Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 433/11.7TVPRT.P1 |  |
INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
PRESCRIÇÃO
II - O art. 324º, nº 2 do Cód. dos Valores Mobiliários (CVM) prevê um prazo de prescrição de dois anos para a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade, salvo haja da sua parte dolo ou culpa grave.
III - Atua com culpa grave, para efeitos de não aplicabilidade deste prazo prescricional de dois anos, o banco que transmite ao cliente a falsa informação de que o produto financeiro por si subscrito não envolve quaisquer riscos, garantindo o reembolso do seu capital.
Comarca do Porto – Porto – Instância Central – 1ª Secção Cível – J1
Apelação
Recorrentes: “Banco B…, SA”; “C1…”
Recorrido: “D….”
Relator: Eduardo Rodrigues Pires
Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Maria de Jesus Pereira
Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:
RELATÓRIO
A autora “D….”, com sede em …, Suite …, …, …, …, instaurou a presente ação declarativa de condenação sob a forma do regime processual civil experimental regulada pelo Dec. Lei nº 108/2006, de 8.6, contra os réus “C…, S.A.”, com sede na Avenida …, … a …, Porto, atualmente “Banco B…, S.A.”, com sede na Avenida …, nº …, Edifício …, Lisboa, “C2…, S.A.”, com sede na Avenida …., … a …, e “C1…”, sociedade incorporada nas Ilhas Cayman, com sede efetiva na Avenida …, … a …, Porto, tendo pedido a condenação solidária dos réus:RELATÓRIO
a) na quantia de 521.854,00€;
b) na quantia supra, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde 30.1.2008 no que concerne ao montante de 450.356,00€, e desde 19.10.2009 no que respeita à quantia de 71.498,00€, até efetivo e integral pagamento;
c) nos honorários suportados com os seus mandatários e demais despesas incorridas com a propositura da ação, designadamente, as custas judiciais.
Para tanto alega, em síntese, que em Janeiro de 2000 procedeu à abertura da conta n.º ……. junto do C1… na qual foi depositando, ao longo dos anos, várias quantias, que eram aplicadas em depósitos a prazo, de acordo com as indicações do Private Banker do C…, em …, E….
Com efeito, aquando da abertura de conta a autora informou o C…, na pessoa de E…, que pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos ou aplicações a prazo, sempre com garantia do capital investido, ainda que os juros fossem mais baixos.
Deste modo, E…, enquanto funcionário do C…, foi aplicando, ao longo dos anos, parte do dinheiro pertencente à autora em várias aplicações a prazo, sendo certo que, pelo menos a partir de Julho de 2002, aplicou 300.000,00€ num depósito a prazo, por três meses renováveis.
Nos termos acordados, em virtude dessa aplicação financeira, passou a pagar à autora, regularmente, juros trimestrais, no início de cada trimestre.
O capital permanecia sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços de capital que foram sendo efetuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos.
Em Julho de 2007, a autora dispunha de €450.291,08 aplicados no mencionado depósito a prazo, tendo sido pagos os juros acordados, trimestralmente, como vinha sendo usual.
Contudo, no início do trimestre seguinte, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, o C… deixou de pagar os juros que havia acordado relativamente a essa aplicação, pagando juros inferiores ao que vinha efetuando até essa data e, no início de Janeiro de 2008, deixou mesmo de pagar quaisquer juros à autora.
Esta solicitou então a devolução do seu capital para realizar outras aplicações, o que não ocorreu, sendo que sempre lhe foi transmitido que a Administração do C… tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que iria proceder ao reembolso do valor aplicado.
A autora nunca fora informada de que a aplicação a prazo do seu dinheiro teria por objeto a compra de títulos com risco, o que nunca autorizara, sempre lhe tendo sido afirmado que o capital investido estava garantido.
Com a atuação dos réus, a autora para além de perder os juros que lhe haviam sido prometidos, perdeu todo o capital que tinha aplicado, e que, segundo o que lhe havia sido transmitido, não corria qualquer risco.
Os réus ao aplicarem aquele dinheiro da autora em produtos de elevado risco, sem o cuidado de a informar previamente, enganaram-na deliberadamente, violando os deveres legais, éticos e deontológicos básicos, sobretudo numa relação de “Private Banking”.
Para além disso, em 18.12.2008 o Banco procedeu, de forma unilateral, ao débito de uma quantia de 59.435,79€ na conta à ordem da autora, sob a descrição de “…”, que por não estar provisionada representou um movimento negativo, equivalente a uma dívida ao Banco.
Essa pretensa dívida, que nunca foi explicada ou justificada à autora, gerou juros à taxa de 22% entre 18.12.2008 e 19.10.2009, a favor do Banco, perfazendo, assim, um total debitado à autora no montante de 71.498,00€.
Na sequência desse débito, de 71.498,00€, a autora viu-se forçada a vender os títulos que detinha no C…, em momento não previsto, por ser essa a única possibilidade que tinha de pagar ao Banco o valor que aquele injustificadamente reclamava.
Regularmente citados, os réus “C…, S.A.” e C2…, S.A.”, deduziram contestação conjunta, na qual impugnaram os fundamentos da ação, defendendo-se por impugnação e por exceção, sustentando a ilegitimidade da ré “C2…, SA” e também a prescrição do eventual crédito da autora sobre todos os réus.
Por impugnação, alegaram que o departamento de “Private Banking” do réu C… foi procurado no início do ano de 2000 por um individuo de nacionalidade espanhola, chamado F…, legal representante da autora, que visava obter rentabilidades superiores às que eram oferecidas pelos produtos financeiros tradicionais, maxime depósitos a prazo ou obrigações emitidas por entidades nacionais.
A autora começou por constituir junto do réu “C1…” depósitos a prazo, mas pouco tempo depois, e insatisfeita com a rentabilidade que lhe era oferecida, solicitou a aplicação de algumas das suas economias em produtos diversificados, e com maior rentabilidade.
Foi nesse contexto que a autora adquiriu para a sua carteira de títulos o produto denominado de …, tendo sido devidamente informada sobre as suas características.
Nunca foi garantido à autora o reembolso do capital por ela investido no produto ….
Concluem pela improcedência da ação.
Também regularmente citado, o réu “C1…” deduziu igualmente contestação na qual alegou que F…, representante da autora, era um experimentado homem de negócios e investidor financeiro, que sempre procurou rentabilizar o melhor possível os seus investimentos imobiliários, inclusive com recurso a produtos com risco associado.
Foi neste quadro que a autora procedeu à aquisição do produto financeiro denominado …, depois de analisar e obter as informações que se consideraram pertinentes, o que se concretizou numa altura em que o produto se destacava pela elevada rentabilidade que proporcionava.
A autora conhecia bem as características do produto ….
O comportamento que agora adotou é suscetível de consubstanciar abuso de direito, para além de, “in casu”, ocorrer prescrição do direito invocado.
Conclui pela improcedência da ação.
A autora apresentou resposta às contestações na qual respondeu às exceções suscitadas.
Foi depois proferido despacho saneador, no qual a Ré “C2…, S.A.” foi considerada parte ilegítima e consequentemente absolvida da instância, relegando-se para final o conhecimento das exceções da prescrição e do abuso de direito, porque dependentes de prova a produzir.
Procedeu-se ainda à organização da matéria de facto assente da base instrutória.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.
Foi proferida sentença que julgou a ação procedente e, em consequência, condenou solidariamente os réus “Banco B…, S.A.” e “C2…” a pagarem à autora “D….” o montante global de 521.854,00€, acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde 31.1.2008 no que concerne ao montante de 450.356,00€ e desde 19.10.2009 no que respeita à quantia de 71.498,00€ até efetivo e integral pagamento.
Inconformado com o decidido, interpôs recurso o réu “Banco B…, S.A.” que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. A decisão relativa à matéria de facto, e com excepção da constante das als. BBB), DDD), EEE), FFF), GGG), KKK), NNN) OOO), QQQ) e SSS), todos eles resultantes de confissão da autora, é nula, já que a sua fundamentação é claramente insuficiente, vaga e apresentada em bloco para todos os factos dados como provados.
2. Sendo que todos os meios probatórios indicados como fundamento da decisão proferida são apresentados acriticamente, ao mesmo nível, sem que seja referido qualquer critério ou distinto grau de relevância de cada um deles.
