Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 191/14.3JELSB.P1 |  |
PROVA
ENTREGA CONTROLADA DE DROGA
AGENTES POLICIAIS
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO:
Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo sido proferido acórdão que o condenou, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, do tipo previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93 de 22-01, na pena de 5 anos de prisão efetiva.
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Inconformado com o acórdão condenatório, o arguido interpôs recurso, extraindo da motivação as seguintes CONCLUSÕES
1. O recorrente não se conforma com a douta decisão condenatória, que comporta vários e graves erros in judicando, que determinaram a sua injusta condenação e a aplicação de uma pena também ela desadequada e desproporcional.
2. Por isso mesmo a recorrente pretende um novo juízo de apreciação, agora por parte deste Venerando Tribunal ad quem, enfatizando a importância de proceder à ministração dos necessários remédios jurídicos quer em matéria de facto, quer em matéria de direito.
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
3. Impugna-se determinantemente os pontos 1 e 2 dos factos provados no Acórdão recorrido, por nenhuma prova, direta ou indireta, ter sido produzida em audiência de julgamento que permita demonstrar que o recorrente alguma vez contactou o tal indivíduo C…, que ambos combinaram que o indivíduo enviar-lhe-ia de forma dissimulada em lata de ananás de conserva, e em caixa própria e saco de plástico transparente, cocaína, e ainda que haviam combinado que o recorrente iria proceder à venda dessa substância a diversos consumidores e vendedores, na área desta Comarca.
4. Em nenhum momento e em nenhum elemento probatório constante dos autos ou produzido em audiência de julgamento, se demonstra uma qualquer comunicação entre o recorrente e o tal indivíduo C…, exceto a existência da própria encomenda que vinha endereçada ao recorrente e de onde constava o seu número de telemóvel.
5. O douto Tribunal a quo comete o erro lógico de concluir que o recorrente combinou previamente com o indivíduo C… todos os factos relevantes que foram àquele imputados, simplesmente com base na ocorrência dos mesmos.
6. A mais basilar lógica dedutiva permite-nos afirmar que o facto de um evento existencial ocorrer de determinada forma não é bastante, nem suficiente, nem sequer resultado natural de que as coisas haviam sido previamente combinadas exatamente como ocorreram.
7. Uma tal dedução, em processo penal, só será admissível quando suportada em meios de prova que, mesmo indiretamente, permitam ao julgador formular tal conclusão.
8. Não é legítimo nem aceitável que o julgador, partindo do facto da encomenda com cocaína vir endereçada ao recorrente e ter sido enviada por um indivíduo identificado como C…, tenha “construído” um facto anterior, simplesmente por suspeitar que um é decorrência lógica de outro. Não é!
9. A acusação não conseguiu provar o constante no ponto 1, e tão-pouco o douto Tribunal a quo deu credibilidade às declarações do recorrente em audiência de julgamento, segundo o qual a receção da encomenda havia sido pedida por um amigo, E….
10. Também a companheira do recorrente, D…, relatou que no dia seguinte à detenção do recorrente, o tal indivíduo E… se deslocou à sua residência, perguntando pelo seu companheiro e pela sua encomenda.
11. O douto Tribunal a quo não podia ter concluído o facto constante no ponto 1, apenas e só por considerar não credíveis as declarações do arguido e o depoimento de E….
12. Terá, porventura, fundado a sua convicção por ter também fundado a convicção que o recorrente sabia que a encomenda continha estupefaciente, “já que quando os inspetores se identificaram, o arguido de imediato deixou cair a encomenda, negou que o telemóvel ……… que vinha no endereço da encomenda lhe pertencia” [1].
13. Em razão da verdade, a (eventual) circunstância do recorrente saber que a encomenda continha produto estupefaciente não é minimamente demonstrativo que havia sido o recorrente a combinar com o indivíduo C… o envio da mesma, e muito menos demonstrativo é que ambos haviam previamente combinado o modo de dissimulação do produto estupefaciente ou ainda que o recorrente tenha combinado vende-lo posteriormente.
14. Dentro do poder legal concedido ao julgador de apreciar livremente a prova, com recurso às regras de experiência comum e às razões de ciência, jamais se poderia admitir como objetivamente seguro o constante do ponto 1 da matéria de facto provada.
15. Estamos já familiarizados com a “corda sufocante” de uma linha de orientação jurisprudencial que nestes casos se reporta ao seguinte argumento: o Tribunal a quo não demonstrou no Acórdão recorrido qualquer dúvida quanto a esse facto, e portanto não pode o Tribunal de recurso substituir-se ao julgador que confrontou os meios de prova apresentados, e fez uso da imediação para livremente apreciar a prova produzida.
16. Ora, o problema reside na inexistência de qualquer prova que viabilize tal convicção, e como é consabido “a livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjetiva, emocional e, portanto, imotivável”[2].
17. O facto dado como provado no ponto 1 não é suportado de forma suficiente por nenhum elemento de prova nem pela análise global de todos os elementos de prova, não assenta verdadeiramente numa regra comum da lógica e é ainda infirmada por declaração e depoimento que sugerem um sentido diverso do seu conteúdo, pelo que foi violada a presunção de inocência do recorrente.
18. Neste sentido, deverão V. Exa. dar como não provado todo o teor constante no ponto 1 da matéria provada no douto Acórdão recorrido, bem como dar como não provado que o teor do ponto 2 havia sido acordado pelo recorrente (“conforme acordado”).
19. No ponto 3 dos factos provados da douta decisão recorrida pode ler-se:
“No dia 4 de junho de 2014, pelas 15h40, o arguido B… recebeu, através do serviço CTT Expresso, na sua habitação sita na Rua …, n.º .., Porto, a encomenda que lhe estava endereçada e na qual constava o seu n.º de telemóvel – ………, contendo a cocaína enviada pelo tal C… assinando para o efeito a lista de distribuição emitida por aqueles correios”.
20. Como está abundantemente fundamentado no Acórdão recorrido e plasmado nos Autos, e ainda como promanou da prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, o recorrente não recebeu através do serviço CTT Expresso a referida encomenda.
21. Quem procedeu à entrega da encomenda foram os Inspetores da Polícia Judiciária, identificados com coletes dos CTT Expresso.
22. Exala da fundamentação do Acórdão recorrido, os inspetores F… e G…, “fazendo-se passar por funcionários do CTT Expresso, entregaram a encomenda ao arguido”.
23. Atente-se nos depoimentos dos Senhores Inspetores da Polícia Judiciária:
Ficheiro 20150126102535_13904762_2871451.wma
Depoimento do Inspetor H… – A partir de 00:18:21
Fomos fazer a entrega, como se fossem os CTT.
…
Eles disponibilizaram lá um casaco para um dos inspetores
Foi-se lá bater à porta para a entrega da encomenda.
Depoimento do Inspetor F… – A partir de 00:27:00
Não foi a polícia judiciária que chegou. Fui eu e um colega, com os coletes dos ctt, abordamos a casa… aquilo tem duas entradas, uma de cada lado da casa.
Inicialmente veio – acho que era a companheira – que nos disse que a entrada era pelo outro lado e fomos recebidos aqui pelo sr. B….
Nós estávamos com a encomenda, dissemos que tínhamos uma encomenda para o senhor, pedimos-lhe a identificação, ele foi buscar o bilhete de identidade, confirmamos que era ele, ele assinou o registo dos CTT, com tinha recebido a encomenda, pôs a hora e a partir desse momento fizemos a detenção do arguido.
Inspetor G… – A partir de 00:48:48
Fizemo-nos passar pelos CTT, ele recebeu a encomenda e inclusive assinou o documento. Após receber, nós identificamo-nos como elementos da PJ e pronto, foi cumprida a busca que entretanto tinha sido emitida.
24. Conforme tentaremos demonstrar em sede própria, esta ação encoberta do OPC, a que os senhores Inspetores gostam de apelidar de “entrega controlada”, levanta sérios problemas de proibição de prova em processo penal.
25. Mas para que essa questão possa ser apreciada por V. Exas. torna-se necessário que resulte da matéria de facto provada o que realmente aconteceu: uma entrega controlada, uma ação encoberta, enfim, a ação de agentes policiais não identificados enquanto tal mas sim como funcionários do CTT Expresso.
