Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 7143/08.0YYPRT-A.P1 |  |
NULIDADE
FORMA ESCRITA
ABUSO DE DIREITO
PAGAMENTO DA COMISSÃO
II - È legitima a invocação de tal vício pelo executado, terceiro que se responsabilizou pelo pagamento da comissão devida.
III - Não age com abuso de direito ao arguir a nulidade desse contrato o executado que a invoca quando ainda se não mostra vencida a totalidade da dívida por a comissão só ter de ser paga no momento da conclusão do negócio objecto de mediação.
5ª SECÇÃO
I
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:B… e C… vieram deduzir oposição à execução que lhes moveu "D…, LDA." alegando, em suma:
- que a executada mulher é parte ilegítima, por não figurar nos cheques dados à execução e por não ter a exequente alegado, fundadamente, que a dívida constante dos mesmos seja comum;
- que a exequente nunca prestou serviços ao executado, nem este se comprometeu a pagar-lhe 15.000€ a título de comissão;
- que a exequente prestou sim, serviços de mediação não aos executados mas à sociedade de que o executado é gerente (E…), com vista à celebração de um contrato de cessão da posição contratual num contrato de locação financeira outorgado entre esta sociedade e uma instituição financeira;
- o contrato de cessão seria a celebrar entre aquela sociedade e um terceiro interessado no negócio, F…, sendo que a comissão de 15.000,00, incluía não só aquela mediação mas ainda a promoção e venda de um imóvel sito em Matosinhos, que constituiria parte do preço devido pelo F… naquela cessão;
- porque esse contrato de mediação não foi reduzido a escrito, a exequente solicitou à sociedade “E…” um adiantamento por conta da remuneração devida pelos serviços prestados no valor de 7.500€, que foram por ela entregues em numerário;
- os cheques dados à execução foram entregues pelo executado à exequente apenas para garantia pessoal, prestada por ele próprio, com vista a assegurar o cumprimento da obrigação assumida pela E… relativamente ao remanescente do preço dos serviços de mediação referidos, tendo o executado acordado com a exequente que tais cheques apenas poderiam ser apresentados a pagamento após a conclusão do negócio mediado e, caso a E… não cumprisse a obrigação a que se vinculara;
- acontece que a exequente nunca promoveu a venda do imóvel (de Matosinhos), nem o contrato de cessão de posição contratual chegou a concretizar-se por incumprimentos sucessivos por parte de F… e mulher das obrigações a que se haviam vinculado;
- não é devida, por isso, qualquer remuneração à exequente pela mediação.
Termina pedindo que seja extinta a execução, uma vez julgadas verificadas as excepções invocadas e que a exequente seja condenada como litigante de má-fé por ter demandado os executados sabendo que a responsabilidade da dívida de 7.500,00€, a existir, é da E…, Lda e não dos oponentes.
A exequente contestou, pugnando pela improcedência da excepção de ilegitimidade da executada sustentando que o proveito comum se presume; alegou também que o executado actua em venire contra factum proprium ao invocar a nulidade do contrato de mediação que diz não ter celebrado; que a invocada nulidade constitui abuso de direito por parte dos oponentes, considerando as sucessivas interpelações que lhes foram feitas pela exequente para assinarem o contrato de mediação, sempre se recusando a fazê-lo; e que a comissão acordada não ficou dependente da conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação, mas sim e tão só da celebração dos contratos promessa.
No mais, impugna parcialmente a matéria alegada pelos oponentes.
Pede, afinal, seja a oposição julgada improcedente e os oponentes condenados como litigantes de má-fé, em sanção a fixar pelo Tribunal, porquanto omitiram factos e intencionalmente deturparam outros com o intuito de se furtarem a entregar à exequente o valor que lhe é devido e pessoalmente assumiram.
Foi proferido despacho saneador no qual a executada foi considerada parte ilegítima e absolvida da instância.
Realizada a audiência de julgamento foi proferida sentença tendo a 1ª instância julgado improcedente a oposição e, em consequência, determinado o prosseguimento da execução.
Foram ainda absolvidos exequente e oponentes dos pedidos de condenação como litigantes de má-fé.
Inconformado com tal decisão veio o executado/oponente recorrer, concluindo do seguinte modo as suas alegações de recurso:
1. O recorrente não se conforma nem com a decisão de facto nem com a decisão de direito proferida na sentença sob recurso, razão pela qual apela a Vossas Excelências.
2. Entende o recorrente que o Tribunal a quo dispunha de meios probatórios no processo que impunham decisão de facto diversa da recorrida, nomeadamente acerca dos pontos 27º e 28º da matéria de facto controvertida.
3. Diz a sentença recorrida que resulta da factualidade dada como provada (ainda que não directamente, mas no seguimento da alegação de ambas as partes) que os títulos executivos (cheques) foram entregues à exequente pelo executado na sequência do contrato plasmado em D), celebrado entre a exequente e a sociedade E…, Lda., de que o executado é gerente e que o executado não logrou demonstrar – como lhe competia – que os cheques em causa foram por ele entregues à exequente com vista a assegurar o cumprimento da obrigação assumida por aquela sociedade (a E…), relativamente ao remanescente do preço acordado pelos serviços de mediação.
4. Mas o recorrente não se conforma com as ilações e consequências que o Tribunal retirou do incumprimento, por parte do opoente, do ónus da prova deste facto que alegou.
5. É que se é certo que o opoente não logrou demonstrar que tais cheques tinham por função a garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade de que era gerente, emergentes do contrato de mediação imobiliária, também é verdade que não ficou demonstrado nos autos que o opoente pretendeu pagar à exequente uma dívida sua ou de terceiro – nomeadamente da E….
6. Diz a sentença recorrida [estribada no teor do artigo 595º n.º 1 al. b)] que o opoente, ao entregar os cheques em causa à exequente – que os aceitou sem reservas – vinculou-se perante aquela a efectuar a prestação devida pela E…, ficando perante a exequente, solidariamente obrigado com aquela sociedade.