3. E este procedimento abrange não apenas os documentos identificados na motivação como as testemunhas, cujo depoimento é selectivamente escolhido, mas sem qualquer tipo de apreciação crítica.
3.[1] A decisão da matéria de facto deve ser fundamentada em relação a cada um dos factos nela discriminados, porque só assim será possível aferir da razoabilidade da convicção em que ela assenta.
4. Deveria dar-se como PROVADO que a autora tinha e utilizava o aconselhamento de um consultor privado de nacionalidade espanhola, que o SR. F… beneficial owner ouvia antes de proceder a qualquer investimento em produtos financeiros, designadamente em “Fundos Internacionais“.
5. Não obstante não ter sido objecto de alegação em nenhum dos articulados, a verdade é que se trata de facto instrumental que resultou da instrução da causa, e que até foi reconhecido no depoimento de parte do próprio proprietário da autora.
Do mesmo modo.
6. Deverá ser tido como provado, porque facto notório, a crise económica e financeira que deflagrou na segunda metade de 2007 e se prolongou pelo menos até 2009, com evidentes consequências nefastas para os mercados financeiros e liquidez dos mercados.
7. A matéria dada como provada nas als. R), U), V), W), X), CC) e DD) deverá ser alterada, passando a ter a seguinte redacção:
R) Em virtude dessa aplicação financeira, o C… passou a creditar regularmente à A. juros trimestrais liquidados pela entidade emitente,
U) No início do trimestre seguinte, isto é, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, os juros relativos a essa aplicação foram inferiores ao que vinha sendo pago até essa data.
V) No início de Janeiro de 2008, esses juros deixaram mesmo de ser pagos, tendo na altura o C…, através dos seus comerciais do Private Banking, pedido aos clientes um pouco de paciência.
W) Ao contrário das expectativas, o C… não encontrou forma de ser a autora paga de quaisquer juros a partir (…) de janeiro de 2008.
X) O Dr. E… foi informando a autora de diligências em curso, de molde a que pudessem vir a ser pagos os juros e devolvido o capital, o que não chegou a ocorrer.
CC) E apesar de todas as informações prestadas e das diligências efectuadas, o certo é que o C… não logrou obter solução que permitisse o pagamento à autora do valor do capital investido no produto ….
DD) O C… não creditou na conta da autora os juros trimestrais a partir de Janeiro de 2008, nem lhe recomprou os títulos correspondentes ao valor investido no …, que tinha sido no montante de €450.291,08.
8. A matéria constante da al MM) deverá ser dada como NÃO PROVADA.
9. A matéria constante das als. II), JJ), KK) e LL) deverá ser dada como NÃO PROVADA.
10. A matéria da al. NN) deverá igualmente ser dada como NÃO PROVADA.
11. A matéria constante das als. UU) e WW) deverá ver alterada a sua redacção, que deverá passar a ser a seguinte:
UU) “ Sempre foi informada autora pelo C… que, por iniciativa deste, era prática corrente do banco readquirir o produto em causa ao seu valor nominal.”
WW) “Os interlocutores do C… junto da autora sempre afirmaram que as condições do produto em causa permitiam, pela prática adoptada pelo banco derivada da sua qualidade e liquidez, que trimestralmente esta pudesse obter o reembolso do investimento feito, através da sua aquisição por parte do banco.”
12. Enquanto a matéria constante da al. ZZ), até porque contraditória com a matéria constante das als. XX) e YY), deverá ser dada como NÃO PROVADA.
13. A matéria dada como não provada nos nºs 5 e 6 na rubrica dos FACTOS NÃO PROVADOS, deverá ser dada como PROVADA.
14. A matéria dada como não provada nos nºs 16), 18), 19), 21), 23), 24), 25), 26), 27), 28), 29) e 32) na rubrica dos FACTOS NÃO PROVADOS, deverá ser antes dada como PROVADA.
15. A matéria dada como não provada nos nºs 33) e 34) na rubrica dos FACTOS NÃO PROVADOS, deverá antes passar a ser dada como PROVADA.
16. O mesmo deverá acontecer com os nºs 35) e 36) dos FACTOS NÃO PROVADOS, já que se trata de factualidade que deverá ser tida como PROVADA.
17. Toda a matéria constante dos nºs 40), 41), 42), 43) 44), 45), 46) e 47) da rubrica FACTOS NÃO PROVADOS deverá ser dada como PROVADA.
18. A matéria factual constante do nº 55) da rubrica FACTOS NÃO PROVADOS deverá passar a ser tida como PROVADA, até para não conflituar com a descrita nas als. XX) e YY) da matéria dada como provada.
19. A referência à existência de uma relação bancária genérica, que mais não é que uma relação de cobertura, apenas permite a celebração de outros negócios e contratos dela derivados e que nela encontram apoio e enquadramento, e não servirá de fundamento a responsabilidade contratual.
20. São esses outros negócios e contratos que, contrariamente à genérica relação de clientela, são susceptíveis de violação por parte dos contratantes, e designadamente dos bancos, contrariamente à relação bancária de clientela, como simples relação de cobertura.
21. E que podem, por isso, servir de fundamento a responsabilidade civil contratual do banco apelante para com a autora.
22. O único contrato concreto a que a douta sentença alude como tendo sido objecto de incumprimento por parte do banco apelante é o contrato de intermediação financeira.
23. Quer no caso de responsabilidade civil contratual como extracontratual um dos requisitos indispensáveis em [que] a mesma se funda é o da existência de nexo de causalidade adequada entre o facto gerador de responsabilidade e o dano invocado.
24. Esse nexo de causalidade adequado entre o facto e o dano não se presume em nenhuma das modalidades de responsabilidade civil acima citadas, contrariamente ao afirmado na douta sentença recorrida.
25. No caso dos presentes autos, a existência desse nexo de causalidade deveria assentar no facto de a autora, se devidamente informada sobre o investimento financeiro a efectuar, teria optado por o não realizar.
26. No caso dos presentes autos, a autora nada alegou a esse propósito, pelo que se deverá concluir não estarem reunidos e presentes todos os requisitos de que dependeria a existência de responsabilidade civil por parte do banco apelante.
De resto…
27 Ainda que se entendesse haver presunção da existência desse nexo de causalidade na responsabilidade contratual, a verdade é [que] a factualidade evidenciada e provada nos autos serviria sempre para ilidir essa presunção.
Com efeito,
28. Toda a factualidade provada nas als. O), EEE), HHH), NNN) e QQQ) da decisão relativa à matéria de facto levaria a tal conclusão.
Ainda que assim não fosse …
29. A responsabilidade contratual deveria sempre ter-se por afastada no caso dos presentes autos.
30. Já que nenhuma cláusula contratual concreta é apontada como tendo sido objecto de violação por parte do banco apelante.
31. O banco apelante não incorreu no caso dos presentes autos em responsabilidade extracontratual para com a autora.
32. A garantia de reembolso do valor investido pela autora no produto … não fazia parte das características a ele inerentes, e que constavam todas elas de uma ficha elaborada para apoio dos comerciais do Private Banking na sua colocação junto dos investidores.
33. A disponibilidade do banco apelante para retomar o produto em causa, ao seu valor nominal, assentava na qualidade e segurança respectivas, e na liquidez que o mercado na altura evidenciava.
34. Esta situação alterou-se profundamente, e de forma imprevista e imprevisível à data em que a autora adquiriu o produto em causa, consubstanciando uma efectiva e relevante alteração superveniente de circunstâncias.
35. Alteração essa traduzida na crise financeira internacional, que afectou igualmente o mercado financeiro nacional, provocando dificuldades grandes e inultrapassáveis para alguns bancos tidos como sólidos até então.
36. O dever de informação deve ser proporcional e adequado ao nível de conhecimentos e experiência dos clientes e potenciais investidores.
37. A autora, e designadamente o seu ultimate beneficial owner F…, era um experiente homem de negócios, com dezenas de anos a investir em produtos financeiros.
38. E que utilizava como instrumentos dos seus investimentos financeiros uma sociedade off shore sedeada num paraíso fiscal, tendo em vista obter uma maior rentabilidade para esses investimentos por força do não pagamento de impostos que, de outro modo, seriam devidos.
39. Tinha ainda o apoio de um qualificado consultor, de nacionalidade espanhola, que o aconselhava nas decisões sobre os produtos financeiros a adquirir.