26. Tal facto, mais do que certo e mesmo admitido em sede de fundamentação, não consta da factualidade provada.
27. Pelo que também aqui considera o recorrente deverem V. Exas. alterar a decisão recorrida, dando como provado que o arguido B… recebeu, através dos Inspetores da PJ que se fizeram passar por funcionários do CTT Expresso, a encomenda com produto estupefaciente.
28. A prova produzida em julgamento não permite imputar ao recorrente os factos descritos nos pontos 16, 17 e 19.
29. Em processo penal são admissíveis todas as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do CPP).
30. Por isso, tem-se considerado admissíveis as presunções judiciais, as quais se materializam nas “ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” (artigo 349.º do Código Civil, ou seja, nas presunções judiciais o tribunal vale-se de certo facto conhecido e das regras da experiência para concluir que aquele denuncia a existência de outro facto.
31. O Tribunal a quo não teve acesso à prova direta dos factos em causa (pontos 1, 16, 17 e 19), e, diga-se, também não estava na posse de factos conhecidos que lhe permitissem, após o exercício de aplicação das regras da experiência, dá-los como provados.
32. Isto porque, os únicos elementos probatórios produzidos em julgamento quanto aos factos em causa apontam no sentido oposto: as declarações do arguido e o depoimento de D….
33. Atentemos na seguinte transcrição das declarações do recorrente e no depoimento da sua companheira:
Ficheiro 20150126102535_13904762_2871451.wma
Declarações do Recorrente, a partir de 00:01:25:
B… – Inocente, Sra. Dra. Juíza.
Pelas seguintes razões:
Peço desculpa por ter falado com o primeiro juiz… a primeira vez, mas eu caí numa armadilha. Segundo a pessoa que consta do processo, que eu conheci consoante o meu trabalho da noite, como segurança.
MM.ª Juiz – Qual é o nome desse indivíduo?
B… - E…. Não sei o sobrenome. Conheço-o como E….
MM.ª Juiz - E estará fugido em Espanha, não é isso?
B… - Exatamente. Segundo o que eu soube. É um indivíduo que já esteve detido… em … … fui visita-lo duas ou três vezes, e consoante ele me pediu ajuda, por causa dos bens dele, e ajudei-o. Quando ele saiu arranjei-lhe alguns trabalhos, como ele também já me tinha arranjado.
Segundo sei também faz strip e costuma ir para o I….
No momento em que ele foi para o Algarve, ele me pediu se podia receber uma encomenda pelo nome dele e pela vez dele. Eu perguntei se não tinha algum objeto que me comprometesse, algum problema, e ele disse que não.
Consoante mandou-me duas fotografias que constam do meu telemóvel que constam do processo. Uma que era uma rede, segundo disse ele, e outra era um papel, não sei se é recibo… acho que é da J…, de onde consta o meu nome, a dizer que conseguia seguir a encomenda através da Internet. Eu nem sequer sabia disso, soube disso há pouco tempo.
Eu perguntei se tinha algum problema, de onde é que vinha. Ele disse que vinha do Brasil, que não tinha problema nenhum.
Como eu não tenho nada a esconder, e nunca tive problemas com a justiça, eu disse que não há problemas.
Quando soube que a polícia bateu à minha porta, a polícia judiciária, e fez uma busca em casa, levando a encomenda com eles, e perguntaram se eu sabia o que era a encomenda.
Disse que não sabia, sabia que tinha uma rede, mais nada que isso, os senhores agentes abriram a encomenda e mostraram-me o que tinha dentro da encomenda. E eu fiquei simplesmente pasmo, nervoso, motivos de não reagir fisicamente mas sim verbalmente, sem ofensas.
MM.ª Juiz - Porquê que não disse logo, nesse momento, aos inspetores que a encomenda tinha sido a pedido do E…?
B… - Dra. Juíza, no momento eu reagi de uma forma… tava espantado, estava assustado. Porque eu nunca tive problema, nunca tive a polícia judiciária à minha casa.
Depoimento de D…, a partir de 01:02:26:
Advogado - Eu tenho uma pergunta muito simples, a senhora sabe porquê que o Sr. B… está aqui?
D… -Sei.
Advogado - A pergunta que lhe faço, muito diretamente, para não andarmos aqui a perder tempo é se sabe alguma coisa do envolvimento do Sr. B… e do Sr. E…, na encomenda que pelos vistos trouxe aqui o Sr. B… a este tribunal? Sabe alguma coisa? Se sabe, e o que sabe sobre isto?
D… - É assim, o B… foi detido num dia, e no outro dia o Sr. E… veio à minha porta, perguntar pelo Sr. B…. Eu disse que o B… tinha sido detido e ele perguntou pela encomenda.
Eu perguntei-lhe que encomenda é essa, para ele ter ido a minha casa, e chateei-me com ele, e ele foi embora. Nunca mais vi esse senhor.
Advogado - A pergunta que lhe vou fazer nessa sequência, até porque como deve compreender que isso é um bocado suspeito que a senhora venha aqui agora tentar proteger o seu marido… a pergunta que eu lhe faço é… se a Senhora sabia se o Sr. B… ia receber alguma encomenda? Se ele lhe teria dito que estava à espera de uma encomenda e quem é esse E… no fundo?
D… - É assim, o B… disse que estava à espera de uma encomenda que era para E…, porque o E… era amigo dele. Agora, o tipo de encomenda, isso acho que o B… não sabia o que tinha na encomenda.
Advogado - Acha? Mas… ele confidenciou-lhe? Terá dito alguma coisa?
D… - Não, disse que o E… era amigo dele e que lhe pediu para receber a encomenda.
Advogado – A senhora conhecia este E…? Além do dia em que ele foi lá a casa? Já o tinha visto?
D… - Já o tinha visto mais duas ou três vezes.
Advogado - Sabe o que esse E… fazia?
D… - Ele trabalhava na noite, era stripper.
Advogado - Era stripper?
D… - Sim.
Advogado - Olhe, e para finalizar, alguma vez a senhora viu ou presenciou o Sr. B… a falar ou a mexer ou a receber algum telefonema, que ligasse o Sr. B… ao tráfico de estupefacientes?
D… - Não, nunca.
Advogado - O que é que o Sr. B… fazia?
D… - O B… é segurança, em algumas discotecas… Eu já conheço o B… à 12 anos e ele nunca foi pessoa disso.
34. Nenhum destes meios de prova mereceu o juízo de credibilidade do Tribunal a quo, mas tão-pouco se provou qualquer facto onde se alicerce uma presunção judicial que permita concluir, com a necessária certeza, que o recorrente adquiriu o produto estupefaciente em circunstâncias e indivíduos e destinava-o à sua venda a terceiros mediante contrapartida económica de valor não apurado, sendo que, só por força da descrita intervenção policial não concretizou a venda do referido produto que lhe veio a ser apreendida.
35. Desta forma, deverão V. Exas. julgar não provados os factos constantes nos pontos 16, 17 e 19 da factualidade dada como provada no douto Acórdão recorrido.
36. Mais uma vez o recorrente não se conforma que o teor do ponto 18 conste da factualidade provada nos presentes autos, e desta feita, é-lhe impossível esconder a incredulidade que subjaz a este facto que lhe foi imputado.
37. De todas as modalidades típicas em que o tráfico de estupefacientes se pode consubstanciar, o douto Tribunal a quo conseguiu não indicar uma única que se tivesse provado estar em causa.
38. Neste controverso ponto 18, o Tribunal a quo afirma que o arguido comprava, vendia e tinha na sua posse produto de estupefaciente, quando na verdade o arguido recebeu uma encomenda com produto de estupefaciente, mas nunca chegou a estar na posse de tais substâncias.
39. De facto, de tudo o que estava ao alcance do julgador dar como provado - que eventualmente o arguido conhecia a natureza e as características das substâncias estupefacientes que recebeu -, o Tribunal a quo escolhe “comprar”, “vender”, “ter na posse”.
40. Se quanto a comprar e vender já antes nos pronunciamos pela evidente falta de prova que sustente a imputação de tais factos ao recorrente, resta-nos indagar se o recorrente teve na sua posse qualquer produto estupefaciente.
41. A detenção ou posse, em Direito Penal, pode ser encarada como a “disponibilidade fáctica” de uma coisa, de forma a se poder afirmar que a coisa se encontra na esfera de poder do agente.
