Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 65/12.2TYVNG-H.P1 |  |
ADMINISTRADOR
CULPA GRAVE
II - Por sua vez a afetação do administrador de facto pela qualificação da insolvência com fundamento na referida alínea a) do nº 2 do art. 186º, do CIRE pressupunha a prova da interveção do mesmo na prática dos factos concretos em que se consubstanciou a destruição , danificação inutilização ou ocultação ali previstas.
III - O que está em causa na alínea a) do nº 2 do art. 186º, do CIRE é a subtração do património da devedor enquanto garantia de pagamento dos credores pelo que em relação à previsão desta alínea será suficiente a prova da alteração da situação jurídica dos bens do devedor em termos que dificulte ou impeça a sua identificação, acesso ou acionamento por parte dos credores.
IV - O administrador de facto que exerce diretamente poderes que competem aos administradores de direito, deve considerar-se abrangido pela referência contida na alínea a) do nº 1 do artº 6º do CIRE, podendo como tal ser responsabilizado por apresentação tardia da Devedora à insolvência.
V - O nº 3 do artº 186º do CIRE presume apenas e tão só a culpa grave dos administradores quando tenham incumprido com os deveres de apresentação à insolvência – alínea a) – ou de elaboração e apresentação à fiscalização de contas anuais – alínea b) - presunção que, ao contrário do que se verifica no nº 2 do mesmo artigo, admite prova em contrário
VI - A a alínea e) do nº 2 do referido artº 189º do CIRE, aditada pela Lei 16/2012, de 20 de abril, não pressupõe a prévia determinação do valor do prejuízo que a atuação culposa dos administradores possa ter provocado na esfera dos credores, nem a determinação da relação entre aquela atuação e aquele prejuízo.
VII - A previsão da alínea i) do nº 2, do artº 186º do CIRE pressupõe a reiteração do incumprimento dos deveres de apresentação e de colaboração ali previstos, já que de outra forma cair-se-á na previsão do nº 3 do referido artº 83º do CIRE
Relator: Desembargador Freitas Vieira
1º Adjunto: Desembargador Carlos Portela
2º Adjunto: Desembargador Joaquim Correia Gomes
ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
Por despacho de 9.11.2015 (ref.ª Citius nº359343308), a fls. 232, foi declarado aberto o incidente de qualificação da insolvência de B…, S.A..
A Sra. Administradora da Insolvência emitiu parecer a fls. 3-56, nos termos do nº1 do artigo 188.º do CIRE, no sentido da qualificação da insolvência como culposa, com base no artigo 186.º, nº2, als. a), b), d), e) f), g), h) e i), e nº3, al. a), do CIRE, devendo ser afetados por tal qualificação os administradores de direito C…, D…, E… e F… e os administradores de facto G… e E….
O Ministério Público pronunciou-se, manifestando a sua concordância com o parecer da Sra. Administradora da Insolvência.
Deduziram oposição a requerida C…, o requerido G…, o requerido D…, o requerido E…, o requerido F….
A Sra. Administradora da Insolvência respondeu às oposições.
No despacho saneador foi julgada improcedente a invocada extemporaneidade do parecer sobre a qualificação da insolvência emitido pela Sra. Administradora da Insolvência.
Prosseguindo os autos para julgamento, foi proferida sentença na qual, depois de fixados os fatos tidos como assentes, se concluiu pela verificação previsão da al.i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE (incumprimento reiterado do dever de colaboração), qualificando com esse fundamento a insolvência de B…, S.A. como culposa, e declarado como afetado por essa qualificação apenas o seu administrador F…, em relação ao qual foi em consequência, declarada a sua inibição para administrar patrimónios de terceiros, pelo período de 2 (dois) anos; a sua inibição para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, pelo período de 2 (dois) anos.
Considerando que não se demonstrou que ada referida atuação, tenha resultado qualquer prejuízo para os credores da insolvência, decidiu-se não estarem preenchidos os requisitos para nos termos do artigo 189.º, nº2, al. e), e nº4, do CIRE condenar o Requerido F… a indemnizar os credores da devedora declarada insolvente.
Desta decisão recorreram a Massa Insolvente de B…, SA, e F….
A) Na apelação em que é recorrente a Massa Insolvente de B…, SA são formuladas as seguintes conclusões de alegações de recurso:
1. A douta sentença recorrida deve ser alterada, porque nela se fez errada na interpretação dos fatos e se fez inadequada aplicação do Direito.2. Por outro lado, no que concerne a alguns pontos da matéria de facto, a douta decisão recorrida (i) não está conforme os elementos de prova do processo e (ii) encerra contradições e obscuridades, o que é conducente à necessidade de reapreciação da prova produzida.
3. O Tribunal “a quo” considerou como não provados, entre outros, fatos C), D) e F) e os fatos provados ficaram aquém da prova produzida.
4. Em primeiro lugar, no que ao Requerido G… respeita, deveria ter-se dado como provado ser este o administrador de facto da sociedade , pois tal resulta da prova produzida:
– quer das declarações da testemunha H…, quer da testemunha I… (em CD)
– da documentação junta aos autos (designadamente da documentação junta com o requerente na petição inicial) a ainda das fichas de assinaturas das entidades bancárias juntas aos autos de fls, a que a sentença também se reporta.
5. Acresce que, não tendo o Tribunal a quo consagrado expressamente na matéria de facto ser G… o administrador de facto da D… SA, a sentença mencionou tal circunstância na matéria de direito quando se refere: “Em face da factualidade assente, conclui-se que nos três anos que precederam o início do processo de insolvência (em 17.01.2012), era o requerido G… quem administrava de facto a Devedora”; demonstrando-se, por isso, que o Tribunal a quo não teve dúvidas desse facto, ainda que, no que à matéria de facto diga respeito, apenas se tenha dado como provado o mencionado nos pontos 9. e 10., contradição ou incoerência que cumpre ser sanada.
6. Ademais, em face da prova testemunhal produzida já referida, logrou também demonstrar-se ser G… quem, entre 2008 a 2012, constituiu outras empresas do grupo B…, SA, entre as quais a J…, SA, entre outras, relativamente às quais também administrava – matéria de facto que importa, portanto, aditar.
7. No que aos elementos contabilísticos da devedora diz respeito, o Tribunal a quo considerou como provado o facto 11, o que ficou, também, muito aquém da prova produzida.
8. Com efeito, desde logo, dos documentos de suporte à contabilidade da devedora juntos aos autos (IES de 2008 a 2012; Relatório Complementar da Administradora da Insolvência de fls. e quadro síntese da respetiva análise), bem como da Lista de Créditos Reconhecidos, da sentença de verificação e homologação, dos apensos de verificação ulterior e das reclamações de créditos e documentos que as instruem, resulta o desaparecimento entre 2008 a 2012 da quase totalidade do património da devedora, ou mesmo que assim se não considere – o que não se concede – pela franca alienação de bens da devedora, num contexto depauperado, o qual, desde 2010, é de insolvência.
9. Mais resulta ter sido no ano de 2010, que a maior parte do ativo da devedora foi alienado, facto, aliás, não contestado pelas partes.
10. A conclusão de ter sido no ano de 2010 que a devedora se apresenta em situação de insolvência resulta, ainda, de apresentar nesse exercício um capital próprio negativo em mais de meio milhão de euros (510.026,56 euros), com uma evidenciada diminuição do capital próprio da empresa.
11. Por outro lado, em 2010, a relação entre créditos e débitos é negativa em €1.515.074,05, valor manifestamente exacerbado para o volume de negócios que a empresa então apresenta (no valor de 582.231,60 euros).
12. Por último, pelo menos desde 2010, a devedora encontra-se impossibilitada de cumprir com as suas obrigações vencidas, em face dos incumprimentos relativamente aos seus fornecedores (vide, reclamações de créditos e seus documentos), ao Estado (no valor de €32.945,71) e ainda de natureza laboral ao credor requerente da insolvência, cujo vínculo cessou em 31.12.2009.
13. Razão pela qual, senão antes, pelo menos desde o ano de 2010, a devedora se encontra em manifesta situação de insolvência: tendo alienado a grande parte do seu património (alienação que só nesse exercício ascendeu a €582.769,15), apresentando um capital próprio negativo em 510.026,56 euros, uma relação entre créditos e débitos negativa em 1.515.074,05 euros (perante o valor de 2.404.504,53 euros de débitos a credores (fornecedores ou financiamentos), isto em contraposição com o total de receitas que teria a receber a dos seus clientes, no montante de 889.430,51 euros).
14. As precedentes conclusões opõem-se, portanto, à consideração do Tribunal a quo ao referir não se ter apurado factualidade suficiente para se determinar o concreto momento que a devedora ficou insolvente e assim definir-se a data em que o(s) seu(s) administrador(es) tomou(ram) conhecimento da situação de insolvência ou devesse(m) conhecê-la, pois esse momento afere-se através da análise aos elementos da contabilidade da devedora, que espelham tal ocorrência. Mais resulta das declarações da testemunha L…, contabilista certificada e colaborada da Administradora da Insolvência, que analisou os documentos mencionados (depoimento gravado em CD supra transcrito).
15. Desta feita, conclui a recorrente no sentido de, desde 2010, a devedora, ou melhor os seus administradores, estarem obrigados a apresentar a empresa à insolvência, nos termos quer do art. 64º CSC, quer dos artigos 3º, 18º e 19º do CIRE – o que, de resto, como resulta dos autos, nunca fizeram.
16. Nos três anos que antecederam o processo de insolvência, pela devedora e respetivos administradores de facto e direito foi prosseguida, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência, porquanto: os números também refletem precisamente essa realidade.
17. É que, ascendendo o volume de negócio da devedora, no ano de 2008, a 5.718.614,00 euros, com um capital próprio que se fixava em 620.087,18 euros, declarou nos anos subsequentes uma drástica diminuição de volume de negócios, passando o seu capital próprio a valores negativos em mais de meio milhão de euros no ano de 2010.
18. Facto a que não é alheia a circunstância, de ter sido promovida a alienação da quase totalidade dos seus ativos e clientela para outras empresas do “Grupo B…”, ficando a sua atividade esvaziada e com os valores residuais de volume de negócios que esta apresenta no ano de 2012 (€49.767,80). Ora, apesar desta situação deficitária, os administradores da empresa ora insolvente prosseguiram com a sua atividade até 2012, continuando a financiar-se a crédito; ascendendo os financiamentos nesse exercício a 800.970,70 euros e as dívidas a fornecedores a 1.337.037,91 euros. Isto apesar de saberem, como não poderiam deixar de saber, que a empresa se encontrava
numa situação falimentar. Para tanto também contribuíram a alienações de ativo já provadas.
19. Por via de tanto, também os fatos dados como não provados sob a as alíneas c), d) e f), deveriam ter, outrossim, sido dados por provados.
20. Quanto ao primeiro, desde logo, a existir contrapartida, a mesma teria de encontrar-se refletida na contabilidade, o que não sucede, não tendo os requeridos logrado demonstrar o contrário.
21. Em face do que, ao contrário do que refere a sentença recorrida – quando defende que “nenhum dos elementos (…) sustenta que essa alienação se traduziu numa transferência gratuita de ativo para outras entidades, nomeadamente outras empresas do chamado “grupo B…” – deveria a decisão, outrossim, afirmar que a ter existido tal contrapartida, a mesma se não demonstrou, concluindo-se pela sua natureza gratuita.
