Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5/18.5GAOVR.P1 |  |
AUSÊNCIA DO ARGUIDO NA AUDIÊNCIA
SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DA PENA
II - A suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expetativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral. Como vem sendo enfaticamente salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve atender-se a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade.
Com efeito, parte significativa da população prisional cumpre pena, direta ou indiretamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações. E esse número vem aumentando anualmente em proporções inconcebíveis. Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, suposta, obviamente, a existência de juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do condenado.
III - Apesar de o arguido, em ambiente prisional, apresentar um comportamento irrepreensível, ocupando de forma construtiva o tempo de reclusão, trabalhando e estudando, não podemos olvidar que, apesar da diversidade de experiências profissionais passadas e de apresentar competência cognitivas e interpessoais, vivenciou, até à sua detenção, uma situação prolongada de desemprego ou falta de ocupação laboral estável. Mais concretamente, desde 2011 vem subsistindo mediante apoios estatais, ora recebendo prestações por desemprego, ora beneficiando de rendimento social de inserção. E, mais grave do que a evidente falta de hábitos regulares de trabalho, é a circunstância de, apesar dos referidos apoios, se dedicar a atos ilícitos como forma de angariar mais rendimentos. Acresce que em audiência de julgamento adotou uma postura de alijamento da sua responsabilidade penal, denotando ausência de verdadeiro e sentido exercício de autocrítica e de interiorização do desvalor da sua conduta ilícita que, ademais, se prolongou por um arco temporal significativo.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I - RELATÓRIO
Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo que correm termos no Juízo Central Criminal de Aveiro - Juiz 2, Comarca de Aveiro, com o nº 5/18.5GAOVR, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, C…, D…, E…, F…, G… e H…, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 19.05.2021, que:
- absolveu a arguida G… de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01 e o arguido D… de um crime de detenção de arma proibida p. e p. nos artºs. 2º nº 1 al. m), 3º nº 8 al. a) e 2º nº 1 al. ao), 3º nº 2 al. ab) e 86º nº 1 al. d), todos da Lei nº 5/2006 de 23.02;
- e condenou os arguidos:
- B…, pela prática em coautoria de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C anexa, na pena de 5 anos de prisão;
- C…, pela prática em coautoria de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. nos artºs 21º nº 1 e 25º al. a) do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C anexa, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo mediante regime de prova;
- D…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência às tabelas I-B e I-C anexas, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- E…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C anexa, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período mediante regime de prova;
- F…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência às tabelas I-B e I-C anexas, na pena de 6 anos de prisão;
- H…, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência à tabela I-C anexa, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período mediante regime de prova.
Inconformados com o acórdão condenatório, vieram os arguidos B… e D… interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
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2. Recursos dos arguidos B… e D… sobre as decisões de 27.01.2021 e de 10.02.2021: Alegam os recorrentes que a realização da audiência de julgamento na sua ausência nos dias 27.01.2021 e 10.02.2021 (por se encontrarem em isolamento profilático no âmbito das medidas de segurança estabelecidas pela DGS, não dispondo o estabelecimento prisional de condições para que pudessem assistir em simultâneo através do sistema Webex), e sem que tivessem renunciado a esse direito ou consentido na realização na sua ausência, viola diversas disposições legais, bem como os princípios do contraditório, das garantias de defesa, da verdade material e da imediação, incorrendo na nulidade prevista no artº 119º al. c) do C.P.P.
Efetivamente, como resulta dos autos, perante a informação sobre o estado de isolamento profilático dos arguidos B… e D… e da impossibilidade de os mesmos assistirem à audiência via "webex" em virtude de o EP não dispor de salas com área suficiente de forma a que garantir o necessário distanciamento, bem como da vontade por eles manifestarem de estarem presentes na audiência, o tribunal coletivo indeferiu o requerido adiamento das sessões da audiência de julgamento dos dias 27.01.2021 e 10.02.2021, determinando o prosseguimento da audiência, com inquirição das testemunhas.
Os ilustres defensores daqueles arguidos arguiram oportunamente a nulidade de tais decisões, arguição que veio a ser indeferida.
Vejamos:
Nos termos do artº 119º al. c) do C.P.Penal, constitui nulidade insanável "a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência".
Este regime processual - nulidade insanável - justifica-se pelo interesse público no asseguramento das condições de integridade do direito de defesa que justificam a necessidade da presença pessoal do arguido, garantido pelas consequências para a inobservância dos direitos consagrados nos artigos 61º nº 1 e 64º nº 1.
A questão que se coloca consiste então em saber em que situações é que a presença do arguido na audiência assume carácter de obrigatoriedade.
Se analisarmos a evolução legislativa a este respeito, verifica-se que o C.P.P. de 1987 optara pela proibição da audiência na ausência do arguido.
Com a revisão da Constituição operada em 1997, passou a ser possível a realização da audiência sem a presença do arguido, desde que assegurados os direitos de defesa - nº 6 do artigo 32º: «A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado a atos processuais, incluindo a audiência de julgamento».
Na sequência da referida alteração constitucional, com a reforma processual penal de 1998, o legislador admitiu novamente o julgamento na ausência do arguido.
As alterações entretanto introduzidas pelo Dec-Lei nº 320-C/2000 mantêm essa possibilidade, revelando a intenção de evitar, a todo o custo, adiamentos (como se vê da leitura do preâmbulo deste diploma, o legislador pretendeu imprimir celeridade ao processo penal).
Sobre a presença do arguido na audiência dispõe o artº. 332º do C.P.Penal que "é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 333º e nos nºs. 1 e 2 do artº 334º". Estes últimos preceitos referem-se, porém, à falta do arguido no início da audiência.
