Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 228/13.3TMPRT-B.P1 |  |
DILIGÊNCIAS OFICIOSAS
Apelação nº 228/13.3TMPRT-B.P1 - 2013.
Relator: Amaral Ferreira (829).
Adj.: Des. Ana Paula Lobo.
Adj.: Des. Deolinda Varão.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO.
1. Nos autos de divórcio sem consentimento do outro cônjuge em que é A. B… e R. C… e que se encontra a correr termos no 1º Juízo do Tribunal de Família e Menores do Porto, deduziu o R., em 2/5/2013, o incidente de atribuição de alimentos provisórios, pedindo, com base na factualidade alegada, que a requerida lhe prestasse mensalmente, a título de alimentos, a quantia de € 500, tendo, no requerimento inicial, arrolado prova testemunhal e junto prova documental.
2. Tendo a requerida deduzido oposição em que sustenta a improcedência do incidente, na qual também arrolou prova testemunhal e juntou prova documental, apresentou o requerente articulado de resposta em 16/5/2013 em que requereu o aditamento ao rol inicialmente apresentado de mais duas testemunhas – D…, residente em Mirandela, e E…, residente em Vila Nova de Gaia -, sem que a requerida, que dele foi notificado pelo requerente, tenha usado de igual faculdade.
3. Designada, por despacho de 3/6/2013, data para a inquirição de testemunhas, que posteriormente veio a ser transferida para 4/7/2013, e que não se pronunciou sobre o aditamento ao rol apresentado pelo requerente, requereu este, em 20/6/2013, que a testemunha aditada D… fosse inquirida por teleconferência, o que veio a ser deferido por despacho de 1/7/2013, tendo o Tribunal recorrido solicitado ao Tribunal da área da residência da testemunha - Mirandela - a realização da teleconferência e notificado a testemunha para comparecer na data designada para a inquirição de testemunhas.
4. No dia 4/7/2013, após inquirição de testemunhas arroladas inicialmente pelo requerente e três das testemunhas arroladas pela requerida, foi proferido despacho a indeferir o aditamento ao rol apresentado pelo requerente, dele tendo apelado o requerente - apelação nº 228/13.3TMPRT-A.P1, igualmente distribuída ao aqui relator.
5. Proferida, em 12/7/2013, decisão que, declarando os factos provados e não provados, contendo a respectiva motivação, julgou improcedente o incidente, dela apelou o requerente que, nas pertinentes alegações, formulou as seguintes conclusões:
1ª: Vem o presente recurso interposto da douta decisão/despacho proferido nos Autos, por se entender que se impõe a modificação da decisão “a quo” que indeferiu o pedido de pensão provisória de alimentos a cargo da Requerida, ao aqui Recorrente/Requerente;
2ª: Dos termos infra alegados, como se colherá e melhor demonstrará, a douta decisão/despacho violou, nomeadamente, as normas emanadas do artigo 1407º, nº 7, do Código de Processo Civil e artigos 2007º e sgs. do Código Civil, que protege o direito do Requerente a alimentos provisórios, sendo ele o cônjuge aqui mais carenciado;
3ª: Em 02/05/2013, o aqui Recorrente/Requerente requereu a fixação de regime provisório de alimentos;
4ª: O Requerente encontra-se desempregado e não aufere qualquer rendimento;
5ª: O Requerente vive na casa de morada de família;
6ª: O Requerente para fazer face às despesas mais elementares como despesas com medicamentos, alimentação, água e eletricidade recebe uma pequena ajuda de 250€ do seu pai;
7ª: O Requerente é uma pessoa doente gastando mensalmente em média cerca de 30,00€ num medicamento para o colesterol que não pode deixar de tomar por ser essencial para a sua saúde;
8ª: O Requerente paga mensalmente condomínio (33,22€), água (22,23€) e eletricidade (40,88€);
9ª: O Requerente despende uma média mensal de 250,00€ mensais em alimentação;
10ª: Antes da separação, era a Recorrida/Requerida quem suportava as despesas referidas em 7º, 8º e 9º;
11ª: Sendo notória as dificuldades económicas que o Requerente vive, não podendo viver de esmolas do seu pai;
Da possibilidade da Requerida,
12ª: A Recorrida/Requerida é Técnica Profissional de Seguros;
13ª: A Recorrida/Requerida aufere uma remuneração mensal líquida superior a 2.000,00€;