22. Sem prescindir, a hipotisar-se que tivesse sido recebida qualquer contrapartida pela venda de ativos não correntes ou mesmo pela cedência de clientela, entre os anos de 2008 a 2012, tal teria de se encontrar expresso na rúbrica “proveitos e ganhos extraordinários/outros rendimentos e ganhos” e das mencionadas rúbricas resulta a quantia de €146.173,71. Dito isto, mesmo a considerar-se que tais alienações tenham sido onerosas – o que não se concede – sempre seriam ruinosas para a insolvente, na medida em que, transmitidos ativos não correntes da empresa no valor de 644.000,00 euros e, ainda, o lastro de clientela a que a prova testemunhal alude (e que no ano de 2008 lhe facultava um VN de 5.718.614,00 euros), da rúbrica assinalada não há evidências senão do recebimento de 146.173,71 euros.
23. A gratuitidade ou, sem prescindir, o caracter ruinoso de tais alienações resulta, por isso, dos elementos contabilísticos do processo, quer do Relatório Complementar da Administradora da Insolvência de fls), cotejada a demais prova produzida (declarações da testemunha L…).
24. Quanto ao facto não provado d) Desde 2009 até 2012, os Requeridos desviaram a clientela da Devedora para outras empresas do “Grupo B…”, sem qualquer contrapartida, temos também que, a transferência de clientela da insolvente para outras empresas relacionadas com o seu administrador de facto G… não deixou de ocorrer e sem o pagamento de contrapartida (vide, declarações da testemunhas H… e I…), como resulta da análise à contabilidade.
25. Porém, porque na motivação da sentença recorrida o Tribunal a quo considerou a este respeito que “Os meios de prova também não suportam o invocado desvio de clientela da Devedora para outras empresas do “grupo B…”, deve a sentença ser alterada, na medida que, ainda que se considerasse ter ocorrido uma especialização – como o mesmo pretende defender – nada na lógica empresarial justifica o esvaziamento de uma sociedade.
26. Sem prescindir, mesmo a considerar-se que existiu efetivamente um fee pago à devedora pela passagem de clientela, projetos e know-how da B…, SA – conforme veicularia a administração aos trabalhadores, de molde a ocultar tais alienações e ainda que estes não tivessem como aferir do seu pagamento, por falta de acesso à contabilidade (como resulta da prova testemunhal já analisada) – o certo é que, perante as evidências da contabilidade, nos exercícios que antecederam a insolvência, tal sempre se traduziu em negócio ruinoso em proveito das empresas constituídas pelo administrador de facto da B…, SA, G…, e do próprio.
Para tanto milita a desproporção que a contabilidade exibe no que ao volume de negócios (barómetro da clientela) respeita: antes do desvio da clientela ou dita especialização por outras do grupo, isto é, de mais de cinco milhões para meros 49.767,80 euros (em 2012) – i.e., uma diminuição para menos de 1% do volume de negócios inicial. A estratégia de desvio de clientela (e também até de uma exploração deficitária) resulta, ainda, de outro elemento probatório: desde logo da diminuição de pessoal que a insolvente apresenta nos assinalados anos, de onze para apenas uma trabalhadora.
27. Defende a recorrente, também, quanto ao facto não provado f) a Devedora mantinha uma contabilidade fictícia, exibindo as perdas e ocultando os lucros e a alienação de bens, com prejuízo relevante para a compreensão da sua real situação patrimonial e financeira, que o contrário resulta não apenas dos próprios elementos contabilísticos mas também da prova testemunhal: se atendermos ao desvio de clientela e de Khow- How e, bem assim, a alienação do espólio da devedora para as empresas do grupo criadas, não restam dúvidas que, na B…, SA permaneciam as perdas, ocultando-se quer o imobilizado, de resto, praticamente todo ele “alienado” (à exceção de um veículo – que nem sequer, por isso, se logrou apreender na insolvência), quer os lucros que a devedora gerava, na medida em que, a partir de determinado momento, eram as empresas-filhas ligadas à esfera do administrador G… que surgiam a faturar os eventos da empresa-mãe (B…, SA). Tal também decorre, da mesma forma, do testemunho de I…, que face à dimensão e crescimento da B…, SA, se mostra, aliás, incrédula pela ocorrência da insolvência, isto quando a cessação de vínculo surge em 2013, i.e., no pós declaração de insolvência e, note-se, “por acordo” com G… e não com o Administradora da Insolvência nomeado. Já no que respeita ao passivo, a realidade falimentar evidencia créditos reconhecidos e verificados no montante de mais de seis milhões de euros, quando a contabilidade os reporta a menos de metade (2.739.955,59 euros em 2012). De igual sorte, não obstante na contabilidade se exibir no ano de 2012 o valor de €723.724,17 de créditos a receber de clientes, no processo de insolvência nada foi recuperado a esse título, conforme resulta do apenso de apreensão /liquidação.
28. Deve a sentença sob escrutínio ser alterada por outra que adite à matéria de facto os pontos dados por não provados que constam da mesma c), d) e f) e ainda os seguintes fatos supra aduzidos e melhor descritos em a) a k) da alegação:
a) O requerido G…, criador da marca B…, é o administrador de facto da sociedade B… SA e, nessa medida, é quem tinha o poder decisório sobre a atividade da devedora, sobre a sua gestão do dia-a-dia, sendo ainda quem, nomeadamente, decidia sobre a contratação de trabalhadores para a devedora e respetiva desvinculação, sobre os projetos a desenvolver e sobre os destinos da sociedade.
b) Foi G… quem, entre 2008 a 2012, constituiu outras empresas do grupo B…, SA, entre as quais a J…, SA, relativamente às quais também administrava.
c) No ano de 2010 foi alienado a maior parte do ativo da devedora, ano em que o capital próprio da empresa atingiu o valor negativo de 510.026,56 euros.
d) A alienação referida em 11) teve como destinatárias outras empresas do “Grupo B…”, sem que a Devedora tenha recebido qualquer contrapartida e com o único objetivo de inviabilizar a satisfação dos seus credores.
e) Sem prescindir, a alienação de ativos não correntes referida em 11 dos fatos provados constituiu negócio ruinoso para a devedora em proveito de novas empresas constituídas e do Grupo B… e sues administradores.
f) Desde 2009 até 2012, os Requeridos desviaram a clientela da Devedora para outras empresas do “Grupo B…”, sem qualquer contrapartida.
g) Sem prescindir, o desvio de clientela e do know-how da B… SA para outras empresas do “Grupo B…” constituiu negócio ruinoso para a devedora em proveito de novas empresas constituídas e do Grupo B… e seus administradores.
h) Nos três anos que antecederam o processo de insolvência, pela devedora e respetivos administradores foi prosseguida, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência.
i) A Devedora mantinha uma contabilidade fictícia, exibindo as perdas e ocultando os lucros e a alienação de bens, com prejuízo relevante para a compreensão da sua real situação patrimonial e financeira.
j) Pelo menos desde 2010 que a devedora se encontra impossibilitada de cumprir com as suas obrigações vencidas, em face dos incumprimentos relativamente aos seus fornecedores, ao Estado (no valor de €32.945,71) e ainda de natureza laboral ao credor requerente da insolvência, cujo vínculo cessou em 31.12.2009.
k) Pelo menos desde o ano de 2010 que a devedora se encontra em manifesta situação de insolvência pois, alienado a grande parte do seu património (alienação que só nesse exercício ascendeu a €582.769,15), apresenta um capital próprio negativo em 510.026,56 euros, uma relação entre créditos e débitos negativa em 1.515.074,05 euros (perante o valor de 2.404.504,53 euros de débitos a credores (fornecedores ou financiamentos), em contraposição com o total de receitas que teria a receber a dos seus clientes, no montante de 889.430,51 euros).
29. Em face da impugnação à matéria de facto supra descrita, e à já dada por assente, temos que, no caso em apreço, relevam as presunções estabelecidas nas alíneas a), b), d), e), f) e h) do n.º 2 do art. 186º do CIRE, tendo a decisão recorrida violado as mesmas ao considerar que se têm por não verificadas.
30. Na verdade, em face da matéria dada como assente no ponto. 11 e da factualidade que se pugna seja aditada à decisão sobre a matéria de facto melhor supra descrita em a), b), c), d), f), e i) tem-se por verificada as hipóteses previstas no art. 186º2, a), d), e), h) e f) do CIRE. Nos anos em análise, com as alienações constatadas se ocultou ou fez desaparecer grande parte do património da devedora; mas também se reduziu os lucros da insolvente, quer com as citadas alienações, quer com transmissão da clientela e know-how da empresa, atenta a disposição de bens em proveito de terceiros, do administrador de facto e das empresas ao mesmo relacionadas – para onde migraram os bens, clientela, trabalhadores e know-how da B… SA (vide, pontos a), b), e) e g) da matéria a ser dada por provada).
31. Dito isto, mais se pode considerar que, a coberto da personalidade da devedora, nestes anos de 2008 a 2012, se exerceu uma atividade em proveito pessoal do administrador de facto ou das empresas a este relacionadas e em prejuízo da empresa, fazendo ainda do crédito da empresa (que não deixou de continuar a financiar-se na banca) e dos bens da empresa um uso contrário aos interesses desta e em proveito de G… e das empresas (do grupo B…) a este ligadas.
32. Também se praticaram irregularidades com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora, atenta a confusão entre os patrimónios, direitos e lucros entre a devedora e as apelidadas empresas do grupo.
33. Sem prescindir, em face da matéria dada como assente e da factualidade que se pugna seja aditada à decisão sobre a matéria de facto melhor supra descrita em a), b), e) e g) tem-se por verificada a hipótese prevista no art. 186º/2, b) do CIRE porquanto, mesmo a entender-se que tais alienações e passagem de clientela foram sujeitas a uma contrapartida, a realidade dos números demonstra que tal sempre se traduziu em negócio ruinoso para a devedora em proveito do administrador de facto ou empresas a este ligadas.
34. Sem prescindir, ainda que as supra citadas circunstâncias se tenham por não verificadas – o que não se concede – sempre se considera que foi prosseguida exploração deficitária da devedora, no interesse pessoal do administrador de facto e empresas ao mesmo relacionadas, não obstante saberem que esta conduziria com grande probabilidade a B… SA (vide, matéria a), b), c), e), g), h), i), j) e k) que se pretende ser dada por provada). A insolvência da B…, SA decorre da violação grosseira de normas de deveres de cuidado, zelo e atenção, exigindo o normativo que o administrador (sendo que por estatuição expressa da lei, e num patente esforço de moralização, estão abrangidos quer o administrador de direito quer o administrador de facto) do devedor tenha praticado, nos três anos anteriores ao início do processo, atos prejudiciais para o património do devedor que beneficiem simultaneamente o administrador que os pratica ou terceiro – como, de resto, sucedeu.
35. A descrita fattispecie normativa pressupõe como base da respetiva presunção que o administrador não tenha cumprido com os deveres de fidelidade/de lealdade a que se encontra adstrito por força, v.g., do disposto nas als. a) e b) do art. 64º do Cód. Das Sociedades Comerciais, praticando atos que, prejudicando a situação patrimonial da insolvente, em simultâneo trazem benefícios para quem os pratica ou para terceiros.
Atos desse tipo são naturalmente incompatíveis e desconformes com o padrão da diligência de um gestor criterioso e ordenado e com o estrito cumprimento dos aludidos deveres. É que, em conformidade com tal normatividade, os administradores, no exercício das suas funções, devem considerar e intentar em exclusivo o interesse da sociedade, com a correspetiva obrigação de omitirem comportamentos que visem a realização de outros interesses, próprios e/ou alheios, estando-lhes, por isso, vedada (sob pena de conduta desleal) a promoção, de forma direta ou indireta, de situações que importem benefício, vantagem ou proveito próprio dos administradores ou de terceiros, por si influenciados ou dominados (nomeadamente outras sociedade), ou de familiares, em prejuízo ou sem consideração pelo conjunto dos interesses diversos atinentes à sociedade que representa.
