao item 1º);
9) As quais se começaram a desprender no Verão de 2000 e no subsequente Inverno e Verão de 2001 (resposta ao item 2º);
10) O autor informou a ré do referido no ponto 9º no Verão de 2000 (resposta ao item 3º);
11) E nesse Verão a ré fez deslocar ao prédio descrito no ponto 1) funcionários seus com vista a proceder à sua recolocação e substituição (resposta ao item 4º);
12) O que ocorreu (resposta ao item 5º);
13) Desde a altura referida no ponto 10) o autor tem informado anualmente a ré do desprendimento de peças cerâmicas inicialmente colocadas nas fachadas mencionadas no ponto 8) (resposta ao item 6º);
14) E a ré, até ao ano de 2006, inclusive, fez deslocar para o prédio descrito no ponto 1) funcionários seus, andaimes, equipamentos e materiais (resposta ao item 7º);
15) Com vista à recolagem e substituição das peças cerâmicas (resposta ao item 8º);
16) O que tem gerado a formação de painéis dispersos pelas fachadas Norte, Sul e Nascente do prédio descrito no ponto 1º (resposta ao item 9º);
17) Com alterações de cor relativamente às peças cerâmicas inicialmente aplicadas
(resposta ao item 10º);
18) Que por força da exposição solar sofreram descoloração (resposta ao item 11º);
19) E em virtude de no processo de fabrico das peças de cerâmica existirem sempre ligeiras nuances calorimétricas de lote para lote (resposta ao item 12º);
20) As peças cerâmicas desprendem-se (resposta aos itens 13º e 14º);
21) As peças de cerâmica recolocadas e substituídas têm-se mantido fixas às empenas (resposta ao item 15º);
22) Em 17.03.2008, o Município de … notificou o autor para realizar obras nas fachadas exteriores Norte, Sul e Nascente do prédio descrito no ponto 1º (resposta ao item
16º);
23) E para estabelecer um perímetro de segurança nas áreas adjacentes àquelas fachadas (resposta ao item 17º);
24) Atento o perigo para os transeundes e viaturas automóveis do desprendimento e queda das peças de revestimento cerâmico (resposta ao item 18º);
25) As obras mencionadas no ponto 22) importam a substituição integral do revestimento existente e a realização das seguintes operações:
a) Montagem e desmontagem de andaimes;
b) Remoção dos revestimentos existentes;
c) Tratamento das fissuras;
d) Regularização das paredes de suporte com argamassa;
e) Limpeza a jacto de água;
f) Tomada de juntas em fachadas;
g) Reabilitação da ligação caixilharia/parede;
h) Fornecimento e aplicação de novo revestimento cerâmico, betumação de juntas, cortes e remates;
i) Tratamento dos tubos de queda (resposta ao item 19º);
26) As quais importam um custo de 140.000,00 euros (resposta aos itens 20º e 21º da BI);
27) O referido no ponto 23) importa o dispêndio da quantia de 15.000,00 euros (resposta ao item 22º);
28) O desprendimento das peças de cerâmica põe em causa a segurança dos condóminos e das pessoas que circulam junto ao edifício (resposta ao item 23º);
29) A ausência de peças de cerâmica em várias zonas das fachadas exteriores do prédio diminui as possibilidades de venda das fracções (resposta ao item 24º);
30) E determina a diminuição do seu valor de mercado (resposta ao item 25º).
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão suscitada na apelação é essencialmente a de saber se ocorre a caducidade do direito de acção pretendido fazer valer pelo A.
Como é sublinhado na decisão recorrida e não vem questionado, face ao posicionamento das partes nos articulados, em que ambas aceitam que a apelada agiu na veste de verdadeira construtora/vendedora, e não na de um simples particular dono da obra, no caso dos autos é aplicável o regime jurídico dos defeitos da obra no contrato de empreitada, e não o regime da compra e venda de coisa defeituosa.
Assim, por ter sido a construtora do edifício a que respeita o Condomínio A., ficou a R. sujeita ao regime legalmente instituído no artº 1225º do Código Civil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra indicação de origem), e não nos artºs 916º e 917º, para os imóveis destinados a longa duração.
É que, o DL nº 267/94, de 25 Outubro, que deu nova redacção aos citados artºs 916º e 1225º, veio estender o campo de aplicação do regime de empreitada ao vendedor que tenha sido simultaneamente construtor do prédio vendido e uniformizar os prazos de denúncia dos defeitos e subsequente direito de acção nas situações de empreitada e venda de coisa defeituosa.