42. No caso sub judice, ficou amplamente demonstrado que o recorrente assinou a receção da encomenda mas nunca a abriu.
43. Na verdade, da prova testemunham produzida, não se chega a perceber, com mínima certeza, se a encomenda foi efetivamente aberta naquela diligência.
44. Atente-se nos seguintes depoimentos:
Ficheiro 20150126102535_13904762_2871451.wma
Depoimento do Inspetor F…, a partir de 00:33:06:
Advogado - Só quero saber quem e em que momento foi aberta?
F… - Portanto, a encomenda foi entregue, ato contínuo entramos na residência, realizamos a busca.
Advogado - Pois, quem é que abriu a encomenda?
F… - Não sei, deve ter sido um colega meu.
Advogado - É assim, o Sr. Inspetor é que estava lá, eu não estava.
F… - Eu não sei.
Depoimento do Inspetor K…, a partir de 00:40:11
Advogado – Sr. Inspetor, muito bom dia. Eu preciso que o Sr. me descreva, o senhor quando entra em casa, pode fazer um retrato do que viu? Onde estavam os seus colegas?
K… - Os meus colegas estavam na salinha de entrada.
Advogado - Muito bem. E o arguido?
K… - O arguido também.
Advogado - E a encomenda
K… - A encomenda… ou estava em cima de uma mesa do lado direito, ou não, ou estava em cima do sofá do lado esquerdo.
Advogado - E como estava a encomenda?
K… - A encomenda ou estava aberta ou estava fechada, não me recordo.
Advogado - Essa é a pergunta num milhão.
K… - É assim, não me recordo se estava aberta se estava fechada, não me recordo. Se estava fechada, foi aberta depois na altura.
Advogado - Isso é o que eu precisava de saber.
K… - A encomenda já teria sido aberta noutra altura, não é…
Advogado - Como é óbvio. Interessa-me no momento em que os senhores entram lá em casa. Quem e em que momento é que abrem a encomenda? Parece-me uma coisa fácil de decorar.
K… - Sim, no fundo no fundo… Mas é assim, não sei precisar se estava aberta se estava fechada.
Depoimento de D…, a partir de 01:05:07:
Advogado –A senhora estava lá quando a polícia judiciária entrou?
D… - Sim, sim, estava na sala de jantar.
Advogado - Estava na sua sala?
D… - Sim.
Advogado - A senhora lembra-se da entrada dos senhores inspetores?
D… - Sim, sim.
Advogado - Em que momento, consegue precisar, é que eles começaram a fazer a busca domiciliária? Se já estava a encomenda aberta, se estava fechada?
D… - Não, a encomenda estava fechada (impercetível) o B… não abriu e foi o agente H1… (impercetível).
Depoimento do Inspetor F… – A partir de 00:27:00
F… - Não foi a polícia judiciária que chegou. Fui eu e um colega, com os coletes dos ctt, abordamos a casa… aquilo tem duas entradas, uma de cada lado da casa.
Inicialmente veio – acho que era a companheira – que nos disse que a entrada era pelo outro lado e fomos recebidos aqui pelo sr. B….
Nós estávamos com a encomenda, dissemos que tínhamos uma encomenda para o senhor, pedimos-lhe a identificação, ele foi buscar o bilhete de identidade, confirmamos que era ele, ele assinou o registo dos CTT, com tinha recebido a encomenda, pôs a hora e a partir desse momento fizemos a detenção do arguido.
45. Resulta, portanto, dos elementos probatórios produzidos em audiência de julgamento que o recorrente não abriu a encomenda, pelo que o produto estupefaciente nunca esteve na sua disponibilidade fáctica, ou se quisermos, na sua posse.
46. Nem sequer é claro que a encomenda tenha sido de facto aberta na presença do recorrente!
47. O que também não consta dos factos provados ou não provados.
48. Razão pela qual deverão V. Exa. julgar não provado o facto constante no ponto 18 da factualidade provada no Acórdão recorrido.
49. Assim procedendo, ficamos sem saber se o recorrente conhecia a natureza e as características das substâncias estupefacientes que recebeu, ou mais ainda, se o recorrente conhecia que a encomenda, que não se sabe ter sido aberta ou não na sua presença, continha produto estupefaciente.
50. Este facto é importante para preencher o necessário elemento subjetivo do tipo de crime que lhe foi imputado.
51. Com rigor, se o recorrente não sabia que a encomenda que declarou receber continha produto de estupefaciente, não pode ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente.
52. Uma vez alterado o Acórdão recorrido no sentido aqui propugnado, e nada constará nos factos provados que imputem ao recorrente a consciência e a vontade de receber produto estupefaciente, ressalvando já a habitual formulação tabelar constante no ponto 20 dos factos provados: “agiu, o arguido, deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecesse o caráter proibido das suas descritas condutas”.
53. Atentemos, portanto, na fundamentação do douto Tribunal a quo, a fim de compreender, afinal, o que motivou a convicção de que o arguido agiu como dolo.
54. No douto Acórdão recorrido podemos ler:
“No entanto, as declarações do arguido não são credíveis, pois o arguido demonstrou perante os inspetores da PJ que sabia que a encomenda continha estupefaciente, já que quando os inspetores se identificaram, o arguido de imediato deixou cair a encomenda, negou que o telemóvel ……… que vinha no endereço da encomenda não lhe pertencia, mas quando foi realizada uma chamada para aquele número um dos telefones em casa tocou. Por outro lado, um dos aparelhos telefónicos apreendidos tem associado um cartão SIM que corresponde ao n.º telemóvel ………, número este manuscrito na documentação da encomenda postal e referente ao destinatário B…, conforme resulta de fls. 9, 50, 51 e 54. Também não se compreende que o arguido tenha apresentado inicialmente a versão de que havia realizado uma encomenda via internet de “um cobertor” da América Latina, quer perante os inspetores da PJ e nas primeiras declarações, sem contudo fornecer prova documental da encomenda, só por essa razão se compreende que em julgamento tenha alterado a versão, dizendo que acedeu a receber a encomenda no seu domicílio” [3].
55. Salvo o devido respeito, estamos perante um clamoroso erro na apreciação da prova, já que a impressão gerada no espírito do julgamento por estas diversas atitudes do arguido podem levar a interpretar tais indícios em mais do que uma direção.
56. Isto porque, não é normal, comum ou concertante perceber que os funcionários dos CTT Expresso, que realizam a entrega de uma encomenda, seja ela qual for, são afinal Inspetores da Polícia Judiciária, que procedem à nossa detenção e a uma busca domiciliária.
57. É do senso comum, qualquer pessoa sabe-o, que a Polícia Judiciária intervém na investigação e prossecução de ações penais, pelo que negar a sua implicação e largar a encomenda é uma reação natural, que um inocente e um culpado podem ter.
58. Mais uma vez retirar daí uma conclusão contra o arguido, como foi apanágio do douto Tribunal a quo, é extravasar os limites permitidos pelas regras de experiência comum, e mais do que isso, é cometer um erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal.
59. Concomitantemente, deverão V. Exa. dar como não provado o constante no ponto 20 dos factos provados do douto Acórdão recorrido.
IMPUGNAÇÃO DE MATÉRIA DE DIREITO
60. No entender do recorrente, a prova obtida mediante a entrega controlada dos Senhores Inspetores da Polícia Judiciária é nula, nos termos do artigo 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa e 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do Código de Processo Penal.
61. As entregas controladas ou vigiadas vêm expressamente previstas na Lei n.º 144/99, de 31 de agosto (Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal).
62. De acordo com o n.º 1 do artigo 160-A daquele diploma, pode ser autorizada pelo Ministério Público a não atuação dos órgãos de polícia criminal com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o Estado ou Estados estrangeiros, a identificação e responsabilização criminal do maior número de agentes da infração.
63. No fundo, o legislador veio legitimar um non facere, ou se quisermos, uma omissão momentânea dos deveres de repressão criminal imediata, a fim de ser possível continuar com a investigação a ponto de apurar responsabilidades.
64. O Ministério Público pode conceder, portanto, livre passagem a bens ilícitos de proveniência estrangeira para o território nacional, cabendo às autoridades portuguesas dar seguimento às operações de investigação e ação penais (n.ºs 2 e 3).