36. Estamos, por conseguinte, em presença de um comportamento do administrador que afronta os aludidos deveres por envolver, por via direta ou indireta, efeitos negativos para o património da insolvente, geradores ou agravantes da situação de insolvência, tal como a define o art. 3º. Perante o substrato factual impugnado (que a apelação pretende ver consagrada), temos que ao não ter consagrado a sentença recorrida o preenchimento do referido preceito, com o enunciado sentido, tem-se o mesmo (art.186º/2, g) do CIRE) por violado, assim como art. 64º/1, a) e b) CSC.
37. Por sua vez, no que respeita à violação do dever de requerer a declaração de insolvência, atenta a factualidade se tem por demonstrada (vide, pontos j) e k), o Tribunal a quo considerou que se o que resulta do nº 3 do art. 186º é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da atuação dos seus administradores, mas não uma presunção de causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração nos termos do nº 1 desse normativo, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência dessa mesma conduta – posição que a recorrente não sufraga, considerando, por isso, ter a sentença violado aquele preceito e, bem assim, os artigos 3º, 18º e 19º do CIRE e os art. 64º/1, a) e b) CSC.
38. Considera a recorrente que as presunções do n.º 3 do art. 186º CIRE são presunções de insolvência culposa, isto é, a simples verificação de qualquer uma das situações descritas nas suas alíneas constitui uma presunção ilidível não apenas da culpa grave do administrador, mas também de suspeita de insolvência culposa, pressupondo-se à partida o nexo de causalidade exigido pelo nº 1. Deveria, por isso, ser este o sentido de interpretação do normativo que a sentença deveria ter acolhido.
39. É que, encontrando-se a devedora impossibilitada de solver as suas próprias dívidas, pelo menos, desde finais de 2010 – dada a escassez de rendimentos oriundos da atividade em contraposição com as dívidas a fornecedores e o endividamento bancário, bem como perante a quase ausência de bens próprios em comparação com as obrigações referidas – o facto é que a empresa se não apresentou à insolvência.
40. O dever em causa mostra-se estabelecido, quanto aos administradores do devedor, no art. 19º do CIRE, sendo que a respetiva ratio essendi é a de propiciar, o mais rapidamente possível, a solução da situação de insolvência em que este último se encontra, porquanto não deve ser consentido a uma empresa insolvente continuar a participar ativamente na vida económica, sob pena de daí resultarem graves prejuízos para os que nela intervêm, maxime para os seus credores.
41. No caso vertente, tendo presente o quadro factual, resulta inequívoco que, senão os administradores de direito, pelo menos, o administrador de facto, requerido G…, incumpriu o aludido dever de apresentação à insolvência da sua administrada, posto que, como emerge da materialidade que se pugna ser dada por provada, esta se encontrava em situação de “falência técnica” (no sentido definido nos nºs 1 e 2 do art. 3º) desde, pelo menos, o ano de 2010.
42. Dito isto, quanto à repartição do ónus da prova desse nexo causal, afigura-se-nos que o sentido do nº 3 do art. 186º consagra presunções juris tantum de insolvência culposa, e não meras presunções relativas de culpa grave – interpretação, portanto, consentânea com a citada norma e que deveria ter sido acolhida pela decisão recorrida.
43. De facto, pela própria natureza das coisas, o surgimento desse dever pressupõe, como prius, a existência de uma efetiva situação de insolvência do devedor. Daí que, nesse contexto, seria paradoxal falar-se de estabelecimento de um nexo causal entre o incumprimento do dever de apresentação e a situação de insolvência, não se vislumbrando, pois, em que medida o incumprimento desse dever possa ser causa da criação da situação de insolvência; quando muito poder-se-ia exigir uma prova positiva, demonstrando esse nexo no agravamento da situação de insolvência culposa, por inobservância do dever plasmado no art. 19º.
44. De qualquer modo, como enfatiza PINTO OLIVEIRA, o comportamento descrito na al.a) do nº 3 “cria um perigo (concreto) para o património da sociedade. O administrador, ao infringir o dever de requerer a declaração de insolvência da sociedade, está a infringir o dever de prevenção do perigo ou do risco (de agravamento) da insolvência”.
45. A imposição legal do referido dever se justifique como forma de impedir que, devido à dificuldade de provar o nexo de causalidade, fiquem, na prática, impunes os administradores que violaram tal dever. Oneram-se, por conseguinte, estes sujeitos com a prova de que não foi a sua conduta ilícita (e presumivelmente culposa) que deu causa à insolvência ou ao respetivo agravamento, mas sim uma outra razão, externa ou independente da sua vontade – por exemplo a conjuntura económica ou as condições de Mercado – assim, CATARINA SERRA, a qual afirma que a norma do nº 3 do art. 186º seria inútil caso apenas se presumisse a culpa qualificada.
46. Em idêntico sentido aponta ANA PRATA, ao concluir que “seria muito mau (…) se esta presunção não dispensasse a prova da conexão causal entre as condutas presuntivamente culposas e a insolvência”.
47. Temos, por isso, que verdadeiramente na al. a) do nº 3 do art. 186º não se consagra tão-somente uma presunção de culpa grave, mas antes uma presunção, ainda que relativa, de insolvência culposa, ou, na expressão de CATARINA SERRA, uma “presunção de culpa qualificada na insolvência”, abrangendo também o nexo de causalidade, pelo que competirá ao sujeito que incumpriu o dever (legal) de apresentação à insolvência o ónus da prova de que a situação de insolvência se ficou a dever a outros fatores, designadamente, as condições de mercado ou a conjuntura económica, prova essa que nenhum dos requeridos logrou.
48. É este e não outro o entendimento imposto teleologicamente, posto que o legislador quis que os administradores ficassem onerados com a prova de que a causa da insolvência foi uma razão independente da sua vontade.
49. No mesmo sentido militam PINTO OLIVEIRA e CARNEIRO DA FRADA, afirmando este último que no nº 3 do art. 186º, para além de uma presunção de culpa qualificada, se consagra outrossim uma presunção, ainda que relativa, de causalidade, ficando, nessa medida, o lesado dispensado da prova da causalidade fundamentante/fundamentadora da responsabilidade.
50. Portanto, já desde o ano de 2010, a situação económico-financeira da sociedade B… SA era de tal modo grave, considerando o passivo então registado em contraponto com o respetivo ativo, tendo por referência a capital próprio negativo constatado, que não se pode considerar aceitável o protelamento da sua apresentação à insolvência, podendo, pois, razoavelmente concluir-se que o referido comportamento omissivo da ora apelante contribuiu, em termos objetivos, para o agravamento da situação já de si deficitária da insolvente com o consequente prejuízo para os credores desta. Diverso entendimento consubstancia a violação do art. 186º/3, a) do CIRE.
51. No que à afetação dos administradores respeita, sendo G… o administrador de facto durante os anos em análise, deve o mesmo ser afetado pela referida qualificação, tendo presente que relativamente aos fatos em que assenta a qualificação culposa da insolvência, nos termos descritos, a sua participação decorre das funções de facto que exercia. Outro entendimento que não o presente viola o preceito 189º/2 do CIRE, nas suas diversas alíneas e, ainda, o art. 186º/1, 2 e 3 do CIRE. Nessa conformidade, mais deve ser condenado a indemnizar os credores, nos termos do art. 189º/2, e) do CIRE, até ao montante de créditos não satisfeitos.
52. Não se olvide que, os fatos em que assenta a qualificação prolongam-se até à data da respetiva declaração de insolvência, ocorrida em 16.11.2012.
53. Ora, sendo certo que a norma do art. 189º/2, e) entrou em vigor em 20.05.2012, face à Lei n.º 16/2012, de 20.04, os fatos relevantes elencados no art. alíneas a), b), d), e), f), g), h), e i) do n.º 2 do art. 186º do CIRE e, bem assim, na al. a) do nº 3 do art. 186º do CIRE, tiveram também lugar em momento posterior ao do início da vigência da citada Lei. E terá tal indemnização como limite o montante dos créditos não satisfeitos na insolvência, até às força do respetivo património, nos termos do mencionado preceito – 189º/2, e) do CIRE.
54. Por último, discorda a apelante no que à afetação do Requerido F…, administrador de direito, da sentença recorrida quando considera que não se demonstrou desta atuação qualquer prejuízo (quantificável, embora ainda não quantificado) para os credores da massa e, como tal, o não condenou nos termos do art. 189º/2, e) do CIRE.
55. O enunciado preceito não exige que a sentença mensure o quantum de prejuízo que a atuação culposa dos administradores possa ter provocado na esfera dos credores. A sentença recorrida limitou-se a considerar tabelarmente que da atuação do citado administrador de direito F… não resultou qualquer prejuízo, isto em clara violação do disposto no art. 189º/2, e) do CIRE, que mais não seja, impõe é que a indemnização aos credores da massa insolvente não exceda – como é bom de ver – os créditos reconhecidos no processo e aí não satisfeitos.
56. Nessa conformidade, deve a sentença recorrida ser, também, neste conspecto, revogada e substituída, no sentido do Requerido F… ser efetivamente condenado a indemnizar os credores da massa insolvente a até aos montantes dos créditos não satisfeitos, conforme o art. 189º/2, e) do CIRE impõe.
EM FACE DAS RAZÕES EXPOSTAS DEVERÁ:
- CONCEDER-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO, deliberando-se a alteração da sentença recorrida, reapreciando a matéria de facto – considerando provada a matéria constante dos fatos não provados na sentença sob os pontos c), d) e f), e ainda os fatos que supra se elencaram de a) a k) –, subsumindo-a nas normas legais aplicáveis, tudo no mais alto e ponderado critério, não deixarão de substituir a sentença recorrida por outra que considere preenchidos os pressupostos enunciados nas al. a), b), d), e), f), g), h), e i) do n.º 2 e na al. a) do n.º 3 do art. 186º do CIRE, afetando com essa qualificação quer o representante de facto, G…, quer o representante de facto, F…, quanto a este pelo respetivo período em que exerceu funções, e condenando ambos, nos termos do art. 189º/2, e) do CIRE, a indemnizar os credores da massa insolvente pelos créditos não satisfeitos nesta sede.