40. O dito F… recebeu ao longo dos anos – desde 2003 – os extractos relacionados com a sua conta DO e os produtos adquiridos para a sua carteira de aplicações, e deles constavam as aplicações em … como integrando a classe de obrigações.
41. O dito F… sabia bem o que eram obrigações e a quem competia o dever de as liquidar aquando a sua maturidade.
42. Tanto mais que, como se vê da sua conta DO, fazia e detinha simultaneamente investimentos … ao mesmo tempo que constituída depósitos a prazo.
43. Não se pode, pois, concluir pela ocorrência de qualquer ilicitude por parte do banco apelante na forma como colocou o … junto da autora.
44. E ainda que essa ilicitude houvesse nesse comportamento do banco apelante, não houve seguramente, nem resulta da prova produzida que tenha havido, culpa da sua parte.
45. Não lhe sendo censurável a forma como se relacionou com a autora, prestando-lhe todas as informações dele solicitadas, e actuando sempre segundo as regras da boa-fé.
46. Caso a autora tivesse sobre o banco apelante direito a qualquer indemnização, derivada de responsabilidade contratual ou extracontratual, sempre tal direito se achava já prescrito à data em que a presente acção deu entrada em juízo.
47. Já que em sede de responsabilidade contratual o prazo prescricional é de dois anos, não se verificando aqui caso de culpa grave da parte do banco apelante.
48. E sendo caso de responsabilidade extracontratual tal prazo seria de três anos, também já ultrapassados, uma vez que, senão antes, na carta remetida por F… ao então Presidente do C…, com data de 14 de Janeiro 2008, e constante de fls. 43 dos autos, já ele mostrava saber não lhe ser reconhecido direito a qualquer garantia de reembolso do produto … por ele detido, pelo que teria, pelo menos a partir de então, direito a ser indemnizado pelo banco apelante.
49. A douta decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, as regras do art. 205 nº 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como dos arts. 5º nº 2 als. a e c), 607 nº 4, ambos do CPC, e arts. 306º, 342º nº 1, 483º nº 1, 498º nº 1 e 563º, todos do CCivil, e art. 312 nº 2 e 324 nº 2, ambos do CVM.
Pugna assim pela revogação da sentença recorrida.
O réu “C1…”, também inconformado, interpôs igualmente recurso que finalizou com as seguintes conclusões:
1. O presente recurso de apelação interposto da sentença proferida a fls. 714 a 888 dos autos tem por objecto a decisão que condenou a recorrente e se aludiu nas secções 10 e 11 supra destas alegações, e bem ainda a decisão proferida sobre a matéria de facto, abrangendo, assim, a reapreciação da prova gravada;
- I – Da Impugnação da Decisão proferida sobre a Matéria de Facto
2. A fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto é vaga e pouco clara ou esclarecedora quanto aos concretos meios de prova que, relativamente a cada um dos factos dados como provados (e não provados), permitiu ao Tribunal “a quo” chegar às conclusões ou respostas a que chegou.
3. Ao não ter especificado, facto a facto, qual a prova ou meio de prova concreto que permitiu dar por provada a factualidade vertida nas várias alíneas da decisão recorrida (com excepção daquela que foi aceite pelas partes e, por esse motivo, se mostra assente), por forma a que as partes pudessem perceber todo o raciocínio lógico que conduziu à decisão proferida a decisão recorrida impede a sua sindicância e apreciação quanto à razoabilidade da valorização de cada meio probatório.
4. Por não se mostrar devidamente fundamentada a decisão proferida é nula e, nessa medida, deve ser revogada – cfr. art. 607º nº 4 do Código de Processo Civil.
5. Na análise crítica da prova produzida, o Tribunal “a quo” ignorou que a autora, na sua petição inicial, começou por caracterizar a aplicação que efectuou em Obrigações … como sendo um depósito a prazo – cfr. nesse sentido, alegação vertida nos artigos 22º a 26º da petição inicial.
6. O Tribunal “a quo” ignorou também que a imagem descrita na petição inicial da autora e do seu “ultimate beneficial owner” como investidores que procuravam, apenas, efectuar um aforro sem riscos, em depósitos a prazo, ou seja, em produtos bancários tradicionais, revelou-se ser falsa e irreal.
7. A autora e o seu representante e “ultimate beneficial owner”, F…, quando se dirigiram aos bancos réus não foi, de todo, para efectuarem depósitos a prazo, de risco nulo, que qualquer banco de retalho lhe poderia oferecer, mas sim para investir em aplicações financeiras e produtos que pudessem oferecer uma melhor remuneração do capital, mas que, naturalmente, tinham um risco associado muito maior, conforme se logrou provar – cfr. alíneas MMM), NNN), OOO) e PPP) da factualidade provada da douta decisão recorrida;
8. Os factos que o Tribunal “a quo” deu como provados revelam que a opção da autora foi a de procurar a melhor rentabilidade possível para os seus investimentos, o que pressupunha o investimento em produtos com risco associado como era o caso das “Obrigações …”.
9. A autora não alegou qual havia sido a taxa de juro contratada para o alegado “depósito a prazo” e qual o prazo que foi fixado para o mesmo “depósito”, ou seja, não alegou as características próprias de um produto tradicional de aforro, sem risco, como seria o caso se de um verdadeiro depósito a prazo se tratasse.
10. A autora não apresentou, nem juntou aos autos qualquer documento onde constasse a alegada obrigação de garantia do capital investido, nem essa alegada obrigação consta ou resulta, sequer, de qualquer um dos documentos juntos aos autos.
11. O produto “…” tinha, como o próprio nome indica, a natureza de uma obrigação, o que por si só afasta toda e qualquer possibilidade de os Bancos réus poderem assegurar o capital, uma vez que é ao emitente da obrigação que cabe assegurar o pagamento do capital investido na data do seu vencimento, razão pela qual as aplicações financeiras de obrigações não constituem um produto de aforro tradicional, nem se confundem com depósitos a prazo.
12. A ficha comercial do produto “…”, junta a fls. 698 e 699 dos autos, distribuída entre os private bankers do C… e utilizada por estes na comercialização do produto revela que o mesmo não só consubstanciava uma obrigação, como não previa a garantia do capital investido.
13. O Tribunal “a quo”, na análise e interpretação da prova produzida, em particular dos depoimentos prestados pelas testemunhas, ignorou ainda, o que as mesmas afirmaram quanto à elevada rentabilidade que esta “Obrigação …” proporcionou à autora e a todos quantos investiram naquele produto nos anos que precederam a crise do mercado financeiro, em particular o que foi afirmado pela testemunha G…, cujo excerto do depoimento se reproduziu na secção 4 supra destas alegações, que aqui se dá por reproduzido;
14. A instrução dada pela autora, em 9 de Julho de 2002, foi para a aquisição das “Obrigações …”, sendo muito claras e explícitas quanto ao produto em que pretendia investir (obrigações): “Procedam à compra de Obrigações … pelo montante de €300.000,00 (trezentos mil euros)”) – cfr. fls. 385 dos autos;
15. As obrigações são valores mobiliários representativos de uma dívida que confere ao seu titular, neste caso à autora, o direito ao recebimento periódico de juros durante a vida útil do empréstimo e ao reembolso do capital na respectiva data de maturidade.
16. A obrigação de proceder ao reembolso do capital investido cabe ao emitente da obrigação, ou seja, à entidade devedora, e não ao intermediário financeiro, pelo que os Bancos réus jamais poderiam assumir uma obrigação de reembolso de capital que não estava, sequer, na sua disponibilidade.