Nos casos em que a audiência já se iniciou com a presença do arguido e do seu defensor, e o arguido se afastar da sala de audiências, pode esta prosseguir até final se o arguido já tiver sido interrogado e o tribunal não considerar indispensável a sua presença, sendo para todos os efeitos representado pelo defensor - artº 332º nº 5 do C.P.Penal.
Esta norma permite a salvaguarda do princípio da continuidade da audiência consagrado no artº 328º, princípio esse que visa atingir duas finalidades: - a concentração, princípio essencial do processo penal, segundo o qual todos os termos e atos processuais, se devem desenvolver unitária e continuadamente, concentradamente, no espaço e no tempo, o que significa relativamente à audiência, uma tramitação unitária, continuada e no menor espaço de tempo, em que toda a prova, oral e diretamente produzida, seja apreciada o mais próximo possível dos factos, em conjunto e enquanto bem presente na memória do julgador; - a celeridade, sem a qual a administração da justiça perde eficácia, valor este consagrado na constituição (artigo 20º nº 5), através da imposição de que a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais deve ser legalmente assegurada, mediante procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, bem como da concessão do direito à decisão em prazo razoável (artº 20º nº 4), direito este também previsto na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Tendo como fonte o princípio da continuidade da audiência, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça no Ac. de 12.07.1997[1] que "o nº 5 do artº 332º do CPP faculta o prosseguimento da audiência até final, ainda que se prolongue por várias sessões, sem a presença do arguido, desde que verificado o duplo pressuposto de já ter sido interrogado e de o tribunal não considerar indispensável a sua presença".
É certo que "o princípio geral que norteia o processo penal em matéria de comparência do arguido - artigo 61º -, é o de que aquele tem o direito de estar presente a todos os atos processuais que diretamente lhe digam respeito e o dever de comparecer sempre que a lei o exigir e para tal tiver sido devidamente convocado. Tal princípio tem subjacente a ideia de que a presença do arguido na audiência assume importância capital, constituindo, por um lado, uma garantia de defesa, por outro, factor relevante na formação da decisão"[2].
Contudo, não obstante esse direito/dever do arguido, não é absoluto, permitindo a lei que, verificados determinados pressupostos, o tribunal inicie a audiência sem a presença física do arguido - quer a seu pedido ou com o seu consentimento, quer porque, devidamente notificado, faltou justificada ou injustificadamente à audiência - ou prossiga a produção de prova sem a sua presença física - mas processualmente presente através do seu defensor, nos casos em que o arguido já prestou declarações e o tribunal não considere indispensável a sua presença.
Por isso, a ausência do arguido só constitui a nulidade insanável prevista na al. c) do artº 119º do C.P.Penal, nos casos em que a lei exigir a respetiva comparência e esta situação apenas ocorre quando o ilustre defensor tenha requerido a audição do arguido ou quando o Tribunal a considere necessária para a descoberta da verdade.
Nas situações em que o arguido já prestou declarações ou teve a oportunidade de as prestar e prescindiu desse direito, em caso de interrupção da audiência, o tribunal pode prosseguir com a produção de prova na ausência (justificada ou injustificada) do arguido, e proceder à inquirição de testemunhas, desde que o arguido esteja devidamente representado pelo seu defensor.
Aliás, não sendo o arguido, antes o seu defensor, quem procede ao interrogatório ou contra-instância das testemunhas, não se pode afirmar que o arguido ausente poderá ser prejudicado na sua defesa caso o tribunal prossiga com a audiência. Até porque nada impedirá que, depois de conferenciar com o arguido relatando-lhe o que foi dito na audiência (e até procedendo à audição dos depoimentos prestados, obrigatoriamente gravados) o defensor do arguido requeira ao tribunal que a(s) testemunha(s) inquiridas em anterior sessão (em que o arguido não esteve presente) seja de novo chamada a depor.
Conclui-se, assim, que esta solução não viola o essencial dos direitos de defesa, de presença e de audição do arguido que pode, em qualquer momento, prestar declarações no decurso da audiência (artº 343º nº 1 do C.P.P.).
Note-se que, para que se verifique uma nulidade insanável, na al. c) do artº 119º do C.P.Penal o legislador utiliza a expressão "exigir" a comparência do arguido, o que não colide com o direito do arguido em estar presente na audiência. O arguido pode estar presente sem que a sua presença constitua uma "exigência" legal.
Ao direito que assiste ao arguido em estar presente na audiência de julgamento nem sempre se contrapõe o dever do tribunal de adiar a audiência para permitir o exercício daquele direito. A tal se opõem os princípios da concentração e da celeridade processuais, de acordo com os quais, a regra deverá ser a continuidade da audiência consagrada no artº 328º, e a exceção o seu adiamento. Tanto mais tratando-se, como no caso sub judice, de um processo com arguidos presos, tendo por isso caráter urgente.
No caso em apreço, independentemente da ausência dos arguidos/recorrentes não lhes ser imputável, o certo é que já haviam sido realizadas quatro sessões de audiência de julgamento (02.12.2020, 09.12.2020, 06.01.2021 e 13.01.2021), os defensores dos arguidos B… e D… não requereram a audição destes arguidos nas sessões de 27.01.2021 e 10.02.2021, nem o tribunal considerou indispensável a sua presença, pelo que não era legalmente exigível a presença dos referidos arguidos naquelas sessões.
Não se verifica, assim, qualquer nulidade e, muito menos, a nulidade insanável prevista na al. c) do artº 119º do C.P.Penal, razão por que se julgam improcedentes os recursos interpostos.
