Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 284/19.0GBOBR.P1 |  |
AUSÊNCIA DO ARGUIDO
NULIDADE INSANÁVEL
II - Nunca posteriormente o arguido recorrente comunicou ao tribunal qualquer alteração de residência ou impossibilidade de nela poder efetivamente ser notificado, por impedimento, nomeadamente a decorrente da sua posterior detenção e reclusão no EP ... em 5 de junho de 2021, como veio a saber-se já depois do início do julgamento, cuja primeira sessão teve lugar no dia 29 de junho de 2021, sendo certo, no entanto que a sua notificação e convocatória para a mesma, logo com indicação da segunda data, outrossim à sua defensora, tinha sido efetuada antes dessa detenção, em rigorosa observância dos comandos dos artigos 113º e ss. do CPP.
III - Apesar disso, nem o arguido, nem a sua defensora compareceram a tal sessão, tendo o juiz a quo considerado que essa ausência não era impeditivo do início do julgamento, nomeando um outro defensor para esse ato e condenando o arguido em multa por falta injustificada, nos termos dos artigos 332º e ss. do mesmo CPP, sem embargo de, logo que houve conhecimento nos autos da reclusão do arguido, se ter providenciado pela sua notificação para a segunda sessão de julgamento, marcada e efetivamente realizada no dia 3 de setembro de 2021, tendo o mesmo estado presente, a seu pedido, por videoconferência e com a presença física da sua defensora, tendo-lhe sido, por iniciativa do tribunal, dada oportunidade de prestar declarações, que declinou relativamente aos factos de que estava acusado.
IV - Tanto bastaria para afastar qualquer violação dos princípios constitucionais e regras legais invocadas pelo arguido recorrente para sustentar a nulidade do procedimento desde aquela primeira sessão e reclamar a repetição desse ato e os demais subsequentes.
V - Considerando as particulares e acentuadas exigências de prevenção especial decorrentes do percurso de vida do arguido recorrente, a sua atual situação de reclusão e as circunstâncias em que cometeu os crimes por que foi condenado neste processo mostra-se desaconselhável equacionar a redução das penas parcelares que lhe foram concretamente aplicadas, sendo certo, por outro lado, que a sentença não enferma de qualquer erro na aplicação das normas e princípios reguladores da escolha e medida das penas, o que inviabiliza qualquer intervenção do tribunal de recurso no sentido da sua modificação.
VI - Na determinação da pena única correspondente ao concurso, na linha de alguma jurisprudência dos tribunais superiores a titulo orientativo e considerando o contexto peculiar de cada um, a pena unitária pode ser fixada em medida equivalente à soma da pena parcelar mais elevada com cerca de 1/3 da outra pena parcelar integrada no concurso.
Relator: Paulo Costa
Adjunto: Nuno Pires Salpico
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
Por sentença proferida em 7 de setembro de 2021 (referência 117657335), nos autos de processo comum singular do juízo de competência genérica ..., foi o arguido AA, entre o mais, condenado na pena única de 19 (dezanove) meses de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares de 7 (sete) meses de prisão, pela prática, em 26 de julho de 2019, de um crime de falsas declarações, p. e p. pelo artigo 348º-A, n.º 1, do Código Penal (CP), e de 14 (catorze) meses de prisão, pela prática, na mesma data, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artigo 3º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei (DL) n.º 2/98, de 3.1.*
Inconformado, o arguido AA, em 7 de outubro de 2021, interpôs recurso, sintetizando a sua motivação nas seguintes conclusões (transcrição):«II - CONCLUSÕES:
1ª
O Tribunal a quo decidiu condenar:
“Nestes termos e com estes fundamentos, julgo a acusação pública TOTALMENTE PROCEDENTE e, em consequência:1ª
O Tribunal a quo decidiu condenar:
Condenar o arguido AA pela prática de:
o 01 (um) crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 14 (catorze) meses de prisão;
o 01 (um) crime de falsas declarações, previsto e punido pelo artigo 348.º-A do Código Penal, na pena de 07 (sete) meses de prisão;
Em CÚMULO JURÍDICO, condenar o arguido na pena única de 19 (dezanove) meses de prisão efectiva;
Condenar o arguido no pagamento das custas processuais, fixando-se a taxa de justiça devida em 03UC, três unidade de conta, (artigos 513.º, n.os 1 e 3, 514.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, bem como 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais).”
2ª
Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo decidiu mal, ao condenar o arguido nos moldes supra.Senão vejamos.
- QUESTÃO PRÉVIA –
3ª
O Código de Processo Penal impõe, sob pena de nulidade insanável (cfr. art. 119.º, al. c) do CPP), a participação presencial do arguido na audiência de discussão e julgamento (cfr. art. 332.º/1 do CPP).3ª
4ª
O arguido foi sujeito a prisão preventiva desde o dia 5 de Junho de 2021, estando no EP ... desde tal data.5ª
No dia 29-06-2021, pelas 14:30h, iniciou-se a primeira audiência de julgamento dos presentes autos ora recorridos no Tribunal a Quo.6ª
O arguido não esteve presente, não por falta ou vontade do mesmo, mas porque o Tribunal a Quo não coordenou com o EP a deslocação do mesmo cifra doc.1.7ª
Assim, realizou-se a referida diligência ainda que na ausência do arguido, contra a vontade ou sequer conhecimento deste.8ª
Tendo sido inclusive nessa mesma audiência que foi ouvida a única testemunha dos presentes autos, o Sr. Cabo BB – cifra doc.2.9ª
Não foi sequer permitido ao arguido ouvir e assistir ao que a testemunha referiu, não lhe sendo possível sequer exercer o direito ao contraditório Constitucionalmente previsto na CRP (artigo 32°, nº 6 da C.R.P.), com violação clara do mesmo.10ª
Estamos assim claramente perante uma nulidade insanável, que se argui e requer, com todas as legais consequências, a qual deverá ser declarada/julgada por este Douto Tribunal, devendo serem dadas sem efeito todas as diligências desde a primeira no dia 29/06/2021, ordenando-se a repetição de todo o julgamento à primeira Instância (Tribunal a Quo), a fim de serem cumpridos os legais e constitucionais direitos do arguido.Sem conceder, caso assim não entendessem V. Exas.,
11ª
O Recorrente não se conforma com as penas que lhe foram aplicadas, considerando que a pena parcelar de pena de 14 meses de prisão e pena de 7 meses de prisão, respectivamente, pelo crime de condução sem habilitação legal e pelo crime de falsas declarações e, a final a pena única de 19 meses de prisão, a qual é manifestamente excessiva.12ª
Quer as penas individuais, quer a pena única aplicada são manifestamente excessivas e desproporcionais, tendo em conta, as concretas condições de vida do recorrente.13ª
A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art.º 40º nº 1 do Código Penal.14ª
Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem. E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”
15ª
Na lição de Figueiredo Dias (Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
16ª