7. O recorrente entende que não e não lhe parece, salvo o devido respeito, que os factos em que a sentença se estriba, sejam suficientes para a formação de uma presunção do facto “contrato de assunção de dívida”
8. Ora, demonstrado que está que o recorrente nada devia nem deve à recorrida, como vem expresso nos articulados de ambas as partes, devia a oposição à execução ter sido julgada procedente, como se requereu.
9. Por outro lado, o recorrente entende que a defesa de nulidade do contrato de mediação invocada na petição de oposição à execução não constitui abuso de direito, quer na forma de venire contra factum proprium, quer em qualquer outra forma.
10. Ora, antes mais, adianta-se que o recorrente não se conforma com o teor do facto AP) constante da sentença acabado de transcrever, o qual foi fixado pela sentença recorrida totalmente ao arrepio da prova efectivamente produzida em Audiência de Julgamento, em clara dissonância com a restante matéria de facto assente e com a matéria de facto provada, mas sobretudo em clara violação das regras legais sobre a prova.
11. Da prova produzida em Audiência de Julgamento e da demais prova existente no processo resultou antes provado (por exclusão de partes) que a comissão devida pela mediação do negócio de cessão de posição contratual seria paga com a celebração do contrato de cessão de posição contratual – já que, pura e simplesmente, não podia ser acordada outra data.
12. Mas, defende-se, pelo menos, que o facto constante da al. AP) da fundamentação de facto constante da sentença não resultou provado.
13. Ora a respeito do facto provado AP) depôs unicamente a testemunha G…, a qual entrou em diversas contradições, que acabaram por ser deslindadas mediante o esforço do mandatário do opoente em organizar os factos relatados pela testemunha por ordem cronológica.
14. A propósito da necessidade da existência dos contratos promessa referidos nos autos, diz expressamente a testemunha G… que os mesmos apenas foram equacionados pelas partes neles intervenientes, cerca de duas a três semanas depois de ter sido apresentado ao opoente o negócio de cessão de posição contratual.
15. As declarações desta testemunha nesse mesmo sentido podem ser ouvidas na gravação da Audiência de Julgamento realizada no dia 29-06-2011, no minuto 16 e 30 segundos.
16. Posteriormente, directamente perguntada acerca da data acordada com o gerente da E…, a partir da qual seria devida a comissão estabelecida com a exequente, respondeu que ficou acordado que a comissão seria paga com a assinatura dos contratos promessa.
17. Com esta resposta, a testemunha entrou em contradição insanável no seu depoimento.
18. A testemunha foi clara em explicar ao Tribunal que em meados de Março de 2008 apresentou ao opoente o negócio de cessão de posição contratual e as condições de mediação deste negócio exigidas pela exequente. Oiça-se a este propósito o teor das suas declarações, prestadas desde o minuto 23 e 30 segundos até ao minuto 24 e 15 segundos do dia 29-06, onde a testemunha concorda expressamente com a exposição do mandatário do opoente, nesse sentido.
19. E não estranha que assim seja já que corresponde ao teor do facto D) da sentença, aceite por acordo das partes.
20. Mas como poderiam as condições de mediação do negócio de aquisição da loja prever que o pagamento da comissão devida pela “E…” seria paga com a assinatura dos contratos promessa, se estes contratos promessa apenas foram equacionados pelas partes neles intervenientes cerca de três semanas depois da apresentação do negócio ao opoente e da proposta das condições de mediação?
21. Trata-se de uma manifesta incongruência no depoimento desta testemunha, a qual não devia ter fundamentado a resposta positiva à questão 28) da base instrutória, até porque foi a única testemunha que depôs neste sentido e a única prova produzida nos presentes autos relativamente a este facto.
22. A resposta a esta questão da matéria de facto controvertida, devia ter sido julgada contra a parte que a alegou – a exequente.
23. Acresce a tudo isto que, a data em que é devido o pagamento de uma comissão remuneratória de serviços de mediação imobiliária é matéria que deve constar obrigatoriamente do clausulado do respectivo contrato de mediação imobiliária – cf. artigo 19 al. c) do DL 211/2004 de 20 de Agosto.
24. O qual não foi escrito e está ferido pelo vício da nulidade com todas as consequências daí advenientes, o que desde já se invoca.
25. Mas para o que ora nos importa, constata-se que o Tribunal recorrido julgou provado o facto controvertido n.º 28 da base instrutória [facto AP) constante da sentença] por via da prova testemunhal – ver fundamentação das respostas à matéria de facto – quando a lei exige, para prova deste facto, a existência de um documento escrito.
26. A prova deste facto, nos termos do artigo 364º do Código Civil, apenas pode ser efectuado mediante documento escrito e a sua falta não pode ser substituída por outro meio de prova ou documento que não seja de força probatória superior.
27. Verifica-se assim que a sentença recorrida julgou provado o facto constante da alínea AP) em aberta violação do preceituado no supra aludido artigo 364º do Código Civil.
28. Por conseguinte, a decisão da matéria de facto ora posta em crise deve ser julgada nula e ser substituída por outra que julgue não provado o facto constante do n.º 28 da douta base instrutória.
29. Não estando provado nos autos que “… foi acordado entre a exequente e o executado que o pagamento integral da comissão seria efectuado na totalidade após a celebração dos contratos-promessa referidos em N)” cai por terra o fundamento basilar apontado na sentença recorrida para julgar o comportamento do opoente uma situação de abuso de direito.
30. Ao invocar a nulidade do contrato de mediação, depois de terem sido celebrados os contratos promessa que visavam o negócio mediado e depois de terem sido entregues os cheques dados à execução, ainda assim o pagamento podia ser recusado, porquanto o negócio visado pela mediação não estava concluído nem perfectibilizado.
31. Não resulta da matéria de facto provada nos autos matéria que permita concluir que o opoente aguardou pela celebração dos contratos promessa, sendo a data de celebração destes, a data estabelecida para o pagamento da comissão acordada, e pela entrega dos cheques dados à execução, para posteriormente invocar a nulidade do contrato de mediação e furtar-se ao pagamento do preço combinado.