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c) Da suspensão da execução da pena de prisão: Invoca o recorrente circunstâncias atinentes ao seu bom comportamento em reclusão, para concluir que é possível fazer um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro e, consequentemente, suspender-se a execução da pena de prisão que lhe foi imposta.
O tribunal a quo condenou o arguido na pena de 5 anos de prisão efetiva pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1.
Com a entrada em vigor da Lei nº 59/2007 de 04.09 que veio dar nova redação ao artº 50º nº 1 do Cód. Penal, elevando para cinco anos de prisão o limite da suscetibilidade de suspensão de execução da pena de prisão, verifica-se no caso concreto o requisito formal de que passou a depender a possibilidade de suspensão de execução da pena de prisão.
A pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na sua execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
O artº 50º do Cód. Penal atribui, assim, ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido[3].
Face àquele texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos[4].
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade e à devida proteção aos bens jurídicos postos em causa.
Como se salientou no Ac. do STJ de 08.05.97 (Proc. nº 1293/96) “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da execução da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo-se-lhe como factor pedagógico de contestação e auto-responsabilização pelo comportamento posterior; para a sua concessão é necessária a capacidade do arguido de sentir essa ameaça, a exercer sobre si o efeito contentor, em caso de situação parecida, e a capacidade de vencer a vontade de delinquir”.
Ponto é que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição. “O sentido destas é, aliás, nesta sede, o de se imporem como limite às exigências de prevenção especial, constituindo então o conteúdo mínimo de prevenção geral de integração de que se não pode prescindir para que não sejam, em último recurso, defraudadas as expetativas comunitárias relativamente à tutela dos bens jurídicos”[5].
Ora, a este respeito importa ter presente que a Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 26 de Maio, que aprovou a estratégia nacional de luta contra a droga, fixou como um dos objetivos primordiais o reforço do combate ao tráfico, aliás, como opção estratégica fundamental para Portugal. E acrescentou que «as dramáticas consequências do tenebroso negócio do tráfico ilícito de drogas, empreendido tantas vezes por verdadeiras organizações criminosas, e que atinge não apenas a vida dos jovens mas também a vida das famílias e a saúde e segurança da comunidade, são de tal modo chocantes que se torna um imperativo mobilizar todos os esforços para combater o tráfico com redobrada determinação... No caso de Portugal, esse combate é particularmente difícil em razão da nossa extensa costa marítima, a que se junta a eliminação de controlos fronteiriços internos no quadro do processo de integração europeia».
Assim, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expetativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral[6].
Como vem sendo enfaticamente salientado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve atender-se a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade[7].
Com efeito, parte significativa da população prisional cumpre pena, direta ou indiretamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações[8]. E esse número vem aumentando anualmente em proporções inconcebíveis.
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico. Como se salienta no Ac. do STJ de 13.01.2011[9] “Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como atividades de largo espectro de afetação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba a própria coesão social, não só pelo enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fraturas sociais que lhes anda associado, quer nas famílias, quer decorrente de infrações concomitantes, quer ainda pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das atividades de tráfico. A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afetados e para a afirmação comunitária da validade das normas – que, punindo as atividades de tráfico, protegem tais valores”.
Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, suposta, obviamente, a existência de juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do condenado.
No caso em apreço, o acórdão recorrido fundamentou do seguinte modo a opção pela não suspensão da execução da pena imposta ao arguido: "desde logo, ter em consideração que foi condenado, no processo n.º 323/14.1GCOVR, por decisão transitada em julgado em 16.03.2015, pela prática de um crime de violência doméstica, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, já declarada extinta.
Não obstante, o arguido cometeu os factos ilícitos típicos em apreço nos presentes autos, sendo que alguns deles, nomeadamente a plantação de canábis, ocorreu durante o período da suspensão da execução da aludida pena de prisão.
Ainda que naquela condenação e na presente estejam em causa bens jurídicos diferentes, afigura-se-nos inquestionável que a suspensão da execução da pena de prisão não logrou alcançar o almejado efeito dissuasor do cometimento de novo crime.
Por outro lado, apesar de o arguido, em ambiente prisional, apresentar um comportamento irrepreensível, ocupando de forma construtiva o tempo de reclusão, trabalhando e estudando, não podemos olvidar que, apesar da diversidade de experiências profissionais passadas e de apresentar competência cognitivas e interpessoais, vivenciou, até à sua detenção, uma situação prolongada de desemprego ou falta de ocupação laboral estável. Mais concretamente, desde 2011 vem subsistindo mediante apoios estatais, ora recebendo prestações por desemprego, ora beneficiando de rendimento social de inserção. E, mais grave do que a evidente falta de hábitos regulares de trabalho, é a circunstância de, apesar dos referidos apoios, se dedicar a atos ilícitos como forma de angariar mais rendimentos.
Acresce que em audiência de julgamento adotou uma postura de alijamento da sua responsabilidade penal, denotando ausência de verdadeiro e sentido exercício de autocrítica e de interiorização do desvalor da sua conduta ilícita que, ademais, se prolongou por um arco temporal significativo.
Tais circunstâncias, conjugadas entre si, não permitem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão são suficientes para afastar o arguido da prática de atos criminosos no futuro.
Acresce que, no caso em apreço, as necessidades de prevenção geral de integração impõem uma pena efetiva, só desse modo se evitando uma perda da confiança posta no sistema repressivo penal pela comunidade.
Com a imposição de uma pena substitutiva, as expetativas da comunidade sairiam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvair-se-ia e o elemento dissuasor não passaria de uma miragem. Nas expressivas palavras contidas no Ac. do STJ de 01.04.1998[10] “Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”.
