Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OMISSÃO
REGISTO
NULIDADE
PRAZO DE ARGUIÇÃO
II- A arguição de tal nulidade é tempestiva nas alegações de recurso.
Os Ag.es não se conformaram com o despacho de 1.ª instância que considerou sanada a nulidade de carência da gravação do julgamento, arguida pelos RR., para além do decêndio.
Do despacho recorrido:
Como é unanimemente aceite pela jurisprudência, a falta de gravação da prova, quando requerida, ou a sua deficiência, configuram irregularidade [há omissão de acto que a lei prescreve], a qual, quando se pretenda impugnar a matéria de facto [no caso, apesar de tal não ser expressamente dito, pode aceitar-se nesse sentido], influi no exame e decisão da causa, pois condiciona a sindicância da decisão: constitui nulidade, art. 201/1 CPC;
Contudo, neste caso, a arguição de nulidade não foi tempestiva, pois o prazo de 10 dias, contados da data em que foram entregues as cassetes, já havia terminado (05.02.04 vs 05.02.11): sanada, portanto.
II – Matéria Assente:
05.01.25 – foi obtido pelos RR o levantamento dos suportes magnéticos da gravação da prova em audiência.
05.02.11 – arguíram a nulidade de não serem absolutamente perceptíveis vários depoimentos… não contendo uma das cassetes qualquer registo;
Na verdade, uma das cassetes originais também não contém qualquer registo.
III – Cls/alegações:
Não obstante a existência de abundante jurisprudência que aponta no sentido de a nulidade que decorre da carência de gravação da prova, ter de ser arguida no prazo de 10 dias tal como refere o despacho recorrido, a circunstâncias do caso aconselham, porém, decisão em sentido inverso.
Com efeito, não podia ser alegada nenhuma nulidade do processo quando era desconhecida das partes e do próprio tribunal;
Ora, em boa verdade, a carência da gravação foi conhecida e comunicada em juízo logo no dia seguinte a ter sido descoberta, confirmando-a, só então, o oficial de justiça que foi interlocutor do recorrente.
È justo que os 10 dias devam ser contados a partir desse dia, 05.01.25,
Entretanto a contagem do prazo de 10 dias a partir da data da entrega das cassetes há-de pressupor que o facto da carência da gravação exista como facto conhecido já, nomeadamente pelas partes e pelo próprio tribunal;
Ora, para além dos motivos sobreditos, mais do que legítimos, e para além da lei, sob as razões de impossibilidade lógica do caso, ou de verificação física da ocorrência, é da mais elementar justiça que a jurisprudência considere que nem todos os casos são semelhantes, para aceitar revogar o despacho recorrido: nulidade arguida em tempo, pois, e contada da data real da descoberta da falta de gravação.
IV – Contra-alegações: a falta de gravação da prova ou a sua deficiência, a existirem, configuram nulidade que deve ser arguida no Tribunal a quo e no prazo de 10 dias a contar do levantamento das cassetes ou fitas magnéticas, art.s 153/1 e 205º CPC – deve ser inteiramente mantido o despacho sob critica.
V- Recurso julgado, nos termos do art. 705 CPC:
Alegam os ag.es, como ficou provado, que não foi gravada uma das cassetes da documentação da prova testemunhal produzida em audiência.
Para enfrentar o problema posto pelas conclusões do recurso, partamos de um dado, da estreita conotação existente entre os diversos sistemas processuais positivos históricos e os vários modelos ideais de reformas legislativos preconizados pela doutrina. Não esqueçamos o ensino de Ihering – … as formas são inimigas juradas do arbítrio e irmãs gémeas da liberdade.
Em primeiro lugar, haveremos de ter o cuidado de uma periodização (i) sistema do processo comum europeu medieval, até fins do séc. XVIII; (ii) sistema do processo liberal, introduzido pela revolução francesa; (iii) sistema do processo sócio democrático, introduzido no ordenamento austríaco de Franz Klein, 1895 até hoje, no ocidente continental;
O processo comum medieval assentava em privilégios estamentais de uma justiça desigualitária e patrimonial: secreto, escrito, mediato, descontínuo e de grande duração, sob o regime da prova legal e das sentenças imotivadas. Constituía-se num sistema de justiça autoritária, opressiva e arbitrária.