32. É cristalino como água que o comportamento do opoente, ao invocar a nulidade do contrato de mediação não configura uma situação de abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium” ou qualquer outra, mas antes uma defesa perfeitamente legítima.
33. E uma vez que, como já se viu, a remuneração pelo exercício da mediação imobiliária só é devida com a conclusão e perfeição do negócio por ela visado, nem o executado nem a E… devem o que quer que seja à ora exequente.
34. Com efeito, conforme se pode constatar da simples leitura dos factos provados D) a J), N) a AM) – que aqui apenas se dão por transcritos por razões de economia processual – o negócio visado pela mediação da exequente não se concluiu nem se perfectibilizou.
35. Face ao supra exposto, impõe-se a conclusão de que os cheques aqui dados à execução não titulam qualquer dívida para com a exequente, seja ela da E…, seja ela do seu gerente a título pessoal pelo que a sentença recorrida ser revogada nestes pontos, e consequentemente, ser substituída por outra que julgue a oposição procedente e extinta a instância executiva.
36. Finalmente, sempre se dirá que ao contrário do que se aduz na sentença recorrida, resultou igualmente provado que “o executado C… não se comprometeu a efectuar o pagamento de 15.000,00€, de modo faseado, a título de comissão pelos serviços prestados pela exequente".
37. A este propósito recaiu o depoimento de parte do executado, que explicou como se passaram as coisas.
38. Referiu que num primeiro momento, as partes estabeleceram logo que o valor da comissão devida pela mediação do negócio acabado de propor seria de três por cento do valor do negócio mediado, sem ser agendada qualquer data para o pagamento da mesma. Oiçam-se as suas palavras no minuto 03 e 30 segundos e seguintes.
39. Num segundo momento, que à data da celebração dos contratos promessa, não estava estabelecida qualquer data para pagamento da comissão, mas que depois da E… receber o dinheiro do sinal pela assinatura dos contratos promessa aceitou que esta pagasse, a pedido do exequente, metade da comissão e a outra metade seria paga aquando celebração dos contratos prometidos. Oiçam-se as suas palavras no minuto 07 e 20 segundos e seguintes.
40. Constata-se da audição do depoimento do opoente (que não foram postas em causa por nenhuma prova produzida nos autos) que este nunca se comprometeu a pagar o que quer que fosse à exequente e que, apenas por ocasião do pagamento do sinal relativo à assinatura dos contratos promessa que se vêm referindo aceitou que a E… adiantasse metade da comissão que seria devida na data da conclusão e perfectibilização do negócio visado pela mediação.
41. Não constituindo embora matéria confessória, o depoimento do opoente podia e devia ter sido considerado para efeitos de prova, apreciado na sua globalidade, já que se trata de um dos meios de prova à disposição do Tribunal.
42. Resulta do exposto que o executado jamais se comprometeu a pagar o que quer que fosse à exequente, nomeadamente a comissão devida pela sociedade por ele gerida, fosse de modo faseado, fosse na totalidade
43. Razão pela qual, devia ter sido julgado provado o facto incluído no ponto 27 da douta base instrutória, o que desde já se requer.
44. Está provado nos autos que o opoente não deve nem devia nada à ora recorrida, pelo que, igualmente por este motivo, por excepção fundada nas relações imediatas entre o sacador e o sacado, invocada na petição de oposição, a sentença posta em causa pelo presente recurso ser revogada e substituída por outra que julgue a oposição procedente e extinta a instância recorrida.
45. A sentença recorrida violou os artigos 18º n.º 1, 19º n.º 1 e 8, ambos do DL 211/2004 e o artigo 364º do Código Civil.
A final requer que o recurso seja julgado procedente.
Foram apresentadas contra-alegações pelo exequente, nas quais conclui:
1.ª A douta decisão recorrida foi douta e brilhantemente fundamentada, não merecendo qualquer reparo ou censura;
2.ª Ao contrário do que advoga o recorrente, a decisão da matéria de facto não carece de qualquer modificação ou correcção.
3.ª Na verdade, resulta das alegações do recorrente que este, na realidade, se limita a discordar da convicção formada pelo tribunal a quo quanto à apreciação da prova testemunhal, o que não é admissível por colidir com o princípio da livre apreciação da prova;
4.ª Toda a prova produzida apontou, com diamantina clareza, para a improcedência da oposição;
5.ª O recorrente não aponta uma única circunstância concreta da qual decorra a existência de erro na valoração do depoimento prestado pela testemunha G…;
6.ª O executado não logrou demonstrar que entregou os cheques à exequente como mera garantia de pagamento e não como meio de pagamento;
7.ª A entrega dos cheques para pagamento representa, efectivamente, que o executado assumiu a responsabilidade por pagar a dívida da E… à recorrida, pelo que muito bem andou o tribunal a quo ao aplicar o disposto no artigo 595.º, n.º 1, alínea b), do código civil;
8.ª E bem andou o tribunal a quo ao considerar manifestamente abusiva a invocação da nulidade do contrato de mediação pelo executado.
iv – O que se roga.
Pelo que, conclui, deve o recurso ser julgado improcedente e a decisão recorrida ser mantida nos seus precisos termos e com todos os respectivos efeitos.
II
É a seguinte a factualidade julgada provada pelo tribunal «a quo»:A) Foram dados à execução os cheques n.ºs ………. e ………., respectivamente nos montantes de 4.000,00€ e 3.500,00€, emitidos em 30/05/2008 e 02/06/2008, no Porto, ao portador, sacado sobre H… e assinados pelo executado.
B) Estes cheques foram devolvidos na compensação em 9/06/2008 por “falta ou vício na formação da vontade”.
C) Tais cheques foram entregues à exequente pelo executado.
D) A exequente surgiu ao executado em meados de Março de 2008, quando o seu director da região norte, G…, se dirigiu ao executado, na qualidade de gerente da E…, Lda., (doravante, apenas designada pela expressão …) indicando um cliente interessado e propondo-lhe as condições de mediação do negócio para aquisição da loja situada na Rua …, n. …, …. Porto, onde estava e está instalado o estabelecimento comercial da E….