Por tudo quanto se disse, a suspensão da execução da pena não é de molde a satisfazer, o conteúdo mínimo de prevenção geral, que se impõe como limite das considerações de prevenção especial que estão na base do instituto.
Entende-se, por isso, que o arguido não pode beneficiar da pena de substituição prevista na lei.
Improcede, deste modo, o recurso interposto.
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d) Da violação das garantias de defesa: Alega o recorrente que ao indeferir a inquirição da testemunha I… (oportunamente indicada na contestação, embora então não identificada, o que veio a ocorrer no decurso da audiência por parte do arguido D…), bem como o pedido formulado pelo recorrente no sentido de se solicitar ao J… para que esclarecesse o dia, hora e local do levantamento de € 200,00 e de € 150,00, o Tribunal a quo violou as garantias de defesa do arguido e o disposto no artº 340º do C.P.Penal.
Vejamos:
Como o próprio recorrente alega, sobre os requerimentos que formulou recaiu a deliberação do Tribunal Coletivo proferida no dia 09.04.2021, que indeferiu as diligências probatórias requeridas "por não se afigurarem indispensáveis à descoberta da verdade material".
Efetivamente, resulta da ata de fls. 4627 a 4635, que a referida deliberação do Tribunal Coletivo foi proferida em 09.04.2021 e, na mesma data, ainda no decurso da audiência, os ilustres mandatários dos arguidos B… e D… arguiram a nulidade daquela decisão. Após deliberação do Tribunal Coletivo, foram as arguidas nulidades julgadas improcedentes, sem que os requerentes tivessem, entretanto, deduzido a competente impugnação.
Assim, quando o arguido/recorrente vem suscitar a violação das garantias de defesa e a violação do disposto no artº 340º do C.P.Penal, apenas no recurso que interpôs do acórdão final, no dia 28.06.2021, já aquela decisão havia transitado em julgado.
E não se diga, como pretende o recorrente, que aquela "decisão apenas é sindicável com o recurso do acórdão proferido a final". Por um lado, não se tratando de nulidade do acórdão, mas de decisão proferida antes dele, deveria ter sido impugnada autonomamente. Por outro lado, mesmo quando o acórdão final foi proferido em 19.05.2021, já se encontrava esgotado o prazo de 30 dias para a interposição do recurso da decisão de 09.04.2021.
O que se verifica é que o arguido ficou a aguardar pela interpretação e conclusão que o tribunal efetuou de todos os meios de prova produzidos, para só então, verificar que aqueles meios de prova que requereu no decurso da audiência, afinal assumiam primordial interesse para a defesa, merecendo a sua rejeição, a necessária impugnação.
Fê-lo, porém, já muito tarde!
Como o Tribunal Constitucional já teve ensejo de referir no Ac. nº 146/2001 de 28.03.2001[11], “o caso julgado, ainda que não definido na Lei Fundamental, é um valor constitucional, iluminado pelo nº 2 do artigo 32º, pelos nºs 2 e 3 do artigo 205º e pelo nº 3 do artigo 282º, da Constituição (...) e que não pode ser perspetivado como mera realidade formal”.
No caso em apreço, o recorrente foi devidamente notificado em audiência do despacho que indeferiu a produção daqueles meios de prova, proferido em ata em 09.04.2021, passando a partir dessa data a dispor de oportunidade processual de o sindicar pelos meios processuais adequados, exercendo os direitos em que se concretiza o princípio constitucional das garantias de defesa do arguido, mas deixou correr o tempo e entretanto tornou-se definitiva aquela decisão, pelo que qualquer invalidade de que, eventualmente padeça, está a coberto do caso julgado e não pode ser modificada.
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Recurso interposto pelo arguido D…: *
De acordo com as conclusões formuladas, as questões suscitadas por este arguido/recorrente consistem em saber:
- se a matéria de facto provada se mostra incorretamente julgada;
- se os factos provados "deveriam ter sido enquadrados nos termos do disposto no artº 26ºdo DL 15/93 ou, no limite, no artº 25º do mesmo diploma";
- se a pena de prisão aplicada deveria ser reduzida ao mínimo legal.
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a) Da impugnação da matéria de facto: Alega o recorrente D… que "o acórdão recorrido deu como provados factos para os quais tinha insuficiência de matéria probatória, resultando os mesmos de meros raciocínios exploratórios, de profundas conjeturas e de extrapolações sem qualquer sustentação material ou probatória e, muitas vezes, resultantes de um erro notório na apreciação da prova, que merecia decisão diversa".
Deste extracto do recurso depreende-se que o recorrente pretende impugnar a matéria de facto considerada assente pelo tribunal recorrido.
Ora, a impugnação da matéria de facto impõe o cumprimento do formalismo consignado no Código de Processo Penal e este formalismo mostra-se totalmente ausente, não só nas conclusões, mas também nas motivações “stricto sensu”, o que conduz à impossibilidade desta Relação apreciar a decisão recorrida nesta vertente.
Com efeito, atento o disposto nos art.ºs 410.º, n.º 2, 428.º e 431.º, a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação apenas pode ser abordada por duas formas:
1) Através da aferição de vícios que decorram do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência “…vícios intrínsecos quanto ao conteúdo da decisão tomada sobre a matéria de facto — insuficiência ou contradição dos factos e razões que suportam a própria decisão —, ou de erros ostensivos ou patentes na valoração da prova, que pela sua natureza e gravidade constituem verdadeira nulidade da sentença”[12] (sem apoio de quaisquer outros elementos externos, ainda que constantes do processo), e
2) Através da reavaliação da prova produzida (sempre ressalvando qualquer intromissão no princípio da livre apreciação da prova consignado no art.º 127º).