Tal desiderato sobre as penas integra o programa político- criminal legitimado pelo art.º 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.17ª
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.18ª
As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84).19ª
Por outro lado, como salienta o mesmo Distinto Professor a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos.” (ibidem, p. 118).20ª
Mas, em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.21ª
A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117).22ª
O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.23ª
Ensina o mesmo Ilustre Professor, As Consequências Jurídicas do Crime, §55, que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma “infringida”.24ª
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 - “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”25ª
Ou, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efetivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização.26ª
A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático.27ª
E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.28ª
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.29ª
Por sua vez, o n ° 2 do mesmo artigo do Código Penal, estabelece, que: Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
30ª
No caso concreto, abona a favor do Arguido a quase inexistência de antecedentes criminais graves, o comportamento adequado em meio prisional.31ª
Abona ainda o facto de ter crescido num meio desfavorecido e marginalizado.32ª
Bem como, o facto de se encontrar abstinente do consumo de produtos estupefacientes.33ª
As circunstâncias e critérios do art.º 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.34ª
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.35ª
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afetados.36ª
O princípio da proibição da dupla valoração no sentido de que as circunstâncias já consideradas pelo legislador no tipo legal não devem revalorar-se na determinação da medida da pena, “não obsta em nada, porém, que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso", traduzidas factualmente nos efeitos ou consequências da acção desvaliosa do agente.37ª
O que está aqui em causa é unicamente como se exprime BRUNS, com propriedade [Strafzumessungsrecht, 369},a legítima consideração das “modalidades da realização do tipo ”e não uma ilegítima violação do princípio da dupla valoração.”38ª
Apenas “ a pena não deve ser de novo valorada para quantificação da culpa e da prevenção relevantes para a medida da pena.” - Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequência jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias,1993 p.235-237.39ª
Na verdade, podendo a reiteração criminosa resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto –, e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» (cf., entre outros, os Acs. Do STJ de 28-02-2007, Proc. n.º 9/07 - 3.ª, de 16-01-2008, Proc. n.º 4638/07 - 3.ª, de 26-03-2008, Procs. n.ºs 306/08 - 3.ª e 4833/07 - 3.ª, de 04-06-2008, Proc. n.º 1668/08 - 3.ª, e de 04- 12-2008, Proc. n.º 3774/08 - 3.ª.40ª
“Tem sido sufragada, sem dissidências, pelo STJ a doutrina segundo a qual «o critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa [homogénea ou específica], exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa.41ª
Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (…) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores.42ª
Mas já relativamente a factos de diferente natureza [reincidência polítropa, genérica ou heterogénea] será muito mais difícil (se bem que de nenhum modo impossível) afirmar a conexão exigível.A medida da pena, não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa.
43ª
A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efetivamente, numa incondicional proibição de excesso.44ª
A culpa constitui um limite inultrapassável, de todas e quaisquer considerações preventivas, sejam elas de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização.Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa.
45ª
De qualquer modo, e qualquer que seja a solução encontrada, de uma ou de outra forma, a culpa é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado.46ª
Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, como é nos presentes autos, por razões Jurídico constitucionais, inadmissível.47ª
Face ao supra exposto, o Arguido ora Recorrente, entende que para que lhe seja aplicada uma pena justa, adequada e proporcional, a qual não exceda o seu grau de culpa e participação nos factos ora em apreço, esta não poderá ser em caso algum superior a 1 ano de prisão.48ª
Esta medida concreta da pena única que o ora Recorrente pretende que agora lhes seja aplicada por este Alto Tribunal é aquela que lhes parece mais adequada, justa e proporcional tendo em conta os factos provados e as suas concretas condições de vida.49ª
Pelo que se entende que a Douta Decisão recorrida deve ser revogada, devendo ser substituída por outra que condene o ora Recorrente na pena única de 1 ano de prisão, a qual irá realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.50ª
Assim, e por todo o exposto, e independentemente da pena de prisão que for concretamente aplicada por vós, Venerandos Juízes, a verdade é que a mesma deverá ser, sempre, inferior à pena aplicada.51ª
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá ser, sempre, APLICADA PENA INFERIOR À PENA ÚNICA APLICADA DE 19 MESES DE PRISÃO, não ultrapassando assim a medida da culpa do Recorrente.»*
Notificado, o Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou resposta ao recurso, pugnando pela improcedência total do mesmo.Apresenta nesse sentido as seguintes conclusões (transcrição):
«III - Conclusões:
1) Os autos não enfermam do arguido vício de nulidade insanável, previsto no artigo 119º, alínea c) do Código de Processo Penal;2) As penas parcelares e única a que o arguido foi condenado encontram-se corretamente calibradas.
Nestes termos, não deve o recurso interposto pelo arguido AA merecer provimento, mantendo-se o quantum da pena única de prisão a que foi condenado pela prática dos crimes de condução de veículo sem habilitação legal e de falsas declarações, assim se fazendo justiça.»
*
Neste Tribunal da Relação ..., o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, acompanhando a resposta apresentada pelo Ministério Público junto do Tribunal recorrido, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso quanto à nulidade e penas parcelares, pugnando por um ajustamento, para menos, da pena única.O recorrente respondeu, reafirmando a sua argumentação.
*
II. Apreciando e decidindo:
Questões a decidir no recurso
É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].II. Apreciando e decidindo:
Questões a decidir no recurso
As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal são:
a) Saber se os autos enfermam do invocado vício de nulidade insanável, previsto na alínea c) do artigo 119º do Código de Processo Penal;
b) Verificar se as penas parcelares e única a que o arguido foi condenado são, conforme alegado, excessivas e desproporcionais.