B) Na apelação em que é recorrente F… concluiu-se por sua vez nos termos seguintes:
A- Em face dos depoimentos das testemunhas Exma. Senhora Administradora de Insolvência I…, H… e K…, de que supra se reproduziram as passagens mais relevantes, e que, por economia de espaço aqui se dão por reproduzidas, o facto da al. h) dos fatos dados como não provados teria que ter sido dado como provado, dado que, teria que ser dado como provado que o F… não praticou atos de gestão da empresa;
B- E que tal facto, teria que resultar também das declarações das testemunhas com o conjunto da prova produzida, nomeadamente, da consulta dos documentos remetidos pela Segurança Social, a fls. 435 a 459 onde não consta o Recorrente, e dos documentos bancários de fls. 497 a 516, 591 a 601, 517 a 588, 603 a 631, 673 a 736, 809 a 815 e 819-831, e ainda de fls, 748 a 771, 773 v a 777, 793 a 797 v, 798 a 801 v, e 803 a 803 v., onde igualmente não consta o Recorrente como autorizado à sua movimentação, dos documentos juntos a fls. 191 a 192 dos autos, bem como da certidão do registo comercial de fls.53-56, onde, na cessação de funções do aqui Recorrente consta de forma expressa a anotação de que a mesma foi comunicada à sociedade em 20 de Julho de 2012 ( antes da declaração de insolvência);
C- Da mesma forma, tendo concluído a sentença de forma segura que quem administrava a empresa era G…, não podia deixar de dar como provado que o Recorrente F… não exercia a gestão da empresa, como aliás concluiu no caso dos administradores E… e D…, sendo certo que com respeito a E…, este consta autorizado nas contas bancárias e inscrito na Segurança Social, ou seja, mesmo perante estes documentos, o tribunal conclui que não administraram a empresa, e com respeito ao aqui Recorrente entende que se deu como não provado que ele não administrou a empresa (sendo certo que no caso, estava em causa uma prova de facto negativo);
D- Envolve ainda erro manifesto e divergência entre o que foi declarado em audiência de julgamento e o vertido na sentença com respeito ao reconhecimento perante o documento de fls. 483 que a testemunha H…, dado que, e tal como consta das declarações gravadas e reproduzidas supra, este não foi capaz de reconhecer a pessoa como sendo o aqui Recorrente que identificava como tendo conhecido na empresa e de nome F…;
Com efeito este declarou-se incapaz de o reconhecer, e tal incapacidade foi reforçada com a afirmação do magistrado do processo consubstanciada em: Não se pode demonstrar nada o que está provado com “acho”.” a 00:53:50 do depoimento de H….“;
E- Não podia ter sido dado como provado o facto 12 referente ao não fornecimento de elementos contabilísticos e informações da insolvente, em face dos elementos recolhidos nos autos, com referência ao aqui Recorrente, porquanto, do processo resulta que:
– Em 24 e 27 de Janeiro de 2014, e através dos Requerimentos com os ns. 66025 e 660299, o aqui Recorrente F… veio informar os autos, e a Administradora de Insolvência que era residente em Angola, indicando a sua residência em Angola, que não tinha exercido a administração da empresa, que tinha comunicado com data de 2 de Julho de 2012, recebida a 20 de Julho de 2012 a renúncia, por inclusão abusiva do seu nome na administração da empresa;
– Com base em tal comunicação a Sr. Administradora da Insolvência, por fax que se encontra nos autos principais datado de 21 de Março de 2014 e junto aos autos principais, solicitou que lhe fosse dado prazo para o relatório complementar, do qual fez junção em 9 de Junho de 2014 aos autos, não se tendo apercebido que em 9 de Junho de 2014, a renúncia do Recorrente F… já se apresentava registada e com a referência, em sede de registo que a renúncia foi comunicada à empresa em 20 de Julho de 2012;
– No relatório complementar, a Sr. Administradora refere que tem a contabilidade consigo desde Setembro de 2013 ( antes do envio da carta indicada no ponto 12 dos fatos que indevidamente se deram como provados), e refere que não indagou mais em momento anterior porque o anterior administrador tinha apresentado proposta de plano;
– Em sede de julgamento, e apesar de dos autos constar a informação de fls, e bem assim a indicação do domicílio em Angola do aqui Recorrente, a Sr. Administradora da Insolvência, não remeteu qualquer outro pedido de informação após a junção aos autos da declaração do aqui Recorrente em 24 de Janeiro de 2014, e não formulou, como o devia ter feito, nos termos do Art.º 83º do CIRE pedidos de informação aos administradores no decurso dos dois anos anteriores ao da Insolvência;
F- Em face quer do depoimento da testemunha I…, acima reproduzidas e que expressamente afirma que o Recorrente reside em Angola, quer em concreto do documento de fls.483, o aqui Recorrente fez prova da sua residência em Angola, não tendo por tal facto culpa na não receção da carta remetida em 12 de Dezembro de 2012 pela Sr. Administradora da Insolvência, por não residir no local indicado, não tendo a declaração em causa chegado ao seu conhecimento;
G- Ainda assim, o aqui Recorrente informou os autos- e não só a Sr. Administradora da Insolvência de que não exerceu a administração da empresa, que não tinha conhecimento e não tinha participado em nada, como melhor consta da declaração junta aos autos principais;
H- O comportamento do Recorrente não representa uma recusa de prestação de informação e colaboração, tendo aliás sido claro e transparente no que afirmou nos autos, e comprovou com a junção da comunicação da sua renúncia e com o registo da mesma assim que tomou conhecimento de que a empresa insolvente não o tinha feito;
I- A qualificação nos termos do n.º 3 do Art.º 83º do CIRE, com fundamento em recusa de prestação de informação tem que ser consubstanciado na existência de um comportamento culposo de recusa de prestação de informação, e em face da lesão que tal possa ter causado à empresa insolvente e à liquidação do seu património; No caso vertente, o não recebimento por ausência do destinatário de correspondência remetida pela Administradora da Insolvência para endereço onde o destinatário não tem a sua residência habitual, não representa um ato culposo, e muito menos pode ser havido como recusa de prestação de informação; O silêncio ante um pedido que se desconhece não é uma recusa, nem pode ser havido juridicamente como tal;
J- Afasta a noção de recusa a prestação espontânea de informação efetuada nos autos principais em 24 e 27 de Janeiro de 2014 do aqui Recorrente onde informa os autos, os credores e a Administradora da Insolvência de que não exerceu a administração da empresa e junta à referida informação a comunicação de recusa devidamente recebida pela empresa e com base na qual procedeu ao seu registo;
L- A pessoa que não exerceu a atividade de administração da empresa, e que, por ser residente em país diverso daquele para onde foi remetida a correspondência, não a recebeu, não pode ser afetada pela declaração de insolvência culposa;
M- Da mesma forma, não pode ser declarada como culposa, por violação do dever de colaboração do administrador, o facto de não ser recebida a carta dirigida a solicitar informações, por estar ausente o seu destinatário, e ainda assim e de forma espontânea, o pretenso destinatário do pedido de informações, presta no processo perante todos os credores, as informações de que dispõe;
Termos em que deve a presente sentença ser revogada, com a consequente revogação da declaração de insolvência culposa e dos seus efeitos, como é de J U S T I Ç A.
*
Não houve resposta às alegações.*
O objeto do recurso, tal como emerge das conclusões das alegações de recurso, mostra-se circunscrito às seguintes questões:A – Na apelação em que é recorrente a Massa Insolvente de B…, SA:
A.I – Alteração da matéria de facto;A.II – Verificação das situações previstas nas alíneas al. a), b), d), e), f), g), h), e i) do n.º 2 e na al. a) do n.º 3 do art. 186º do CIRE e afetação do requerido G…, enquanto administrador de facto, para além do requerido F…, pelos efeitos da qualificação da insolvência;
A.III – Condenação do Requerido F… a indemnizar os credores da massa insolvente até aos montantes dos créditos não satisfeitos, conforme o art. 189º/2, e) do CIRE impõe.
B) Na apelação em que é recorrente F…:
B.1 – Alteração da matéria de facto;B.2 – Inexistência de violação do dever de colaboração e revogação da declaração de insolvência culposa e dos seus efeitos
*
Impugnação da matéria de facto
A.I – No recurso em que é recorrente a Massa Insolvente de B…, SA pretende a recorrente que deve incluir-se na matéria de facto tida como provada a seguinte factualidade respeitante à atuação do requerido G…:Impugnação da matéria de facto
- que o Requerido G… era o administrador de facto da sociedade;
- e que nessa medida, era ele quem tinha o poder decisório sobre a atividade da devedora, sobre a sua gestão do dia-a-dia, sendo ainda quem, nomeadamente, decidia sobre a contratação de trabalhadores para a devedora e respetiva desvinculação, sobre os projetos a desenvolver e sobre os destinos da sociedade;
- tendo praticado atos de gestão da Devedora desde 28.03.2011 até 2012.
O conceito de administrador de facto é um conceito jurídico valorativo, cuja afirmação depende da verificação dos fatos em que se consubstancia. Numa aceção ampla do termo, poderá dizer-se que se está perante um administrador de facto quando alguém que não é administrador de direito, pratica atos de gestão da competência dos administradores de direito - nomeadamente os que se encontram referidos no artº 406º do CSC - com a autonomia que caracteriza a atuação destes. São esses atos de gestão que terão de ser comprovados para que se possa falar em administrador de facto. Corrobora-se por isso a decisão do Sr. Juiz a quo quando não incluir essa referência nos fatos provados.
A afirmação, que a recorrente pretende incluir como facto provado, de que o referido G… praticou atos de gestão da Devedora desde 28.03.2011 até 2012 é ela também uma afirmação conclusiva, que depende da alegação e prova de atos que possam qualificar-se como atos de gestão – V artº 406º do CSC. Também essa afirmação não pode por isso constar como facto provado (ou não provado).
Quanto ao mais que a recorrente pretende ver incluído como provado a este respeito consta já como provada no ponto 10º da fundamentação de facto da sentença recorrida que “O requerido G… decidiu sobre a contratação de funcionários para a Devedora e sobre os projetos a desenvolver por esta, desde 12.03.1997 até 2012”. E que (9) a requerida C…, com base nas indicações que lhe eram dadas pelo requerido G…, negociou com a banca e fornecedores da Devedora planos de pagamentos de dívidas desta, desde 27.07.2010 até Dezembro de 2010. Está para além disso já dado como provado que (4) o requerido G… consta como presidente do conselho de administração da Devedora, desde 12.03.1997 até 23.04.2008.
Assim que, de entre o que a recorrente pretendia ver incluído nos fatos provados a este respeito, nada mais se justifique acrescentar.
Sustenta a recorrente que deve aditar-se como provado que foi o G… quem, entre 2008 a 2012, constituiu outras empresas do grupo B…, SA, entre as quais a J…, SA, entre outras, relativamente às quais também administrava. Remete a recorrente neste particular para a prova testemunhal. Não indica qual. E em boa verdade nenhuma prova foi feita que permita estabelecer qual foi o processo de criação das empresas do grupo B… ou sequer a que empresas a recorrente se está a referir. Nenhuma alteração se irá por isso introduzir neste particular.
Relativamente à alienação do ativo da devedora insolvente a recorrente sustenta que devem incluir-se como facto provado que foi no ano de 2010 que a maior parte do ativo da devedora foi alienado, ano em que o capital próprio da empresa atingiu o valor negativo de 510.026,56 euros.
Argumenta que em 2009 esse valor era de €226.505,79.
Invoca o depoimento da testemunha L…, contabilista certificada e colaborada da Administradora da Insolvência, e ainda o Relatório Complementar do Administradora da Insolvência
Consta já como provado que (11) desde 2008 até 2012, a Devedora alienou ativos não correntes, no valor total de 644.000€.
Na análise da contabilidade que é feita no relatório complementar do Administradora da Insolvência é efetivamente referido que foi no ano de 2010 que foi alienada a maior parte do ativo da empresa. Estes elementos probatórios sustentam a impugnação quanto a este aspeto em particular, pelo que se irá alterar o ponto 11º que passará a ter a seguinte redação:
“Desde 2008 até 2012, a Devedora alienou ativos não correntes, no valor total de 644.000€, sendo que foi no ano de 2010 que foram alienados a maior parte daqueles ativos”.
Pretende ainda a recorrente que se dê como provado que a alienação referida em 11) teve como destinatárias outras empresas do “Grupo B…”, sem que a Devedora tenha recebido qualquer contrapartida e com o único objetivo de inviabilizar a satisfação dos seus credores – alínea c) dos fatos não provados.