Assim:
Embora o art.º 428.º diga que “as relações conhecem de facto e de direito”, exceptuando os casos abrangidos pelo n.º 2 do art.º 410.º — situação que não é sequer invocada no recurso —, a modificabilidade da decisão de facto da 1ª instância só pode ter lugar quando se verifiquem os requisitos estabelecidos no art.º 431.º do mesmo diploma e que são:
a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base,
b) se a prova tiver sido impugnada, nos termos do art.º 412.º n.º 3 ou
c) se tiver havido renovação da prova.
Conjugado com este normativo há que tomar em consideração que o referido n.º 3 do art.º 412.º impõe ao recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o dever de especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.
Dispõe, ainda o n.º 4 que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
Temos assim que a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto é susceptível de modificação se tiver sido impugnada nos termos do art.º 412.º n° 3 e 4 do C.P.P.. Como se diz no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Julho de 2006[13], com este normativo “visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Impõe-se, por isso uma exigência rigorosa na aplicação destes preceitos”. O facto de a alínea b) do art.º 431.º remeter para o n.º 3 do art.º 412.º não exclui o n.º 4 uma vez que este se limita a regular o modo de, em sede de recurso, apresentar as provas especificadas nas als. b) e c) do n.º 3 daquele preceito, que hajam sido gravadas, ou seja, o n.º 4 nada mais é do que uma extensão do n.º 3.
Como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso, o recorrente não observou minimamente o regime prescrito nos n°s 3 e 4 do citado preceito legal.
Com efeito, limitou-se a manifestar a sua discordância sobre a matéria de facto dada como provada, sem apresentar razões válidas de tal discordância e sem indicar as provas que não só demonstram a possível incorreção decisória, mas que permitam configurar uma alternativa decisória. A mera transcrição parcial de intersecções telefónicas ou alusão a depoimentos ou declarações prestados em audiência é manifestamente insuficiente para demonstrar o invocado erro de julgamento. Principalmente quando os mesmos vêm corroborar a opção feita na decisão recorrida na fixação da matéria de facto, como é o caso em apreço.
Acresce que a motivação é completamente omissa quanto ao estabelecido no n° 4 do citado artigo 412°.
Ora, tendo a audiência de julgamento sido objeto de gravação áudio, impunha-se que o recorrente especificasse os pontos que tem como incorretamente julgados e indicasse as provas que justificam a decisão que preconiza, diversa da recorrida, fazendo, para tanto, referência aos respetivos suportes técnicos. Neste aspeto, aliás, verifica-se que o recorrente se limitou a discordar da valoração que o tribunal recorrido atribuiu ao conjunto da prova produzida.
Ou seja, a discordância do recorrente prende-se apenas com o facto de o tribunal recorrido não ter valorado no sentido por si preconizado alguns depoimentos de testemunhas por si arroladas.
Como anotava Maria Gonçalves[14], no art° 412° na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, estabelecem-se os requisitos da motivação, sendo patente que a lei é aqui particularmente exigente quanto a estruturação das alegações. E esta tomada de posição da lei através deste artigo é secundada por outras disposições, determinando a não admissão ou a rejeição do recurso, não só quando falte a motivação mas ainda quando esta for manifestamente improcedente ou quando, versando o recurso matéria de facto não contenha as indicações das als. a), b) e c) do n° 3. É, portanto, matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões. O sentido da exigência da lei, esse, é manifesto, pois sanciona o seu incumprimento com a rejeição do recurso, como claramente resulta da sua letra e como uniformemente tem entendido a jurisprudência[15].
Como se afirmava no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 259/2002, de 18.06.2002[16], referindo-se à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n° 3 do art° 412°, reside tanto na motivação como nas conclusões - como é o caso dos autos -, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso neste não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.
A existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso.
Mais recentemente, o Tribunal Constitucional, referindo-se ainda e também à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, voltou a decidir, no acórdão n° 140/2004, de 10-03-2004[17], que não era inconstitucional a norma do art° 412°, n° 3 al. a) e b) e 4 (na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07), quando interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida, tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada oportunidade de suprir tais deficiências.
Acontece que agora, na versão posterior à introduzida pela Lei n° 48/07, o art° 417°, n° 3 estipula que se a motivação do recurso não contiver conclusões ou destas não for possível deduzir total ou parcialmente as indicações previstas nos n° 2 a 5 do art° 412°, o relator convida o recorrente a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas.
Ou seja, a convidar o recorrente a corrigir alguma coisa, só se pode fazê-lo quanto às conclusões. A motivação permanecerá inalterada porque essa não é suscetível de convite à correção. Assim, se se convidasse o recorrente a apresentar novas conclusões nas quais especificasse agora as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (art° 412°, n° 3 al. b)), as provas que devem ser renovadas (art° 412°, n° 3 al. c)) e a indicação concreta das passagens da prova gravada em que se funda a impugnação (art° 412°, n° 4) - tudo elementos que não constam da motivação e permanecendo esta inalterada porque essa não é passível de convite para correção, ficaríamos, perante uma plena alteração das diferentes peças que compõem o recurso, passando as conclusões formuladas a servir como verdadeira motivação.
No domínio da anterior versão do Código de Processo Penal, o Tribunal Constitucional vinha repetidamente afirmando que a deficiência na formulação das conclusões (por prolixidade, por omissão das indicações mencionadas no art° 412°, n° 2 ou por outro motivo) não podia ter o efeito de levar à rejeição liminar do recurso, sem que ao recorrente fosse facultada a oportunidade de suprir as deficiências. Se o recorrente na motivação expôs corretamente as suas razões, uma imperfeição das conclusões não podia ter um efeito cominatório irremediavelmente preclusivo do recurso, sob pena de violação do direito ao recurso consagrado no art° 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa.