E resolveu os diferentes entendimentos que, a nível jurisprudencial, conflituavam quanto a saber se o artº 1225º só regulava as relações entre empreiteiro e dono da obra ou se também abarcava as situações em que o vendedor tivesse sido o construtor, consagrando este último entendimento (cfr. acs. do STJ, de 1996/06/27, de 2004/07/06, de 2007/3/8 e de 2007/11/8, em, respectivamente, BMJ, nº 458, pág. 315, e www.dgsi.pt. - os três últimos).
Com esta alteração, tornou-se seguro que o empreiteiro é responsável pelos defeitos que a obra apresente não só perante o dono da obra, como também perante o terceiro que lha adquiriu, podendo este socorrer-se do regime da empreitada para o responsabilizar por esses defeitos.
Neste sentido se pronuncia Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, pág. 100, que afirma que quando o vendedor do prédio tenha sido o seu construtor, não obstante inexistir empreitada entre ele e o comprador, aos defeitos do prédio é aplicável o regime do artº 1225º e não o do artº 916º.
Dispõe o artº 1225º:
“1. Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219° e seguintes, se a empreitada tiver por objecto a construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente.
2. A denúncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano e a indemnização deve ser pedida no ano seguinte à denúncia.
3. Os prazos previstos no número anterior são igualmente aplicáveis ao direito à eliminação dos defeitos, previstos no artigo 1221°.
…”..
Perante esta disposição legal, pode afirmar-se que:
a) nela se prevêem três prazos:
- um ano para fazer a denúncia dos defeitos, prazo que se conta a partir do descobrimento dos defeitos (artºs 1220°, nº 1, e 916°, nº 2);
- um ano, a partir da denúncia, para pedir a indemnização ou a eliminação dos defeitos;
- cinco anos, a contar da entrega da fracção, dentro dos quais terá que ser feita a denúncia e proposta a acção de indemnização ou reparação do imóvel;
b) os referidos prazos são igualmente aplicáveis ao direito à eliminação dos defeitos, atento o disposto no nº 3, aditado pelo referido DL 267/94.
Assim, a denúncia dos defeitos deve ser feita no prazo de um ano a partir do descobrimento destes; sendo também de um ano, a contar da denúncia, o prazo para pedir a indemnização ou a eliminação dos defeitos.
Porém, tendo havido uma tentativa frustrada de eliminação do defeito, não se justifica que o prazo de garantia continue a contar-se desde a data da entrega.
Existirá também, nesse caso, um segundo cumprimento defeituoso ao qual devem aplicar-se as mesmas regras do primeiro, designadamente as respeitantes a prazos.
No decurso deste novo prazo só se podem fazer valer os direitos derivados de defeitos da eliminação ou da prestação substitutiva, e não quaisquer outros de que padecesse o cumprimento originário.
Por outro lado, dispõe o artº 328º que o prazo de caducidade não se suspende nem se interrompe senão nos casos em que a lei o determine.
E, nos termos do artº 331º, só impede a caducidade a prática, dentro do prazo legal ou convencional, do acto a que a lei ou convenção atribua efeito impeditivo (nº 1); quando, porém, se trate de prazo fixado por contrato ou disposição legal relativa a direito disponível, impede também a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquele contra quem deva ser exercido (nº 2).
A caducidade pode, pois, ser impedida, mas não interrompida ou suspensa, e, correspondendo o impedimento à efectivação do direito, não gera novo prazo, ficando o direito definido sujeito às disposições gerais que regem a prescrição, excepto se a lei sujeitar o exercício do direito a um novo prazo de caducidade, como é o caso do artº 1225º, que tem a ver com direitos disponíveis.
Afirma Pedro Romano Martinez (Cumprimento Defeituoso, págs. 427/428), que se deve admitir que o reconhecimento do defeito, com promessas de solucionar o diferendo, constitui um impedimento da caducidade, pois não está em contradição com a letra do artº 331º, nº 2, e permite evitar que se considerem válidas situações violadoras do princípio da boa fé, designadamente da regra do não venire contra factum proprium.
Mas, não é qualquer atitude do vendedor ou do empreiteiro que pode ser reputada como sendo um reconhecimento: o procedimento do responsável tem de ser claro, no sentido de aceitar que o cumprimento se apresenta como defeituoso.
O reconhecimento deve, pois, ser expresso, concreto ou preciso, de modo a não subsistirem dúvidas sobre a aceitação, pelo devedor, dos direitos do credor, e, se não é suficiente a simples admissão vaga ou genérica desse direito, também não é exigível que tenha de revestir o mesmo valor do acto que deveria ser praticado.
Perante este regime jurídico, analisemos a questão suscitada.