Contudo,
65. Estamos certos que o mencionado artigo não legitima, de maneira alguma, que os órgãos de polícia criminal possam, eles próprios, provocar o cometimento de um crime.
66. Por outras palavras, a licitude da ação encoberta dos Inspetores da Polícia Judiciária não advirá daquele preceito legal, mas sim, eventualmente, do regime legal estabelecido para as ações encobertas (Lei n.º 101/2001 na redação dada pela Lei n.º 60/2013), e o regime constitucional-processual-penal da admissibilidade da prova.
67. Nos termos do artigo 1.º, n.º 2 da Lei das Ações Encobertas, “consideram-se ações encobertas aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro atuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta lei, com ocultação da sua qualidade e identidade”.
68. No caso em apreço, temos que o OPC não se limitou a vigiar e a controlar o percurso da encomenda até ao seu destinatário, antes provocou ele próprio essa entrega.
69. Com rigor, podemos imputar ao Estado Português, especialmente aos Senhores Inspetores da PJ a provocação direta do cometimento de um facto possivelmente subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes, uma vez que foram os Senhores Inspetores os responsáveis diretos pela entrega da encomenda com tráfico de estupefaciente.
70. Entregaram a encomenda ao recorrente, pediram-lhe que assinasse o comprovativo de receção da encomenda, que o recorrente nunca chegou a abrir, e de imediato deteram-no.
71. Como também resulta do Acórdão recorrido e dos Autos, é precisamente esta entrega/recebimento que determina a condenação do recorrente.
72. Apesar da admissibilidade de ações encobertas na ordem jurídica portuguesa, continua a ser aceite doutrinal e jurisprudencialmente a ideia que o recurso ao agente encoberto traduz-se, seguramente, num meio enganoso de obtenção de prova, considerado ofensivo da integridade moral à luz do n.º 2 do artigo 126.º do Código de Processo Penal (e 32.º, n.º 8 da Constituição) e portanto absolutamente proibido, nas seguintes situações [4]:
a) Naquelas em que, obviamente, for o próprio “agente encoberto” a determinar o cometimento do crime, funcionando como “agente provocador”;
b) Quando estiverem em causa crimes tendencialmente irrepetíveis – como, por exemplo, um homicídio passional, visto que aí se pretenderia obter apenas um meio de prova;
c) Quando se tratar de crimes de diminuta gravidade, ainda que inseridos numa continuidade, dado o reduzido interesse em prevenir futuros crimes nessas situações.
73. De acordo com FERNANDO GONÇALVES, MANUEL JOÃO ALVES E MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE, a atuação do agente provocador «faz “nascer” e “alimenta” o delito o qual não seria praticado não fosse a sua intervenção».
74. Estando em causa o recebimento de uma encomenda com produto estupefaciente, que estava já sob a tutela do Estado e foi entregue pelo próprio OPC, não temos dúvidas que a prática de um eventual crime (dependendo da consciência ou não do conteúdo da encomenda por parte do agente) foi resultado direto de uma atuação dos Inspetores da Polícia Judiciária, com a conivência do Ministério Público, que quiseram apenas responsabilizar criminalmente o recorrente.
75. Estamos em total desacordo com determinada jurisprudência que entende o agente provocador como alguém que convence o agente ao cometimento do crime.
76. O agente provocador pode fazer mais do que convencer, e pode nem sequer convencer o agente à prática do crime. Segundo o Professor COSTA ANDRADE, agente provocador é «aquele que, de alguma forma, precipita o crime: “instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens e serviços ilícitos”» [5]
77. Assim, portanto, apesar da circulação do produto estupefaciente ser legítimo com base na autorização para a entrega controlada, que no exercício de um dever, afasta a ilicitude da conduta dos Senhores Inspetores da Polícia Judiciária, a sua atuação torna-os agentes do próprio crime, ainda que uma causa de exclusão da ilicitude lhes assegure a irresponsabilidade penal.
78. E isso fica manifestamente patente nos autos: os Inspetores da PJ sabiam que detinham e estavam a entregar uma encomenda com produto estupefaciente, e determinaram o recorrente à sua receção.
79. Pois que a única prova que permitiu a imputação ao recorrente da prática de um crime de tráfico de estupefacientes resulta da entrega controlada, com intervenção de agentes provocadores e portanto toda ela deverá ser julgada nula, nos termos do artigo 126.º, n.º 2, alínea a) do CPP.
Em consequência,
80. De tudo o alegado, o recorrente está ferreamente convicto que nenhuma alternativa restará a V. Exa. senão revogar o Douto Acórdão recorrido, absolvendo o recorrente da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93, de 22 de janeiro.
SEM PRESCINDIR,
E POR MERO DEVER DE PATROCÍNIO,
81. Não se compreende que face às exigências do artigo 50.º do Código Penal, o recorrente não tenha visto a execução da pena de prisão em que foi condenado, suspensa.
82. Ora, salvo o devido respeito, a fundamentação do Tribunal a quo para a não suspensão da execução da pena é parca e não atenta corretamente às concretas necessidades de prevenção especial que o caso aconselha.
83. O Tribunal a quo limita-se a tecer a seguinte consideração:
“No caso concreto, apesar de o arguido ser apenas uma peça numa rede de tráfico, não pode ser suspensa a pena de prisão na sua execução, isto porque não se pode concluir que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na verdade, face aos proveitos que advém da prática deste tipo de crime e à precária situação financeira do arguido, não se pode concluir pela eficácia da simples ameaça da pena” [6].
84. Primeiramente, fundamentar não é negar a verificação dos pressupostos para a aplicação da pena suspensa. Fundamentar é explicar o porquê de não se verificarem em concreto esses pressupostos.
85. Em segundo lugar, não se percebe a que proveitos se refere o douto Tribunal, quando não foi apurado qualquer proveito económico proveniente de atividades ilícitas.
86. No fundo, a justiça para o douto Tribunal a quo é praticada com a reclusão de um cidadão simplesmente (e diga-se, alegadamente) porque praticou um crime de tráfico de estupefacientes, e esses crimes merecem ser punidos com pena efetiva.
87. Tal entendimento não encontra qualquer tipo de fundamento da lei, e ultrapassa sobremaneira o princípio da proporcionalidade e da legalidade.
88. Façamos, então, uma justa ponderação das circunstâncias do caso, já que não o fez o douto Tribunal a quo.
89. O recorrente é primário, nunca foi condenado pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes ou de qualquer outro crime, apesar de residir há muitos anos em Portugal.
90. O recorrente sempre apresentou hábitos de trabalho, conforme os pontos 28, 34 e 35 da matéria de facto dada como provada.
91. Relativamente à sua integração familiar, vive em união de facto com a companheira D…, e com um filho do casal, nascido a 10 de janeiro de 2005 (ponto 31 da factualidade provada).
92. Salvo melhor opinião, consideramos que é possível formular um juízo de prognose favorável ao recorrente, e revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que suspenda a pena de prisão da recorrente na sua execução, à luz do artigo 50.º do Código Penal.
Princípios e disposições legais violadas ou incorretamente aplicadas:
● Artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.ºs 2 e 8 da Constituição da República Portuguesa;
● Artigos 126.º, 127.º e 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal;
● Artigo 50.º do Código Penal.
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O Ministério Público na 1.ª instância apresentou resposta ao recurso, onde pugnou pelo seu não provimento.*
Nesta instância o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, aderindo à resposta apresentada na 1.ª instância.*
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código Processo Penal, não foi apresentada resposta.*
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO:*
A. No acórdão recorrido foram fixados os seguintes
FACTOS PROVADOS:
1. Em data não concretamente apurada mas anterior a 24 de maio de 2014, o arguido B… combinou com um indivíduo cuja identidade se desconhece, mas identificado como C…, residente em …, na Colômbia, este enviar-lhe, por via área, de forma dissimulada em lata de ananás de conserva, e em caixa própria e saco de plástico transparente, cocaína, para o arguido vender a diversos consumidores e vendedores dessa substância, na área desta Comarca. 2. Assim, e conforme o acordado, o referido C… despachou a referida encomenda contendo cocaína para o arguido no aeroporto de …, Colômbia, com destino ao Porto, via Londres e posteriormente transportada no voo …, com escala em Lisboa, até ao Porto, onde foi entregue nos CTT de …, Matosinhos, no dia 3 de junho de 2014.