O processo liberal assentou desde logo no consagrado princípio da igualdade perante a lei e os tribunais, mas igualdade puramente formal: público, oral, imediato e concentrado. Constituía-se em livre convicção do juiz na apreciação da prova, na garantia do 2º grau de jurisdição (apelação), na documentação da prova e na motivação das sentenças. Adoptou o conceito de juiz passivo (princípio dispositivo) e daí retirou um carácter essencialmente privatístico, onde a verdade formal campeia no duelo agonístico ou do jogo (SportingTheorie ou Adversary System).
Entretanto, ocorreu o hiato napoleónico: o Code de Procédure Civile de 1806, não respeitou os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade instituídos pelas leis de 16-24, de Agosto de 1790, als.
O processo sócio-democrático rectificou, antes de mais, esta regressiva prática do liberalismo tardio, introduzindo rigor e eficiência nos princípios da oralidade, da imediação da concentração e da publicidade, assente no princípio da livre convicção do juiz, na garantia da apelação com prova renovada em segunda instância, da motivação exaustiva das sentenças, da mais abundante documentação da prova, e sob a égide de um julgador activo responsável e assistencial. Estas características do juiz visavam criar entre as partes uma igualdade real e efectiva, pelo amparo que concederia à parte economicamente mais débil e desfavorecida. Processo, portanto, publicístico e de investigação oficiosa, um instituto de bem-estar social (Wohlfahrtseinrichtung), segundo Klein (Vaz, 1976:75) [Pessoa Vaz, Alexandre Mário, Poderes e Deveres do Juiz na Conciliação Judicial, I, t. I, dissertação de Doutoramento, Coimbra, 1976].
A linha evolutiva destes três sistemas processuais segue, sem dúvida, no sentido de um aperfeiçoamento e revitalização da função jurisdicional do Estado, acabando por ancorar na natureza e finalidade publicística, dissemos, do processo perante os tribunais, em que são atribuídos ao juiz amplos poderes de direcção e de investigação instrutória e objectiva, em ordem a uma justiça substancial.
Mas às partes são conferidas especificadamente garantias judiciárias fundadoras que as põem a coberto dos erros e arbitrariedades dos julgadores: publicidade, documentação da prova, contraditório e motivação das decisões quer de facto quer de direito, num quadro de oralidade mitigada-imediação e de duplo grau recursivo.
Inscreve-se aqui também o dever de leal cooperação do juiz com as partes na arquitectura e completamento do material de facto da causa (Aufklärungspflicht; Vollständigkeitspflicht) e a importância dada a uma justiça de equidade (que arranca de um projecto de sábia e respeitosa concretização do modelo da lei), pacificadora e persuasiva, com horizonte no bem estar social (Vaz, 1976:192-197) [Vd. nota anterior]
Acontece que as reformas processuais portuguesas dos anos 30/40, reconfirmadas nos 60, elidiram o sentido de modernidade do novo processo civil, acolhendo um sistema da oralidade pura, que já Klein, ele mesmo, no início do século XX, criticara, dizendo preferível, em contraponto à arbitrariedade das palavras que voam com o vento [Vide Duarte Nunes do Leão, Origem da Língua Portuguesa por… Desembargador da Casa da Suplicação, 1606:.. a escritura fica sempre viva e manifesta e as palavras passam como cousa momentânea e que não permanece, extracto in Clássicos Portugueses, Trechos Escolhidos,- Duarte Nunes do Leão, Liv. Clássica Editora, Lisboa, 1975, p. 31], o caduco sistema napoleónico. Tratou-se, no dizer de Pessoa Vaz, de um duplo erro doutrinário e de Direito comparado, porque nem os autores, nem as legislações estrangeiras que influenciaram, prescindiram alguma vez da documentação da prova produzida em audiência, nos debates orais [Para exposição didáctica do pensamento do autor, vide Mendes, Alfredo, O movimento em favor da oralidade e a crise da justiça em Portugal, UAL, Lisboa, 2002, discípulo que aumentou a enumeração desses erros: de cultura jurídica histórica – a motivação das sentenças sobre a matéria de facto vinha, no Direito português, das Ordenações Afonsinas e sempre permaneceu no ordenamento nacional; hermenêutico – porque o recurso de apelação, consagrado na lei, impunha, para se cumprir o seu programa, a motivação substancial do julgamento, sentido que deveria dar-se ao segmento indicação dos meios de prova]
E, na lógica necessária deste errado sistema, que pervertia a livre convicção em mero arbítrio, foi instituída uma verdadeira imotivação das sentenças sobre a matéria de facto, por carência de suporte das proposições judicantes e porque a lei ou pelo menos a jurisprudência firmada derivaram, justamente, para soluções de discurso vazio, bastando ao julgador enunciar nominalísticamente os meios de prova em que se baseava e que não estavam transcritos.