Era apenas esse o alcance do acórdão n° 320/02 do Tribunal Constitucional de 9-7-02[18]. Nele foi declarada "com força obrigatória geral a inconstitucionalidade, por violação do art.° 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do art° 412°, n° 2, do Código de Processo Penal (e não, também, dos n°s 3 e 4), interpretada no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas als. a), b), e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência".
Escreveu-se também no acórdão do Tribunal Constitucional 259/2002 de 18-06-2002, supra citado, que o que aquele tribunal considerou, em várias decisões, constitucionalmente desconforme foi "a rejeição de um recurso (portanto sem prévio convite ao aperfeiçoamento) quando as conclusões da motivação faltassem, fossem em grande número ou ocupando muitas páginas, nelas se cumprisse deficientemente certos ónus ou não se procedesse a certas especificações, mas não chegou a afirmar-se, por exemplo, o direito do arguido a apresentar uma segunda motivação de recurso, quando na primeira não tivesse indicado os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso nesta não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos". E o mesmo acórdão acaba por afirmar que a existência de um despacho de aperfeiçoamento quando o vício seja da própria motivação "equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se no próprio direito ao recurso".
Aliás, até por força do disposto no n.º 4, do art.º 417º “O aperfeiçoamento previsto no número anterior não permite modificar o âmbito do recurso que tiver sido fixado na motivação”, não é caso para convidar o recorrente a reformulá-las uma vez que o texto da motivação (stricto sensu) constitui limite absoluto que não pode ser extravasado nas conclusões. Neste sentido e entre muitos outros, v.g., Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2005, de 11 de Janeiro de 2001, processo n.º 3408/00-5, de 8 de Novembro de 2001 e processo n.º 2453/01-5, de 4-12-03[19] e sendo estas, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede o provimento do recurso.
Neste sentido, v.g., Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Maio de 1998, processo n.º 328/98[20], há que concluir que o que não constar das motivações stricto sensu, não pode constar das conclusões. Aliás, como bem explica o Ac. do STJ de 5 de Junho de 2008[21], relatado pelo Sr. Cons. Simas Santos, onde se escreve: “Este Supremo Tribunal de Justiça (cfr. v.g. o AcSTJ de 07/10/2004, proc. n.º 3286/04-5, com o mesmo Relator) tem vindo a considerar inconstitucional, por violação dos direitos a um processo equitativo e do próprio direito ao recurso, as normas dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, na versão da Lei n.º 59/98, na interpretação segundo a qual o incumprimento dos ónus aí fixados, conduz à rejeição do recurso, sem a possibilidade de aperfeiçoamento (cfr. Acs de 26-9-01, proc. n.º 2263/01, de 18-10-01, proc. n.º 2374/01, de 10-04-02, proc. n.º 153/00 e de 5-6-02, proc. n.º 1255/02). (…) Daí que, quando o texto da motivação contenha fundamentos que não reaparecem nas conclusões, seja compreensível que se admita a correção: a impugnação assentou também naqueles fundamentos que não aparecem, ou só aparecem incorretamente retomados nas conclusões, que importa corrigir. Mas se o texto que fixa os fundamentos da impugnação não contém algum dos que depois aparecem nas conclusões, também é compreensível que se não admita a correção do texto da motivação. É que então a impugnação não assentou naquelas razões do pedido que só aparecem nas conclusões.
Já mais recentemente, após as alterações introduzidas no Cód. Proc. Penal pela Lei nº 48/2007 de 29.08, o Tribunal Constitucional voltou a pronunciar-se sobre a questão, mantendo o entendimento anterior, sendo paradigmática a Decisão Sumária nº 88/2008, proferida em 26.02.2008 pela Srª. Cons. Maria João Antunes no sentido de “não julgar inconstitucional a norma extraída daquelas disposições legais, interpretadas no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento dessa matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente tenha sido dada a oportunidade de suprir tais deficiências”[22].
“Quando as conclusões não encontram correspondência no texto da motivação, está-se perante a insuficiência da motivação que deve ser tratada, no respectivo âmbito, como falta de motivação”[23].
No caso em apreço, a insuficiência das motivações do recurso em que se pretende impugnar a matéria de facto não possibilitam desencadear qualquer convite para aperfeiçoamento.
Por outro lado, da simples leitura das motivações de recurso, conclui-se que a discordância do recorrente se prende apenas com a valoração atribuída pelo tribunal recorrido ao conjunto da prova produzida.
Pelo exposto, não se conhece da pretendida impugnação da matéria de facto.
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b) Do enquadramento jurídico-penal dos factos provados: Alega o recorrente que "em virtude dos meios utilizados, da frequência dos alegados fornecimentos (30, num período de cerca de 4 anos)do tipo de droga em causa, dos montantes transaccionados, do facto de o arguido operar sozinho, sem qualquer estrutura organizativa, das quantidades que lhe foram apreendidas e do reduzido alarme social, tal conduta deveria ser enquadrada nos termos do disposto no artº 26º do DL 15/93 ou, no limite, do artº 25º do mesmo diploma legal".
Como vem entendendo a este respeito o Supremo Tribunal de Justiça "... quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstrato de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativos ou agravativos é que permite o abandono do tipo simples"[24].
Assim, verificado o preenchimento do tipo simples, vejamos se se verifica também o preenchimento de algum dos tipos privilegiados dos artºs 25º ou 26º do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1.
Começando pelo tipo legal constante do artº 26º, há que referir que o enquadramento legal da figura do traficante-consumidor pressupõe que os atos de tráfico previstos no artº 21º tenham sido praticados com exclusiva finalidade de consumir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal. Ora, não se provaram quaisquer factos que permitem extrair tal conclusão, até porque o requisito da exclusividade não se presume.