Estando em causa a reparação de defeitos verificados nas partes comuns de edifício submetido ao regime da propriedade horizontal, nas quais se incluem as fachadas [artº 1425º, nº 1, al. a)], o prazo de cinco anos a que se refere o nº 1 do artº 1225º, conta-se a partir da data em que ocorreu a instituição da administração do condomínio, seja por acção dos condóminos, seja por iniciativa do construtor, solução que, no confronto com as outras duas teses sobre esta questão - uma das quais defende que o prazo começa a contar na data da constituição da propriedade horizontal e da venda da primeira fracção e a outra que o prazo se conta desde a data em que o construtor/vendedor vendeu a última fracção - se tem como mais razoável e tem sido maioritariamente sufragada pelo STJ - cfr., entre outros, os acórdãos de 6/6/2002, de 21/4/2005 e de 1/6/2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt..
Efectivamente, são de rejeitar, quer a tese que defende que o prazo começa a contar na data da constituição da propriedade horizontal e da venda da primeira fracção, quer a que defende ele se conta a partir da data em que o construtor/vendedor vendeu a última fracção, no primeiro caso, porque os actos de constituição de propriedade horizontal e de venda da primeira fracção não implicam, só por si, a entrega das partes comuns à administração do condomínio, e, no segundo caso, porque implica um demasiado e intolerável prolongamento do prazo de garantia enquanto o vendedor/construtor conservasse a propriedade de uma das fracções.
No sentido ora defendido se pronuncia também Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro, págs. 212/215, que sustenta que o que é decisivo é a data em que o construtor/vendedor procedeu à transmissão dos poderes de administração das partes comuns, o que só pode suceder quando os condóminos constituírem a sua estrutura organizativa e, não se verificando um acto expresso dessa transmissão, então deverá a mesma considerar-se reportada ao momento em que a assembleia de condóminos eleger o administrador do condomínio.
Desconhecendo-se, no caso em apreço, a data em que ocorreu a instituição da administração do condomínio, mas sabendo-se que no Verão de 2000 o autor já denunciou a existência dos defeitos - cfr. factos provados de 9) a 11) -, o que pressupõe o funcionamento da administração do condomínio, é a partir dessa data que se deve iniciar a contagem do prazo de garantia de cinco anos.
Tendo a acção sido instaurada em 16/12/2008, pareceria prima facie que o direito do A. de pedir a reparação dos defeitos teria caducado por ter sido exercido depois de decorrido o prazo de garantia cinco anos a que alude o nº 1 do artº 1225º (e outro não foi alegado).
Vem, todavia, provado que, na sequência da denúncia efectuada pelo A. a partir do Verão de 2000, ou seja durante o período de garantia de cinco anos, a R., até ao ano de 2006, inclusive, tem feito deslocar ao prédio funcionários seus, andaimes, equipamentos e materiais, com vista à recolagem e substituição das peças cerâmicas que se desprendiam das fachadas norte, sul e nascente do prédio - factos provados de 8) a 15).
Ora, as reparações que a R. efectuou constituem inequívoco reconhecimento da sua parte da existência de defeitos (artº 331º, nº 2), pelo que, como se referiu ao fazermos o enquadramento jurídico da questão, impedem o prazo de caducidade de cinco anos, impedimento esse que ocorre até ao ano de 2006.
Contudo, esse reconhecimento impeditivo da caducidade apenas ficaria sujeito às disposições gerais que regem a prescrição, não gerando novo prazo, a menos que a lei sujeitasse o exercício do direito a um novo prazo de caducidade, como é o caso do artº 1225º, que tem a ver com direitos disponíveis.
Mas, precisamente porque nos situamos no âmbito de direitos disponíveis, o reconhecimento por parte da R. apelada, da existência de defeitos e a tentativa frustrada de os reparar, impede a caducidade relativamente ao direito decorrente dos defeitos inicialmente notados, iniciando-se um novo prazo de caducidade relativamente aos defeitos que a final subsistam, no momento em que o vendedor assuma clara recusa em proceder a novas reparações, alterando de forma cabal a posição que, originária e reiteradamente, havia assumido (neste sentido o Ac. do STJ de 24/9/2010, www.dgsi.pt.), recusa essa que, no caso se verifica com a resposta da R. à carta que o A. lhe enviou datada de 27/11/2007 - factos provados de 6) e 7).
Daí que o exercício do direito conferido com vista à eliminação dos defeitos reparados pelo construtor/vendedor, no caso o A., fique sujeito a um novo prazo de caducidade e tenha que respeitar os prazos de denúncia e de instauração da respectiva acção, ou sejam os prazos previstos no artº 1225º, nº 2.