O Direito
14ª: A Recorrida/Requerida abandonou o lar conjugal;
15ª A Recorrida/Requerida deixou de contribuir com qualquer quantia para o lar conjugal;
16ª: Mantém-se contudo as obrigações da Recorrida/Requerida quanto ao dever de alimentos nos termos do artigo 2009.º do Código Civil;
17ª: Ao Recorrente/Requerente assiste o direito de requerer prestação de alimentos pela Recorrida/Requerida, nos termos dos artigos 2015º e 1675º do Código Civil;
18ª: Mediante uma quantia em dinheiro, que o Recorrente/Requerente sugere face às suas necessidades e a possibilidade da Requerida em 6.000,00€ anuais, a pagar mensalmente 500,00€
19ª: Em 13/05/2013, a Recorrida/Requerida B… apresentou a sua oposição ao pedido de regime provisório de alimentos;
20ª: Em 16/05/2013, o aqui Recorrente/Requerente veio responder à oposição ao pedido de regime provisório de alimentos apresentada pela Requerente;
21ª: No mesmo articulado, o Recorrente/Requerente requereu o aditamento de duas testemunhas, cuja identificação abaixo se discrimina:
- D…, residente na Rua …, .., …. Mirandela;
- E…, reformada, residente na …, …., ..º andar esquerdo, ….-… Vila Nova de Gaia;
22ª: Tendo notificado a Requerida do articulado apresentado, na mesma data;
23ª: A Requerida tomou conhecimento do pedido de aditamento ao rol de testemunhas;
24ª: No entanto, optou por não usar da mesma faculdade;
25ª: Somente, em 03/06/2013 foi agendada a data de inquirição de testemunhas, sendo que, a mesma foi posteriormente alterada por força do disposto no artigo 155º do CPC;
26ª: O Tribunal “a quo” não se pronunciou quanto ao pedido de aditamento ao rol de testemunhas;
27ª: No douto despacho lavrado na Acta de Inquirição de Testemunhas, a Excelentíssima Sra. Dra. Juíza refere “…não se prevendo nas regras relativas aos incidentes da instância a possibilidade do aditamento ao rol de testemunhas…”;
28ª: Também não se encontra previsto nas regras relativas aos incidentes da instância, a possibilidade de responder à oposição apresentada ao incidente, e no entanto, não foi ordenado o seu desentranhamento;
29ª: Acresce que, em 20/06/13, o Recorrente requereu a teleconferência de uma das testemunhas, ou seja, do Sr. D…, devido à sua situação geográfica, uma vez que, reside fora da comarca do Tribunal “a quo”;
30ª: Em 01/07/2013, o Recorrente foi notificado do despacho do Tribunal “a quo” em que deferia o pedido de teleconferência da testemunha referida no ponto anterior;
31ª: Inclusive, em cota com data de 01/07/13, consta o pedido efetuado pelo Tribunal “a quo” ao Tribunal da área de residência da testemunha, ou seja, Tribunal Judicial de Mirandela, em que requer a realização da audição da testemunha por videoconferência na data de inquirição de testemunhas a realizar no dia 04/07/2013;
32ª: Apesar do mencionado no ponto anterior, a testemunha D… foi também notificada para comparecer na data de inquirição de testemunhas no Tribunal “a quo”;
33ª: Tendo a testemunha inclusive, justificado a sua falta, uma vez que, devido a outra diligência judicial, não pode estar presente;
34ª: A testemunha E… não foi notificada para comparecer na data de inquirição de testemunhas;
35ª: O Recorrente considera de extrema importância a audição das duas testemunhas para apuramento da verdade;
Pelo que,
36ª: Sem a audição das testemunhas em causa, a decisão quanto ao pedido de fixação de alimento provisórios foi enferma quanto à verdade dos factos;
37ª. Pelo que, o Recorrente já recorreu do indeferimento do aditamento das testemunhas anteriormente referidas, estando aguardar decisão do Venerado tribunal da Relação do Porto;
38ª Entende o aqui Recorrente, ter demonstrado as suas reais necessidades e as possibilidades da alimentante - Recorrida;
39ª: Mesmo que a Mmª Juíza “a quo” assim não entendesse deveria, com o devido respeito e salvo melhor opinião, oficiosamente, por iniciativa própria, quando se apercebesse ou tivesse dúvidas acerca das reais necessidades do alimentando, levar a cabo um conjunto de diligências necessárias e tendentes a apurar tal circunstancialismo.