Por fim, mediante os esforços persistentes dos juristas que nunca se conformaram com a situação [Pessoa Vaz e seus alunos, e na ocasião tb a conferência de Michele Taruffo, na FDUC, sem ignorarmos a tradição persistente das opiniões dos advogados, como por exemplo, o Prof. Doutor. Adelino da Palma Carlos, quem, na Câmara Corporativa, sempre se opôs à maneira de ver dominante, por vários votos de vencido, tirados a propósito dos projectos de leis judiciárias. Ficou escrito na acta: [aos juízes que constituem o tribunal colectivo] foi cometida, na organização processual vigente, praticamente sem recurso, a decisão da matéria de facto; daí ao arbítrio só houve que dar um passo, e são gerais os clamores contra o sistema; o poder de julgar segundo a convicção formada sobre a livre apreciação das provas, de modo a chegar-se à decisão que for havida por justa, foi interpretado pelos nossos colectivos como poder de julgar sem prova e até contra a prova; disse-se, por vezes, que o mal é dos homens que aplicam o sistema, e não do sistema aplicado pelos homens; se as coisas não forem observadas com superficialidade, ver-se á, porém, que os homens foram influenciados pelo mal do sistema.], nas revisões constitucionais de 1982 e 1987 foi consagrada, finalmente, a motivação do julgamento da matéria de facto como direito fundamental análogo, tendo por base, como é lógico, o suporte documental da prova, que a motivação teria de estimar expressivamente, exibidos prova e julgamento à garantística publicidade do processo. Assim se chegou à última reforma do processo civil portuguesa que, de todo, impôs a gravação das audiências, nas circunstâncias tipificadas, acolhidas no texto da lei.
Ora bem! São, mais além, os depoimentos gravados que, em caso de discordância da sentença de 1ª instância, constituem o material de consulta e juízo da segunda instância, para novo julgamento da matéria de facto, completando-se as garantias do cidadão perante a administração da justiça no duplo grau de recurso, princípio constitucional implícito e aceite, sem discussão.
(15) - (8)[Empastelamento com o final informático de decisão sobre caso semelhante]
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(19) Assim, visto o disposto nos artºs 17/18/1, 205/1 CRP e artºs 522b, 522c/1, 653/2 CPC, declarada a nulidade de carência do registo gravado dos depoimentos prestados em audiência[…] que vicia, de princípio, o julgamento da matéria de facto, vai anulada a audiência, para que repitam os depoimentos carenciados, com a finalidade de ficarem sob o registo em documento fiável.
(20)[Vd. nota antecedente]
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VI – Reclamação, nos termos do artº 700/3 CPC:
(a) … O despacho reclamado não se coaduna, minimamente, com a matéria em apreciação e, não fora este argumento suficiente, a atermo-nos aos fundamentos nele apresentados, carece de total razão.
(b) Na verdade, reproduz um outro despacho, recentemente proferido pelo mesmo relator… mas, nessa causa, discutia-se, por parte dos RR., a necessidade de repetição do depoimento de três testemunhas, sendo uma dos AA. e duas dos RR. por falta de gravação.
(c) Aqui, os ag.es. não tiveram sequer o cuidado de referenciar os depoimentos não gravados.
(d) Contudo, justamente segundo os argumentos do despacho anterior, aqui intercalado sem bom rigor, para haver nulidade, questão é que na economia da fundamentação das respostas positivas ou negativas aos quesitos se mostrem directamente visados os depoimentos que não foram gravados.
(e) Pese embora não se concorde com a argumentação geral, o certo é que, por via deste último motivo, teria, agora, forçosamente, de ser dada razão aos agravados: a solução seria, em suma, no sentido de o recurso dos agravantes improceder.