E) A essa data o referido imóvel era objecto de um contrato de locação financeira celebrado entre a E… e a sociedade I…, S.A., contrato esse no qual estava prevista a possibilidade do exercício do direito de opção final de compra a favor da primeira, mediante o pagamento do valor residual ali estabelecido.
F) Comunicada essa situação ao dito G…, este de imediato sugeriu a celebração de um contrato de cessão de posição contratual como forma de transmissão dos direitos titulados pela E… no sobredito contrato de locação financeira, sendo certo que, segundo na altura referiu, tinha um cliente interessado no imóvel.
G) Após várias reuniões com o representante da exequente e F…, este e a E… acordaram na celebração de um contrato de cessão de posição contratual da E… no contrato de locação financeira cujo objecto era a loja situada na Rua …, n. …, …. Porto, onde estava e está instalado o estabelecimento comercial da E…, pelo preço global de 500.000,00€.
H) Chegado o momento da celebração da referida cessão de posição contratual, o dito interessado, F…, invocando dificuldades de liquidez financeira, propôs ao executado marido, na qualidade de gerente da E…, que o preço devido pela referida cessão fosse pago da seguinte forma:
1. entrega faseada à E… da quantia de 362.500,00€, em dinheiro;
2. entrega a B… – feita pelo referido F… e pela sua mulher, J… – de um imóvel, de que estes eram proprietários em Matosinhos e que, segundo eles, valia bem os 137.500,00€ em falta;
I) Nessa altura, a exequente, através do seu director G…, ao verificar que o executado, na dita qualidade de gerente, não se mostrou agradado com a ideia da entrega do imóvel de Matosinhos – pois o que a E…, verdadeiramente pretendia, era o dinheiro – comprometeu-se a encontrar um comprador para o mesmo no prazo de meio ano, assim realizando o capital em falta para a conclusão da cessão de posição contratual acima mencionada.
J) O executado marido, enquanto gerente da E…, concordou com a realização do negócio nos moldes referidos em H), com a condição de que o citado F… lhes conferisse, a ele, à sua mulher e à exequente, um prazo razoável para o referido imóvel de Matosinhos ser vendido, para o aqui executado, na qualidade de gerente da E… e através dos serviços da exequente promover a venda do dito imóvel, por forma a realizar o capital em falta (137.500,00€) e então se celebrar a pretendida cessão de posição contratual, pelo valor acordado de 500.000,00€.
L) Entre a aqui exequente e o executado marido, na qualidade de gerente da E…, ficou, na altura, verbalmente acordado que a comissão devida à primeira, pela mediação do negócio unitário de cessão de posição contratual referido supra em 4 e 6, seria de 3% do valor total do negócio (500.000,00€), ou seja, a quantia global de 15.000,00€.
M) O contrato de mediação não foi reduzido a escrito.
N) Com vista à realização do negócio de cessão de posição contratual, a exequente redigiu dois contratos-promessa que foram celebrados, no dia 23/04/08, um entre o F… e a E… (contrato-promessa de cessão de posição contratual), e o outro entre a executada e F… e sua mulher, J…, juntos a fls. 36 a 38 e 39 a 41, cujo conteúdo se dá aqui como integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
O) No contrato-promessa de compra e venda do imóvel de Matosinhos ficou estabelecido entre as partes que o contrato prometido teria de ser outorgado até Abril de 2009, em data e local a indicar pela promitente compradora, por carta registada com aviso de recepção e com a antecedência mínima de 15 dias.
P) Nesse contrato-promessa de compra e venda, os referidos F… e mulher, na qualidade de promitentes vendedores, deram quitação à executada B… da quantia de 137.500,00€, que esta não lhes entregou e acordaram todos os outorgantes – na Cláusula Quarta – que a escritura definitiva seria efectuada em nome da aqui executada ou no nome que esta viesse a indicar para esse efeito.
Q) Na mesma data, a E… e o F… outorgaram também um contrato promessa de cessão da posição contratual da E… no contrato de locação financeira imobiliária n.º ……, celebrado com o “I…, S.A.”.
R) Neste contrato-promessa, sinalizado pelo dito F… com a entrega do montante de 150.000,00€, titulado por vários cheques, a E… prometeu ceder e aquele prometeu tomar, por cessão, a mencionada posição contratual, em contrato definitivo a realizar até Abril de 2009 e em data a designar pela promitente cedente, por carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de oito dias, a enviar para o promitente cessionário.
S) Em Janeiro de 2009, a E… contactou a “I…, S.A.”, enquanto locadora financeira imobiliária, para que esta desse o seu assentimento à projetada cessão de posição contratual a favor do referido F… e, se assim fosse, expusesse quais as condições a que sujeitava a alteração subjetiva do contrato de locação financeira.
T) Por carta datada de 14 de Janeiro de 2009, a mencionada sociedade locadora confirmou à E… a aprovação da projectada cessão de posição contratual no contrato de locação financeira n.º ……, impondo, porém, ao contraente cessionário, o referido F… as seguintes condições:
• Garantias - Livrança subscrita pelo Cessionário e avalizada pelo Cônjuge;
• Manutenção das restantes condições contratuais;
• Despesas de gestão do processo no valor de 1.000,00€ (acrescidos de IVA);
• Liquidação, pelo cessionário, dos custos inerentes à cessão, nomeadamente custos notariais e de registo na conservatória;
U) Por carta registada com aviso de recepção, datada de 26 de Janeiro de 2009, a E… informou o referido F… – com cópia da correspondência recebida da sociedade locadora – de que eram condições exigidas pela locadora financeira para autorização da cessão, a entrega, de uma Livrança por ele subscrita e avalizada pela sua mulher, a manutenção das condições contratuais já estabelecidas, a liquidação das despesas de gestão do processo (1.000,00€ +IVA) e o pagamento dos custos com despesas notariais e registais.