*
É do seguinte teor sentença quanto aos factos e medida da pena (transcrição):«Com relevo para a boa decisão da causa, resultaram os seguintes factos como provados:
1. No dia 26/07/2019, pelas 00H33, o arguido AA circulava ao volante do veículo ligeiro de passageiros de matrícula “...-...-QZ”, de marca ..., modelo ..., pela Rua..., em ..., sem ser titular de qualquer documento que o habilitasse à sua condução;
2. No âmbito da sua intercepção pela Patrulha da GNR de ... e depois de lhe ter sido solicitado pelo militar BB que se identificasse, o arguido disse chamar-se CC;
3. Porém, tal não correspondia à verdade, tendo momentos mais tarde sido encontrado pela Patrulha o cartão de cidadão do arguido, no qual constava que o mesmo afinal se chamava AA;
4. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente;
5. Sabia que conduzia aquele carro, naquelas circunstâncias de tempo e de lugar, sem estar autorizado a fazê-lo pela autoridade administrativa competente, por não ser titular de carta de condução, e ainda assim, quis conduzi-lo, o que se concretizou;
6. Sabia que fornecia àquela Patrulha da GNR, que estava devidamente uniformizada e no exercício das funções, um nome de uma outra pessoa e, ainda assim, quis fazê-lo, de forma a subtrair-se a uma eventual responsabilidade criminal;
7. Bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal;
8. O arguido é natural de ..., tendo crescido junto dos pais e de dois irmãos mais velhos, no seio de uma família de modesta condição social e económica;
9. O contexto educacional pautava-se pela afectividade e pela aquisição de hábitos de trabalho;
10. O pai do arguido excedia-se no consumo do álcool, problemática ultrapassada com tratamento médico;
11. O sustento do agregado familiar assentava nos rendimentos auferidos pelo progenitor, operário na área da construção civil;
12. A mãe do arguido era doméstica;
13. O arguido concluiu o 6.º ano de escolaridade, aos 13 anos de idade, manifestando desinteresse pelas actividades escolares;
14. Na altura em que abandonou a escolaridade, o arguido começou a trabalhar na área da pintura de construção civil, a qual desenvolveu durante vários anos, ainda que com períodos de inactividade;
15. O arguido começou a consumir estupefacientes aos dezasseis anos de idade, acabando por se tornar dependente;
16. Aos vinte e três anos de idade, o arguido iniciou uma relação afectiva com quem viveu em união de facto durante cerca de oito anos e de quem tem três filhos de 16, 13 e 10 anos de idade;
17. O casal separou-se e após a separação, os menores foram entregues aos seus cuidados, beneficiando do apoio dos seus pais nas tarefas educativas e assistenciais a prestar às crianças;
18. Posteriormente, em contexto de reavaliação judicial da regulação parental, os filhos passaram a residir com a mãe, embora continuem com contactos e relações de convívio semanais com os avós paternos;
19. Actualmente, o arguido encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional ..., desde 05 de Junho, à ordem do processo 23/20...., do ... Juízo Criminal ..., por se encontrar indiciado de tráfico de estupefaciente;
20. No âmbito do cumprimento de pena de prisão em regime de permanência na habitação, no processo n.º 50/19...., por crime de condução sem habilitação, verificaram-se sucessivos registos de incidentes de incumprimento, onde se incluem ausências ilegítimas de casa, danificação e sabotagem do dispositivo de identificação pessoal e desligamento da corrente eléctrica;
21. Antes do período de detenção, o arguido regista frequentes alterações de residência e por curtos períodos de tempo;
22. A morada indicada nos autos é a morada dos pais;
23. O arguido casou em Janeiro de 2019, coarguida e detida preventivamente no Estabelecimento Prisional ..., à ordem do mesmo processo;
24. Têm em comum uma filha, recém-nascida, que se encontra junto da mãe nas instalações do Estabelecimento Prisional;
25. O casal beneficiou maioritariamente de apoios sociais, Rendimento Social de Inserção (R.S.I.) e do apoio dos prestado pelos pais do arguido;
26. À data da sua detenção, o arguido trabalhava no Supermercado ..., em ...;
27. No contexto intrafamiliar, mantém uma relação apoiante e afectiva com os pais e irmãos, o que o mesmo reconhece e valoriza;
28. Quanto aos filhos do primeiro relacionamento, a relação é actualmente mais distante, uma vez que as circunstâncias de vida nos últimos anos o têm vindo a afastar daqueles;
29. Na localidade de onde é oriundo é muito conhecido, é referenciado como educado, não sendo visíveis sinais de rejeição social;
30. No estabelecimento prisional detém um comportamento consentâneo com as regras institucionais.
31. Conforme certificado do registo criminal, cujo teor se dá integralmente por reproduzido, o arguido foi condenado, por decisão judicial transitada em julgado:
a. Pela prática em 21/06/1995 de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal, na pena de 04 anos de prisão efectiva. Pena perdoada em um ano, nos termos da Lei n.º 29/99, de 13/05, e cumprida a 30/01/2004, quando restituído à liberdade;
b. Em Outubro de 2001, pela prática em 18/08/2001, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 600$00;
c. A 22/01/2002, pela prática em 21/12/2001 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 08 meses de prisão, suspensa na sua execução por 03 anos. Pena extinta por cumprimento;
d. A 17/11/2003, pela prática em 01/10/2002 de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 02 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 03 anos. Pena extinta por cumprimento a 28/10/2009;
e. A 21/05/2007, pela prática em 19/09/2004 de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 5,00€, extinta por pagamento a 12/02/2009;
f. A 10/11/2008, pela prática em 05/12/2006 de um crime de tráfico quantidades diminutas e de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 01 ano e 06 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 01 ano e 06 meses. Pena extinta por cumprimento a 10/11/2010;
g. 19/06/2013, pela prática em 13/11/2010 de um crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203.º do Código Penal, na pena de 01 ano de prisão efectiva. Pena extinta por cumprimento a 24/11/2014;
h. A 04/04/2016, pela prática em 15/09/2014 de um crime de falsidade de depoimento ou declaração, previsto e punido pelo artigo 360.º, n.º 1 e n.º 3 do Código Penal, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária 5,00€, pena posteriormente substituída por 150 horas de trabalho comunitário. Pena extinta por cumprimento a 02/01/2018;
i. A 28/06/2018, pela prática em 05/05/2018 de um crime de tráfico para consumo (estupefacientes), previsto e punido pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, na pena de 07 meses de prisão, suspensa por um 01 ano;
j. A 11/10/2018, pela prática em Agosto de 2018 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de 5,00€. Pena extinta por pagamento a 28/03/2019;
k. A 17/12/2017, pela prática 19/10/2018 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 08 meses de prisão, suspensa por 04 anos, sujeita ao dever de o arguido frequentar aulas teóricas e propor-se a exame teórico de condução;
l. A 27/06/2019, pela prática a 09/02/2019 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 12 meses de prisão, em regime de permanência na habitação, subordinada à obrigação de frequência de aulas de condução. Pena extinta por cumprimento a 04/11/2020;
m. A 05/07/2019, pela prática a 31/12/2018 de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 2/98, de 03/01, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por 02 anos, sujeita ao dever de o arguido frequentar aulas teóricas e propor-se a exame teórico de condução no prazo de três meses.