(f) Com efeito, foram os AA. que ofereceram a testemunha cujo depoimento não ficou gravado e não os RR., tanto quanto coadjuvou, foi, a tese dos recorridos.
(g) Não se vislumbra, por conseguinte, em que medida (a não ser ganhar tempo) os agravantes possam tirar proveito para a tese deles do que disse a referida testemunha, antes pelo contrário, como resulta das respostas aos quesitos e da sentença.
(h) Acresce que também não se compreende como é que pode ter sido decidido, no sentido de as custas ficarem a cargo dos AA.; quando, na decisão do caso anterior, foi despachado no sentido de as custas ficarem por conta de quem decaísse a final.
(i) Mantidos ainda assim os argumentos das contra-alegações, lembra-se, em todo o caso, que a nulidade foi invocada ao décimo sétimo dia após a entrega das cassetes, quando, no geral, a jurisprudência segue a orientação de que deve ser arguida nos dez dias subsequentes.
(j) De qualquer modo, chamando à coacção o Ac RP 91.01.02, proc. 9751181, www.dgsi.pt, perante a contradição verificada na decisão da matéria de facto, face à actual redacção do artº 712/4 CPC, o tribunal só deve anular o julgamento se o considerar indispensável em termos de essencialidade dos factos em causa, o que também não é caso disso, e nem sequer foi alegado.
(k) Não existe, portanto, qualquer razão para ser repetida a inquirição da testemunha dos AA., agravados, cujo depoimento não ficou gravado perceptivelmente.
VII. Resposta: não houve.
VIII. Sequência:
(a) O reclamante insiste na interpretação formal que teve certo acolhimento da jurisprudência no sentido de fixar o prazo de 10 dias da arguição da nulidade, por carência de prova gravada, a partir da entrega dos registos áudio, contudo, já contra decisões mais recentes como, por exemplo, o Ac RP 06.03.27 ( Fonseca Ramos, rel), nº 200603270651069, www.dgsi.pt,
(b) Considera-se, neste aresto, pelo contrário, não ser exigível ao mandatário da parte recorrente (também em matéria de facto), que, no prazo de 10 dias, após a recepção das cassetes pedidas, as analise, para eventual detecção de irregularidades, começando a partir da entrega a contagem do prazo para arguição de nulidade, em caso de a gravação estar em branco ou ser inaudível: bem pode fazê-lo, atempadamente, durante o prazo das alegações de recurso, se só, aquando da motivação dele, se aperceber da existência das anomalias de gravação, que comprometam a apreciação útil da prova no Tribunal da Relação [Vide Ac RP cit].
(c) A fundamentação parte do duplo grau de recurso como garantia fundamental dos cidadãos, aceite, unanimemente, como princípio pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, para exigir da gravação que exprima a completude dos também princípios de acesso à justiça e a um julgamento justo, do ponto em que permite ao tribunal de recurso reapreciar o julgamento da prova questionada [Idem.].
(d) Por isso, quando ocorrem circunstâncias em que, ao invés do que era suposto, o tribunal, por conduta a si só imputável (não às partes) se vê confrontado com fitas em branco ou parcialmente inaudíveis, importa que a solução do problema não se estribe em meros argumentos formais, pois está em causa uma situação quase equiparável à inexistência de prova..., entretanto, as partes não podem ser prejudicadas pelos erros e omissões do tribunal, ainda que involuntárias, como se colhe extensivamente do artº 161/6 CPC) [Idem].
(e) A argumentação é contígua, por assim dizer, ao texto do despacho singular na parte em que não sofreu do defeito informático que o inviabiliza, pelo menos, no final de apoio às conclusões: não é necessário senão retomá-la aqui, na dogmática própria com que se nos apresenta.
(f) Assim: o diploma que regula a documentação e o registo da prova, DL 39/95, 15.02, determina que seja levada a cabo com equipamento existente no tribunal e executada por funcionários de justiça [Artºs 3/1 e 4º, cit.].
(g) Mas o diploma não contempla qualquer regra que disponha sobre a supervisão dos resultados das gravações, limitando-se a regular o modo como devem ser efectuadas. [Artºs 6/1.2, 7 e 8 cit.] (h) E apenas previne a hipótese de a falha de gravação ser detectada enquanto decorre a audiência, não colhendo uma interpretação do artº 9º, cit., no sentido de o segmento da letra em qualquer momento poder ser tido como posterior ao encerrar do julgamento.