3. No dia 4 de junho de 2014, pelas 15h40min., o arguido B… recebeu, através do serviço CTT expresso, na sua habitação sita na Rua …, n° .., Porto, a encomenda que lhe estava endereçada e na qual constava o seu n.° de telemóvel – ………, contendo a cocaína enviada pelo tal C… assinando para o efeito a lista de distribuição emitida por aqueles correios (fls. 46).
4. Ato contínuo a receção da encomenda pelo arguido, os inspetores da PJ apreenderam a encomenda postal que o arguido acabara de receber e que havia pedido ao referido C…, a qual continha no seu interior:
5. – uma lata de ananás de conserva, contendo 5 embalagens de cocaína com o peso líquido de 304,311 gramas e 1 embalagem de cocaína já desfeita com o volume de 224 mL (exame de fls. 233-234),
6. – uma camisola da federação colombiana de futebol de cores amarela e preta,
7. – uma embalagem de café “Juan Valdez”,
8. –uma lata de feijão,
9. – uma embalagem de bolachas “la delicia”,
10. – uma embalagem de biscoitos “Tosh”,
11. – uma embalagem de chá “Té rojo”,
12. – uma embalagem de café “Quindio”,
13. – uma embalagem de levapan,
14. –uma embalagem de chá “rojo com pina”.
15. A referida embalagem continha no seu exterior um invólucro em plástico no qual se encontrava um talão da L…, com a referência …………., destinatário B… e remetente C…, uma fotocópia do DNI de C…, uma fotocópia da carta de responsabilidade referente à encomenda postal e a fatura comercial da mesma.
16. O arguido adquiriu o produto estupefaciente em circunstâncias e a indivíduos não determinados e destinava-o à sua venda a terceiros mediante contrapartida económica de valor não apurado.
17. Sendo que, só por força da descrita intervenção policial não concretizou a venda do referido produto que lhe veio a ser apreendida.
18. O arguido conhecia a natureza e as características das substâncias estupefacientes que comprava, vendia e tinha na sua posse e não ignorava que a respetiva compra, detenção e venda lhe estavam legalmente vedadas.
19. Quis o arguido, com a sua descrita atividade de tráfico, fazer distribuir substâncias estupefacientes por um grande número de indivíduos e obter, por essa via, compensações monetárias.
20. Agiu, o arguido, deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecesse o caráter proibido das suas descritas condutas.
21. O arguido nasceu no dia 12 de dezembro de 1977.
22. É primário.
23. O processo de crescimento de B… iniciou-se em Luanda, Angola, junto dos pais, e ainda tinha um ano de idade quando foi colocado ao cuidado da avó paterna, em Portugal, residente na zona …, Almada, de onde é originária a família do pai.
24. Aos oito anos de idade B… regressou ao país de origem para iniciar a socialização e aprendizagem em meio escolar, e no agregado então já ampliado com os nascimentos do irmão e da irmã.
25. A dinâmica familiar foi referenciada pelo equilíbrio funcional aos vários níveis, existindo um relacionamento afetivo e coeso, sem constrangimento económico mercê dos proventos auferidos pelo pai como professor e formador desportivo e gestor empresarial de recursos humanos, e pela mãe, que exerceu como professora do ensino básico, até à situação de reforma.
26. A frequência escolar de B… prolongou-se até aos vinte e quatro anos, habilitado com formação superior em arquitetura, e, ainda estudante, começou a ensaiar a prestação de atividade remunerada na empresa de construção civil gerida por um tio, embora mais na área de organização e gestão de pessoal do que propriamente relacionada com a formação que adquiria.
27. Em 2002, aos vinte e cinco anos, optou por vir para Portugal, Porto, onde residiam familiares do grupo materno, e onde a mãe dele se desloca e permanece com alguma frequência, pelo que dispõe de um apartamento arrendado, para uso dela e familiar.
28. B… começou por obter autonomia económica com a inserção laboral na área da construção civil mas releva a posterior ocupação como vigilante/segurança, exercida em situações e locais diversos, desde estabelecimentos de diversão, a espaços empresariais e de outros tipos, devidamente reconhecido e habilitado para o efeito, pelo Ministério da Administração Interna, inscrito na segurança social e como contribuinte, apresentando anualmente a declaração de rendimentos.
29. Ao nível afetivo B… conheceu D… há cerca de doze anos, e após um período de convívio encetaram vida em comum com coabitação, tendo ela já dois filhos de anterior relação, contexto em que a 10JANJ2005 nasceu o filho do casal.
30. A relação pauta-se por alguma instabilidade, pois o casal esteve separado em várias ocasiões, por períodos de alguns meses, e então cada qual com vivências autónomas, mas têm retomado a vida em comum, existindo uma continuidade afetiva.
31. Tendo como referente a data da ocorrência que originou o presente processo, o arguido retomara há dois meses a coabitação na casa da companheira, que corresponde à morada que consta nos autos, sendo o agregado composto pelo filho do casal, M…, com dez anos de relação, N…, com vinte anos, e P… com dezoito anos, que permanece e pernoita sem regularidade.
32. D… está desempregada, é beneficiária do subsídio social de desemprego, no valor de €419, que amplia com um rendimento de cerca de €600/mensais no trabalho informal de limpeza e tratamento de lavandaria num estabelecimento comercial de cabeleireiro, sito na zona … do Porto
33. Por prática de acordo com os procedimentos da Câmara Municipal, não tem renda a pagar na casa térrea de tipologia 3 com condições básicas de habitabilidade onde reside há cerca de doze anos, por ser habitação de cariz social conhecida como “casa do património”, e face as despesas correntes avalia a sua situação financeira como equilibrada e suficiente para fazer face às necessidades do agregado.
34. O arguido foi referido e avalia-se como um indivíduo motivado para trabalhar com regularidade, conhecido no meio e requerido para o exercício laboral normalmente por contrato com os empregadores, e diariamente também de ocupa na atividade de manutenção física num ginásio situado em Matosinhos, além do convívio familiar.
35. No meio residencial, um conjunto habitacional de casas térreas onde a maioria dos habitantes são pessoas mais idosas, não havendo registos de problemáticas criminais e onde as relações de vizinhança são de proximidade e apoio mútuo, os vizinhos contactados reconhecem o arguido como companheiro de D…, que detém uma imagem positiva, retratando-o como indivíduo pacato, educado, mas reservado, motivo pelo qual desconhecem pormenores acerca dele, mas referiram que o arguido trabalharia como segurança, não havendo observância de comportamentos desviantes.
36. No meio penitenciário o arguido tem apresentado uma postura de respeito ao normativo institucional e adaptada no relacionamento interpessoal com funcionários e outros reclusos, revelando-se reservado nos contactos.
37. Face à dinâmica específica do estabelecimento prisional e à limitada oferta em termos de ocupação estruturada, o arguido gere o quotidiano, ocupa-se em atividade de manutenção física e participa nas atividades que lhe são solicitadas.
*
B. Não foram fixados factos não provados.*
C. Consignou-se a seguinte Motivação da Decisão de Facto:
Para formar a sua convicção, o tribunal, tendo sempre em atenção o disposto no artº 127º, do Código de Processo Penal, isto é, tendo em atenção o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção, bem como as exceções ao mesmo princípio, decorrentes também da lei, baseou-se essencialmente:
- Nas declarações prestadas pelo arguido em julgamento e no primeiro interrogatório judicial confirmou que era o destinatário da encomenda postal que lhe foi entregue, nos depoimentos prestados pelos inspetores da Polícia Judiciária H…, F…, K… e G…, documentos da EUROPOL para entrega controla de cocaína a pedido das Autoridades Britânicas, dissimulada em lata de ananás de conserva tendo como destinatário B…, Rua …, nº .., Porto de fls. 5 a 11, 38 a 40, fotograma da embalagem que acondicionava a encomenda postal a fls. 44, na diligência externa (fls. 45) relatada em julgamento pelos inspetores F… e G…, fazendo-se passar por funcionários do CTT Expresso, entregaram a encomenda ao arguido, o qual confirmou ser o destinatário e assinou a guia de distribuição de fls. 46, auto de busca e apreensão de dois telemóveis, um computador e a encomenda controlada a fls. 48 e 49, auto de apreensão de fls. 61, documentos de fls. 50 a e 51 respeitante à encomenda via L…, fotogramas do conteúdo da encomenda e cocaína no interior da lata de ananás a fls. 55, exame pericial a telemóvel a fls. 108 e 108ª, auto de exame de registos de telemóvel de fls. 109 a 140
A testemunha de defesa D…, companheira do arguido relatou que no dia seguinte à detenção do arguido, um indivíduo de nome E… deslocou-se à sua residência perguntando pelo seu companheiro e por uma encomenda.