17. O investimento neste produto específico (obrigações) comporta e tem, necessariamente, um risco associado, conforme foi explicado pela testemunha G…, cujo excerto do depoimento se reproduziu na secção 6 supra destas alegações;
18. Na apreciação crítica da prova o Tribunal “a quo” não podia ter ignorado os factos dados como provados nas alíneas MMM), NNN), OOO), PPP) e QQQ) da factualidade provada da douta decisão recorrida;
19. O teor da carta subscrita pela autora, em 14 de Janeiro de 2008, de fls. 43 e 44 dos autos – reproduzida integralmente na secção 8 supra destas alegações - revela o conhecimento que aquela tinha da ausência de retorno do capital aplicado ou da inexistência de outras condições que a autora pudesse crer existirem relativamente ao mesmo produto, e que foi ignorado pelo Tribunal “a quo” – cfr. alínea Y) dos Factos Provados da Sentença recorrida;
20. A factualidade constante nas alíneas O) e P) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 14.1. a 14.3 supra destas alegações e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas H… e E… prestaram (cujos excertos aí se reproduziram), deve ser alterada, passando a ter a seguinte redação:
O) Aquando da abertura de conta a A. informou o C…, na pessoa do Dr. E…, que pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos a prazo;
P) Era do pleno conhecimento do C…, através do Dr. E…, que a A., quando procedeu à abertura da conta, pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos a prazo, cujo capital estivesse garantido, e parte em produtos financeiros fora do comum, incluindo produtos com risco associado;
21. A factualidade constante na alínea Q) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 15.1. a 15.2 supra destas alegações e, em particular, pelo (…) afirmado no depoimento que a testemunha E… prestou (cujo excerto aí se reproduziu), deve ser dada como não provada ou alterada, passando a ter a seguinte redação:
Q) O Dr. E…, enquanto funcionário do C…, foi aplicando, ao longo dos anos, e em função das instruções recebidas da autora, parte do dinheiro pertencente à A. depositado na conta referida supra em I), em várias aplicações de depósitos a prazo, sendo certo que, pelo menos a partir de Julho de 2002, aplicou, também por instruções da autora, o montante de €300.000,00 na aquisição de um produto financeiro denominado … ou …;
22. A factualidade constante nas alíneas R), T), U), V), W), X), CC) e DD) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 16.1. a 16.6 supra destas alegações e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas H…, I…, E… e G… prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 16.2.1, 16.2.2, 16.2.3, 16.2.4, 16.4.1 e 16.4.2 supra), deve ser alterada, passando a ter a seguinte redação:
R) Em virtude dessa aplicação financeira, foram creditados regularmente na conta da Autora, juros trimestrais pagos pela entidade emitente.
T) Em Julho de 2007, a A. dispunha de €450.291,08 aplicados no mencionado produto financeiro …, tendo sido creditados na sua conta os juros pagos pela entidade emitente;
U) No início do trimestre seguinte, isto é, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, os juros pagos pela entidade emitente e creditados na conta da autora foram inferiores aos que vinham sendo pagos até essa data.
V) No início de Janeiro de 2008, deixaram de ser pagos quaisquer juros à A., tendo, na altura, o C… através dos seus comerciais do Private Banking, pedido um pouco de paciência.
W) Ao contrário das expectativas e das diligências promovidas junto do mercado internacional, o C… não encontrou forma de a autora ser paga de quaisquer juros.
X) O Dr. E… foi informando a autora de todas as diligências em curso, de modo a tentar-se que pudessem ser pagos os juros e/ou devolvido o capital investido (ou parte deste), o que não chegou a ocorrer.
CC) E apesar de todas as diligências efectuadas, o certo é que o C… não logrou obter solução que permitisse à autora recuperar o valor do capital investido no produto …;
DD) Por não terem sido pagos pela entidade emitente, o C… não creditou na conta da autora os juros trimestrais a partir de Janeiro de 2008, nem se propôs comprar, nem comprou à autora, os títulos correspondentes ao valor que esta aplicou no mencionado produto identificado no extracto como “… Capital”, pelo valor que a mesma investiu, ou seja, €450.291,08;
23. A factualidade constante na alínea MM) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas na conclusão antecedente e nas secções 16.1. a 16.6 supra destas alegações deve ser dada como não provada ou, em alternativa, alterada, passando a ter a seguinte redação:
MM) Sempre foi transmitido à A., quer pelo Dr. E…, quer, depois, pelo Dr. I…, ambos do Private Banking do C…, que a Administração do C… tudo estava a fazer para encontrar uma solução, junto do mercado internacional no sentido de tentar, relativamente aos clientes que investiram em …, que pudessem ser pagos pela entidade emitente os juros e/ou devolvido o capital investido (ou parte deste).
24. A factualidade constante na alínea QQ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas na conclusão antecedente e nas secções 16.1. a 16.6 supra destas alegações deve ser dada como não provada, uma vez que o banco não assumiu qualquer promessa de reembolso ou de retoma das obrigações adquiridas pela Autora.
25. A factualidade constante nas alíneas Z), AA) e VV) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 16 a 16.6.2. e 17.1. a 17.2.1 supra destas alegações deve ser dada como não provada, por ausência de prova da mesma e, em particular, pelos demais factos provados – cfr. alíneas III), JJJ), KKK), NNN), OOO), PPP), QQQ) da fundamentação de facto da sentença recorrida;
26. A factualidade constante na alínea S) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 18.1. a 18.4 supra destas alegações e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas H…, I…, E… e G… prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 18.2.3, 18.2.4, 18.2.5, 18.2.6, supra), deve ser alterada, passando a ter a seguinte redação:
S) O capital permaneceu durante o período em causa sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços de capital que foram sendo efectuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos.
27. A factualidade constante nas alíneas FF), II), JJ), KK) e LL) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas na conclusão antecedente e nas secções 18.1. a 18.4 supra destas alegações deve ser dada como não provada, por ausência de prova da mesma
28. Dos depoimentos cujos excertos se reproduziram nas secções 18.2.3. a 18.2.6. supra, resulta que a questão do reembolso do capital investido em obrigações “…”, quer pela autora, quer pelos demais clientes do banco, jamais constituía uma característica do produto em causa que, aliás, era emitido e gerido por uma entidade estrangeira financeira credenciada e de enorme reputação, ou não fosse tão somente o … maior banco da Alemanha, o J….
29. As recompras, pelo banco, de obrigações “…” resultaram, tal como se mostra evidenciado no depoimento das testemunhas, da qualidade e liquidez que aquela obrigação tinha, então, no respectivo mercado, que permitia ao então C… retomar ao valor nominal os produtos detidos por clientes que quisessem aliená-los justamente pela sua qualidade e valor de mercado e não por qualquer putativa “obrigação de recompra” ou “garantia de capital investido”.
30. A alegada “obrigação de recompra”, por contrariar a natureza do próprio produto (uma obrigação) teria, forçosamente, que ser reduzida a escrito, o que não sucedeu, conforme explicou e esclareceu a testemunha G… no depoimento cujo excerto se reproduziu na secção 16.5.1. destas alegações.
31. A factualidade constante na alínea NN) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 19.1. a 19.2 supra destas alegações deve ser dada como não provada, por ausência de prova da mesma.
32. A factualidade constante na alínea TT) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas na secção 20. supra destas alegações deve ser dada como não provada, por ausência de prova da mesma e por não ter havido uma única testemunha que confirmasse tal facto, nem ter sido junto aos autos um único documento que permitisse atestar ou dar como provada aquela factualidade ou, se se quiser, aquele nexo causal entre a liquidação dos títulos que a autora tinha no C… e o débito da aludida importância.
33. A factualidade constante nas alíneas UU), WW) e ZZ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, pelas razões referidas nas secções 21.1. a 21.2.5 supra destas alegações e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas H… e I… [prestaram] (cujos excertos se reproduziram nas secções 21.2.1, 21.2.2, 16.2.3, 16.2.4, 16.4.1 e 16.4.2 supra), deve ser dada como não provada ou, em alternativa, alterada, passando a ter a seguinte redação:
UU) A autora foi informada que em anos anteriores e enquanto o produto … teve liquidez no mercado, o C… chegou a mostrar-se disponível, sempre que os clientes o solicitavam, para lhes adquirir as obrigações … que os mesmos haviam adquirido para as respectivas carteiras, ao seu valor nominal.
WW) Os interlocutores do C… junto da autora sempre afirmaram que as condições do produto em causa permitiam, pela prática adoptada pelo banco derivada da sua qualidade e liquidez, que trimestralmente esta pudesse obter o reembolso do investimento feito, através da sua aquisição por parte do banco.
ZZ) Pelo menos desde Julho de 2002, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos.
Ou, caso assim não se entenda:
ZZ) Pelo menos desde 2003, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos.