40ª: Tal como resulta da letra da lei - artigo 1407°, n°7 do Código de Processo Civil - “Em qualquer altura do processo, o Juiz por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos… para tanto poderá o Juiz, previamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias.” (sublinhado nosso).
41ª: Assim, e no cumprimento escrupuloso da lei - artigo 1407°, n° 7 do Código de Processo Civil, se dúvidas sobejassem no espírito do julgador, após a petição de alimentos provisórios apresentada pelo Requerente, aqui Recorrente, restaria sempre a possibilidade de esta ordenar as diligências necessárias ao apuramento da verdade, com vista à melhor resolução da situação jurídico-controvertida em causa.
42ª: Porquanto, ao regime provisório de alimentos aplicam-se as regras do processo especialíssimo previsto nos artigos 1407° e 1408° do Código de Processo Civil;
43ª: Decidindo-se, como se decidiu, violou-se o disposto no artigo 1407°, n°7, do Código de Processo Civil.
44ª: Termos em que revogando a douta decisão recorrida e decidindo pela fixação provisória de alimentos, farão Justiça;
45ª: A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais arredar o direito a alimentos que tem o seu fundamento em carências elementares, relacionadas com a sobrevivência e com viver dignamente.
46ª: Deve assim o Tribunal, oficiosamente, “ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”, nelas se incluindo o convite ao Requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes, importando sempre ponderar que o critério de fixação dos alimentos é de conveniência, ao contrário do que sucede na providência cautelar de alimentos provisórios.
47ª: Mesmo no caso dos autos é ao Requerente dos alimentos que incumbe a prova de que a Requerido tem possibilidades de os prestar.
48ª: Com o devido respeito o Recorrente/Requerente alegou matéria suficiente para prova desse seu ónus.
49ª: “Na pendência do divórcio, a atribuição de uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, encontra o seu fundamento na observância dos deveres conjugais de cooperação e assistência consignados no artigo 1672º do Código Civil, justificando-se atribuir uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, que sofre uma privação imediata, não mantendo o “status quo” anterior e que ainda não criou novas condições de vida que lhe permitam reorganizar a vida sem ligação ao outro cônjuge…”. Ac. da Relação de Évora de 5.12.2002, in CJ., 2002, V, 243;
50ª: Entende o Recorrente que foram alegados factos que podem - complementados com outros a apurar oficiosamente - levar a ponderação sobre as possibilidades económicas da Requerida poder prestar alimentos, em função quer das suas possibilidades, quer das necessidades do Requerente;
51ª: Em matéria de alimentos de cônjuges separados de facto há um regime próprio, definido, por remissão do art. 2015º para o artº 1675º do Código Civil, em virtude da manutenção dos deveres recíprocos conjugais.
52ª: Por isso “as necessidades” do cônjuge separado de facto, antes de declarado o divórcio, não se medem pelo quantum “indispensável ao sustento, habitação e vestuário”, abrangendo, dentro das possibilidades do cônjuge obrigado à prestação, o “necessário para assegurar o mesmo padrão ou trem de vida, o mesmo nível económico e social que era o seu antes do casamento”.
53ª: Pelo exposto, se requer que a decisão/despacho recorrido seja revogado, que deve ser substituído por outro que, oficiosamente, determine a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido de alimentos provisórios requerido pelo Recorrente.
Nestes termos, deve o presente Recurso ter provimento e, em consequência, ser revogado a decisão/despacho recorrido com fundamento na violação da norma supra referida e substituído por outro que julgue no sentido defendido pela ora Recorrente, isto é determinando a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido de alimentos provisórios requerido pelo Recorrente, assim se fazendo Justiça!
6. Não tendo sido apresentadas contra-alegações, colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. A decisão recorrida teve como provados os seguintes factos:
1) O requerente encontra-se desempregado e não recebe subsídio de desemprego.
2) O requerente vive na casa de morada de família.
3) O requerente recebe do seu pai a quantia de 250,00 €, com o que faz face às suas despesas.
4) Em 8/10/2012 foi prescrita ao requerente a receita médica de Sinvastatina + Ezetimiba, Inegy, 20 mg + 10 mg, comprimido, blister - 28 unidades.