V) O referido F… foi ainda informado de que devia dirigir, quanto antes, à referida sociedade de locação financeira, os elementos acima mencionados.
X) E que se achava agendada a data de 5 de Fevereiro de 2009, às 11h30m, no Cartório Notarial de Matosinhos – Dra. K… – sito na Rua … n.º .. – .º Andar – Salas ././., ….-…, para as assinaturas do contrato definitivo e para o reconhecimento na qualidade em que os outorgantes nele intervinham.
Z) Mais teve como finalidade, esta mesma correspondência, informar o indicado F…, de uma outra data para a celebração do negócio prometido, caso faltasse à primeira data designada, informando-o, neste caso, para estar presente no mesmo cartório notarial, e para os mesmos fins, no dia 13 de Fevereiro de 2009, às 11h30m e que, caso este também não comparecesse no aludido cartório devidamente habilitado para celebrar o negócio prometido, na segunda data designada, considerava o contrato promessa de cessão de posição contratual definitivamente incumprido, por parte dele e, além disso, resolvido o mesmo contrato, desvinculando-se a E… de todas as obrigações dele decorrentes.
AA) Esta carta foi recebida pelo referido F… quer em 27 de Janeiro, quer em 28 de Janeiro.
AB) O referido F… nunca contactou com a sociedade I…, S.A. para se inteirar dos procedimentos por ela exigidos para a celebração da cessão de posição contratual que prometeu celebrar, nem lhe fez chegar, por qualquer meio, os elementos por ela solicitados para a emissão dos novos contratos de locação financeira.
AC) O F… nunca endereçou à sociedade locadora, a livrança subscrita por si e avalizada pela sua mulher, nem remeteu à sociedade locadora a quantia por ela exigida para gestão do processo de emissão e outorga do contrato de cessão de posição contratual entre ele, a E… e a sociedade locadora.
AD) Por carta registada com aviso de recepção, datada de 26 de Janeiro de 2009, B…, na qualidade de promitente-compradora, informou os indicados F… e mulher de que se achava agendada também para o dia 5 de Fevereiro de 2009, às 11h30m, no Cartório Notarial de Matosinhos – Dra. K… – sito na Rua … n.º .. – .º Andar – Salas ././., ….-…, para celebração da escritura de compra e venda do aludido imóvel de Matosinhos, correspondente a uma habitação no rés-do-chão direito, com estacionamento e arrumos, com entrada … … e Rua … n.º .. – Matosinhos, designada por fracção “B”, que lhes havia prometido comprar e eles lhe haviam prometido vender em 23.04.2008.
AE) E, caso faltassem à primeira data designada, informando-os para estarem presentes no mesmo cartório notarial, no dia 13 de Fevereiro de 2009, às 11h30m e, caso estes também não comparecessem no aludido cartório, na segunda data designada, devidamente habilitados para a celebração do contrato prometido, considerava o contrato promessa de compra e venda definitivamente incumprido por parte deles e, além disso, resolvido o mesmo contrato, desvinculando-se esta de todas as obrigações dele decorrentes.
AF) Esta carta foi recebida por aqueles em 28 de Janeiro de 2009.
AG) Dá-se aqui como reproduzido o certificado emitido em 5/02/2009 pela Notária, Dra. K… junto a fls. 51 a 53 (donde consta nomeadamente: “Fiz a primeira chamada dos intervenientes às onze horas e trinta minutos e a segunda chamada às doze horas e trinta minutos, tendo comparecido apenas a compradora B…, atrás identificada).
AH) Dá-se aqui como reproduzido o certificado emitido em 13/02/2009 pela Notária, Dra. K… junto a fls. 54 a 56 (donde consta nomeadamente: “…para além de não existir qualquer marcação da escritura pretendida outorgar e assinar, também não se encontrava neste Cartório Notarial qualquer documento instrutório e necessário à elaboração da mesma, todavia, a referida “B…” estava na posse dos documentos para pagamento e liquidação do IMT e Imposto de Selo”.
AI) No dia 13 de Fevereiro de 2009, a aqui executada B… foi citada para os termos de uma acção judicial que corre termos no 5º Juízo do Tribunal Judicial de Matosinhos, sob o n.º 936/09.3TBMTS, que corresponde a uma acção de impugnação pauliana proposta pelos proprietários das restantes fracções (os condóminos) do referido prédio de Matosinhos, que a aqui executada ia adquirir nesse mesmo dia, contra o referido F… e contra ela própria, entre outras pessoas.
AJ) Nessa acção judicial, os vários proprietários das fracções do aludido prédio requereram a declaração judicial de ineficácia do acto de venda da fracção “B”, efectuado pela sociedade “L…, Lda.” ao indicado F… e, bem assim, a declaração de ineficácia do acto de celebração do contrato-promessa de compra e venda realizado entre o F…, a sua mulher e a ora executada, acrescido do cancelamento do registo provisório de aquisição que esta havia efectuado a seu favor, aquando da outorga do contrato promessa de compra e venda datado de 23 de Abril de 2008.
AL) Mais requereram os aludidos autores/proprietários nesse pleito, que se procedesse à restituição judicial da fracção “B”, na medida necessária dos seus créditos sobre a mencionada construtora, com o consequente cancelamento do registo a favor do indicado F….
AM) Em face das circunstâncias referidas em AI) a AL) a aqui executada, recusou-se a celebrar a escritura definitiva de compra e venda que prometeu outorgar no dia 23 de Abril de 2008.
AN) A exequente não encontrou qualquer comprador interessado na aquisição do imóvel de Matosinhos.
AO) No período de Abril de 2008 até Janeiro de 2009, a exequente não logrou encontrar qualquer comprador para o imóvel de Matosinhos.
AP) Foi acordado entre a exequente e o executado que o pagamento integral da comissão seria efectuado na totalidade após a celebração dos contratos-promessa referidos em N).