Vem provado que o apelante, por carta datada de 27.11.2007, comunicou à R. que as intervenções pontuais realizadas nas fachadas exteriores do prédio até àquela data não tinham resolvido a questão, sendo que a mesma teria de ser definitivamente sanada, carta essa cuja recepção, por carta datada de 04.12.2007, a R. acusou, informando o autor de que não iria proceder a qualquer intervenção nas fachadas exteriores do prédio.
Ora, tendo a acção sido instaurada em 16.12.2008, nessa data já havia caducado, por força do disposto no artº 1225º, nº 2, 2ª parte, o direito de o A. pedir a indemnização, caducidade que ocorreu em 27/11/2008, sendo despiciendo, para obstar à caducidade, considerar a data em que em que a R. respondeu e a data em que o A. recepcionou a carta de resposta, que efectivamente ocorreu a 13/12/2007, bem como a circunstância de ela ter sido dirigida ao condomínio A. e não ao seu administrador, já que a lei refere que o prazo se conta a partir da denúncia e não da resposta à denúncia ou ao conhecimento dessa resposta, conhecimento que, aliás, o apelante não nega.
Constituindo a caducidade, enquanto facto extintivo do direito do A., uma excepção peremptória, a sua consequência é a absolvição da R. do pedido - artºs 493º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil.
Para obstar à procedência da excepção, invoca o apelante o instituto do abuso do direito, que faz integrar com a alegação de que a apelada compreendeu a essência do problema numa fase precoce e ao invés de fazer o que lhe competia, eliminar o defeito, andou a “entreter” os condóminos, suportando custos mínimos quando comparados com aqueles que teria com uma atitude séria e empenhada para eliminar o defeito, pelo que, invocação da caducidade torna ilegítimo o exercício desse direito.
O abuso de direito tem lugar quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito -artº 334°.
Pressupõe a existência de um direito subjectivo, verificando-se quando o seu titular exorbita dos fins próprios desse direito ou do contexto em que é exercido. Mas esse excesso há-de ser claro e manifesto, clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante, sem se exigir todavia a consciência de se estarem a exceder os limites do direito, dado ter sido adoptada pelo Código Civil uma concepção objectivista do abuso de direito.
O abuso de direito existe quando o direito é exercido fora do seu objectivo natural e da razão justificativa da sua existência e com o fim de causar dano a outrem (1).
A teoria do abuso de direito, na formulação adoptada pela nossa lei, apresenta-se como um verdadeiro limite intrínseco do exercício dos direitos subjectivos ou, nas palavras de Manuel Andrade, R.L.J., Ano 87º, pág. 307, serve como válvula de segurança para os casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação das normas legais obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado.
Uma das manifestações mais evidentes do abuso de direito é precisamente a proibição do venire contra factum proprium.
É que todas as relações jurídicas entre as pessoas implicam um princípio de confiança e de auto-vinculação, criando expectativas futuras. E é precisamente esta confiança vinculativa que proíbe que alguém exerça o seu direito em manifesta oposição a uma tomada de posição anterior em que a outra parte acreditou e aceitou. Mas esta situação de confiança tem de radicar num comportamento que de facto possa ser entendido como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada situação futura.
Ocorrendo uma situação de abuso de direito ou de venire contra factum proprium, ao titular que assim exerceu o seu direito é-lhe negado o efeito pretendido.
Assim delineado o instituto do abuso do direito, entende-se que a invocação pela apelada da excepção da caducidade não é susceptível de o integrar, por não se surpreender no seu comportamento que o exercício do direito de invocar a caducidade seja manifestamente ofensivo da boa fé, dos bons costumes ou do fim económico e social desse direito, ou seja uma não actuação legítima e conforme os padrões ético-sociais dominantes, ou violador do princípio da confiança.
Efectivamente, tendo procedido a sucessivas reparações na fachada do prédio - entre os anos de 200 e 2006 -, com sucesso [cfr. factos de 21) - As peças de cerâmica recolocadas e substituídas têm-se mantido fixas às empenas], já aquando da denúncia efectuada pelo A. no ano de 2007, respondeu que não iria efectuar qualquer reparação nas fachadas.
Ou seja, não se tendo furtado, em consonância com o princípio da boa fé, a efectuar reparações durante seis anos, já após a última denúncia de defeitos informou claramente o A. de que não iria proceder a mais reparações, pelo que não pode o abuso do direito servir para dar cobertura à incúria do A. na propositura da acção, alertado que foi da recusa da apelada em efectuar reparações decorridos que foram apenas cerca de 15 dias após a denúncia.
Improcede, deste modo, a apelação.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
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Custas pelo apelante.*
Porto, 14/4/2011António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Evaristo José Freitas Vieira