5) Em 18/03/2013, o requerente adquiriu na Farmácia Inegy comp 10 + 20 mg x 28.
6) O requerente paga mensalmente condomínio (33,22 €), água (22,23 €) e electricidade (40,88 €).
7) O requerente tem despesas com a sua alimentação.
8) A A. saiu da casa de morada de família.
9) Antes da separação era a A./requerida quem suportava as despesas supra referidas em 5) a 6) e com a medicação do R./requerente.
10) O feitio do requerente dificulta a manutenção pelo próprio dos postos de trabalho.
11) A A. requerida é funcionária da empresa F…, A.C.E., tendo a categoria profissional de Coordenador Operacional, auferindo mensalmente a quantia ilíquida de 1.802,08 €, e após os descontos impostos por lei e os descontos das mensalidades devidas pelos seguros titulados pela própria, nomeadamente o seguro da casa de morada de família e do automóvel de matrícula ..-EJ-.., a quantia líquida de 1.062,61 €.
12) Mensalmente, e para além dos seguros por si titulados, a requerida paga: 250,00 € a título de renda devida pela locação de imóvel destinado a habitação própria permanente.
13) Em 4/10/2012, a A./requerida pagou 31,49 € de electricidade.
14) De água a A/requerida pagou em 20/08/2012, a quantia de 15,00 € e em 23/04/2013 a quantia de 19,02 €.
15) De gás, a A./requerida pagou em 24/11/2012, a quantia de 15,00 €.
16) A A./requerida suporta a prestação mensal de 44,57 € pela prestação devida pela celebração de mútuo para aquisição do veículo automóvel de matrícula ..-EJ-...
17) A A./requerida suporta despesas mensais com telefone, internet e televisão.
18) Em 12/04/2013, a A. suportou a despesa de 13,00 € de telemóvel.
19) A A. suporta despesas de combustível de pelo menos 100,00 € por mês.
20) A A. suporta as despesas da sua alimentação.
21) A A. suporta as despesas de saúde e alimentação do seu animal de companhia.
22) Em 3/09/2013, a A. comprou uma televisão pelo preço de 269,00 €.
23) É com o produto do seu trabalho que a A./requerida faz face a todas as suas despesas.
24) De há alguns anos a esta parte o requerido tem tido alguns trabalhos, designadamente a título de formação profissional.
25) A mãe do requerente já faleceu.
26) O requerente fuma.
27) Quando saiu de casa a A. levou consigo apenas alguns bens pessoais e essenciais ao decurso do seu quotidiano.
28) A. e R. casaram a 22/12/1990, ambos com 25 anos.
29) A. e R. não têm filhos.
2. Tendo em consideração que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações, estando vedado a este tribunal apreciar e conhecer de matérias que nelas se não encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, em causa no recurso estão tão só os poderes instrutórios atribuídos ao juiz no artº 931º, nº 7, do Código de Processo Civil vigente.
Efectivamente, tendo as questões suscitadas nas conclusões 21ª a 37ª, nesta mesma data e pelo mesmo colectivo da presente apelação, sido decididas na apelação nº 228/13.3TMPRT-A.P1, nela se tendo deliberado admitir o aditamento ao rol de testemunhas requerido pelo apelante e a notificação de uma das testemunhas, com a consequente anulação da decisão recorrida, prejudicado fica o conhecimento da questão de saber se os factos que foram tidos como provados são, ou não, suficientes para atribuir alimentos provisórios ao apelante.
No âmbito da acção especial de divórcio e separação litigiosos, dispõe o artº 1407º, nº 7, do Código de Processo Civil vigente antes do aprovado pela Lei nº 41/2013 e aqui aplicável porquanto o incidente foi requerido e a decisão proferida antes da entrada em vigor do aprovado pela referida lei, diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra indicação de origem, que “Em qualquer altura do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos, quanto à regulação do exercício do poder paternal dos filhos e quanto à utilização da casa de morada de família; para tanto, poderá o juiz, previamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”.
Trata-se, pois, da regulação provisória de determinados efeitos que poderão advir da dissolução do casamento ou da separação judicial de pessoas e bens.