Refere-se a este propósito na motivação da decisão impugnada: “Neste relatório a fls. 60 a 75 consta, com base no teor dos documentos contabilísticos da Devedora a que a Sra. Administradora da Insolvência teve acesso, que o seu volume de negócios reduziu drasticamente no período compreendido entre 2008 (5.718.614€) e 2012 (49.767,80 €) e que o seu imobilizado decresceu, nesse mesmo período temporal, de 791.927,94€ para 56.067,66€. Quanto a este último aspeto, é inequívoca a alienação de ativos não correntes da Devedora, embora não tenha sido possível identificar os destinatários das correspondentes transmissões, pois a Sra. Administradora da Insolvência não conseguiu aceder às correspondentes facturas ou documentos equivalentes.
Ainda no mesmo relatório, refere-se que aquela redução do volume de negócios pode refletir a transmissão da clientela da Devedora para terceiros; contudo, nesta matéria, salvaguarda-se, no relatório, a inexistência de documentos que permitam efetuar uma cabal avaliação de tal situação, a que também não é alheia, segundo a Sra. Administradora da Insolvência, a falta de colaboração da própria Insolvente. Na audiência de julgamento, a Sra. Administradora da Insolvência declarou que não conseguiu apurar se houve ou não entrada de capital para a sociedade, em contrapartida da saída de bens da mesma.”
A análise assim feita na motivação da decisão impugnada espelha com fidelidade o que consta do relatório complementar elaborado pela Sra. Administradora da Insolvência. De resto o depoimento da testemunha L…, contabilista que assessorou a Sr. Administradora da Insolvência, salientou a escassez de elementos contabilísticos disponibilizados que impossibilitaram uma análise mais aprofundada e conclusiva.
A recorrente argumenta que os elementos contabilísticos evidenciariam que a devedora não recebeu contrapartida pelas alienações em causa, não havendo sequer registo do resultado da alienação do ativo na contabilidade da devedora nomeadamente como “proveitos e ganhos extraordinários/outros rendimentos e ganhos”, rúbrica em que, durante o referido período apenas foram contabilizados €146.173,71.
Os elementos contabilísticos a que a recorrente se refere são os mesmos que foram objeto de análise quer pela Sra. Administradora da Insolvência quer pela testemunha L…, contabilista que assessorou aquela, as quais tendo chegado às conclusões antes referidas, reiteraram essas conclusões nos depoimentos que prestaram em audiência de julgamento, sem que tais depoimentos fossem postos em causa nas instâncias a que foram sujeitas. A escassez dos elementos contabilísticos disponíveis impossibilita, nos termos do depoimento da referida testemunha L…, que se extraiam outras conclusões a respeito, nomeadamente se existe ou não registo do resultado da alienação do ativo.
Perante a prova assim produzida não se encontra fundamento para a alterar a matéria de facto nos termos pretendidos.
Sustenta ainda a recorrente que devem incluir-se como provados os seguintes fatos atinentes ao desvio de clientela da insolvente:
– Que Desde 2009 até 2012, os Requeridos desviaram a clientela da Devedora para outras empresas do “Grupo B…” sem qualquer contrapartida – alínea d) dos fatos não provados - e que,
– O desvio de clientela e do know-how da B… SA para outras empresas do “Grupo B…” constituiu negócio ruinoso para a devedora em proveito de novas empresas constituídas e do Grupo B… e seus administradores.
A recorrente invoca a este propósito o Relatório Complementar do Administradora da Insolvência e a análise à contabilidade que ali é feita na qual resultaria evidenciada a “diminuição do V.N.” e a “transmissão da clientela para outros entes societários, tendo em consideração a ratio entre o V.N. de 2008 e o V.N. de 2012”.
O que é referido no relatório complementar da Sra. A.I. é que a diminuição do V.N. entre 2008 e 2012 poderá sugerir aquela transmissão de clientela para outros entes societários. Ou seja, não se afirma a efetiva evidência da relação entre uma coisa e outra. Acrescenta-se mesmo que os elementos contabilísticos disponíveis não permitiam chegar a essa conclusão por ausência de documentos de suporte.
A recorrente refere ainda a prova testemunhal produzida, concretamente os depoimentos das testemunhas H…, e I…. No caso a testemunha H…, que trabalhou na insolvente e depois como gestor numa das empresas criadas pela B… - a J… – explicou como tais empresas passaram a assumir a realização de eventos e projetos que até aí eram assumidos pela B… SA, no contexto de uma politica de sectorização/especialização que a partir de determinada altura passou a ser seguida, passando a B… SA a ser cada vez mais apenas a marca que estava por detrás da realização daqueles eventos. Esta testemunha refere ainda que neste contexto a B… recebia um fee calculado sobre o lucro correspondente a cada evento realizado por essas empresas.
O mesmo é confirmado pela testemunha I…, que foi funcionária da B… até 2012.. O que estes depoimentos permitem concluir é que a partir de determinada altura houve efetivamente uma alteração no modelo de negócios a que a B… SA se dedicava, que passou pela criação de outras empresas que funcionavam com a B… SA numa lógica de grupo de sociedades, em que a B… SA passou a ser cada vez mais apenas uma marca. Neste contexto não pode afirmar-se, sem outros elementos probatórios , ter havido um desvio puro e simples de clientela para outras empresas. O que se pode afirmar como provado é apenas que no contexto da política de sectorização da atividade prosseguida pela B… SA entre 2009 até 2012, parte dos projetos até aí desenvolvidos por aquela, e clientela correspondente, passaram a ser assumidos por outras empresas criadas para o efeito, e que funcionavam com aquela numa lógica de grupo, mediante o pagamento de um fee calculado sobre a margem de lucro de cada projeto.
Irá como tal acrescentar-se esta factualidade aos factos provados.
Dizer-se que a transferência assim operada se traduziu num negócio ruinoso para a B… SA., é uma afirmação conclusiva, que demandaria a sua concretização em fatos de onde a mesma se extraísse.
Pretende ainda a recorrente que se inclua como provado que foi G… quem, entre 2008 a 2012, constituiu outras empresas do grupo B…, SA, entre as quais a J…, SA, relativamente às quais também administrava. Não especifica no entanto quais os elementos de prova que justificariam esta alteração.
Assim que improceda a impugnação quanto a estes concretos aspetos de facto analisados.
Sustenta por outro lado que devem acrescentar-se aos fatos provados que a Devedora mantinha uma contabilidade fictícia, exibindo as perdas e ocultando os lucros e a alienação de bens, com prejuízo relevante para a compreensão da sua real situação patrimonial e financeira, exibindo as perdas e ocultando os lucros e a alienação de bens;
Refere-se na motivação da decisão recorrida a ausência de elementos documentais que sustentem esta afirmação. As pessoas em condições de esclarecer estes aspetos seriam, como é evidente, os administradores da insolvência. Até porque o relatório a elaborar tinha necessariamente que incidir, além do mais, sobre a análise da contabilidade do devedor – cfr artº 155º do CIRE.
E no entanto em nenhum dos relatórios – seja o inicial, seja o relatório complementar posteriormente elaborado – é feita qualquer reserva ou anotada qualquer irregularidade ou inconsistência aos elementos contabilísticos analisados, embora seja salientado que a análise feita foi prejudicada (limitada) pela escassez de elementos contabilísticos disponibilizados. E que esta ausência de elementos contabilísticos não permite sequer aferir sobre se houve ou não contrapartidas pela alienação do ativo imobilizado, ou pela transferência de projetos para as novas empresas.
Na sua argumentação da recorrente pretende extrair da análise dos mesmos elementos de contabilidade, conclusão diversa. No entanto, muito embora o tribunal, e nomeadamente este tribunal de recurso, deva valorar a prova, documental ou testemunhal, segundo a sua livre convicção - artº 607º, nº 5, do CPC – não poderá deixar de atender-se à especial qualificação quer da testemunha L… quer da Sra. Administradora da Insolvência, o que, aliado à independência das mesmas em relação à questão em apreço, e à especificidade técnica da matéria em questão, impõe que, só com objetivos fundamentos se devesse concluir de forma diversa. No caso em apreço da análise que a Sra. Administradora da Insolvência e a testemunha L… prestaram depoimentos em audiência de julgamento em que reiteraram as conclusões que constam dos relatórios elaborados sem que nas instâncias a que foram sujeitas se tivesse logrado evidenciar qualquer erro de raciocínio ou de análise. Assim que , também quanto a este ponto em particular, a impugnação da matéria de facto.
Sustenta ainda que deve integrar-se na matéria de facto que nos três anos que antecederam o processo de insolvência, pela devedora e respetivos administradores foi prosseguida, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência. Trata-se também aqui de uma afirmação conclusiva que enquanto tal não deve – como se referiu já antes - ser incluída como facto, provado ou não provado, sendo quando uma conclusão a extrair do que tiver sido dado como provado.
O mesmo se dirá em relação à afirmação, que a recorrente pretende ver integrada na matéria de facto provada, de que pelo menos desde 2010 a devedora se encontra impossibilitada de cumprir com as suas obrigações vencidas, em face dos incumprimentos relativamente aos seus fornecedores, ao Estado (no valor de €32.945,71) e ainda de natureza laboral ao credor requerente da insolvência, cujo vínculo cessou em 31.12.2009. A conclusão sobre a impossibilidade de cumprir com as suas obrigações vencidas é conclusão que haverá ou não de extrair-se dos fatos que tiverem sido dados como provados a esse respeito.
Assim que apenas se pode acrescentar como provado, porque documentado na análise feita no relatório complementar, que em 2010 a devedora tinha dívidas ao Estado no valor de €32.945,71 e ainda de natureza laboral nomeadamente ao credor requerente da insolvência, cujo vínculo cessou em 31.12.2009.
Finalmente sustenta a recorrente que deve incluir-se como facto provado que “Pelo menos desde o ano de 2010 a devedora se encontra em manifesta situação de insolvência pois, alienado a grande parte do seu património (alienação que só nesse exercício ascendeu a €582.769,15), apresenta um capital próprio negativo em 510.026,56 euros, uma relação entre créditos e débitos negativa em 1.515.074,05 euros (perante o valor de 2.404.504,53 euros de débitos a credores (fornecedores ou financiamentos), em contraposição com o total de receitas que teria a receber a dos seus clientes, no montante de 889.430,51 euros)”.
- Situação que se agravou a partir de 2010, ano em que, para além do capital próprio da empresa se revelar negativo em meio milhão de euros, foram também abatidos 793.315,69 euros de ativos (brutos) da contabilidade, designadamente: 151.798,02 euros de equipamento de transporte; 165.133,54 euros em terrenos; 434.767,14 euros em edifícios e outras construções; 2.851,31 euros de outros ativos fixos; tendo, ainda, sido transferido para ativos não correntes detidos para venda 38.765,68 euros de equipamento transporte.
Para sustentar esta alteração a recorrente remete para os “documentos de suporte à contabilidade da devedora juntos aos autos relativos aos anos de 2008 a 2012 “
Abstraindo também aqui das afirmações conclusivas e jurídico-valorativas que obviamente, e pelas razões a que já , mais do que uma vez, teve de se fazer referência , não podem considerar-se como fatos a ter como provados ou não, os referidos elementos contabilísticos permitem de facto apurar que:
- Em 2010 a sociedade insolvente apresentava um capital próprio negativo em 510.026,56, um valor de 2.404.504,53 euros de débitos a credores e um total de receitas que teria a receber a dos seus clientes, no montante de 889.430,51 euros;
- Nesse ano de 2010 foram também abatidos 793.315,69 euros de ativos (brutos) da contabilidade, designadamente: € 151.798,02 euros de equipamento de transporte; 165.133,54 euros em terrenos; 434.767,14 euros em edifícios e outras construções; 2.851,31 euros de outros ativos fixos; tendo, ainda, sido transferido para ativos não correntes detidos para venda 38.765,68 euros de equipamento transporte.