As restantes alegações não vertidas na fundamentação de facto revelaram conclusões e matéria de direito.
*
(…)
Apurada a responsabilidade criminal do arguido, cumpre determinar as consequências jurídicas desses crimes – escolha da pena e determinação concreta da pena. (…)
A escolha da pena terá por referência o disposto nos artigos 70.º e 40.º do C.P.
Seja do ponto de vista das exigências de prevenção geral, isto é da resposta à expectativa comunitária nesta condenação e reposição da ordem jurídica, seja do ponto de vista da exigências de prevenção especial positiva, na perspectiva da ressocialização do arguido e prevenção de reincidência, a pena de multa há muito deixou de ser a pena equacionável a título principal.
As exigências mencionadas são elevadas e os antecedentes criminais do arguido, nomeadamente pela prática do mesmo crime e os contornos dos crimes destes autos, revelam elevada carência de ressocialização.
Conclui-se que o número de condenações averbadas revela evidente propensão para a prática de crimes.
Além de conveniente, sob o ponto de vista da prevenção especial, a pena de prisão mostra-se essencial e conforme à tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias.
O Tribunal aplica a pena de prisão pelos dois crimes.
Para a determinação da medida concreta da pena deve atender-se, nos termos dos já citados artigos 40.º e 71.º, à culpa do arguido e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o mesmo.
Das circunstâncias exemplificativas, previstas no n.º 2, do artigo 71.º do Código Penal, relevam para a determinação concreta da pena:
O grau de ilicitude relevante, atenta a forma como foram cometidos os crimes, sendo que o crime de falsas declarações visava ocultar a falta de habilitação legal;
O dolo directo;
Os antecedentes criminais;
A inexistência de colaboração por parte do arguido no apuramento da verdade material.
Com efeito, consideramos como justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
Na pena de 14 (catorze) meses de prisão, pela prática do crime de condução sem habilitação legal;
Na pena de 07 (sete) meses de prisão, pela prática do crime de falsas declarações.
Em face do concurso efectivo de crimes acima mencionado (artigo 30.º, n.os 1 e 3 do Código Penal), cumpre agora a determinação de uma pena única, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigos 77.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1 do Código Penal).
“Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (…) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (…) De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) – DIAS, Jorge de Figueiredo, 2009, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Coimbra Editora, 2ª Reimpressão, páginas 291 e 292.
Aplicando o n.º 2, do artigo 77.º do Código Penal temos a moldura penal do concurso com um limite mínimo de 14 meses e um limite máximo de 21 meses.
Voltando a filtrar os factos provados, entendemos que se verifica uma ilicitude elevada, reclamando, como já dissemos, elevadas exigências de prevenção geral. A personalidade do arguido mostra-se criminosa, exigindo-se uma condenação com efeito dissuasor no cometimento de outros crimes.
Com base no exposto, decide o Tribunal aplicar ao arguido a pena única de 19 (dezanove) meses de prisão.
*
Tendo o Tribunal aplicado ao arguido uma pena de prisão, urge, de imediato, aferir da verificação dos pressupostos de aplicação de uma pena de substituição da pena de prisão. Pelas razões já expostas para a escolha da pena de prisão, afasta-se a pena de multa de substituição. Ademais, não obstante condenações anteriores em pena de multa principal, o arguido não deixou de cometer novos crimes.
Para decidir da suspensão da execução da pena de prisão, deve o Tribunal concluir nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal. Aplicado anteriormente o instituto da suspensão da execução da pena de prisão quer prisão efectiva, a verdade é que o arguido voltou a cometer crimes, inclusivamente no decurso de uma suspensão de execução. Entendemos que o arguido não deverá beneficiar de tal suspensão. Na verdade, o arguido não tem moldado o seu comportamento de acordo com o direito.
Assim também quanto à pena de substituição de trabalho comunitário.
O arguido deve efectivamente ver-se privado da sua liberdade.
Só a pena de prisão efectiva, nos presentes autos, como se referiu, se considera adequada para assegurar as finalidades da punição. Só dessa forma o arguido vai sentir o carácter intimidativo da vida prisional e consequentemente, está-se em crer, interiorizar, de uma vez, o que de errado tem feito.
Afasta-se igualmente o regime de permanência na habitação, já que o arguido beneficiou dessa possibilidade e ainda assim ocorreram vicissitudes, conforme provado, no cumprimento da pena.
Como assim, não se suspende, nem se substitui a execução da pena de prisão, determinando-se o cumprimento de prisão efectiva.»
Vejamos então as questões a apreciar.
Relativamente a qualquer dos vícios do art. 410º, n º 2 do CPP nada se nos afigurar ponderar, na medida em que da análise do texto decisório não resulta a verificação da sua existência.
Nulidade insanável por ausência de arguido na 1ª sessão de julgamento, nos termos do art. 119.º, al. c), do CPPenal
Considera o recorrente que o despacho recorrido sofre de nulidade, por violação do disposto no art. 119.º, al. c) [ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência], do CPPenal, e inconstitucionalidade, por violação do disposto no art. 32.º da Constituição da República Portuguesa, tendo sido violado o seu direito de estar presente para ser ouvido e de contraditório.
A este propósito importa considerar da análise do processado que :
Cfr. ata de fls. 146 datada de 20.10.20, o arguido não e encontrava preso, tendo sido dado sem efeito o julgamento.
Constata-se que o arguido foi notificado com depósito da carta no endereço que o mesmo forneceu e que se veio a apurar ser a morada de seus pais em 03.08.20, não estando nessa data recluído.
Posteriormente o relatório da DGRSP de fls. 152 informa que o arguido esteve preso na habitação de 16.11.19 a 2.06.20 e de 11.09.20 a 27.10.20, donde resultando que à data daquela audiência o arguido não estava preso em E.P.