34. Pelas razões referidas nas secções 22.1. a 22.5 supra destas alegações, e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que a testemunha E… e o representante da autora prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 22.4.1. e 22.4.2. supra), concatenados com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, a factualidade vertida nos pontos 10), 11), 12), 13), 14), 15), 22) e 54) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
Quanto ao ponto 10):
Pouco tempo depois da abertura da conta no C1…, e insatisfeita com a rentabilidade que lhe era oferecida, a A. solicitou a aplicação de algumas das suas economias em produtos diversificados, e com maior rentabilidade.
Quanto ao ponto 11):
Logo em Outubro de 2003 adquiriu a autora para a sua carteira de títulos o produto denominado de ….
Quanto ao ponto 12):
A autora teve, relativamente a todos os produtos incluídos na sua carteira de títulos sob a rubrica “Fundos Internacionais”, a mesma informação que lhe foi facultada relativamente ao produto ….
Quanto ao ponto 13):
E que, no essencial, reproduziam uma descrição sucinta e sumária das características de cada um de tais produtos.
Quanto ao ponto 14):
Foi essa mesma a informação disponibilizada pelo Banco C1…, através dos funcionários do réu C…, à aqui autora, relativamente ao dito produto ….
Quanto ao ponto 15):
No ano de 2003, a aquisição para a carteira da autora do dito produto … teve lugar após contacto desta ao seu gestor de conta junto do “Private Banking” do réu C…, no sentido de obter para as suas poupanças depositadas junto do C1… uma rentabilidade superior à rentabilidade assegurada pelas aplicações mais tradicionais e ditas “conservadoras”.
Quanto ao ponto 22):
A informação então prestada à autora foi exactamente igual àquela que a autora obteve no que toca aos demais produtos que integram a sua carteira de títulos.
Quanto ao ponto 54):
A autora adquiriu as primeiras unidades de participação do produto “…” em Outubro de 2003.
35. Pelas razões referidas nas secções 23.1. a 23.1.6. supra destas alegações, e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas H…, I…, E… e G… prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 23.1.1., 23.1.3. e 23.1. supra), concatenados com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, a factualidade vertida nos pontos 16), 17), 18), 19), 24), 26), 27), 28), 29), 30), 31), 32), 48), 49), 50), 51) e 52) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
Quanto ao ponto 16):
O réu C…, através do gerente do “Private Banking” do balcão de …, Dr. E…, sugeriu à autora a aplicação num produto financeiro que referiu ser denominado de ….
Quanto ao ponto 17):
E que se tratava de um fundo que investia e geria um portfólio diversificado de obrigações com um rating médio de AA, à data superior ao rating da Republica Portuguesa.
Quanto ao ponto 18):
A capitalização de tal fundo era assegurada periodicamente mediante tranches oferecidas a um grupo limitado de investidores institucionais, nos quais estava incluído o J….
Quanto ao ponto 19):
O próprio C3… – que fazia parte do Grupo K… conjuntamente com todos os aqui réus - integrava também tal grupo de investidores desde Abril de 2000, quando participou na 2ª tranche de aumento de capital daquele fundo.
Quanto ao ponto 24):
Tudo conforme constava da ficha técnica que lhe foi então oferecida, que se encontrava disponível no “Private Bank”, e cujo teor foi efectivamente transmitido ao mencionado à autora.
Quanto ao ponto 26):
E se a autora não levou efectivamente consigo um exemplar de tal ficha técnica foi apenas porque não quis.
Quanto ao ponto 27):
Achando-se suficientemente esclarecida do tipo de produto de que se tratava, e qual o seu risco e previsível rentabilidade.
Quanto ao ponto 28):
Estava expressamente indicado na dita ficha técnica que o “portfolio” que compunha o dito produto … era gerido por uma equipa experiente de gestores que integravam o C2…, e que tinham vindo do J….
Quanto ao ponto 29):
Como indicava ainda a citada ficha técnica quais os riscos associados a este produto, ali se dizendo expressamente que “o risco deste produto está associado a uma alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do … a pagar um cupão inferior ao indicado ou mesmo não pagar durante determinado período, para que a empresa não sofra um “downgrade” do seu rating (AAA), o que implicaria níveis de financiamento mais altos”.
Quanto ao ponto 30):
A autora teve então noção perfeita e exacta de que o produto em causa, sendo potencialmente gerador de uma rentabilidade superior à normal na banca portuguesa, não era isento de risco.
Quanto ao ponto 31):
A autora foi informada do não pagamento temporário de cupões correspondentes ao produto ora em causa, na sequência de uma decisão tomada pelos gestores respectivos, provindos do J….
Quanto ao ponto 32):
E tal suspensão de pagamento estava, aliás, prevista na ficha técnica do produto ora em causa.
Quanto ao ponto 48):
O dono da autora, Senhor F…, enquanto homem experimentado e investidor financeiro há já cerca de duas dezenas de anos, conhecia bem as características deste produto.
Quanto ao ponto 49):
Razão pela qual quando o mesmo lhe foi apresentado pelo gestor do “private banking” como uma alternativa de investimento, o representante e dono da autora deu instruções no sentido da sua aquisição.
Quanto ao ponto 50):
A ficha técnica do produto “…” encontrava-se disponível nos balcões do “private banking” do C… e, por isso, também na sucursal de … onde o representante e dono da autora se dirigia com mais frequência.
Quanto ao ponto 51):
Tal como a informação relativa a outros produtos financeiros que faziam parte da carteira de títulos da autora, de que constituem exemplo os documento n.º 2 a 5 que agora se juntam.
Quanto ao ponto 52):
De resto, quando a referida ficha técnica foi apresentada pelo gestor, Dr. E…, o dono e representante da autora não quis, nem mostrou o mínimo interesse em levar uma cópia, afirmando conhecer já aquele produto, no qual alguns dos seus amigos que também eram investidores – um deles, pelo menos, era inclusivamente um grande cliente do “private banking” – haviam feito já avultados investimentos.
36. Pelas razões referidas nas secções 24.1. a 24.2. supra destas alegações, e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas I… e L… e o representante da autora prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 24.1. supra), concatenados com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, a factualidade vertida nos pontos 35), 36) e 37) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
Quanto ao ponto 35):
O referido F… é detentor de um avultado património, quer imobiliário, quer mobiliário.
Quanto ao ponto 36):
Este último, constituído, sobretudo, por diversas carteiras de títulos e de aplicações que o referido F… foi adquirindo através de sucessivas operações financeiras que foi realizando ao longo de anos.
Quanto ao ponto 37):
Quer junto da banca portuguesa, nomeadamente nos bancos réus, quer junto da banca de investimento estrangeira, onde se inclui a banca de investimento espanhola.
37. Pelas razões referidas nas secções 25.1. a 25.2. supra destas alegações, e, em particular, pelo (…) afirmado no depoimento que o representante da autora prestou (cujo excerto se reproduziu na secção 25.1. supra), concatenado com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, e o facto dado como provado na alínea I), a factualidade vertida no ponto 39) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
O representante e dono da autora, depois de analisar e de obter as informações que entendeu pertinentes, acabou por dar instruções no sentido da aquisição do produto financeiro denominado “…”, através da utilização do saldo existente na conta n.º ……...
38. Pelas razões referidas nas secções 26.1. a 26.5. supra destas alegações, e, em particular, pelo (…) afirmado nos depoimentos que as testemunhas I… e G… e o representante da autora prestaram (cujos excertos se reproduziram nas secções 26.1., 26.2.1, 26.2.3. supra), concatenados com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, a factualidade vertida nos pontos 40), 41), 42), 43), 44), 45), 46) e 47) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
Quanto ao ponto 40):
Em 2003 o “…” destacava-se pela elevada rentabilidade que então proporcionava.
Quanto ao ponto 41):
As instruções para a aquisição (e posteriores reforços) daquele produto financeiro, bem como para os demais produtos financeiros que a autora adquiriu nas diferentes operações financeiras realizadas – e que, de algum modo, se mostram reflectidos nos extractos juntos com a petição inicial – foram dadas verbalmente, quer em reuniões pessoais com o gestor do “private banking” de …, Dr. E…, quer em contactos telefónicos com o mesmo gestor.
Quanto ao ponto 42):
E foram confirmadas em reuniões posteriormente realizadas com a cliente, in casu o seu dono e representante, Senhor F…, onde eram inclusivamente analisados os extractos e os rácios de rendimento obtido com as aplicações efectuadas.