Como se referiu no aresto proferido na apelação nº 228/13.3TMPRT-A.P1, em termos processuais, o regime provisório previsto no artº 1407º, nº 7, constitui um incidente da instância (artºs 302º a 304º), com submissão a critérios de conveniência, como resulta da própria norma, da mesma forma que, nos termos do artº 1410º, o estão os processos de jurisdição voluntária (acórdãos da RL, de 9/6/1994 e de 29/10/1996, publicados, respectivamente, na CJ, Tomo III/1994, pág. 109, e Tomo IV/1996, pág. 144).
Sendo o incidente deduzido pelas partes, sobre as mesmas recai o ónus de alegar os respectivos factos essenciais e apresentar os respectivos meios de prova (artº 264º, nº 1), sendo certo que, não obstante o critério de equidade que preside ao seu julgamento, não estão as partes dispensadas do respectivo ónus da prova.
Para além das partes, também o juiz pode tomar a iniciativa da fixação do regime provisório referido, se para tanto os elementos disponíveis no processo de divórcio e separação litigiosos o justificarem.
Em qualquer dos casos, e como decorre expressamente do nº 7 do artº 1407º, o juiz pode também ordenar a realização das diligências que repute necessárias, à semelhança do dever de gestão processual e do princípio do inquisitório, fixados no artº 265º.
Os poderes instrutórios atribuídos, neste caso, ao juiz não se destinam a dispensar o ónus da prova das partes, que se mantém, mas a possibilitar uma decisão mais equitativa, quanto às pretensões formuladas, dada a natureza dos interesses em causa.
Por isso, ao requerer-se um regime provisório de alimentos, a parte tem sobre si o ónus de provar que lhe assiste o respectivo direito (artº 342º, nº 1, do Código Civil).
Para o efeito, tem de carrear para o processo, no momento próprio, os respectivos meios probatórios e realizar a respectiva prova, sob pena de comprometimento da pretensão formulada.
O poder instrutório do juiz pode permitir completar a prova oferecida pelas partes, mas, de forma alguma, a pode substituir.
No caso em apreço, o apelante, requerente do regime provisório de alimentos, não só alegou factos integradores do direito que invoca como, com o respectivo requerimento, ofereceu prova por documentos e testemunhal, tendo posteriormente aditado a última.
Mas se a prova oferecida for insuficiente para demonstrar o direito a alimentos, cujo ónus competia ao recorrente, não era necessária a realização oficiosa de qualquer diligência probatória, que ele, aliás, não especifica sequer.
Neste circunstancialismo, não se surpreende qualquer violação ao disposto no artº 1407º, nº 7.
É que, embora nos processos de jurisdição voluntária os critérios de legalidade estrita não se imponham totalmente ao Tribunal quando lhe é solicitada a adopção de uma resolução, isso não significa, nem pode significar, que lhe seja lícito abstrair em absoluto do direito positivo vigente, como se ele não existisse e como se, acima das normas legais estivesse o critério subjectivo do julgador ou os interesses individuais das partes.
E a conveniência a que se refere o artº 1407º, nº 7, inserido no capítulo que trata do divórcio e separação litigiosos, e nos termos do qual o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos, respeita apenas ao circunstancialismo, relativo às partes, que estiver indiciariamente provado ou já provado.
Se tal circunstancialismo impuser a fixação de um regime provisório quanto a alimentos, pode esse regime ser fixado em qualquer altura do processo. E deverá mesmo ser fixado, se as diligências que vierem a ser realizadas, por ordem do juiz, como o permite a parte final daquele nº 7, confirmarem a existência desse circunstancialismo. Se assim não fosse, essas diligências seriam actos inúteis, proibidos por lei (artº 137º do C.P.C.). Assim, se de tal circunstancialismo resultar que alguma das partes necessita de alimentos e que a outra está em condições de lhos prestar, não poderão esses alimentos deixar de ser fixados provisoriamente.
Mas se o circunstancialismo apurado o não impuser, não se justifica a realização oficiosa de diligências.
Ora, como vimos, o incidente de atribuição de alimentos provisórios não foi suscitado oficiosamente antes foi deduzido pelo recorrente que, não só alegou os factos integradores do direito, como indicou prova testemunhal e documental, tendo a recorrida usado de igual faculdade, não se vislumbrando que outra(s) diligências probatórias se impusesse efectuar oficiosamente, para além da indicada pelas partes.
Improcede, deste modo, a apelação.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juizes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação.
*
Custas pelo apelante.*
Porto, 16/01/2014Amaral Ferreira
Ana Paula Lobo
Deolinda Varão