Foi designado a fls. 164 nova audiência de julgamento tendo sido enviada carta ao arguido e devidamente depositada no endereço que o mesmo forneceu no TIR, cf. Fls. 178.
Esta audiência foi adiada por impedimento de advogado cfr. fls. 179.
O arguido foi notificado a fls. 188 em 19.01.21 com prova de depósito para a morada do TIR, tendo a carta sido devolvida sem qualquer menção.
Em despacho de fls. 194, foi considerada válida a notificação para julgamento em 29.01.21, decisão que não foi impugnada no prazo devido.
Por causa do Covid a audiência foi novamente adiada para o dia 29.06.21, cfr. fls. 196. O arguido foi notificado por carta depositada em 25.03.21, no endereço que o mesmo forneceu aos autos cfr. fls. 205, tendo ainda sido tentado o contacto telefónico para o arguido e para o nº de telm. que o mesmo forneceu aos autos, cfr. fls.205.
Na data audiência, não compareceram nem defensor oficioso nomeado nem o arguido, cfr. fls. 222. Todavia, considerados devidamente notificados, foi o arguido condenado por falta injustificada. O julgamento realizou-se com nomeação de novo defensor para o ato e audição de prova.
Tal condenação não foi impugnada no prazo legal.
Foi solicitado relatório à DGRSP para apuramento das condições pessoais do arguido.
A fls. 229, junto o relatório, aquela entidade informa que o arguido se encontra preso desde 05 de junho.
Donde resulta que aquando da notificação para a audiência de julgamento em 25.03.21 o arguido não se encontrava preso, tendo sido notificado no endereço que o mesmo forneceu a quando da prestação do TIR e estando devidamente notificado incumbia ao arguido sabendo do julgamento informar o tribunal de que não podia estar presente em face da sua posterior detenção. Não o sabendo tal não se podia imputar ao tribunal, porque, desde logo o arguido havia sido informado quando prestação do TIR que toda a correspondência do tribunal para ele neste processo iria para o endereço que forneceu e tendo eventualmente mudado, incumbia-lhe a obrigação de comunicar o novo endereço. O que não fez.
Não obstante e mesmo assim, o tribunal convocou para a segunda data de julgamento. O arguido esteve presente e não quis prestar declarações, como é seu direito, cfr. fls. 234 dos autos.
Posto isto, pergunta-se se o tribunal andou mal ou cometeu alguma nulidade insanável, porque o arguido não esteve presente na primeira audiência.
A resposta é negativa.
Mais o tribunal não poderia fazer.
Se o arguido não esteve presente na data da primeira audiência a ele se deve, porque foi devidamente convocado para o endereço que ele próprio forneceu e numa altura em que ele não se encontrava preso.
Conforme bem refere o M.P. a quo e que se subscreve por inteiro” Analisada a marcha do processo verificamos o seguinte:
a) O arguido foi detido no dia 26-07-2019, tendo, então, prestado termo de identidade e residência, no qual indicou o seguinte endereço para efeitos de notificação: Rua...;
b) Em sede de inquérito, o arguido foi sujeito a interrogatório tendo, nessa ocasião, prestado novo termo de identidade e residência. Nesse termo, indicou os seguintes endereços para efeitos de notificação: Estabelecimento Prisional ..., ..., ... e quando for colocado em liberdade, Rua...;
c) A 13-07-2020, foi proferido despacho que designou data para realização de audiência de julgamento, tendo o arguido sido notificado do mesmo, por via postal simples com prova de depósito, na morada que indicou, sita em ... - fls. 121, 126 e 130;
d) A 20-10-2020, foi dado início à audiência de julgamento, tendo aí sido decidido, por não se saber se o arguido estava regularmente notificado, dar sem efeito tal diligência e apurar se o arguido estava ou esteve detido e quais os períodos de reclusão – fls. 146 e 147;
e) Averiguou-se, então, que, de 11-09-2020 a 27-10-2020 (data da informação prestada pela Direção Geral da Reinserção e Serviços Prisionais), o arguido cumpriu pena de prisão na habitação, à ordem do processo 50/19.... – fls. 152;
f) A 15-03-2021, foi proferido despacho que designou nova data para realização de audiência de julgamento – fls. 196;
g) O arguido foi notificado de tal despacho na morada que indicou, em ..., por via postal simples, com prova de depósito, tendo esta sido datada de 25-03-2021 – fls. 204 e 205;
h) A 29-06-2021, teve lugar a primeira sessão de audiência de julgamento, tendo a não comparência do arguido sido julgada não justificada, por o mesmo se encontrar devidamente notificado. Foi ainda decidido solicitar à Direção Geral da Reinserção e Serviços Prisionais a elaboração de relatório social e agendada a continuação de audiência de julgamento para o dia 03-09-2021 – fls. 222;
i) A 29-07-2021 foi junto aos autos o relatório solicitado, constando do mesmo que o arguido se encontrava preso preventivamente desde 05 de junho, à ordem do processo 23/20.... – fls. 229 a 231;
j) Consecutivamente, foi solicitado ao Estabelecimento Prisional Regional de ... a notificação do arguido da data designada para continuação de audiência de julgamento – fls. 333;
k) O arguido foi notificado nesse estabelecimento a 02-08-2021, tendo logo requerido a sua audição por videoconferência a partir do local onde se encontrava recluso – fls. 334;
l) A 03-09-2021, teve lugar a continuação da audiência de julgamento, tendo o arguido estado presente na mesma através de videoconferência estabelecida com o sobredito Estabelecimento Prisional. O arguido optou por não prestar
declarações quanto aos factos pelos quais se encontrava acusado – fls. 242 e 245.
Efetuado este resumo da marcha do processo, temos por seguro que o arguido foi regularmente notificado do despacho de 15-03-2021, que designou data para a realização de audiência de julgamento.
Com efeito, a notificação do arguido foi realizada de acordo com o preceituado no artigo 313º nº 3 do Código de Processo Penal, tendo a carta contendo a convocatória sido depositada no recetáculo postal correspondente à morada que o arguido indicou no termo de identidade e residência no dia 25-03-2021.
A esta data não constava dos autos qualquer elemento que permitisse ao tribunal concluir que o arguido se encontrava privado de liberdade em Estabelecimento Prisional.