Quanto ao ponto 43):
A autora, tal como resulta dos documentos que a mesma juntou com o seu articulado, recebia mensalmente os extractos detalhados da sua conta de depósitos à ordem e da conta de títulos associada a esta onde estavam discriminados os produtos que integravam a sua carteira de títulos.
Quanto ao ponto 44):
O “…” era um produto financeiro que investia num “portfolio” diversificado de obrigações, com maturidade média, coincidente com a maturidade do produto, de modo a eliminar os riscos de mercado.
Quanto ao ponto 45):
Era um produto com rating AAA, que se encontrava cotado no London Stock Exchange, e que pagava os respectivos “cupões” trimestralmente.
Quanto ao ponto 46):
Este produto foi comercializado pela rede do “private banking” do C… a partir do ano 2000.
Quanto ao ponto 47):
Produto esse que até, sensivelmente, finais de 2007, quando ocorreu a crise do “subprime” era altamente rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros, uma vez que a sua gestão era feita indirectamente pelo banco alemão, “J…”.
39. Atento o teor dos depoimentos reproduzidos na secção 26.1. supra destas alegações, o Tribunal “a quo” não poderia deixar de dar como provada a factualidade vertida no ponto 40) dos Factos Não Provados da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida.
40. No que concerne, em particular, à factualidade vertida nos pontos 41) e 42) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida, a mesma deve ser dada por provada, atenta a prova produzida, em particular os depoimentos das testemunhas I…, E…, F… reproduzidos nas secções 17.2.1, 26.2.1, e 26.2.3 supra destas alegações e bem ainda os factos dados como provados na alínea LLL) dos Factos Provados da Sentença recorrida;
41. A factualidade vertida no ponto 43) dos Factos Não Provados da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida, também deveria ser dada como provada, por corresponder aos factos que o Tribunal “a quo” deu como provados nas alíneas XX) e YY) dos Factos Provados da Sentença recorrida;
42. A factualidade vertida nos pontos 44), 45), 46) e 47) dos Factos Não Provados da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida, relativa às características do produto “…”, não pode deixar de ser dada como provada, por se mostrar documentalmente comprovada – cfr. nesse sentido, documentos de fls. 128 a 156, 211 a 212, 214, 316 a 364 e 365 a 377, 541 e 545;
43. Pelas razões referidas na secção 27. supra destas alegações, e bem ainda na secção 26.3, em particular, pelo (…) afirmado pelas testemunhas inquiridas e pelo representante da autora (…), concatenado com os demais factos provados e os documentos juntos aos autos, a factualidade vertida no ponto 55) dos “Factos Não Provados” da Sentença recorrida deve ser dada como provada, com a seguinte redação:
Quanto ao ponto 55):
A autora e o seu proprietário, F…, têm conhecimento, pelo menos, desde Novembro de 2003, quando receberam o extracto detalhado da conta relativo a Outubro de 2003, que em lugar de qualquer depósito a prazo, tinha sido feita uma aplicação financeira num produto denominado “…”.
44. Pelas razões referidas nas secções 28. a 28.3 supra destas alegações, deve ser dada por provada a factualidade, ainda que instrumental, provada no decurso da audiência de julgamento, através do depoimento do representante da autora, cujo excerto se reproduziu nas secções 15.1. e 17.2.1, e, nesse sentido, aditar aos Factos Provados uma nova alínea com a seguinte redação:
O representante da autora tinha um consultor em Espanha, com quem se aconselhava antes de tomar qualquer decisão de investimento e a quem recorria para verificar se a sua opinião era coincidente com as sugestões de investimento efectuadas pelos colaboradores do C…, decidindo num e noutro sentido, em função da coincidência dessas opiniões.
45. O facto acima indicado, ainda que instrumental, é essencial e fundamental para a boa decisão da causa por ser, além do mais, revelador do perfil de cliente que aquele representante da autora e a própria autora sempre tiveram e que, por si só, tornam inverosímil a tese que procuraram trazer para estes autos de que apenas pretendiam constituir depósitos a prazo, que não sabiam que o produto em causa era uma obrigação, apesar de estar destacado nos extractos na rúbrica “obrigações” da “Carteira de Títulos”.
47. Pelas razões referidas nas secções 29.1. a 29.2 supra destas alegações a factualidade constante na alínea Y) da fundamentação de facto da sentença recorrida, deve ser alterada, passando a ter a seguinte redação:
Y) Em 14 de Janeiro de 2008 a A., através do seu procurador, escreveu uma carta ao Presidente do C…, manifestando-lhe a sua total incredulidade face à actuação do Banco e afirmando sentir-se enganada pelo mesmo, nos termos que constam do documento de fls. 43-44 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
48. A regra de repartição do ónus da prova, não exige à recorrente mais do que aquilo que foi demonstrado através das testemunhas e dos documentos apresentados nos autos, afigurando-se que, relativamente aos factos que deu como não provado, o Tribunal “a quo”, procurou, em algumas situações, certezas absolutas, quase impossíveis nos factos da vida real, e só possíveis no domínio das ciências exactas, acabando por onerar ainda mais o Banco réu, aqui recorrente, na sua tarefa, já de si difícil, de demonstrar a inexistência do direito invocado pela autora.
49. Pelas razões referidas nas secções 13. a 29.2 supra destas alegações, afigura-se que o M.º Juiz “a quo”, não obstante o princípio da livre apreciação da prova, ao valorar, da forma que valorou os elementos probatórios juntos aos autos, violou igualmente o disposto nos artigos 341.º e 342.º e 376.º do Código Civil.
II – Da Impugnação da Decisão proferida sobre a Matéria de Direito
50. A decisão recorrida condenou a recorrente com o fundamento na alegada existência de responsabilidade civil contratual e extracontratual da recorrente, ao mesmo tempo que julgou improcedente a excepção da prescrição do putativo direito que, por mera cautela de patrocínio, foi expressamente invocada.
51. A obrigação de indemnizar decorrente da responsabilidade civil contratual, quer a decorrente da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos em que a ora recorrente supostamente teria incorrido, dependem da verificação de um conjunto de pressupostos: a) o facto voluntário do agente; b) a ilicitude, traduzida na violação de um direito subjectivo absoluto ou de uma norma de protecção ou de uma obrigação contratual (no caso da responsabilidade contratual); c) a culpa, ou seja, a imputação subjectiva do facto ao agente (que no caso da responsabilidade contratual se presume); d) o dano ou prejuízo sofrido; e) o nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que o comportamento ilícito e culposo do agente seja causa (adequada) dos danos sofridos;
51. No caso concreto dos presentes autos, não se verificam, relativamente à ora recorrente, qualquer um dos pressupostos a que alude o disposto no artigo 483.º do Código Civil e que permita concluir que a mesma tenha incorrido em responsabilidade civil por factos ilícitos, e, consequentemente, na obrigação de indemnizar a autora, porquanto,
52. A ora recorrente não cometeu, nem praticou qualquer acto ilícito, não violou qualquer norma legal, muito menos agiu com dolo, ou mera culpa, à luz dos critérios a que alude o disposto no artigo 487.º do Código Civil, daí que não exista qualquer obrigação de indemnizar, por a conduta praticada pela recorrente não consubstanciar qualquer facto ilícito.
53. Sendo certo que a factualidade dada como provada – sem prejuízo da impugnação acima deduzida – não permitia ao Tribunal “a quo” concluir pela verificação de qualquer acto ilícito, que sempre caberia à autora alegar e provar, o que esta não o fez.
54. Os elementos de probatórios que se encontram juntos aos autos afastam, por completo, a hipótese da intenção da autora ter sido a de constituir um depósito a prazo e a instrução subscrita por aquela (autora) para a aquisição de “Obrigações …” não deixa a mínima margem para dúvidas de que a sua intenção foi adquirir, como adquiriu, aquelas obrigações e que a instrução recebida foi, efectivamente, cumprida.
55. Ainda que se pudesse concluir pela existência de um contrato, nomeadamente de intermediação financeira, por via do qual a autora adquiriu as obrigações “…” aqui em discussão nos autos, não estava a autora isenta do ónus de demonstrar a verificação dos demais pressupostos de que depende a obrigação de indemnizar, nomeadamente, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que o comportamento ilícito (por violação das cláusulas contratuais) e culposo do agente seja causa (adequada) dos danos sofridos.