(i) De qualquer forma, o remédio legal para as omissões ou imperceptibilidade das fitas é ter de ser repetida a produção da prova sempre que for essencial ao apuramento da verdade.
(j) Ainda assim, a falta ou falha da gravação não constituem nulidades de conhecimento oficioso, por não virem previstas nos artºs 193/200 CPC; caem, portanto, no âmbito e alcance normativo do artº 201/1 do mesmo diploma legal.
(k) Mas, quando existe omissão de gravação da prova, há sempre uma virtual relevância do defeito para a decisão da causa: a irregularidade influi nesse exame e decisão, desde logo, por retirar à parte que pretende impugnar a matéria assente a faculdade da crítica em sede recursiva.
(l) Com efeito, nunca poderá dizer-se, por exemplo, que este ou aquele depoimento, de testemunha oferecida ou pelo A. ou pelo R., não importam, de princípio, às respostas do tribunal, porquanto, não pode, em boa verdade, saber-se quais os argumentos que poderiam vir a ser retirados pelo recorrente do texto gravado.
(m) De qualquer forma, visto o disposto no artº 205/1 CPC, importa, agora, fixar o termo a quo do prazo da arguição de nulidade.
(n) Ora, vimos como os recorrentes não tinham nem têm qualquer ónus de controlar as gravações realizadas pelo tribunal, nem a parte que pede, para impugnar a matéria de facto, cópia das fitas fica obrigada a ouvi-las imediatamente.
(o) Dispõe, sim, é dos quarenta dias para alegar e, naturalmente, será no momento ad libitum desse período em que decidir ir ouvi-las: nesse momento, aperceber-se-á, então, da falha ou falta do depoimento gravado – nada disto se traduz num entorse da exigência devida, porque, vimo-lo acima, a impugnação da matéria assente se faz numa única minuta, com prazo final de apresentação definido na lei.
(p) Enfim, não parece razoável exigir [um comportamento de super-diligência, ouvidas as fitas nos dez dias da entrega] quando é ao tribunal que incumbe, agindo com competência, fornecer gravações perfeitas [Vide Ac RP cit.], modelo este presente, como é natural, no ânimo e na representação do mandatário que será autor da minuta de recurso.
(q) O prazo de arguição da nulidade deve, pois, nestes casos ser contado a partir do momento concreto em que a parte recorrente toma conhecimento da inexistência ou inaudibilidade da gravação original, conquanto esteja ainda dentro do prazo de que dispõe para alegar [Idem].
(r) Esta última circunstância poderá mesmo remeter o campo da arguição da nulidade para as alegações do recurso de que trata a minuta para elaboração da qual foram pedidas as fitas gravadas: foi assim que decidiu o Ac STJ, 02.07.09, CJ-STJ ( 2003 [ X ]) II [… arguição das deficiências da prova em Audiência é tempestivamente efectuada nas alegações do recurso de apelação se do processo não consta quando é que foram entregues as cassetes ao recorrente, não tendo ele possibilidade de, previamente, conhecer o mau estado das mesmas], mas hipótese que não está aqui em curso, nem deve perturbar o conhecimento deste agravo, que foi recebido com efeito suspensivo.
(s) Aliás, é por isso mesmo que também se não pode conferir, de boa lógica, o argumento do reclamante de as falhas ou ausência da gravação em jogo não terem relevância concreta para uma discordância da sentença, no fim de contas, ainda em si mesma não estabelecida essa discordância: o quadro de raciocínio apresentado em (k) e (l) é, aqui e agora, intransponível deste modo.
(t) Por conseguinte, nos termos das disposições legais citadas, decidem em colectivo declarar a nulidade de carência do registo gravado dos depoimentos prestados em audiência, que vicia, de princípio, o julgamento da matéria de facto: vai anulada a audiência, para que se repitam os depoimentos carenciados, com a finalidade de ficarem sob registo em documento fiável.
IX. Custas: pelo ag.os, que (tendo apresentado oposição ao recurso) sucumbiram, não sendo contadas, todavia, neste passo, por ser essencial à definitividade do julgado.
Porto, 19 de Junho de 2006
António Augusto Pinto dos Santos Carvalho
Baltazar Marques Peixoto
António José Pinto da Fonseca Ramos