Para se saber se o crime cometido é o do art. 21.º ou o do art. 25.º, ambos do DL 15/93, de 22-01, deverá ter-se em conta que este último faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto, sendo índices dessa diminuição, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar. O tipo fundamental é o do art. 21.º, com uma estrutura altamente abrangente, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto.
O tipo criminal do art. 25º do DL nº 15/93 tem em vista permitir ao julgador encontrar a medida justa de punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21º.”
No caso em apreço e no que respeita à atuação do ora recorrente D…, resultou provado que:
- pelo menos desde Outubro de 2018 e até ao dia 20-11-2019, o arguido B… entregou canábis (folhas/sumidades e resina), ao arguido D…, para revenda a terceiros consumidores, recebendo dele as respetivas contrapartidas monetárias, - após contacto telefónico, os consumidores de estupefacientes, adquiriam estes produtos ao D…, na loja “K…” ou, mais pontualmente, na residência de D… e noutros locais da cidade do Porto;
- os pagamentos dos produtos adquiridos ao B… eram feitos pelo D… em numerário ou por transferência bancária.
- os atos de venda de canábis pelo arguido D… a terceiros consumidores (entre os quais, alguns trabalhadores da sua loja) decorreu desde data não apurada do ano de 2016 e até ao dia 20.11.2019, tendo-se identificado concretamente sete consumidores e adquirentes habituais do arguido D….
- Para além de distribuir canábis, o arguido distribuiu ainda com regularidade MDMA, cocaína e outros produtos derivados de canábis, com THC.
- no dia 25.09.2019, aquando da ação de fiscalização da ASAE, o D… detinha na Loja "K…" três placas de canábis com o peso de 293,840g, suficientes para a sua divisão em 123 (cento e vinte e três) doses individuais deste produto, e 32 (trinta e duas) embalagens individuais contendo 52,900g de canábis (folhas/sumidades), suficientes para a sua divisão em 82 (oitenta duas) doses individuais deste produto.
- na busca domiciliária à sua residência e à loja "K…", aquando da respetiva detenção em 20.11.2019, foram encontrados diversas produtos com THC e diversas quantidades de canábis e MDMA.
Pode assim concluir-se que a quantidade de produtos estupefacientes transacionados pelo arguido, o correspondente lucro assim obtido, o longo período de tempo em que o mesmo se dedicou a tal atividade, os meios utilizados, designadamente servindo-se de um estabelecimento aberto ao público para venda a consumidores, a diversidade de produtos transacionados (MDMA, cocaína e outros produtos derivados de canábis, com THC), constituem índices de uma atividade regular, lucrativa, com um maior emprego de meios e variedade de produtos, que afastam à partida o preenchimento do artº 25º, pelo que se entende que a conduta deste arguido preenche integralmente o tipo do artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, como bem se decidiu no acórdão recorrido[25].
Improcede, por isso, este fundamento do recurso.
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c) Da medida concreta da pena: Alega o arguido/recorrente que a medida da pena é manifestamente excessiva, pugnando pela sua fixação num limite muito próximo do mínimo legal, e suspensa na sua execução.
No que respeita à decisão sobre a pena, mormente à sua medida, começa por lembrar-se que os recursos não são re-julgamentos da causa, mas tão só remédios jurídicos. Assim, também em matéria de pena o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico.
Daqui resulta que o tribunal de recurso intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorreções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de atuação, de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do ato de julgar.
A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso, abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”[26].
Dentro desta margem de atuação, e olhando o acórdão, constata-se que cumpre todas as exigências de fundamentação em matéria de pena, quer de facto, quer de direito, não só oferecendo resposta adequada ao problema colocado em recurso, como auto-sustentando-se amplamente.
Tendo sempre por base os factos provados do acórdão e após correto enunciado do quadro legal de referência, o ilícito perpetrado pelo arguido recorrente mostra-se individualmente valorado e sopesado, bem como o grau de culpa com que atuou. Constata-se o integral acerto no processo aplicativo da pena desenvolvido no acórdão.
Dentro do tipo de crime base, do art. 21.º, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, e não sendo, é certo, de valorar duplamente as circunstâncias que confluíram já para o afastamento do tipo de crime de menor gravidade (proibição da dupla valoração), o grau da ilicitude dos factos não é de considerar agora como elevado. E por isso se compreende que a pena aplicada se tenha situado expressivamente abaixo do ponto médio da moldura abstrata, e relativamente próximo do seu mínimo. Mas também não é tão diminuto que justifique a pena pretendida pelo arguido.
Na verdade, afigura-se correta a pena fixada no acórdão, pois inexiste fundamento para a considerar excessiva. As exigências de prevenção geral são inquestionavelmente elevadíssimas, e com elas confluem exigências de prevenção especial, em cuja avaliação se pode e deve ponderar o passado criminal do arguido (já com sete condenações, cinco delas por crimes relacionados com estupefacientes, uma por crime de furto qualificado e uma por crime de detenção de arma proibida). Não nos parece despiciendo atender à postura processual do arguido, especialmente ao momento em que o arguido decidiu prestar declarações em audiência, tendo-o feito apenas finda a produção de prova.
Como muito bem se refere no acórdão recorrido, "É inquestionável que os arguidos têm o direito de adotar a estratégia de defesa que bem entendem, incluindo o direito de se remeterem ao silêncio, concretizado nos direitos de não prestarem declarações e/ou não responderem a perguntas, consagrado nos artigos 61º, n.º 1, e 343º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou de apenas prestarem declarações após a produção da prova ou no momento em que tal lhes convenha.