Efetivamente, só a 29-07-2021, após a realização da primeira sessão de audiência de julgamento, é que o tribunal teve conhecimento, através de um relatório social solicitado oficiosamente, que, desde 05-06-2021, o arguido se encontrava preso preventivamente no Estabelecimento Prisional Regional de ....
Ora, por força do termo de identidade e residência que prestou, cabia ao arguido, comunicar ao tribunal a sua reclusão, nos termos do artigo 196º nº 3, alínea b) do Código de Processo Penal. Porém, não o fez, apesar de se encontrar assistido por defensor.
Assim, a não comparência do arguido na sessão de audiência de julgamento que teve lugar a 29-06-2021 apenas a este é imputável, estranhando-se que o arguido venha agora alegar que a referida diligência foi realizada sem o seu conhecimento – conclusão 7ª, fls. 284.
Pelo exposto, concluímos pela não verificação do arguido vício de nulidade insanável.
De todo o modo, ainda diremos que logo que o tribunal teve conhecimento da segunda reclusão do arguido, a notificação deste passou a ser requisitada ao Estabelecimento Prisional onde o mesmo se encontrava recluso, nos termos previstos no artigo 114º nº 1 do Código de Processo Penal.
Assim, o arguido foi notificado da data designada para a continuação da audiência de julgamento e esteve, a seu pedido, presente na mesma através de videoconferência.
Desta forma, ao contrário do alegado, foi garantido ao arguido o exercício do direito ao contraditório, nomeadamente, quanto às declarações prestadas pela testemunha arrolada na acusação. Todavia, o arguido optou por se remeter ao silêncio e por se abster de requerer ao tribunal qualquer diligência probatória.”
Efetivamente não só o contraditório foi assegurado, como tendo o arguido recusado prestar declarações não foi possível confrontá-lo com o que a única testemunha havia dito.
Sendo certo que a audição da testemunha foi feita com a possibilidade do defensor oficioso que lhe foi nomeado poder instá-la aos factos perguntados.
Acresce que não se trata de uma das situações previstas no art. 332º, nº 5 e 6 do CPP.
Mas mesmo que se considerasse a situação abrangida pelo disposto no seu nº 6, situação em que o arguido se coloca de forma dolosa ou negligente em situação de incapacidade para participar na audiência, e não tendo sido feito um resumo do que se tiver passado na sua ausência, como parece ter sido o caso dos autos, na medida em que ouvida a gravação, o Sr. Juiz não fez menção da audição da testemunha, tal configuraria uma nulidade mas não insanável.
Ora, esta nulidade carece de ser arguida cfr. disposto no artº 120º do CPP.
No caso teria que ser arguida no ato e antes que estivesse terminado, n º 3, al. a) desse artigo.
Não o foi. Logo, encontra-se sanada, já não afetando o valor do ato praticado.
De todo o modo, afigura-se-nos ainda dizer que a nulidade insanável prevista no art. 119º, al. c) do CPP, não tem cabimento não só porque nos presentes autos o arguido foi devidamente notificado para a audiência de julgamento, não justificou a ausência, aceitando a condenação de que foi alvo, como também esteve presente na segunda sessão da mesma, pelo que não se pode falar, no caso, em ausência do arguido ao seu julgamento. Ele esteve presente na segunda sessão do mesmo.
Posto isto, como bem refere o Sr. PGA:
a) da análise da marcha processual, conforme resulta da análise dos autos e se mostra devidamente resenhada na resposta do MP, o arguido prestou oportuna e validamente TIR, o segundo dos quais, em deprecada enviada deste processo ao MP de ..., no qual indicou a morada para contactos posteriores, comunicações, convocatórias, etc, com as inerentes advertências sobre as suas obrigações e consequências do seu não cumprimento (cfr. fls. 65 a 70);
b) nunca posteriormente o arguido recorrente comunicou ao tribunal qualquer alteração de residência ou impossibilidade de nela poder efetivamente ser notificado, por impedimento, nomeadamente a decorrente da sua posterior detenção e reclusão no EP ... em 5 de junho de 2021, como veio a saber-se já depois do início do julgamento, cuja primeira sessão teve lugar no dia 29 de junho de 2021 (cfr. ata com a referência ...), sendo certo, no entanto que a sua notificação e convocatória para a mesma, logo com indicação da segunda data, outrossim à sua defensora, tinha sido efetuada antes dessa detenção, como resulta de fls. 194, 197 e 204 (referências ..., ...25 e ...53, respetivamente), em rigorosa observância dos comandos dos artigos 113º e ss. do CPP;
c) apesar disso, nem o arguido, nem a sua defensora compareceram a tal sessão, tendo o juiz a quo considerado que essa ausência não era impeditivo do início do julgamento, nomeando um outro defensor para esse ato e condenando o arguido em multa por falta injustificada, nos termos dos artigos 332º e ss. do mesmo CPP, sem embargo de, logo que houve conhecimento nos autos da reclusão do arguido, se ter providenciado pela sua notificação para a segunda sessão de julgamento, marcada e efetivamente realizada no dia 3 de setembro de 2021, tendo o mesmo estado presente, a seu pedido, por videoconferência e com a presença física da sua defensora, tendo-lhe sido, por iniciativa do tribunal, dada oportunidade de prestar declarações, que declinou relativamente aos factos de que estava acusado;
d) tanto bastaria para afastar qualquer violação dos princípios constitucionais e regras legais invocadas pelo arguido recorrente para sustentar a nulidade do procedimento desde aquela primeira sessão e reclamar a repetição desse ato e os demais subsequentes, por aplicação conjugada dos artigos 32º, n.ºs 1 e 6, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 61º, 119º, al. c), e 332º, n.º 1, e ss. do CPP, nos termos em que, após alguma divergência jurisprudencial, o Supremo Tribunal de Justiça (...) e o Tribunal Constitucional (TC) vieram a consagrar e uniformizar;
e) efetivamente, após alguns acórdãos do STJ nesse sentido, Cfr, entre outros, os acórdãos de 31.1.2008, proferido no processo n.º 07P3272, relatado pelo Conselheiro Rodrigues da Costa, e de 18.12.2008, proferido no processo 08P..., e jurisprudência do TC neles referenciada, ambos consultados e disponíveis no sítio http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/., mas persistindo alguma divergências nos Tribunais da Relação (TR) Cfr., a título meramente exemplificativo e em acréscimo aos acórdãos dos TR que deram origem ao AFJ n.º 9/2012, pode ver-se o acórdão do TRP, de 21.10.2009, proferido no processo n.º 25/08.0GBVNG.P1, relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes, também consultado e disponível no sítio http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/., veio a ser fixada pelo STJ no acórdão para fixação de jurisprudência (AFJ) n.º 9/2012, de 8.3.2012, proferido no processo n.º 245/07.2GGLSB.L1-A.S1, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, a seguinte jurisprudência:
»Notificado o arguido da audiência de julgamento por forma regular, e faltando injustificadamente à mesma, se o tribunal considerar que a sua presença não é necessária para a descoberta da verdade, nos termos do n.º 1 do artigo 333.º do CPP, deverá dar início ao julgamento, sem tomar quaisquer medidas para assegurar a presença do arguido, e poderá encerrar a audiência na primeira data designada, na ausência do arguido, a não ser que o seu defensor requeira que ele seja ouvido na segunda data marcada, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo« Consultado e disponível no sítio https://files.dre.pt/1s/2012/12/23800/0693106947.pdf, correspondente ao Diário da República, 1.ª série — N.º 238 — 10 de dezembro de 2012, onde foi publicado, valendo a pena também consultar as declarações de voto de vencido, parcial ou totalmente, de alguns dos Conselheiros.