III
Na consideração de que o objecto dos recursos é determinado pelas conclusões das alegações, a menos que se imponham questões de conhecimento oficioso, são as seguintes as questões a decidir:- Da impugnação da matéria de facto e diferente aplicação do direito nomeadamente, do reconhecimento da nulidade do contrato, sem que a sua invocação esteja afetada por abuso de direito e, da inexistência de fundamento de responsabilização do recorrente no pagamento dos cheques.
Da impugnação da matéria de facto
Impugna o Recorrente as respostas dadas aos pontos 27º e 28º da matéria de facto controvertida.
Tais pontos são os que ora passaremos a enunciar:
27º - “O executado C… não se comprometeu a efetuar o pagamento de 15.000.000 €, de modo faseado, a título de comissão pelos serviços prestados pela exequente?” – a que o tribunal “a quo” deu resposta negativa.
Pretende o recorrente a resposta de “provado”.
28º – “Foi acordado entre exequente e executado que o pagamento integral da comissão seria efetuado na totalidade após a celebração dos contratos promessa referidos em E)?” – a que o tribunal “a quo” deu resposta positiva.
Pretende o recorrente a resposta de “não provado”.
Fundamentou o tribunal “a quo” tais respostas do seguinte modo:
«… essencialmente, no depoimento da testemunha G…, diretor comercial da exequente na área do Porto, há cerca de 20 anos, e que foi a pessoa que mediou o negócio de cessão aqui em causa e que como tal demonstrou conhecimento direto sobre os factos em questão.
Esta testemunha – que não obstante a relação laboral com o exequente, prestou o seu depoimento de forma muito segura, muito coerente e absolutamente isenta – descreveu detalhadamente os contornos do negócio celebrado, demonstrando recordar-se com segurança das datas em que se iniciaram as negociações e se celebraram os contratos, dos montantes envolvidos, etc.
Ora, o seu depoimento foi fulcral para o tribunal, não só para dar como provada a matéria constante dos pontos …e 28 da B.I., (…) já que aquela testemunha foi perentória em afirmar o contrário do referido nestes pontos da B.I. que vêm dados como não provados.
Acresce que, ainda quanto àquela matéria que vem dada como não provada, entende o tribunal que não foi feita qualquer prova pelo executado nesse sentido. (…)».
Na sentença recorrida o tribunal “a quo” fez ainda uso de uma presunção que, por conduzir ao facto contrário, fundamenta a resposta negativa ao ponto nº 27º da B.I., como se retira da seguinte afirmação: “Ao entregar os cheques em causa à exequente, que os aceitou sem reservas, o oponente vinculou-se perante aquela a efetuar a prestação devida pela sociedade E…, Lda – art. 55, nº 1 aª b) do CC, - ficando, perante a exequente, solidariamente obrigado com aquela sociedade”.
Admite o recorrente não ter conseguido demonstrar que os cheques tinham por função a garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela sociedade de que era gerente, contudo, reclama que, não obstante, também não ficou demonstrado nos autos que pretendeu pagar à exequente uma dívida sua ou de terceiro – nomeadamente da E….
Assim, o ponto 27 haveria de ter sido dado como provado.
E quanto ao ponto 28 entende que da prova produzida em audiência de julgamento e da demais prova existente no processo resultou antes provado (por exclusão de partes) que a comissão devida pela mediação do negócio de cessão de posição contratual seria paga com a celebração do contrato de cessão de posição contratual – já que, pura e simplesmente, não podia ser acordada outra data.
E aponta para diversas contradições em que entrou a testemunha G…, que a propósito da necessidade da existência dos contratos promessa referidos nos autos, disse expressamente que os mesmos apenas foram equacionados pelas partes neles intervenientes, cerca de duas a três semanas depois de ter sido apresentado ao opoente o negócio de cessão de posição contratual.
Negócio esse que foi apresentado ao recorrente em meados de Março de 2008, e que nessa data foram definidas as condições de mediação do negócio pela exequente.
Facto que corresponde ao teor do ponto D) da sentença, aceite por acordo das partes (“A exequente surgiu ao executado em meados de Março de 2008, quando o seu diretor da região norte, G…, se dirigiu ao executado, na qualidade de gerente da E… Lda., (doravante, apenas designada pela expressão E…) indicando um cliente interessado e propondo-lhe as condições de mediação do negócio para aquisição da loja situada na Rua …, n. …, …. Porto, onde estava e está instalado o estabelecimento comercial da E…”).
Posteriormente, diretamente perguntada acerca da data acordada com o gerente da E…, a partir da qual seria devida a comissão estabelecida com a exequente, respondeu esta testemunha, ter ficado acordado que a comissão seria paga com a assinatura dos contratos promessa.
Desse modo, questiona o Recorrente - como poderiam as condições de mediação do negócio de aquisição da loja prever que o pagamento da comissão devida pela “E…” seria paga com a assinatura dos contratos promessa, se estes contratos promessa apenas foram equacionados pelas partes neles intervenientes cerca de três semanas depois da apresentação do negócio ao opoente e da proposta das condições de mediação?
A nossa análise:
Relativamente à resposta dada pela 1ª instância ao ponto 27 da B.I. temos a mesma como ajustada.
Está aceite que o recorrente não logrou demonstrar que os cheques por si entregues se destinavam a garantir o pagamento da comissão pela E…, caso em que o seu pagamento apenas seria exigível na hipótese de esta não cumprir.
Não tendo o recorrente alegado qualquer outra razão justificativa para a entrega dos cheques em seu nome pessoal ao exequente e, tendo os mesmos sido preenchidos e entregues no contexto do negócio de cessão da posição contratual, sendo a comissão a única contrapartida a pagar à exequente pela mediação, legítima se torna a conclusão de que tais cheques visavam pagar essa mesma comissão, e para o efeito foram preenchidos e entregues.
Presunção que decorre da experiência comum e da prática comercial e se afere por critérios de normalidade e razoabilidade.
Assim, impõe-se a manutenção da resposta negativa ao quesito que visava afastar o compromisso por parte do executado do pagamento em nome pessoal da comissão devida pela sociedade unipessoal de que é gerente.