Baseou-se ainda o tribunal no teor relatório pericial do Laboratório da Polícia Científica de fls. 223 e 234.
Relativamente à situação socioeconómica e familiar do arguido, o tribunal teve em conta as declarações por este prestadas em julgamento, que se nos afiguraram sinceras, conjugados como o teor do relatório social junto aos autos.
Por fim teve em conta o tribunal o teor do certificado de registo criminal de fls. 382.
A análise critica e ponderada da prova supra indicada, feita de acordo com os critérios legais, permitiu ao Tribunal formar a sua convicção no sentido dos factos dados como provados.
Assim, após ter sido rececionada a encomenda na PJ do Porto, os dois Inspetores da PJ, equipados a rigor com os coletes próprios dos CTT, procederam à entrega controlada da encomenda em apreço, na Rua …, n.º .., Porto, os quais após confirmarem a identidade do destinatário, que se identificou como sendo B… e assinar um documento emitido pelos CTT Expresso (Lista de Distribuição), recebeu a encomenda que lhe era destinada, aliás conforme o arguido sempre declarou nas primeiras declarações perante JIC e em julgamento.
Porém o arguido negou o conhecimento da existência da cocaína, perante Juiz de Instrução Criminal declarou que o conteúdo da encomenda não corresponde ao seu pedido realizado através de um site desconhecido da América Latina, em julgamento, alterou a versão, declarou que a pedido de um amigo O… acedeu a receber na sua residência uma encomenda proveniente do Brasil, nunca desconfiou que se trata-se de transporte de droga.
No entanto, as declarações do arguido não são credíveis, pois o arguido demonstrou perante os inspetores da PJ que sabia que a encomenda continha estupefaciente, já que quando os inspetores se identificaram, o arguido de imediato deixou cair a encomenda, negou que o telemóvel ……… que vinha no endereço da encomenda não lhe pertencia, mas quando foi realizada uma chamada para aquele número um dos telefones em casa tocou. Por outro lado, um dos aparelhos telefónicos apreendidos tem associado um cartão SIM que corresponde ao n.º de telemóvel ………, numero este manuscrito na documentação da encomenda postal e referente ao destinatário B…, conforme resulta de fls. 9, 50, 51 e 54. Também não se compreende que o arguido tenha apresentado inicialmente a versão de que havia realizado uma encomenda via internet de “um cobertor” da América latina, quer perante os inspetores da PJ e nas primeiras declarações, sem contudo fornecer prova documental da encomenda, só por essa razão se compreende que em julgamento tenha alterado a versão, dizendo que acedeu a receber a encomenda no seu domicilio.
Da prova produzida resulta que o arguido faz parte de uma organização internacional de tráfico de cocaína a operar entre a América Latina e o Porto, sendo responsável pela importação de pelo menos 6 embalagens de cocaína, com o peso líquido de cerca 304 gramas.
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D. Apreciação do recurso:Conforme jurisprudência uniforme, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.
No presente recurso as questões suscitadas são, segundo ordem lógica de conhecimento, as seguintes:
1. Nulidade da prova por utilização de métodos proibidos de obtenção de prova;
2. Impugnação da matéria de facto/Vícios decisórios;
3. Suspensão da execução da pena.
1.ª Questão
Defende o recorrente que a prova obtida mediante a entrega controlada é nula, nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa e do artigo 126.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do Código Processo Penal. Para basear tal arguição de nulidade alega que o OPC não se limitou a vigiar e a controlar o percurso da encomenda até ao destinatário, mas antes provocou ele próprio essa entrega. Sustenta, por isso, que existiu provocação direta do cometimento de um facto subsumível ao crime de tráfico de estupefacientes e que os inspetores da Polícia Judiciária foram os responsáveis diretos pela entrega da encomenda contendo produto estupefaciente.
O raciocínio desenvolvido pelo recorrente parte da existência de ação encoberta para além da entrega controlada e considera que os inspetores da Polícia Judiciária atuaram como agentes provocadores.
Sucede, porém, que os autos não refletem que tenha sido levada a cabo ação encoberta, e, além disso, a atuação dos inspetores da Polícia Judiciária não integra qualquer provocação ou instigação ao cometimento de atos subsumíveis ao crime de tráfico de estupefacientes pelo qual o arguido foi condenado.
Vejamos.
Como se sabe, o Regime Jurídico das Ações Encobertas para Fins de Prevenção e Repressão Criminal é regulado pela Lei n.º 101/2001, de 25/08, que define no seu artigo 1.º, ações encobertas como «aquelas que sejam desenvolvidas por funcionários de investigação criminal ou por terceiro atuando sob o controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados neste diploma, com ocultação da sua qualidade ou identidade», encontrando-se entre os crimes elencados o de tráfico de estupefacientes[7]. O procedimento está sujeito aos requisitos e decorre dentro dos limites previstos no citado diploma legal, obedecendo a atuação da Polícia Judiciária, no âmbito do inquérito, a prévia autorização do Ministério Público e bem assim a controlo judicial[8].
Neste domínio tem sido distinguida, na doutrina e na jurisprudência, a licitude e validade processual penal da intervenção dos funcionários de investigação criminal e dos terceiros por eles controlados consoante se possa ou não afirmar a existência de uma provocação ao crime[9].
Assim, surgem delimitadas as figuras do agente encoberto e do agente provocador, correspondendo a este o papel de quem, exorbitando os limites da ação encoberta «sugere eficazmente ao autor a vontade de praticar o crime que antes não tinha representado e o leva a praticá-lo, quando sem essa intervenção a atividade delituosa não teria ocorrido. A vontade de delinquir surge ou é reforçada no autor, não por sua própria e livre decisão, mas como consequência da atividade de outra pessoa, o membro do órgão policial»[10].
De acordo com o entendimento uniforme da jurisprudência a atuação policial, através da ação encoberta, que se traduza em incitação ou provocação ao cometimento de crimes constitui método proibido de prova, acarretando a nulidade da prova obtida por essa via, nos termos do artigo 126.º, n.º 1 e 2, alínea a), do Código Processo Penal.
No caso concreto, a atuação policial insere-se, diversamente, no procedimento adotado para controlo da entrega de encomenda, intercetada pelas autoridades britânicas, cujo conteúdo integrava produto de natureza estupefaciente, visando assegurar a final a respetiva apreensão mas permitindo previamente a sua receção pelo destinatário, de molde a conseguir a identificação e responsabilização criminal do maior número possível de agentes de ilícito criminal, nos termos do artigo 160.º-A, da Lei da Cooperação Judiciária Internacional em Matéria Penal (Lei n.º 144/99 de 31-08).
De harmonia com o citado preceito legal «1 - Pode ser autorizada caso a caso, pelo Ministério Público, perante o pedido de um ou mais Estados estrangeiros, nomeadamente se previsto em instrumento convencional, a não atuação dos órgãos de polícia criminal, no âmbito de investigações criminais transfronteiriças relativas a infrações que admitam extradição, com a finalidade de proporcionar, em colaboração com o Estado ou Estados estrangeiros, a identificação e responsabilização criminal do maior número de agentes da infração.
2 - O direito de agir e a direção e controlo das operações de investigação criminal conduzidas no âmbito do número anterior cabem às autoridades portuguesas, sem prejuízo da devida colaboração com as autoridades estrangeiras competentes. (…)».
Nos presentes autos o pedido foi efetuado pelas Autoridades Britânicas[11] e a entrega controlada foi autorizada pelo Ministério Público,[12] que incumbiu a Polícia Judiciária de lhe dar execução, tendo sido desencadeadas as operações necessárias à vigilância e controlo da encomenda, por elementos daquela polícia[13] em coordenação com as indicadas autoridades[14], diligências que culminaram com a apreensão da encomenda[15], logo após a concretização da entrega ao destinatário, também esta levada a cabo pelos inspetores da Polícia Judiciária[16].