Estes fatos irão por isso ser aditados aos fatos provados.
B.1 - Na apelação em que é recorrente F… vem igualmente requerida a alteração da matéria de facto.
Sustenta o recorrente que o facto da al. h) dos fatos dados como não provados teria que ter sido dado como provado que o F… não praticou atos de gestão da empresa.
Remete a esse propósito para os excertos que transcreve dos depoimentos das testemunhas Administradora de Insolvência, I…, H… e K….
No que concerne ao depoimento da Administradora da Insolvência nada se extrai que justifique a alteração pretendida. O facto de se ter concluído que o administrador de facto era o G… não significa que fosse este quem em exclusivo praticasse todos os atos de gestão respeitantes à empresa.
Também o facto de a testemunha I… ter referido nunca ter visto o recorrente a exercer funções de gestão não é por si só conclusivo, até porque existem muitos atos de gestão que não são praticados em público.
A testemunha K… no excerto transcrito não se refere sequer ao recorrente F….
A testemunha H… saiu da empresa em 2009, e como ele mesmo diz não sabe quem estava na administração da B… em 2012.
Nenhum dos referidos depoimentos suporta por isso, em termos probatórios a alteração pretendida, nem essa conclusão probatória se extrai do facto de o recorrente não constar dos documentos remetidos pela Segurança Social, a fls. 435 a 459, ou dos documentos bancários de fls. 497 a 516, 591 a 601, 517 a 588, 603 a 631, 673 a 736, 809 a 815 e 819-831, e fls, 748 a 771, 773 v a 777, 793 a 797 v, 798 a 801 v, e 803 a 803 v.,
Sustenta ainda o recorrente que não podia ter sido dado como provado o facto 12 referente ao não fornecimento de elementos contabilísticos e informações da insolvente, em face dos elementos recolhidos nos autos, com referência ao aqui Recorrente.
No referido ponto consta como provado que “Apesar de lhe ter sido solicitado, o requerido F… não forneceu à Sra. Administradora da Insolvência informações e elementos contabilísticos da Insolvente, na sequência de carta registada que aquela lhe remeteu, em 12.12.2013, para o endereço “Av. …, …, …, …. - … Maia”, a qual foi devolvida à remetente, com a indicação de “Não atendeu” e “Objecto não reclamado”.
Argumenta o recorrente tem residência em Angola e como tal não poderia ter rececionado a carta remetida em 12 de Dezembro de 2012 pela Sr. Administradora da Insolvência. No entanto, e como se anota na motivação da decisão recorrida, “ foi o próprio requerido F… quem, por requerimento de 24.01.2014, subscrito pelo seu Mandatário, veio ao processo declarar que, apesar de residir habitualmente em Angola, tinha domicílio ocasional naquela morada, quando em Portugal – cf. doc. de fls. 190 v.º-192v.º. Em qualquer caso a carta foi enviada para a única residência conhecida e que consta da certidão de registo, pelo que nenhuma alteração se impõe ao que vem dado como provado.
*
Os fatos a considerar são assim:
1. Em 17.01.2012, H… requereu a declaração de insolvência de B…, S.A. – cf. petição inicial de fls. 2-41 dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.Os fatos a considerar são assim:
2. Por sentença de 16.11.2012, transitada em julgado em 10.12.2012, foi declarada a insolvência de B…, S.A. – cf. fls. 308-315 dos autos principais, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. A Devedora tinha como objeto social a produção, organização e realização de eventos e projetos; realização de ações de promoção, marketing, publicidade e relações públicas; operações de logística; edição e projeção fonográfica e videográfica, nomeadamente projeção de filmes e vídeo; edição impressa e eletrónica; promoção e exploração de centros de lazer, parques lúdicos, centros e galerias comerciais, centros para jovens e terceira idade; consultoria na área de eventos, incluindo conceção, planeamento, engenharia e estudos técnicos, arquitetura, design e decoração – cf. doc. de fls. 53-56.
4. Na Conservatória do Registo Comercial, o requerido G… consta como presidente do conselho de administração da Devedora, desde 12.03.1997 até 23.04.2008 – cf. doc. de fls. 53-56.
5. Na Conservatória do Registo Comercial, a requerida C… consta como administradora única da Devedora, desde 27.07.2010 até 24.03.2011 – cf. doc. de fls. 53-56.
6. Na Conservatória do Registo Comercial, o requerido D… consta como administrador único da Devedora, desde 25.03.2011 até 28.03.2011 – cf. doc. de fls. 53-56.
7. Na Conservatória do Registo Comercial, o requerido E… consta como administrador único da Devedora, desde 28.03.2011 até 25.07.2012 – cf. doc. de fls. 53-56.
8. Na Conservatória do Registo Comercial, o requerido F… consta como administrador único da Devedora, desde 25.07.2012 até 24.01.2014 e com a seguinte morada: Avenida …, nº… - …, …. - … Maia – cf. doc. de fls. 53-56.
9. A requerida C…, com base nas indicações que lhe eram dadas pelo requerido G…, negociou com a banca e fornecedores da Devedora planos de pagamentos de dívidas desta, desde 27.07.2010 até Dezembro de 2010.
10. O requerido G… decidiu sobre a contratação de funcionários para a Devedora e sobre os projetos a desenvolver por esta, desde 12.03.1997 até 2012.
11. Desde 2008 até 2012, a Devedora alienou ativos não correntes, no valor total de 644.000€, sendo que foi no ano de 2010 que foram alienados a maior parte daqueles ativos.
12. Apesar de lhe ter sido solicitado, o requerido F… não forneceu à Sra. Administradora da Insolvência informações e elementos contabilísticos da Insolvente, na sequência de carta registada que aquela lhe remeteu, em 12.12.2013, para o endereço “Av. …, …, …, …. - … Maia”, a qual foi devolvida à remetente, com a indicação de “Não atendeu” e “Objecto não reclamado”.
13. A requerida C… não tinha poder decisório quanto à atividade da devedora.
14. O requerido D… não tomou qualquer decisão relativa à Devedora.
15. Por sentença de 9.04.2018, transitada em julgado, foram julgados verificados créditos no valor total de 1.702.901,79€, constantes da lista dos credores reconhecidos a fls. 3-6 do apenso C e nela homologada – cf. fls. 48-52 do apenso C, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. Por sentença de 4.06.2013, transitada em julgado, foi julgado verificado o crédito reclamado por M…, no montante de 23.623,88€ - cf. fls. 24 do apenso B, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17. Por sentença de 4.06.2013, transitada em julgado, foi julgado verificado o crédito reclamado por Massa Insolvente de N…, S.A., no montante de 46.946,59€ - cf. fls. 33 do apenso D, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18. Por sentença de 4.06.2013, transitada em julgado, foi julgado verificado o crédito reclamado por O…, S.A., no montante de 646.878€, atenta a confirmação da sentença proferida no Proc. nº3544/10.2TBVLG, e no montante de 4.086.331,50 €, referente ao Proc. nº3523/10.0TBVLG - cf. fls. 148-148 v.º do apenso E, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
19. Por sentença de 27.02.2014, transitada em julgado em 2.05.2018, foi julgado verificado o crédito reclamado pelo Ministério Público, relativo a custas, no montante de 15.014,40 € - cf. fls. 29 do apenso F, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Fatos aditados:
- No contexto da política de sectorização da atividade prosseguida pela B…., SA entre 2009 até 2012, parte dos projetos até aí desenvolvidos por aquela, e clientela correspondente, passaram a ser assumidos por outras empresas criadas para o efeito, e que funcionavam com aquela numa lógica de grupo, mediante o pagamento de um fee calculado sobre a margem de lucro de cada projeto.- Em 2010 a devedora tinha dívidas ao Estado no valor de €32.945,71 e ainda de natureza laboral nomeadamente ao credor requerente da insolvência, cujo vínculo cessou em 31.12.2009.
- Em 2010 a sociedade insolvente apresentava um capital próprio negativo em 510.026,56, um valor de 2.404.504,53 euros de débitos a credores e um total de receitas que teria a receber a dos seus clientes, no montante de 889.430,51 euros;
- Nesse ano de 2010 foram também abatidos 793.315,69 euros de ativos (brutos) da contabilidade, designadamente: €151.798,02 euros de equipamento de transporte; 165.133,54 euros em terrenos; 434.767,14 euros em edifícios e outras construções; 2.851,31 euros de outros ativos fixos; tendo, ainda, sido transferido para ativos não correntes detidos para venda 38.765,68 euros de equipamento transporte.
A.II – Na sentença recorrida concluiu-se pela qualificação da insolvência de B…, S.A. como culposa com fundamento na verificação da previsão da al.i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE (incumprimento reiterado do dever de colaboração), declarando como afetado por essa qualificação apenas o último administrador da insolvente, F….
No recurso que interpôs a recorrente, embora concluindo pela verificação das previsões das al. a), b), d), e), f), g), h), e i) do n.º 2 e na al. a) do n.º 3 do art. 186º do CIRE apenas requer a declaração do requerido G… como afetado pela qualificação da insolvência, enquanto administrador de facto naquele período de tempo, muito embora no mesmo período tivessem sido administradores de direito da sociedade insolvente, sucessivamente, para além do requerido F…, os requeridos C…, D… e E….
Nos termos do artº 189º/2-a) do CIRE na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respetivo grau de culpa.
Esta norma tem de ser conjugada com o disposto no artº 186º nº 1 do mesmo diploma na qual ao dispor sobre as situações em que a insolvência deve ser qualificada como culposa o faz por referência ao tipo de atuação do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, que deverá ser dolosa ou com culpa grave. É assim a conduta do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência que poderá conduzir à qualificação da insolvência como culposa. Mesmo quando são identificadas como afetadas por aquela qualificação outras pessoas, nomeadamente técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, será sempre necessário que a insolvência tenha sido criada ou agravada por atuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos administradores de direito ou de facto.
A qualificação da insolvência como culposa implicará por isso necessariamente a identificação das pessoas – devedor ou administradores de direito ou de facto – afetados por aquela qualificação – artº 189º/2-a) do CIRE. E serão abrangidos pela qualificação da insolvência, aqueles cuja atuação, ativa ou omissiva, tenha contribuído para a criação ou agravamento da situação de insolvência – nº 1 do artº 1 do artº 186º e alínea a) do nº 2 do artº 189º, ambos do CIRE – mesmo nas situações em que concomitantemente se conclua que a atuação de um administrador de facto contribuiu igualmente para a criação ou agravamento da situação da insolvência[1]. Por isso que não aproveitará ao administrador nomeado defender-se apenas com a alegação de que não exerceu qualquer ato de gestão, pois que, ainda que não se dedique ao exercício da administração que lhe foi confiada, mantém-se sujeito aos deveres a que alude o artigo 64.º do CSC. São aliás várias as atuações omissivas relevantes nos termos das diversas alíneas do nº 2 do artº 186º e mesmo do nº 3, do artº 186º do CIRE. O administrador de direito poderá nestas situações responder não só pela sua atitude passiva, pelo incumprimento do dever de administrar como pela omissão do dever de evitar a atuação do administrador de facto, adotando as suas próprias decisões, de modo a respeitar o dever de diligência a que está sujeito.