Relativamente ao ponto 28 da base instrutória, outro é o nosso julgamento de facto.
Pergunta-se em tal quesito se foi acordado entre exequente e executado o pagamento da comissão devida pela cessão da posição contratual, toda ela, aquando da celebração dos contratos promessa, que vieram a ser celebrados com vista a realizar o negócio principal.
Na ausência de um clausulado escrito, a prova duma cláusula contratual tem de assentar em elementos firmes e convincentes.
O tribunal recorrido elegeu o depoimento de G… como um meio de prova muito seguro, muto coerente e absolutamente isento, relativamente à matéria em questão.
Do seu depoimento ressaltam, contudo, lacunas e contradições que, a nosso ver e salvo o devido respeito, não permitem tal eleição.
Vejamos.
G… é Diretor da D… desde o ano de 1982 sendo de realçar a sua enorme experiência profissional na mediação. Não obstante, não procedeu à redução do contrato a escrito, o que sabe, constitui exigência legal.
O próprio começou por afirmar que quando em Março de 2008 se apresentou ao cliente (E…) indicando-lhe um cliente, “propôs as condições de mediação do negócio”. Disse ainda que “já antes da mediação expôs as condições do negócio”; “Sempre ficou estabelecido que a comissão era de 15.000€. Seria até caso de desconfiança pedir para assinarem o contrato de mediação”.
Não disse ter ficado acordado nessa fase que a mediação seria devida aquando da celebração dos contratos promessa, o que é lógico, pois que, como o próprio vem a esclarecer, a necessidade de celebração desses contratos promessa só surge dias depois.
Também não disse se, nesse momento, alguma coisa acordaram especificamente quanto ao momento para o pagamento da comissão. Nesta fase é de presumir que a comissão é devida pela celebração da escritura e aquando da sua realização, porquanto a realidade – contrato promessa – ainda não se colocou às partes.
As contingências do negócio – a proposta do cessionário de efetuar parte do pagamento da cessão através da entrega dum andar e a exigência do cedente em colocar o andar em venda – vieram a impor a necessidade de celebrar três contratos promessa.
Até aos contratos promessa mediaram duas a três semanas, nas suas palavras.
Os contratos promessa foram assinados em finais de Abril.
Na descrição desta testemunha, o Sr. C… (executado) recebeu nesse momento um sinal de 150.000 Euros. “Se recebesse um sinal de 2.000 ou 3.000 não iria pedir comissão. Mas num sinal de 150.000 a questão nem se põe, nem o Sr. C… condicionou ou objetou. O Sr. C… passou-me os cheques após receber o sinal. Os cheques que tinham datas mais adiantadas é que estão em causa”.
Referiu depois que “O que ficou definido e acordado foi que com o contrato promessa a comissão de mediação era paga à cabeça e nesse valor”.
E ainda que “A partir do momento em que eu apresentei o negócio a questão da comissão não mais foi falada. As condições de mediação foram celebradas em Março”.
São notórias as contradições o que nos conduz a dúvidas quanto à existência de um efetivo ou concretizado acordo das partes quanto ao momento do pagamento da comissão.
Deste depoimento parece transparecer que a exigência da entrega dos cheques (comissão) no momento da celebração dos contratos promessa, surgiu de forma não antecipadamente prevista, motivada tão-só pelo recebimento por parte do executado/ou E… de um sinal que o exequente considerou relevante para pedir a comissão, no valor de 150.000 Euros.
É manifesta a contradição desta testemunha quando afirma que as condições do negócio foram definidas quando apresentou o negócio (em meados de Março de 2008) e a partir daí a comissão não foi mais falada, mas depois afirma que era devida com a celebração dos contratos-promessa, quando é certo que a necessidade de celebração de contratos promessa apenas se colocou em momento posterior.
Como explicar então que as partes tenham acordado na entrega da comissão num momento em que tal acontecimento não estava ainda previsto?
É certo que numa dinâmica comercial, as condições negociais vão mudando muitas vezes ao sabor das conveniências das partes e que a concretização deste negócio veio a depender da realização de outros com intervenção de diversos sujeitos.
Não seria por isso de estranhar que o acordado hoje pudesse ser alterado amanhã.
Mas para assim concluirmos importaria que se produzisse prova segura nesse sentido, o que não acontece.
G… pode ter convencido quanto a datas, montantes envolvidos, contornos do negócio, mas quanto à existência dum acerto entre as partes do momento em que era devida a totalidade da comissão e quanto à definição de qual o negócio responsável pela comissão já não.
O seu depoimento lança muitas dúvidas, pelo que ficamos sem saber se as partes realmente focaram o contrato promessa de cessão contratual como o negócio contratado para efeitos de mediação, sendo então devida a comissão no seu todo.
No seu depoimento o executado C… admitiu que estava acordado o pagamento de 3% sobre o valor global. E que, quando fizeram a promessa da cessão contratual o Sr. G… ao ver que F… estava a passar um cheque do sinal, perguntou-lhe se podia pagar comissão. Ao que o executado respondeu “Não sei como funcionam as regras de comissionamento, no entanto acho por bem dar uma parte agora e outra depois do termo do contrato. Pode haver uma alteração e ele não ser concluído. Ele disse para protelar o mesmo pagamento, a sua avença naquele mesmo contrato propriamente dito. O acordo global foi de 3% sobre os 500.000 Euros e não houve nenhum acordo sobre a forma de pagamento. Eu próprio desconhecia como funcionava em bom sentido da palavra”.
A relevar, este depoimento sempre seria em sentido contrário ao do quesito que caberia à exequente provar.
Assim, não ocorre qualquer prova segura, nomeadamente testemunhal, que suporte a factualidade respeitante ao ponto 28º da B.I que terá de ser considerado – não provado.
Da nulidade do contrato de mediação imobiliária
Importa ora apurar quais as consequências jurídicas da decisão de procedência parcial da impugnação da matéria de facto na invocação de nulidade do contrato.