56. A autora não só não logrou demonstrar esse nexo de causalidade, como nem sequer o invocou ou alegou factos que permitissem concluir pela verificação do mesmo, quando lhe cabia o ónus de promover por essa alegação e prova, uma vez que o legislador, no que aos pressupostos da obrigação de indemnizar diz respeito, apenas presume, no caso da responsabilidade civil contratual, um dos aludidos requisitos, a culpa – cfr. artigo 799.º do Código Civil.
57. Cabia ao lesado, neste caso à autora, a alegação e demonstração da verificação dos demais pressupostos de que depende a constituição da recorrente na obrigação de indemnizar, o que esta não o fez.
58. A prova dada como provada pela douta decisão recorrida, em particular nas alíneas O), HH), DDD), EEE), HHH), NNN), OOO), PPP) e QQQ) dos Factos Provados da Sentença recorrida, afasta, por completo, a existência de qualquer nexo de causalidade.
59. Dos factos dados como provados nas alíneas O), HH), DDD), EEE), HHH), NNN), OOO), PPP) e QQQ) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida decorre e resulta que a autora sempre pretendeu investir uma parte do seu dinheiro em produtos com risco associado, que chegou efectivamente a realizar esse investimento em produtos de risco sem capital garantido, em montante que excedia claramente o valor de €450.356,00 que havia investido no produto “…”;
60. Ainda dos factos dados como provados nas alíneas O), HH), DDD), EEE), HHH), NNN), OOO), PPP) e QQQ) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida decorre e resulta também que a autora e o seu representante sempre procuraram rentabilizar o mais possível os seus investimentos, que optaram sempre por gerir directamente a sua carteira de investimento, em lugar de recorrerem ao serviço de gestão que o C… disponibilizava aos seus clientes com menos experiência no mercado;
61. Resulta dos factos dados como provados nas referidas alíneas O), HH), DDD), EEE), HHH), NNN), OOO), PPP) e QQQ) da Fundamentação de Facto da Sentença que não foi por causa da alegada falta de informação que a autora fez ou deixou de fazer a aplicação em obrigações “…”, porquanto, a sua intenção foi, desde sempre, a de obter a maior rentabilidade possível.
62. A autora não alegou que se estivesse na posse de toda a informação acerca do produto “…” – como sempre esteve, de resto – que não manteria na sua carteira aquela aplicação, uma vez que, conforme resulta dos depoimentos prestados pelas testemunhas, tratava-se de um produto que proporcionava elevadas rentabilidades, mas também comportava os seus riscos.
63. Não se verificando, como sucede no caso sub judice, pelo menos, um dos pressupostos ou requisitos de que a lei faz depender a verificação de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, e, consequentemente, a obrigação de indemnizar, não pode a mesma concluir-se existir, nem a presente acção pode ser julgada procedente.
64. Caso o direito da autora existisse, sempre estaria prescrito, pelo que o Tribunal “a quo” não poderia deixar de julgar procedente a excepção de prescrição, uma vez que a mesma foi expressamente invocada pela ora recorrente – cfr. artigo 303.º do Código Civil.
65. A Autora recebeu todos os extractos relativos à conta que possuía junto do banco recorrente, entre os quais os extractos mensais da carteira de valores mobiliários que possuía associada à mesma conta aberta junto do banco – cfr. alíneas XX), YY), ZZ), III), WWW) dos Factos Provados da Sentença recorrida;
66. Atento o perfil do representante da autora e seu proprietário, F…, o Tribunal “a quo” não poderia deixar de ter a mínima dúvida de que o mesmo tem conhecimento, pelo menos, desde Novembro de 2003, quando receberam o extracto detalhado da conta relativo a Outubro de 2003, que tinha sido feita uma aplicação financeira de obrigações “…”.
67. A autora já antes dessa data, desde 9 de Julho de 2002, quando deu instruções para a subscrição de “obrigações …” tinha conhecimento que havia adquirido obrigações – cfr. documento de fls. 685 dos autos;
68. O que se demonstrou e provou - cfr. alíneas XX), YY), ZZ), III), WWW) dos Factos Provados da Sentença recorrida – é que nos extractos o produto “…” estava devidamente relacionado na rúbrica “obrigações” da “Carteira de Títulos”.
69. Foi também dado como provado - cfr. alínea Y) dos Factos Provados da Sentença recorrida – que a autora escreveu em 14 de Janeiro de 2008, a carta que a douta decisão recorrida deu por integralmente reproduzida na fundamentação da decisão proferida sob a matéria de facto - cfr. fls. 43-44 dos autos – e que se transcreveu na íntegra na secção 8 supra destas alegações.
70. O conteúdo da carta aludida na alínea Y) dos Factos Provados da Sentença recorrida revela que a autora, pelo menos, naquela data (embora o seu conhecimento fosse muito anterior) sabia e tinha conhecimento que a aplicação em obrigação “…” não tinha o capital garantido, nem os juros garantidos.
71. Na carta aludida na alínea Y) dos Factos Provados da sentença recorrida a autora reconhece ter conhecimento de um conjunto de factos que, em abstracto, poderiam configurar uma violação do dever à informação invocado, entre os quais, de lhe ser transmitido que não estava garantido o capital investido na aplicação de obrigações “…”.
72. O prazo de prescrição a que alude o disposto no artigo 324.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários iniciou-se, assim, pelo menos, em Janeiro de 2008 – cfr. artigo 306.º do Código Civil.
73. Decorreram mais de dois anos desde a data em que a autora tomou, necessariamente, conhecimento da inexistência de qualquer aplicação financeira e a data da instauração da presente acção (26/05/2011), pelo que a responsabilidade da recorrente sempre estaria prescrita – cfr. artigo 324.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários.
74. Prescrição que se sempre se verificaria, igualmente, relativamente a qualquer direito à indemnização da autora pela eventual responsabilidade extra-contratual da recorrente emergente do disposto no artigo 485.º do Código Civil que se pudesse concluir existir.
75. Nos termos do disposto no artigo 498.º n.º 1 do Código Civil, o direito de indemnização prescreve no prazo de três anos a contar da data em que o lesado, in casu, a autora, teve conhecimento do direito que lhe compete, ou seja, desde Julho de 2002 ou, no limite, desde Janeiro de 2008.
76. A excepção peremptória da prescrição que se invocou não podia deixar de ser julgada procedente, o que se requer por via do presente recurso – cfr. artigo dos 303.º, 304.º, 306.º, 482.º e 498.º n.º 1 do Código Civil e artigo 324.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários;
77. Atenta a factualidade que foi dada como provada (e por aquela que se pretende seja dada, em sede de impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto), jamais se pode concluir pela existência de culpa grave da recorrente, susceptível de afastar a aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 324.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários.
78. A apreciação do grau de culpa da recorrente pressupõe que se analise o perfil de investidor do representante e dono da autora e os factos dados como provados e demonstrados durante a audiência, nomeadamente, que o representante da autora tinha um consultor a quem recorria frequentemente, como o próprio o revelou – vide, neste sentido, secções 28. a 28.3 supra destas alegações;
79. A determinação do grau de culpa depende também da avaliação do produto.
80. O facto do produto “…” ter, à data da sua subscrição, um rating AA, constitui a melhor evidência e demonstração da ausência de qualquer culpa grave, por ser revelador de que o produto em causa sempre justificaria que o investimento na sua aquisição fosse recomendado aos clientes que procuravam a melhor rentabilidade possível, como era o caso da autora.
81. A determinação do grau de culpa da recorrente não pode ignorar a prova documental existente, designadamente, as instruções para o investimento inicial de 300.000,00 Euros que pela sua clareza (“Procedam à compra de Obrigações … pelo montante de €300.000,00 (trezentos mil euros)”) revelam que aquilo que estava a ser adquirido eram obrigações e não consubstanciava a constituição de qualquer depósito a prazo.
82. Não se verifica qualquer culpa grave que determine o afastamento do prazo de prescrição previsto no artigo 324.º n.º 2 do Código dos Valores Mobiliários,
83. Tendo-se iniciado o prazo de prescrição a partir da data em que o direito poderia ser exercido – cfr. artigo 306.º do Código Civil – isto é, a partir do conhecimento que a autora teve da falta de garantia do capital investido e de que o mesmo estava aplicado num produto de risco associado, ou seja, no limite, em Janeiro de 2008, é notório e evidente que quando a presente acção deu entrada em juízo e a ora recorrente foi citada, já o prazo prescrição havia decorrido.