Por outro lado a existência de administradores de facto pressupõe a prática de atos próprios da administração – v.g. os constantes do artº 406º do CSC - com a autonomia que caracteriza a atuação dos administradores das sociedades, por alguém que não tendo sido legalmente nomeado para exercer essas funções ou que tendo-o sido deixou entretanto de o ser. Em todo o caso, o administrador de facto não tem de exercer todas as competências que em abstrato são reconhecidas a um membro de um órgão da administração. Apesar da autonomia com que atua o administrador de facto não vincula, em regra a sociedade - V. artº 409º do CSC - a não ser que as circunstâncias que envolveram a atuação do administrador de facto permitam sustentar que a invocação da falta de poderes de representação constitui abuso de direito.
Em relação à Devedora B… S.A. é evidente, em face dos fatos apurados que o requerido G…, que havia sido administrador daquela sociedade entre 12.03.1997 até 23.04.2008, tendo entretanto deixado de o ser, continuou a comportar-se como tal até 2012., quer decidindo sobre a contratação de funcionários para a Devedora e sobre os projetos a desenvolver por esta (10) quer dando indicações a administradores de direito, como se comprovou ter acontecido com a requerida C…, desde 27.07.2010 até Dezembro de 2010, no que concerne à negociação com a banca e fornecedores da Devedora de planos de pagamentos de dívidas desta (9). A atuação deste requerido, enquanto administrador de facto, desenvolveu-se em paralelo com a existência de administradores de direito nomeados, alguns dos quais demitindo-se assumida e comprovadamente do exercício dessas funções, como é o caso do requerido D…, administrador desde 25.03.2011 até 28.03.2011 (6) mas que nunca tomou qualquer decisão relativa à devedora (14) ou da requerida C…, que tendo sido administradora entre 27.07.2010 até 24.03.2011 (5) essencialmente para negociar com a banca e credores o pagamento da dívida da insolvente, desempenhava essas funções aceitando as indicações que a esse respeito lhe eram dadas pelo requerido G…, não tendo poder decisório quanto à atividade da devedora (9). Para além destes e do requerido F… que são referidos na sentença recorrida e que são visados no parecer da Sra. Administradora da insolvência, exerceu ainda funções de administração, como presidente do conselho de administração, P…, entre 23/4/2008 e 27/10/2010.
A circunstância de parte dos referidos administradores não terem exercido as funções de que estavam investidos não os ilibava, como referido, de serem afetados pela qualificação da insolvência. No entanto em relação a esses administradores de direito no âmbito do recurso agora em apreciação apenas pode ser considerada a atuação imputada ao requerido F… já que em relação aos demais a recorrente não impugna a decisão constante da sentença recorrida, de não os considerar afetados pela qualificação da insolvência.
O número administradores nomeados que se foram sucedendo num espaço de cerca de 4 anos, em que pelo menos alguns deles se demitiram totalmente do exercício daquelas funções, e a coexistência dos mesmos com um administrador de facto com intervenção dos negócios da sociedade insolvente, pressupunha, para a imputação das atuações alegadas como consubstanciando as previsões das diversas alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE, a concretização circunstanciada dessas atuações, o que não se verifica.
O nº 1 do artº 186º do CIRE exige, para a qualificação da insolvência como culposa, que a situação tenha sido criada ou agravada em consequência da atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, ocorrida nos três anos que precederam o início do processo de insolvência, pressupondo além disso um nexo de causalidade entre essa atuação e a criação ou agravamento da situação de insolvência. Ciente da dificuldade da comprovação destes pressupostos o legislador instituiu o sistema de duplas presunções que consta dos nºs 2 e 3 do artº 186º do CIRE, com particular realce para o nº 2 deste normativo onde são enunciadas situações que, pela sua gravidade, constituem presunção absoluta e irrefutável, de verificação de insolvência culposa. Mesmo nestes casos impõe-se no entanto a comprovação de fatos que constituem a base da presunção prevista nas suas diversas alíneas. E a prova desses fatos e implica por sua vez a prova dos fatos que densificam os conceitos a que se faz apelo na definição das situações de facto contempladas nas referidas alíneas do nº 2 do artº 186º do CIRE. Como se refere em acórdão do STJ de 29-10-2019[2], a insolvência culposa acarreta consequências gravosas para as pessoas afetadas por essa qualificação pelo que a matéria de facto provada deve fornecer uma inequívoca demonstração do preenchimento dos requisitos exigidos pelo art.186º do CIRE, tanto mais que as hipóteses previstas no n.2 constituem presunções de insolvência culposa que não admitem prova em contrário.
No caso dos autos a insolvência foi qualificada como culposa, apenas com fundamento no disposto no art. 186º/1/2 i) CIRE em conjugação com o preceituado no artigo 83.º, nº1, als. a) e c), e nº4, do CIRE por violação do dever de colaboração, por parte do requerido F…, administrador de direito da Devedora desde 25.07.2012 até 24.01.2014.
Sustenta a recorrente massa insolvente que deverá ainda ser declarado afetado pela qualificação da insolvência o requerido G… enquanto administrador de facto por se verificarem em relação a este requerido as situações previstas nas alíneas a), b), d), e), f), g) e h) do nº 2 do art. 186º, do CIRE.
Vejamos.
Na alínea a) do nº 2 do art. 186º, do CIRE considera-se como sendo sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor. O que se censura na previsão desta alínea é a subtração do património da devedor enquanto garantia de pagamento dos credores. E por isso já se tem entendido [3] que a previsão desta alínea se basta com a alteração da situação jurídica destes bens em termos que dificulte ou impeça a sua identificação, acesso ou acionamento por parte dos credores. Ora, na situação em análise comprovou-se efetivamente que em 2010 foram abatidos 793.315,69 euros de ativos (brutos) da contabilidade, designadamente: €151.798,02 euros de equipamento de transporte; 165.133,54 euros em terrenos; 434.767,14 euros em edifícios e outras construções; 2.851,31 euros de outros ativos fixos; tendo, ainda, sido transferido para ativos não correntes detidos para venda 38.765,68 euros de equipamento transporte. Tudo isto sem que haja reflexo ou evidência nos elementos contabilísticos fornecidos e analisados, de existência de contrapartida de tais alienações, pelo que não pode deixar de considerar-se estar assim evidenciado o desaparecimento do património da devedora. Por outro lado, se considerarmos que em 2008 a referida sociedade tinha um capital próprio equivalente a €620.087,18 euros, em 2009 o valor do capital próprio era já equivalente a €226.505,79 e que em 2010 esse capital próprio era já negativo em 510.026,56, tem de concluir-se que aquele desaparecimento afetou uma parte considerável do património da devedora, o que poderia de facto conduzir à previsão da alínea a) do nº 2 do artº 186º do CIRE. No entanto nada nos factos apurados permite ligar o requerido G… a essas alienações. A circunstância de estar demonstrado que este requerido praticava atos próprios da administração da sociedade não significa que tivesse intervenção em todos eles. Teria que ter sido feita prova da intervenção do requerido G… nas decisões que levaram à alienação do referido património, e essa prova não se mostra feita. Em relação ao requerido G… apenas está provado, para além da intervenção, através da requerida C…, nas negociações com a banca e fornecedores da Devedora sobre planos de pagamentos de dívidas desta, que no período situado entre 12.03.1997 até 2012, decidiu sobre a contratação de funcionários para a Devedora e sobre os projetos a desenvolver por esta.
Daqui não se pode inferir, sem mais, que aquela atuação do requerido G… seja subsumível à previsão de qualquer das alíneas b), d), e), f), g) e h) do nº 2 do art. 186º, do CIRE.
Não se provou nomeadamente que aquele requerido tivesse tido intervenção na transferência de parte dos projetos desenvolvidos pela insolvente, e clientela correspondente, para outras empresas criadas para o efeito, nem qualquer especial relação do requerido a essas empresas Não se provou por outro lado quem foi o destinatário da alienação dos ativos da devedora, e consequentemente também não se provou que essas alienações tivessem sido feitas com intervenção do requerido em seu proveito pessoal ou de terceiros.
Existe efetivamente evidência de que a devedora procedeu a uma anormal transferência de ativos não correntes, entre 2008 até 2012, num valor total de 644.000€, sendo que foi no ano de 2010 que foram alienados a maior parte daqueles ativos (11). Mas não está provado nem quem foram os destinatários dessas alienações nem que o requerido G… tenha tido qualquer intervenção nessas alienações.
Está provado que no contexto da política de sectorização da atividade prosseguida pela B… SA entre 2009 até 2012, parte dos projetos até aí desenvolvidos por aquela, e clientela correspondente, passaram a ser assumidos por outras empresas criadas para o efeito, e que funcionavam com aquela numa lógica de grupo, mediante o pagamento de um fee calculado sobre a margem de lucro de cada projeto. No entanto, ainda que esteja provado que era o requerido quem, no período em causa decidia sobre os projetos a desenvolver pela devedora, na medida em que aquela transferência surge integrada numa lógica empresarial de sectorização da atividade prosseguida pela B… SA entre 2009 até 2012, não se pode concluir, sem mais, que se está perante negócios ruinosos exercidos em proveito próprio, tanto mais que também não foi demonstrada a alegada ligação pessoal do requerido às empresas para as quais os referidos projetos foram transferidos.
Quanto a alegadas irregularidades da contabilidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira da devedora, atenta a confusão entre os patrimónios, direitos e lucros entre a devedora e as apelidadas empresas do grupo, também nada ficou provado tendo improcedido a impugnação da matéria de facto nessa parte pelas razões que em devido tempo de salientaram.
Sustenta ainda a recorrente que o requerido G… enquanto administrador de facto, incumpriu o aludido dever de apresentação à insolvência da sua administrada, porquanto a mesma se encontraria em situação de “falência técnica” (no sentido definido nos nºs 1 e 2 do art. 3º) desde, pelo menos, o ano de 2010. E sustenta que também com esse fundamento deveria o requerido ser declarado afetado pela qualificação da insolvência.
O artº 18º do CIRE dispõe que o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la. Apenas excetua deste dever as pessoas singulares que não sejam titulares de uma empresa na data em que incorram em situação de insolvência - nº 2 do citado preceito legal.
A não observância deste dever poderá conduzir quer à responsabilidade civil destes no âmbito societário , nos termos do artigo 78º/1 do CSC, quer à responsabilidade dos administradores por insolvência culposa, presumindo mesmo neste caso o artigo 186º/3, alínea a) do CIRE, a culpa grave do administrador no agravamento da situação de insolvência.
O artº 19º do CIRE dispondo sobre a legitimidade para requerer a insolvência prevê que, não sendo o devedor uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer um dos seus administradores. Logo aqui se poderá colocar a questão da legitimidade do administrador de facto para requerer a insolvência sobretudo quando se esteja perante um administrador de facto oculto. No caso do requerido G… tratando-se de um administrador de facto que exerce diretamente poderes que competem aos administradores de direito, sem para tal se servir da atuação mediata dos administradores de direito e/ou outros administradores de facto, deve considerar-se abrangido pela referência contida na alínea a) do nº 1 do artº 6º do CIRE, pelo que poderia de facto ser responsabilizado por apresentação tardia da Devedora à insolvência.
Na sentença recorrida afastou-se no entanto essa possibilidade, não apenas com fundamento na indeterminação do momento a partir do qual se verificou a situação de insolvência da Devedora, mas também por não se encontrar alegados nem demonstrados factos de onde resultasse o nexo de causalidade entre a não apresentação da Devedora à insolvência e o agravamento dessa situação.