Contudo, se o silêncio não os pode desfavorecer também não os pode beneficiar, tal como também não releva a seu favor prestarem declarações de modo absolutamente divergente dos demais elementos de prova que os autos contêm, desde logo, provas por escutas telefónicas, documentais e periciais das quais já resultam indícios graves e convergentes que apontam no sentido da sua culpabilidade, ou fazerem-no após a produção da integralidade das provas.
Nisso consiste o princípio da autorresponsabilidade da defesa, segundo o qual o arguido tem absoluta liberdade na orientação da estratégia de defesa processual que definiu e adotou, mas é também responsável pelas consequências da mesma.
...
Já os arguidos B… e D… quiseram prestar declarações apenas finda a produção de prova. Quer os arguidos ..., quer os arguidos B… e D…, sustentaram uma versão completamente dissonante da realidade apurada, postura mais grave no caso dos últimos que persistiram nessa linha de defesa apesar de todas as evidências probatórias produzidas em audiência, pois denota, pelo menos, a incapacidade crítica de, perante o desenrolar de meios de prova que comprovam a atuação ilícita, assumir a responsabilidade pelos seus atos."
Ou seja, na determinação da medida da pena, o tribunal não prejudicou o recorrente pela estratégia de defesa que adotou, tendo antes relevado de forma positiva aquele ou aqueles que se dispuseram a prestar declarações no início da audiência, com especial relevo para aquele que admitiu os factos que lhe eram imputados e contribuiu para a descoberta da verdade.
Em suma, não se mostram indevidamente sopesadas circunstâncias agravativas da responsabilidade do recorrente. As razões de prevenção, geral e especial, aludidas no acórdão recorrido justificam plenamente a pena aplicada ao arguido/recorrente. Justificam-na pelas razões expostas e, também, pela constatação da inexistência de concretas circunstâncias de forte relevo, que pudessem intervir significativamente em sentido contrário, atenuando em concreto essas exigências.
Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.
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IV - DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em:
- negar provimento aos recursos interlocutórios interpostos pelos arguidos B… e D….
- condenar os arguidos nas custas, fixando em 3 U'sC a taxa de justiça por cada um dos três recursos interpostos pelo arguido B… e 3 U'sC a taxa de justiça por cada um dos dois recursos interpostos pelo arguido D….
- negar provimento aos recursos interpostos do acórdão final pelos arguidos B… e D….
- condenar os arguidos nas custas, fixando-se a taxa de justiça individual em 5 U'sC - artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 13 de outubro de 2021(Elaborado pela relatora e revisto por ambos os signatários)
Eduarda Lobo
Castela Rio
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[1] Proferido no Proc. nº 047001, Cons. Joaquim Dias, cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt.
[2] Neste sentido, Oliveira Mendes, in Código de Processo Penal Comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 2014, pág. 1073.
[3] Cfr. Figueiredo Dias “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão da execução da pena”, RLJ, Ano 124º, pág. 68 e “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Lisboa, 1993, § 518, págs. 342/343.
[4] Cfr. Preâmbulo do Código Penal de 1982.
[5] V. Ac. do STJ de 28.07.2007, Proc. nº 1488/07, rel. Consº. Rodrigues da Costa, louvando-se na lição de Figueiredo Dias, supra cit..
[6] V., neste sentido, Ac. do STJ de 09.04.2008, relatado pelo Cons. Simas Santos
[7] Cfr., entre outros, o Ac. do STJ de 09.06.04, in CJ Acs. STJ, Ano XII, Tomo II, pág. 221.
[8] V. Estudo publicado no Jornal Público de 19.11.2006.
[9] Proferido pelo Cons. Henriques Gaspar no Proc. nº 369/09.1JELSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt
[10] In CJ Acs. STJ, Tomo II, pág. 175.
[11] In Proc. 757/00, DR, II Série, de 22.05.2001.
[12] V., neste sentido, Ac.TC nº 399/03.
[13] Disponível no site www.dgsi.pt.
[14] Cfr. Código de Processo Penal Anotado, 9ª edª., pág. 729.
[15] Neste sentido, v., por todos, Ac. R. de Évora de 05-06-2001, in C.J., 2001, III-292; e Ac. R.C. de 07-12-1999, in C.J., 1999, V-55.
[16] Publicado no D.R., II Série, de 13.12.2002.
[17] Publicado no D.R., II Série, nº 91 de 17.04.2004.
[18] Publicado no D.R., 1ª Série de 07.10.2002.
[19] Disponível no site www.pgdlisboa.ptpgd/jure/stj.
[20] Citado no Código de Processo Penal Anotado de Simas Santos e Leal Henriques, II Volume, 2ª edª., pág. 824.
[21] Disponível no site www.dgsi.pt/stj.
[22] No mesmo sentido, V. Acs. do TC nº 488/2004, nº 342/2006 e nº 485/2008 e as Decisões Sumárias n.ºs 58/2005, 274/2006.
[23] In Ac. do STJ de 05.06.2008, atrás citado.
[24] Cfr., por todos, os Acs. de 23.11.00, proc. n.° 2766/00-5, de 22.2.01, proc. n.º 4129/00-5, de 25.1.01, proc. n° 3710/00-5 e 3557/00-5, de 18.10.01, proc. n.° 1188/01-5, de 23.5.02, proc. n.° 1687/025 e de 24.10.2002, proc. 3211/028.
[25] De notar que, ainda recentemente, o Ac. do STJ de 18.06.2020 (Cons. Clemente Lima) considerou crime de tráfico do artº 21º a venda reiterada de canábis (haxixe) a diversas pessoas, num período de uma ano e dez meses.
[26] Cfr. Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197.