Afastada está como vimos a prova de que - foi acordado entre a exequente e o executado que o pagamento integral da comissão seria efetuado na totalidade após a celebração dos contratos-promessa.
A atividade de mediação imobiliária está regulada no Dec-Lei nº 211/2004, de 20/08.
O art. 2º deste diploma dispõe sobre o objeto da atividade de mediação imobiliária:
1 - “A atividade de mediação imobiliária é aquela em que, por contrato, uma empresa se obriga a diligenciar no sentido de conseguir interessado na realização de negócio que vise a constituição ou aquisição de direitos reais sobre bens imóveis, a permuta, o trespasse ou o arrendamento dos mesmos ou a cessão de posição em contratos cujo objeto seja um bem imóvel.
2 — A atividade de mediação imobiliária consubstancia-se no desenvolvimento de:
a) Ações de prospeção e recolha de informações que visem encontrar o bem imóvel pretendido pelo cliente;
b) Ações de promoção dos bens imóveis sobre os quais o cliente pretenda realizar negócio jurídico, designadamente através da sua divulgação, publicitação ou da realização de leilões.
3 — As empresas podem ainda prestar serviços de obtenção de documentação e de informação necessários à concretização dos negócios objeto do contrato de mediação imobiliária, que não estejam legalmente atribuídos, em exclusivo, a outras profissões.
4 — Para efeitos do disposto no presente artigo, considera-se:
a) «Interessado» o terceiro angariado pela empresa de mediação, desde que esse terceiro venha a concretizar o negócio visado pelo contrato de mediação”.
O art. 18º prevê que:
“1 — A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado pelo exercício da mediação.
2 — Excetuam-se do disposto no número anterior:
(…)
b) Os casos em que tenha sido celebrado contrato-promessa relativo ao negócio visado pelo contrato de mediação, nos quais as partes podem prever o pagamento da remuneração após a sua celebração”.
Por sua vez o art. 19º estabelece que:
“1 — O contrato de mediação imobiliária está sujeito à forma escrita.
(…)
8 — O incumprimento do disposto nos n.ºs 1, 2 e 7 do presente artigo gera a nulidade do contrato, não podendo esta, contudo, ser invocada pela empresa de mediação.”
O contrato de mediação imobiliária é assim um contrato formal, deve ser reduzido a escrito, sob pena de nulidade, apenas não invocável pela empresa de mediação.
A remuneração só é devida com a conclusão e perfeição do negócio visado, a menos que, entre outras situações previstas no nº 2 do art. 18º, tenha ocorrido a celebração de contrato promessa relativo ao negócio visado e as partes tenham previsto o pagamento da remuneração após a sua celebração.
Vimos já que não foi reduzido a escrito o contrato de mediação imobiliária celebrado entre a exequente e a E…, pelo que o mesmo está ferido de nulidade, sendo legítima a invocação de tal vício pelo executado, terceiro que se responsabilizou pelo pagamento da comissão devida.
Tal vício foi, de resto, reconhecido na sentença recorrida onde se pode ler: “Dúvidas não existem que o contrato aqui em causa é nulo por falta de forma”.
Entendeu, contudo, a primeira instância que a invocação da nulidade do contrato de mediação pelo executado constitui abuso de direito, quer na forma de venire contra factum proprium, quer em qualquer outra forma.
Ponderou então o tribunal “a quo” que:
“Ou seja, só depois de concretizado o negócio (contratos promessa e não o definitivo, pois que as partes acordaram que a comissão seria devida após a celebração destes) e depois de beneficiar dos serviços da exequente, sem porem em causa a validade do contrato, antes se comportando como outorgante de um contrato válido, é que o oponente vem invocar a nulidade do contrato para dessa forma se subtrair ao pagamento da acordada comissão.
Afigura-se-me, assim, que o oponente criou junto da exequente uma expectativa factual sólida de que considerava válido o contrato celebrado e tanto assim é que lhe entregou os cheques para pagamento da respetiva comissão.
Ora, a atitude do oponente ao arguir a nulidade do contrato de mediação vai no sentido completamente oposto à dita expectativa factual sólida criada junto da exequente, correspondendo a um abuso de direito claro e manifesto, por parte daquele, na modalidade de “venire contra factum proprium”.
Tal ponderação não se ajusta à factualidade que fixamos nesta sede de recurso.
Afastado que está o facto – as partes acordaram que a comissão seria devida após a celebração dos contratos promessa - não pode censurar-se o executado de invocar a nulidade, porquanto, fá-lo, quando ainda não se mostra vencida a totalidade da dívida.
Como vimos, não estando acordado pelas partes o pagamento da comissão, no seu todo, no momento dos contratos promessa, ela só será devida, por aplicação das regras legais supletivas previstas no diploma supra transcrito, no momento da conclusão do negócio objeto de mediação.
Ora, dúvidas não haverá que tal negócio coincidirá com a escritura de cessão da posição contratual alusiva ao contrato de locação financeira entre o banco I…, S.A. e a E…, pois que, esse foi o negócio acordado entre as partes para a mediação, surgindo o contrato promessa ulteriormente como meramente instrumental.
Assim sendo, perde razão de ser a objeção feita na sentença de que só depois de vencida a dívida, invocou o executado a nulidade do contrato com o fito de não querer pagar.
Afastada está, por isso, a figura do abuso de direito, sendo por isso legítima a invocação de nulidade do contrato por parte do opoente.
Sendo nulo o contrato, nada mais é devido pelo executado, nomeadamente o valor dos cheques acionados na ação executiva a que o mesmo se veio opor (art. 289º do CC).
Por consequência, procedente que seja o recurso, procederá igualmente a oposição devendo a execução ser julgada extinta,
IV
Termos em que, acorda-se em julgar procedente a apelação e, revogando-se a sentença recorrida julga-se procedente a oposição e extinta a execução contra C….Custas pela Recorrida.
Porto, 8 de Outubro de 2012
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Rui António Correia Moura
José Eusébio dos Santos Soeiro de Almeida