A motivação da decisão de facto constante do acórdão recorrido exprime a valoração realizada pelo tribunal a quo, da prova documental, que certifica a execução da entrega controlada, e bem assim dos depoimentos prestados pelos inspetores da Policia Judiciária, que intervieram nessa diligência e que a relataram, mas, contrariamente ao defendido pelo recorrente, não existe obstáculo legal à ponderação de tal prova, com fundamento em instigação ou provocação ao crime.
Na realidade, a atuação dos elementos da Polícia Judiciária, no âmbito da entrega controlada, não constituiu uma interferência externa na vontade do arguido, no sentido de o levar a praticar os factos que ficaram apurados, ao invés a intervenção policial limitou-se a permitir que não fosse interrompida a ação planeada e desencadeada em momento anterior, por parte do arguido.
Existiu, pois, uma vontade inicial do arguido predeterminada à realização do ilícito, em conjugação de esforços com terceiro, como evidencia o envio da encomenda dirigida a ele e para a sua residência, em data anterior a qualquer intervenção das autoridades nacionais e estrangeiras, ou seja, sem que tenha existido qualquer tipo de condicionamento externo e da responsabilidade das entidades policiais.
Igualmente patenteiam os factos que existiu uma predisposição do arguido para receber a encomenda que lhe fora remetida, independentemente do modo como se efetivou a entrega.
Depois, o procedimento dos elementos da Polícia Judiciária não condicionou a decisão do arguido de aceitar a encomenda, posto que nada fizeram para obter tal resultado, antes e somente acautelaram eficazmente a vigilância e controlo da entrega, garantindo a imediata apreensão da encomenda, sem a intervenção de terceiros. Aliás, ao não darem a indicação da sua qualidade no momento da entrega e assumindo a normalidade de uma entrega de encomenda postal, asseguraram também que o arguido atuava livremente sem condicionar a sua atitude pela presença das autoridades policiais.
Portanto, a aceitação da encomenda pelo arguido foi espontânea e livre de qualquer instigação, nomeadamente protagonizada pelos elementos da Policia Judiciária.
Assim, não se reconhece a existência de motivos atendíveis para julgar verificada a intervenção de agentes provocadores, que tenham desencadeado a ação criminosa e contaminado a prova obtida mediante a entrega controlada.
Por conseguinte, a decisão recorrida não violou os invocados preceitos legais, carecendo de fundamento a arguição de nulidade.
2.ª Questão
O recorrente insurge-se contra a fixação da matéria de facto provada, manifestando a sua discordância sobre a avaliação da prova realizada no acórdão recorrido.
Os poderes de cognição desta Relação abrangem a matéria de facto e de direito, nos termos do artigo 428.º do Código Processo Penal.
Como se sabe, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:
● no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;
● ou na impugnação ampla a que se reporta o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência.[17]
Quanto à impugnação ampla impõe-se ao recorrente o dever de especificar os «concretos» pontos de facto que considera incorretamente julgados e as «concretas» provas que impõem decisão diversa. Este modo de impugnação não permite nem visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria de facto, ou seja, não pressupõe uma reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorreções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, isto é, trata-se de uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorretamente julgados.[18]
De notar ainda que a censura quanto ao modo de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.[19]
No caso presente a censura da matéria de facto situa-se ao nível da impugnação ampla, com indicação da prova que, no entender do recorrente, impõe decisão diversa da tomada pelo tribunal a quo.
A matéria de facto visada consiste nos factos vertidos nos pontos 1 a 3, 16 a 20 da descrição constante da decisão recorrida.
Examinada a motivação da decisão de facto e avaliada, em contraposição, a prova indicada pelo recorrente, não se confirma a existência de motivos que determinem a alteração dos factos provados em conformidade com o propugnado no recurso.
Vejamos.
Insurge-se o recorrente contra a factualidade dos pontos 1 e 2 com o argumento de que não existe qualquer prova da mesma e de que não pode o tribunal deduzir a sua ocorrência a partir do evento verificado e/ou da descredibilização das declarações prestadas pelo arguido e do depoimento de D….
Da alegação resulta nítido que o recorrente alcançou perfeitamente o raciocínio lógico dedutivo que esteve na base da decisão, limitando-se a manifestar a sua discordância quanto a essa motivação, contrapondo a sua tese, que quer fazer valer.
Contudo, a impugnação de facto não visa tal desiderato, não subsistindo razão válida para a pretendida alteração factual.
Como se sabe, as provas não devem ser apreciadas isoladamente, antes se impõe a análise conjugada dos meios de prova, com respeito pelas regras da experiência comum e da normalidade, no âmbito do principio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 126.º do Código Processo Penal.
Ademais, na avaliação da prova prestada oralmente em audiência assume especial relevo a imediação de que beneficia o tribunal a quo, na medida em que permite, de modo privilegiado, percecionar as emoções, hesitações e outras manifestações involuntárias das pessoas ouvidas no decurso do respetivo depoimento ou declarações, fatores que constituem importante contributo para a aferição da autenticidade e credibilidade dessa prova.
Acresce ainda que ao tribunal é permitido socorrer-se de presunções naturais para a formação da convicção sobre a matéria de facto, como acentua o STJ «Encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser direta e imediatamente percecionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adoção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, “… as provas que não foram proibidas pela lei” (cf. art. 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art. 349.º do CC).
As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indireta, mediante o qual o julgador adquire a perceção de um facto diverso daquele que é objeto direto imediato de prova, sendo exatamente através deste que, uma vez determinado usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objeto de prova).»[20]
Ora, no concernente à matéria dos factos dos pontos 1 e 2, o tribunal a quo justificou a sua convicção, mediante a análise crítica e concertada dos meios de prova, com apelo às regras da normalidade do acontecer e da experiência comum.
Neste contexto, ponderou as condições em que foi expedida a encomenda, com a indicação inequívoca do arguido como destinatário, mediante a expressa menção do número de telemóvel que o mesmo utilizava, a atitude que ele assumiu no primeiro momento em que foi confrontado com a entrega da encomenda e posteriormente quando percebeu estar na presença das autoridades. Valorou ainda as declarações do arguido, no primeiro interrogatório e em audiência de julgamento, o que tudo conjugado com a prova direta e objetiva sobre o conteúdo da encomenda e o valor económico associado à quantidade e natureza de produto estupefaciente em causa, permite ancorar, sem qualquer margem para dúvida, a convicção segura de que o envio da encomenda resultou de prévia combinação nesse sentido, estando o arguido ciente do seu conteúdo.
Por seu turno, o recorrente não logrou demonstrar a existência de prova ou razão atendível que imponha a fixação dos factos em causa como não provados.
Relativamente ao ponto 3 dos factos provados a impugnação centra-se no facto de a entrega material e pessoal ao arguido da encomenda ter sido efetuada pelos inspetores da Policia Judiciária e não por funcionários ao serviço do CTT Expresso, o que o recorrente pretende ver inserido na matéria provada, invocando o teor da motivação de facto do acórdão recorrido e os depoimentos daqueles inspetores.
Acontece que, como decorre da apreciação da primeira questão e está plasmado na motivação de facto, não foi escamoteado no acórdão recorrido que ocorreu uma entrega controlada da encomenda, com intervenção das autoridades policiais portuguesas em colaboração com as autoridades britânicas e, nesse âmbito, foram os elementos da Policia Judiciária que se deslocaram à residência do arguido na posse da encomenda para concretizar a entrega. No entanto, a expedição, transporte e receção da encomenda desde o remetente até ao destinatário foram realizadas através do serviço do CTT Expresso, que também colaborou com as entidades policiais referidas.
Assim, a factualidade vertida no ponto 3 não conflitua com esta realidade, apenas omite a participação das autoridades, porém, essa omissão é justificada, porquanto se trata de matéria atinente à prova e não propriamente matéria de facto, sendo certo que ali se descreve o facto objetivo relevante para a subsunção jurídica.
Quanto aos pontos 16, 17 e 19 da matéria provada, o recorrente invoca a inexistência de prova, por um lado, e, por outro, indica as declarações do arguido e o depoimento de D….