A discordância da recorrente Massa Insolvente assenta desde logo no entendimento, sustentado por parte da doutrina[4] de que o nº 3 do art. 186º do CIRE consagra presunções juris tantum de insolvência culposa, e não meras presunções relativas de culpa grave, fazendo recair sobre os administradores da insolvente o ónus de provar que não foi a sua conduta ilícita e presumidamente culposa de retardamento de apresentação da Devedora à insolvência) que deu causa à insolvência ou ao respetivo agravamento, constituindo assim a al. a) do nº 3 do art. 186º não apenas uma presunção de culpa grave, mas antes uma presunção, ainda que relativa, de insolvência culposa.
Apesar da bondade dos argumentos esgrimidos em apoio desta interpretação, a mesma não tem na letra da lei a correspondência mínima que a legitime – artº 9º, nº 2 do C Civil. Com efeito é incontornável a constatação de que, enquanto no nº 2 do referido artº 186º se prevê que as situações ali previstas a insolvência se presume (sempre) culposa, no nº 3 do mesmo preceito o que se presume é apenas e tão só a “existência de culpa grave”. E como refere Alexandre Soveral Martins[5] compreende-se que assim seja, tanto mais que a tardia apresentação à insolvência não implica necessariamente o agravamento dessa situação. Basta pensar que o atraso tanto pode ser de meses como de dias. O nº 3 do artº 186º do CIRE presume apenas e tão só a culpa grave dos administradores quando tenham incumprido com os deveres de apresentação à insolvência – alínea a) – ou de elaboração e apresentação à fiscalização de contas anuais – alínea b) - presunção que, ao contrário do que se verifica no nº 2 do mesmo artigo, admite prova em contrário. Este é de resto o entendimento maioritariamente sustentado na jurisprudência[6] e sustentado igualmente por parte significativa da doutrina[7].
Assim que corroborando-se o entendimento sustentado na decisão recorrida terá de improceder o recurso interposto pela Massa Insolvente quando pretende que seja declarado afetado pela qualificação da insolvência também o requerido G….
A.III – Tendo-se concluído pela afetação pela qualificação da insolvência como culposa apenas do requerido F…, nos termos conjugados dos artigos 185.º, 186.º, nº1, e nº2, al. i), e 189.º, nº2, al. a), do CIRE, decidiu-se ainda na sentença recorrida decretar a inibição deste requerido para administrar patrimónios de terceiros, pelo período de 2 (dois) anos, e inibido para o exercício do comércio e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de atividade económica, empresa pública ou cooperativa, igualmente pelo período de 2 (dois) anos.
Não condenou no entanto o requerido nos termos previstos no artigo 189.º, nº2, al. e), e nº4, do CIRE por entender que, tendo a insolvência sido qualificada como culposa apenas com o fundamento previsto na al. i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE (violação do dever de colaboração), não se demonstrado que dessa atuação, ilícita e culposa, do requerido F… tivesse resultado qualquer prejuízo (quantificável, embora ainda não quantificado) para os credores da insolvência.
A recorrente Massa Insolvente insurge-se contra este entendimento sustentando que o preceito em análise – o artº 189º/2-e) do CIRE - não pressupõe a prévia determinação do valor do prejuízo que a atuação culposa dos administradores possa ter provocado na esfera dos credores.
Concorda-se neste particular com a recorrente. Com efeito a alínea e) do nº 2 do referido artº 189º do CIRE foi aditada pela Lei 16/2012, de 20 de abril, que repôs um efeito já previsto, embora noutros moldes, no art. 126º A e B do CPEREF. E à semelhança dos demais efeitos da qualificação da insolvência, tem uma dimensão essencialmente punitiva e sancionatória pelo que decorre imperativamente da lei, não depende de pedido nesse sentido, nem da prévia indagação dos requisitos da responsabilidade civil mas apenas dos pressupostos da insolvência culposa[8]. Com efeito e apesar da discrepância entre a previsão da alínea e) do nº 2 do artº 189º, que pressupõe a ponderação de outros fatores – a culpa e o contributo para um critério aritmético – o valor dos créditos não satisfeitos, ou diferença entre a massa insolvente e o passivo – e o nº 4 do mesmo artigo, que prevê a intervenção do juiz na fixação do valor da indemnização - terá de atender-se a que este nº 4 visa regulamentar e, e não excecionar, a aplicação do disposto na alínea e do nº 2 do artº 189º do CIRE – “Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2…”. Como tal haverá de considerar-se que a regra será a da condenação na indemnização dos credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos. E só excecionalmente poderá o valor dessa indemnização ser diminuído – mas nunca eliminado [9] – por forma a permitir estabelecer uma correspondência entre o comportamento reprovável da pessoa afetada que contribuiu para a criação ou o agravamento da insolvência, e a indemnização a fixar, obtendo dessa forma a conformidade constitucional que de outra forma falharia à previsão da alínea e) do nº 2 do artº 189º do CIRE[10].
Assim que, tendo-se concluído como se concluiu na sentença recorrida, pela afetação do requerido F… pela qualificação da insolvência, impunha-se igualmente a sua condenação a indemnizar os credores da massa insolvente em conformidade com o disposto no art. 189º/2, e) do CIRE.
No entanto a qualificação da insolvência e a afetação, por essa qualificação daquele F… está posta em causa no recurso que este interpôs, pelo que a procedência do recurso da Massa Insolvente está, nessa parte, dependente da apreciação desse recurso, o que se fará de seguida.
B) Na apelação em que é recorrente F…:
B.2 – Inexistência de violação do dever de colaboração e revogação da declaração de insolvência culposa e dos seus efeitos.Nos termos da alínea i) do nº 2, do artº 186º do CIRE considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham “Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188.º”
O disposto neste normativo terá de ser conjugado com o preceituado no artº 83 do CIRE quando dispõe que o devedor insolvente fica obrigado a fornecer todas as informações relevantes para o processo que lhe sejam solicitadas pelo administrador da insolvência - alínea a) do nº 1 – bem como a prestar a colaboração que lhe seja requerida pelo administrador da insolvência para efeitos do desempenho das suas funções – alínea c) do nº 1.
O nº 3 do referido artº 83º do CIRE dispõe por sua vez que “ A recusa de prestação de informações ou de colaboração é livremente apreciada pelo juiz, nomeadamente para efeito da qualificação da insolvência como culposa”.
À luz do disposto no nº 2, alínea i) do artº 186º do CIRE a recusa de prestação de informações ou de colaboração só constitui presunção inilidível de insolvência culposa quando for reiterada. Se o não for não se verifica a presunção legal ali prevista, e a recusa de colaboração será, para efeitos de qualificação da insolvência, livremente apreciada pelo juiz. Mas neste caso, não se verificando a presunção de insolvência culposa, haverão de comprovar-se os demais requisitos de que, nos termos do nº 1 do artº 186º do CIRE, depende a qualificação da insolvência como culposa, nomeadamente o dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, e o nexo de causalidade entre essa recusa de colaboração e o agravamento da situação de insolvência.
No caso dos autos considerou-se na sentença recorrida que “ … ponderando a atitude contínua e absolutamente relapsa do requerido F…, administrador de direito da Devedora desde 25.07.2012 até 24.01.2014, que a Sra. Administradora da Insolvência procurou, sem êxito, contactar, através de carta registada de 12.12.2013, que lhe enviou para a respetiva morada constante do registo comercial da sociedade devedora (factos provados sob os nºs 8 e 12), tem-se por verificada a situação prevista na al. i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE, em conjugação com o preceituado no artigo 83.º, nº1, als. a) e c), e nº4, do CIRE”.
Ora, nos pontos 8 e 12 da fundamentação de facto da sentença o que consta como provado é que:
8. Na Conservatória do Registo Comercial, o requerido F… consta como administrador único da Devedora, desde 25.07.2012 até 24.01.2014 e com a seguinte morada: Avenida …, nº… - …, …. - … Maia – cf. doc. de fls. 53-56.
12. Apesar de lhe ter sido solicitado, o requerido F… não forneceu à Sra. Administradora da Insolvência informações e elementos contabilísticos da Insolvente, na sequência de carta registada que aquela lhe remeteu, em 12.12.2013, para o endereço “Av. …, …, …, …. - … Maia”, a qual foi devolvida à remetente, com a indicação de “Não atendeu” e “Objecto não reclamado”.
Ou seja, o que os factos provados permitem ter como assente é que apenas uma vez foram solicitadas ao requerido e ora recorrente informações e elementos contabilísticos da Insolvente. De resto na motivação da decisão recorrida refere-se mesmo que a referida carta enviada a 12-12-2013 foi a única carta que a Sra. Administradora da Insolvência remeteu aos legais representantes da Insolvente.
Mas assim sendo não poderia ter-se concluído como se concluiu na sentença recorrida pela existência de uma recusa contínua de colaboração. E por outro lado, estando provado que apenas numa ocasião foram solicitadas ao requerido e ora recorrente as informações e elementos pretendidos, não poderia igualmente ter-se concluído pela verificação da situação prevista na al. i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE.
Finalmente, não vindo demonstrado, em termos de factos provados, que aquela recusa – ou falta de colaboração – se tenha traduzido em agravamento da situação de insolvência, também não poderia a mesma ser avaliada para efeitos de qualificação da insolvência à luz do disposto no nº 1 do artº 186º do CIRE e do artº 83º, nº 4 do mesmo diploma.
Assim que não possa manter-se a decisão recorrida quando, com fundamento na al. i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE (violação do dever de colaboração) decide qualificar a insolvência de B…, S.A. como culposa e declara afetado por essa qualificação o seu administrador F…, aqui recorrente.
Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, julgando improcedente a apelação em que é recorrente a Massa Insolvente de B…, SA e procedente a apelação em que é recorrente F…, revogar a sentença recorrida quando, com fundamento na al. i) do nº2 do artigo 186.º do CIRE (violação do dever de colaboração) decide qualificar a insolvência de B…, S.A. como culposa e declara afetado por essa qualificação o seu administrador F…, aqui recorrente.
Custas pela massa insolvente em ambos os recursos.
Em conclusão – artº 663º/7) do CPC:
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Porto, 19 de novembro de 2020
Freitas Vieira
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
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[1] Alexandre Soveral Martins – Administração de Sociedades Anónimas e Responsabilidade Civil dos Administradores – págs. 314
[2] Acessível in www.dgsi.pt - Proc. Nº 434/14.3T8VFX-C.L1.S1 - MARIA OLINDA GARCIA
[3] Cfr ac da Rel. De Guimarães, de 01-10-2013, citado por Maria do Rosário Epifânio in Manual de direito de insolvência, 7ª edição, págs. 152
[4] Catarina Serra, Pinto Oliveira e Carneiro da Frada
[5] Administração de Sociedades Anónimas e Responsabilidade dos Administradores, págs. 304/305
[6] V por todos, o acórdão do STJ de 29-10-2019, Proc. Nº 434/14.3T8VFX-C.L1.S1 - MARIA OLINDA GARCIA; de 06-10-2011 (SERRABATISTA)
[7] Carvalho Fernandes /João Labareda, Raposo Subtil, Soveral Martins, Menezes Leitão
[8] Corrobora-se assim o entendimento sustentado por Maria do Rosário Epifânio – Manual do Direito da Insolvência, 7ª edição, págs. 164. No mesmo sentido interpretativo Soveral Martins – Um Curso de Direito de Insolvência, págs. 390/391
[9] O legislador português afastou-se aqui do regime da Ley Concursal, na qual se inspirou, já que no âmbito desta e de acordo com o artículo 172.ºbis.1, o juiz poderá condenar as pessoas afetadas pela qualificação na cobertura, total ou parcial, do deficit da insolvência
[10] Neste sentido Luís Carvalho Fernandes/ João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, anotado, págs. 736/737.