Em face do que, não ocorreu in casu qualquer violação das garantias de defesa do arguido recorrente e, em consequência, não se verifica a invocada nulidade do procedimento, tal como prevista nas normas acima citadas e por ele convocadas improcedendo nesta parte o recurso.
*
A segunda questão prende-se com a medida das penas parcelares e unitária.Na determinação da medida concreta da pena impõe-se ao julgador que tenha presente o disposto em três normas fundamentais nesta matéria, os arts. 40.º, 70.º e 71.º do CPenal.
Dispõe o primeiro dos indicados preceitos, com a epígrafe “Finalidades das penas e das medidas de segurança”, que:
«1 - A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2 - Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3 - A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente.»
Tendo presente estas finalidades, deve o julgador de seguida, na operação de escolha da pena, ter em atenção a regra ínsita no art. 70.º do CPenal, segundo o qual:
«Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Por fim, especifica o terceiro dos indicados preceitos (art. 71.º do CPenal) que na determinação da medida concreta da pena deve o julgador ter em atenção que:
«1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.»
Nas palavras sempre atuais de Figueiredo Dias[2], «A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.»
Para além destas indicações é preciso não perder de vista que «A necessidade, proporcionalidade e adequação são princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental.»[3]
A medida concreta da pena tem, pois, de ser fixada de modo a permitir a satisfação das exigências de prevenção geral, salvaguardando as expectativas da comunidade na validade e manutenção/reforço da norma violada – o que constitui o seu limite mínimo, abaixo do qual não estão a ser cumpridas as finalidades da punição –, embora sem ultrapassar a medida da culpa – que funciona como limite máximo da medida da sanção, sob pena de ser posta em causa a dignidade da pessoa do delinquente –, devendo a concretização da pena, a fixar entre tais limites mínimo e máximo, corresponder ao necessário e suficiente para a reintegração do agente, aí sendo realizado o juízo de ponderação das exigências de prevenção especial.
São estes parâmetros de concretização da pena que é aplicada ao arguido condenado que devem estar explicitados na sentença, permitindo aos destinatários da mesma acompanhar o percurso decisório do julgador na 1.ª Instância.
Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo há muito que «Em matéria de medida concreta da pena, apesar de se mostrar hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar» substituída pela de autêntica aplicação do direito, aceitando-se a sindicabilidade da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa e a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.»[4]
No mesmo sentido, entre outros, entendeu-se no acórdão da Relação de Coimbra de 05-04-2017[5] que:
«I - No quadro da moldura penal abstracta, a fixação [da pena] estabelece-se entre o mínimo, em concreto imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo que a culpa do agente consente: entre estes limites satisfazem-se as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
II - Relativamente à determinação do quantum exacto de pena [só] será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efectuada.»
Esta jurisprudência reflete a ideia, que perfilhamos, de que a alteração da medida concreta da pena em sede de recurso deve respeitar a zona de liberdade do julgador em 1.ª Instância ao fixar o quantum da pena, desde de que se situe entre os referidos limites que satisfazem as necessidades de prevenção especial (o mínimo necessário à salvaguarda das expectativas comunitárias e o máximo balizado pela culpa do agente) e não ocorra violação das regras da experiência comum ou manifesta desproporção na pena aplicada.
Em sede de escolha e determinação da medida concreta da pena o Tribunal a quo argumentou o seguinte:
“Seja do ponto de vista das exigências de prevenção geral, isto é da resposta à expectativa comunitária nesta condenação e reposição da ordem jurídica, seja do ponto de vista da exigências de prevenção especial positiva, na perspectiva da ressocialização do arguido e prevenção de reincidência, a pena de multa há muito deixou de ser a pena equacionável a título principal.
As exigências mencionadas são elevadas e os antecedentes criminais do arguido, nomeadamente pela prática do mesmo crime e os contornos dos crimes destes autos, revelam elevada carência de ressocialização.
Conclui-se que o número de condenações averbadas revela evidente propensão para a prática de crimes.
Além de conveniente, sob o ponto de vista da prevenção especial, a pena de prisão mostra-se essencial e conforme à tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias.
O Tribunal aplica a pena de prisão pelos dois crimes.
Para a determinação da medida concreta da pena deve atender-se, nos termos dos já citados artigos 40.º e 71.º, à culpa do arguido e às exigências de prevenção, bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o mesmo.
Das circunstâncias exemplificativas, previstas no n.º 2, do artigo 71.º do Código Penal, relevam para a determinação concreta da pena:
O grau de ilicitude relevante, atenta a forma como foram cometidos os crimes, sendo que o crime de falsas declarações visava ocultar a falta de habilitação legal;
O dolo directo;
Os antecedentes criminais;
A inexistência de colaboração por parte do arguido no apuramento da verdade material.
Com efeito, consideramos como justo, adequado e proporcional condenar o arguido:
Na pena de 14 (catorze) meses de prisão, pela prática do crime de condução sem habilitação legal;
Na pena de 07 (sete) meses de prisão, pela prática do crime de falsas declarações.
Em face do concurso efectivo de crimes acima mencionado (artigo 30.º, n.os 1 e 3 do Código Penal), cumpre agora a determinação de uma pena única, considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigos 77.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1 do Código Penal).
“Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente revelará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (…) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (…) De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) – DIAS, Jorge de Figueiredo, 2009, em “Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime”, Coimbra Editora, 2ª Reimpressão, páginas 291 e 292.
Aplicando o n.º 2, do artigo 77.º do Código Penal temos a moldura penal do concurso com um limite mínimo de 14 meses e um limite máximo de 21 meses.
Voltando a filtrar os factos provados, entendemos que se verifica uma ilicitude elevada, reclamando, como já dissemos, elevadas exigências de prevenção geral. A personalidade do arguido mostra-se criminosa, exigindo-se uma condenação com efeito dissuasor no cometimento de outros crimes.
Com base no exposto, decide o Tribunal aplicar ao arguido a pena única de 19 (dezanove) meses de prisão.
*
Tendo o Tribunal aplicado ao arguido uma pena de prisão, urge, de imediato, aferir da verificação dos pressupostos de aplicação de uma pena de substituição da pena de prisão. Pelas razões já expostas para a escolha da pena de prisão, afasta-se a pena de multa de substituição. Ademais, não obstante condenações anteriores em pena de multa principal, o arguido não deixou de cometer novos crimes.
Para decidir da suspensão da execução da pena de prisão, deve o Tribunal concluir nos termos do artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal. Aplicado anteriormente o instituto da suspensão da execução da pena de prisão quer prisão efectiva, a verdade é que o arguido voltou a cometer crimes, inclusivamente no decurso de uma suspensão de execução. Entendemos que o arguido não deverá beneficiar de tal suspensão. Na verdade, o arguido não tem moldado o seu comportamento de acordo com o direito.
Assim também quanto à pena de substituição de trabalho comunitário.
O arguido deve efectivamente ver-se privado da sua liberdade.
Só a pena de prisão efectiva, nos presentes autos, como se referiu, se considera adequada para assegurar as finalidades da punição. Só dessa forma o arguido vai sentir o carácter intimidativo da vida prisional e consequentemente, está-se em crer, interiorizar, de uma vez, o que de errado tem feito.
Afasta-se igualmente o regime de permanência na habitação, já que o arguido beneficiou dessa possibilidade e ainda assim ocorreram vicissitudes, conforme provado, no cumprimento da pena.
Como assim, não se suspende, nem se substitui a execução da pena de prisão, determinando-se o cumprimento de prisão efectiva.”
Seguindo o Sr. PGA nesta instância, pode dizer-se que do teor da sentença, da resposta do MP na 1ª instância e da própria motivação e conclusões do recurso, resulta também patente e inevitável a improcedência da pretensão formulada pelo recorrente quanto à redução do quantum das penas parcelares de prisão em que foi condenado, desde logo porque, não explicando onde e porquê se mostram excessivas as penas parcelares de 14 (catorze) e de 7 (sete) meses de prisão em que foi condenado pelos crimes de condução sem habilitação legal e de falsas declarações, respetivamente, nem formulando nenhum pedido concreto relativamente à sua exata medida, deixando-as intocadas, nunca o seu pedido de que lhe seja aplicada uma pena única de 1 (um) ano de prisão poderia proceder, na medida em que o mínimo da moldura abstrata do cúmulo jurídico a efetuar é igual ao da pena parcelar mais elevada concretamente aplicada, é dizer, no caso, de 14 (catorze) meses, conforme resulta do artigo 77º, n.º 2, do CP.
Mas ainda que, numa apreciação benevolente se considere que a não apresentação de um pedido concreto de redução e medida das penas parcelares não prejudica aquela final pretensão quanto à pena única, como bem se salienta na sentença recorrida e na resposta do MP na 1ª instância, basta ter em consideração as particulares e acentuadas exigências de prevenção especial decorrentes do percurso de vida do arguido recorrente, a sua atual situação de reclusão e as circunstâncias em que cometeu os crimes por que foi condenado neste processo para concluir ser desaconselhável equacionar a redução das penas parcelares que lhe foram concretamente aplicadas, sendo certo, por outro lado, que a sentença não enferma de qualquer erro na aplicação das normas e princípios reguladores da escolha e medida das penas, o que inviabiliza qualquer intervenção do tribunal de recurso no sentido da sua modificação, como é jurisprudência pacífica dos tribunais superiores para a fixação das penas parcelares a considerar no concurso.
Não se pode olvidar que o arguido entre 1995 e 2019, foi condenado em treze ocasiões distintas pela prática de ilícitos criminais, entre os quais, o de furto qualificado e de tráfico de menor gravidade, previstos e punidos pelos artigos 204º nº 2, alínea e) do Código Penal e 25º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01.
Acresce que, o arguido já cumpriu penas efetivas de prisão em três ocasiões distintas, a última das quais em regime de permanência na habitação, pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal.
Quanto à determinação da pena única correspondente ao concurso, deve prevalecer a apreciação conjunta dos crimes nele englobados, mas em termos que impeçam a dupla consideração e valoração em prejuízo do arguido das mesmas circunstâncias agravantes tidas em consideração na fixação das penas parcelares, não repugnando, por isso, na linha de alguma jurisprudência dos tribunais superiores a titulo orientativo e considerando o contexto peculiar de cada um, que a pena unitária seja fixada em medida equivalente à soma da pena parcelar mais elevada com cerca de 1/3 da outra pena parcelar integrada no concurso, ou seja, cerca de 2 a 3 meses da pena aplicada pelo crime de falsas declarações, ver Ac.RE de 07.04.15, o que redundará numa pena única que se fixa em 16 (dezasseis) meses de prisão.
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Decisão:
Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar:Decisão:
- Improcedente o pedido de declaração de nulidade insanável;
- Conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida quanto à pena unitária, fixando-a em 16 (dezasseis) meses de prisão efetiva.
Sem tributação.
Sumário da responsabilidade do relator.
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Porto, 02 de fevereiro de 2022.
(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)
Paulo CostaNuno Pires Salpico
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[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.
[2] Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Editorial Notícias, 1993, pág. 215.
[3] Acórdão do STJ de 22-11-2017, Proc. n.º 731/15.0JABRG.G1.S1 - 3.ª secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).
[4] Cf., entre muitos outros, acórdão de 11-10-2007, Proc. n.º 07P3171, acessível in www.dgsi.pt.
[5] Cf. Proc. n.º 47/15.2IDLRA.C1, acessível in www.dgsi.pt.