Deste modo, o recorrente limitou-se, de novo, a aduzir a sua própria interpretação da prova, pretendendo fazer vingar a sua convicção em detrimento daquela que foi obtida pelo tribunal e se mostra sedimentada objetivamente na prova, com apoio nas regras da experiência comum e em presunções naturais.
Todavia, estando em causa 6 embalagens de cocaína, com o peso líquido de cerca 304 gramas, produto estupefaciente remetido nas condições apuradas, conhecidos os lucros económicos que a transação desse tipo de produto proporciona e não sendo de admitir qualquer erro na pessoa do destinatário, resulta perfeitamente justificada a ilação, extraída pelo tribunal a quo, de que a cocaína se destinava a ser transacionada pelo arguido.
Depois, a circunstância de o produto estupefaciente ter sido apreendido logo no momento da entrega irreleva para efeitos de se considerar que o arguido deteve na sua posse do produto, posto que ainda assim era o arguido quem efetivamente tinha a disponibilidade do mesmo, ou seja, era o respetivo titular quando se operou a apreensão. Acresce que não se retira da transcrição das declarações do arguido e do depoimento da sua companheira qualquer facto relevante que afaste essa detenção.
Pelo que não existe fundamento para a alteração da matéria de facto em causa.
Em consequência do que sustentara quanto aos anteriores factos defende o recorrente que devem ser considerados não provados os pontos 18 e 20, mais invoca que a fundamentação aduzida pelo tribunal a quo para justificar a atuação dolosa do arguido, com base na falta de credibilidade das declarações que o mesmo prestou, extravasa os limites das regras da experiência comum e constitui erro notório na apreciação da prova.
Contudo, não lhe assiste razão, porquanto a análise que o tribunal a quo realizou do conteúdo não coincidente das declarações prestadas pelo arguido e da atitude que o mesmo assumiu quando confrontado com a encomenda e a presença dos inspetores da Policia Judiciária permite explicar, de modo racional e objetivo, a falta de credibilidade atribuída àquelas declarações, o que contribui, juntamente com as demais provas, para a sólida convicção sobre a atuação dolosa do arguido.
Constata-se, pois, que a arguição do vício de erro notório carece, em absoluto, de consistência, uma vez que o texto da decisão recorrida não evidencia que o tribunal tenha realizado qualquer atropelo às regras da experiência comum na avaliação que fez da prova.
Por conseguinte, a decisão de facto não merece qualquer reparo.
3.ª Questão
O recorrente propugna, a título subsidiário, pela suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi imposta.
O tribunal a quo ponderou a aplicação dessa pena substitutiva mas afastou-a com os fundamentos seguintes: «No caso concreto, apesar de o arguido ser apenas uma peça numa rede de tráfico, não pode ser suspensa a pena de prisão na sua execução, isto porque não se pode concluir que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Na verdade, face aos proveitos que advém da prática deste tipo de crime e à precária situação financeira do arguido, não se pode concluir pena eficácia da simples ameaça da pena.
A jurisprudência do Supremo Tribunal, em casos semelhantes, vai no sentido de que condutas idênticas à do arguido, devem ser punidas com pena de prisão efetiva, atentas as elevadíssimas necessidades de prevenção (Cf., entre outros, o acórdão deste STJ, de 15.11.2007 in www.dgsi.pt/jstj, onde se refere expressamente que "...o combate ao tráfico de droga em que Portugal internacionalmente se comprometeu impõe que não seja suspensa a execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes, em que não se verifiquem razões muito ponderosas, que no caso se não postulam, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção gerar.
Assim sendo, a pena de 5 anos de prisão terá de ser efetiva».
Discorda o recorrente de tal avaliação, apelando à consideração do facto de ser primário, apresentar hábitos de trabalho e à sua integração familiar.
Vejamos.
De harmonia com o disposto no artigo 50.º, n.º1 do Código Penal, a suspensão da execução da prisão depende da formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido e da previsão de que, através da suspensão, serão alcançadas, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, tendo em vista as circunstâncias do crime, a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior.
O juízo de prognose não deve assentar necessariamente numa certeza, bastando uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a ressocialização em liberdade do arguido[21].
Na ponderação que deve ser efetuada não intervêm propriamente considerações sobre a culpa do agente, mas antes prevalecem juízos prognósticos sobre o desempenho da sua personalidade perante as condições da sua vida, o seu comportamento e bem assim as circunstâncias de facto, que permitam ao julgador fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas[22].
No caso concreto, os factos apurados excluem a possibilidade de se formular um juízo de prognose favorável ao arguido, tendo em conta a gravidade do seu comportamento provado nos autos, a sua personalidade e as suas atuais condições de vida.
Na verdade, a dimensão e modalidade de atividade de tráfico de estupefacientes assume gravidade tal que não se compagina com a punição mediante pena de prisão suspensa na sua execução, posto que à mesma pena substitutiva se opõem acentuadas exigências de prevenção geral.
Ademais também a personalidade do arguido refletida nos factos e na sua atitude perante os mesmos, revelando não ter interiorizado a gravidade e o desvalor da sua atuação, associadas às condições de vida do arguido, reclamam necessidades de prevenção especial que não permitem a formulação de um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro.
Neste contexto, as circunstâncias positivas invocadas pelo arguido não possuem a virtualidade de garantir a eficácia da pena substitutiva para alcançar as finalidades punitivas.
Por conseguinte, as necessidades de prevenção especial e geral legitimam o afastamento da suspensão da execução da pena e impõem o cumprimento efetivo da pena de prisão.
Improcede, pois, o recurso
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III – DECISÃO:*
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, e, em consequência, confirmam o acórdão recorrido.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se em 5 UC a taxa de justiça.
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Comunique, via fax, a presente decisão à 1.ª instância para conhecimento.*
Porto, 26-05-2015Maria dos Prazeres Silva
Coelho Vieira
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[1] Página 9 do douto Acórdão recorrido.
[2] Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 1165/96 e 464/97.
[3] Página 9 do douto Acórdão recorrido.
[4] Cfr. JOSÉ DAMIÃO DA CUNHA, Medidas de Combate à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, Ações Encobertas, p. 21-22.
[5] COSTA ANDRADE, Sobre as Proibições de Prova…, p. 221.
[6] Página 14 do douto Acórdão recorrido.
[7] Vd. artigo 2.º, alínea j), da Lei n.º 101/2001 de 25-08.
[8] Vd. artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001 de 25-08.
[9] Confrontar os Acórdãos da Relação de Lisboa de 25-05-2010, proc. 281/08.1JELSB.L1-5; de 22-03-2011, proc. 182/09.6JELSB.L1-5; Acórdãos da Relação do Porto de 04-07-2012, proc. 251/06.4JAPRT.P1 e de 07-05-2014, proc. 8292/12.6TDPRT.P1, disponíveis em www.dgsi.pt. Vd. também na doutrina, entre outros, Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, 1992, p. 234; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2008, p.191; Isabel Oneto, O Agente Infiltrado, Contributo para a Compreensão do Regime Jurídico das Ações Encobertas, 2005, p. 121-126, 137-150.
[10] Cfr. Citado Acórdão da Relação de Lisboa de 22-03-2011.
[11] Vd. fls. 5-11 dos autos.
[12] Vd. fls. 13-14 dos autos.
[13] Vd. fls. 41-42 dos autos.
[14] Vd. fls. 39-40 dos autos.
[15] Vd. fls. 61 dos autos.
[16] Vd. fls. 45 dos autos.
[17] Cfr. Acórdãos do STJ de 05/06/08, proc. 06P3649; de 14/05/09, proc.1182/06.3PAALM.S1, disponíveis em www.dgsi.pt.
[18] Cfr. Acórdãos do STJ de 29-10-2008, proc. 07P1016 e de 20-11-2008, proc. 08P3269, disponíveis em www.dgsi.pt.
[19] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 198/2004 de 24.03.2004, DR, II S, de 02.06.2004.
[20] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010, proc. 86/06.0GBPRD.P1.S1, disponível em www. dgsi.pt.
[21] Cfr. Acórdão do STJ de 08-07-1998, CJ/STJ, tomo II/98, p. 237.
[22] Cfr. Acórdão do STJ de 25-06-2003, proc. 03P2131, disponível em www.dgsi.pt.