84. O que determinaria a declaração de prescrição do direito invocado pela autora e a absolvição da recorrente do pedido formulado – cfr. artigo 304.º do Código Civil.
85. Ao decidir como decidiu, a decisão recorrida violou, por errada aplicação e interpretação o disposto no artigo 205.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, o disposto no artigo 607.º nº 4 do Código de Processo Civil, o disposto nos artigos 304.º, 306.º, 341.º, 342.º e 376.º, 483.º, 498.º e 563.º todos do Código Civil e o disposto nos artigos 312.º n.º 2 e 324.º n.º 2 ambos do Código de Valores Mobiliários.
Pretende assim a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que julgue a ação improcedente e a absolva do pedido.
A autora apresentou contra-alegações nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.
Cumpre então apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.FUNDAMENTAÇÃO
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As questões a decidir são as seguintes:
I – Nulidade da decisão relativa à matéria de facto;As questões a decidir são as seguintes:
II – Impugnação da matéria de facto;
III – Responsabilidade civil do intermediário financeiro/Obrigação de indemnizar o cliente;
IV – Prazo de prescrição do direito invocado pela autora.
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É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:Factos dados como provados em sede de seleção de matéria de facto:
A) O Banco B…, SA” é uma sociedade comercial que tem por objecto o exercício das actividades permitidas por lei aos bancos (art. 2º da PI).
B) Não tendo sido assinado qualquer contrato de aplicação financeira (art. 34º da PI).
C) A 18 de Dezembro de 2008 o Banco procedeu, de forma unilateral, ao débito de uma quantia de €59.435,79 na conta à ordem da A., sob a descrição de “…”, que por não estar provisionada representou um movimento negativo, equivalente a uma dívida ao Banco (art. 59º da PI).
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Factos que resultaram provados em face da prova produzida na audiência de julgamento:D) A actividade de Private Banking do C… é exercida há vários anos, disponibilizando aos seus clientes soluções de investimento personalizadas (resposta ao item 3º da PI).
E) O C1… foi constituído pelo C… para funcionar como um veículo ou instrumento da sua actividade bancária, nomeadamente do Private Banking, sendo um mero balcão virtual, sem presença física em território nacional, tendo um objecto idêntico ao do C… e sendo totalmente detido por este (resposta conjunta aos itens 6º, 7º e 98º da PI).
F) O C1… não tem a natureza de sucursal nem de filial do C…, estando a sua actividade totalmente integrada neste (resposta ao item 8º da PI).
G) O C1… não tem funcionários em C1…, nem instalações, nem sequer serviços de “Back Office”, tendo a sua direcção efectiva em Portugal (resposta ao item 10º da PI).
H) Todas as relações comerciais com os clientes são efectuadas junto da estrutura e rede comercial do C…, no …, em … e em … (resposta ao item 11º da PI).
I) A Autora, em Janeiro de 2000, procedeu à abertura da conta n.º ……. junto do C1…, conta essa que a Autora movimentou a crédito e a débito, e na qual foi depositando, ao longo dos anos, várias quantias, parte das quais eram aplicadas em depósitos a prazo, de acordo com as instruções dadas pelo procurador da Autora, Sr. F…, ao Private Banker do C… em …, Sr. E…, gestor de conta da Autora e gerente daquele balcão (resposta ao item 13º da PI e aos itens 58º e 59º da contestação do C1…).
J) A abertura da referida conta, bem como o preenchimento dos necessários documentos e assinatura dos mesmos, bem como todos os reforços que foram sendo efectuados, sempre tiveram lugar através do Private Banking do C…, sito em …, mediante contactos havidos entre o procurador da Autora e o referido Sr. Dr. E… (resposta ao item 14º da PI).
K) Todas as relações da A. relativamente à manutenção e acompanhamento da referida conta sempre foram estabelecidas entre o seu procurador, Sr. F…, e o C…, através do Sr. Dr. E…, do balcão do Private Banking de …, e redigidas em português (resposta ao item 15º da PI).
L) Do mesmo modo, todas as instruções relativas àquela conta de que a A. era titular no C1… sempre foram transmitidas pelo seu procurador ao C…, no já referido balcão do Private Banking, em …, que lhes dava cumprimento e, por sua vez, quaisquer questões relacionadas com a referida conta eram comunicadas pelo C…, ao procurador da A. (resposta conjunta aos itens 16º e 17º da PI).
M) Nunca o procurador da A. ou o gerente da conta do Private Banking do C… se deslocaram às Ilhas Cayman para procederem a qualquer operação bancária ou relativa à conta supra identificada (resposta ao item 18º da PI).
N) Todo o relacionamento relativamente ao dinheiro depositado na conta do C1… referida supra em I), efectuou-se sempre e apenas entre a A. e o C…, em … (resposta ao item 19º da PI).
O) Aquando da abertura de conta a A. informou o C…, na pessoa do Dr. E…, que pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos ou aplicações a prazo, sempre com garantia do capital investido (resposta ao item 20º da PI).
P) Era do pleno conhecimento do C…, através do Dr. E…, que a A. só pretendia aplicar aquela parte do seu dinheiro em depósitos cujo capital estivesse garantido, o que sempre lhe foi afirmado pelo seu gestor de conta, tendo o Dr. E… usado tal conta para aplicação do dinheiro depositado (resposta ao item 21º da PI).
Q) O Dr. E…, enquanto funcionário do C…, foi aplicando, ao longo dos anos, parte do dinheiro pertencente à A. depositado na conta referida supra em I), em várias aplicações de depósitos a prazo, sendo certo que, pelo menos a partir de Julho de 2002, aplicou o montante de €300.000,00 na aquisição de um produto financeiro denominado … ou …. (resposta ao item 22º da PI, ao item 54º da Contestação do C… e aos itens 60º e 61º da Contestação do C1…).
R) Nos termos acordados, em virtude dessa aplicação financeira, passou a pagar à A., regularmente, juros trimestrais (resposta ao item 23º da PI).
S) O capital permanecia sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços de capital que foram sendo efectuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos (resposta conjunta aos itens 24º e 25º da PI).
T) Em Julho de 2007, a A. dispunha de €450.291,08 aplicados no mencionado produto financeiro …, tendo sido pagos os respectivos juros acordados, trimestralmente, como vinha sendo usual (resposta ao item 26º da PI).
U) No início do trimestre seguinte, isto é, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, o C… deixou de pagar os juros que havia acordado relativamente a essa aplicação, pagando juros inferiores ao que vinha efectuando até essa data (resposta ao item 27º da PI).
V) No início de Janeiro de 2008, o C… deixou mesmo de pagar quaisquer juros à A., tendo, na altura, pedido um pouco de paciência, que iria resolver o problema (resposta ao item 28º da PI).
W) Porém, ao contrário do prometido, o certo é que o C… não cumpriu a sua promessa, e, nessa sequência, a A. solicitou a devolução do seu capital para realizar outras aplicações (resposta ao item 29º da PI).
X) O Dr. E… foi fazendo promessas atrás de promessas quer do pagamento dos juros quer da devolução do capital, o que não ocorreu (resposta ao item 30º da PI).
Y) Em 14 de Janeiro de 2008 a A., através do seu procurador, escreveu uma carta ao Presidente do C…, manifestando-lhe a sua total incredulidade face à actuação do Banco e afirmando sentir-se enganada pelo mesmo (resposta ao item 31º da PI).
Z) Nunca o Dr. E… informou, elucidou, explicou ou alertou a A. para o facto de o capital investido na aplicação … estar exposto a qualquer risco (resposta ao item 32º da PI).
AA) Nem tão pouco apresentou qualquer ficha técnica sobre as aplicações que oferecia (resposta ao item 33º da PI).
BB) Em inícios de Janeiro de 2008, a A. decidiu solicitar a devolução da totalidade do dinheiro que investira na referida aplicação, pedido que reiterou, por diversas vezes, ao C… (resposta ao item 35º da PI).
CC) E apesar das diversas promessas efectuadas, o certo é que o C… não procedeu, como havia sido ordenado pela A., à devolução dos €450.291,08 pertencentes à mesma (resposta ao item 36º da PI).
DD) E para total surpresa da A., o C…, para além de deixar de pagar os juros trimestrais a partir de Janeiro de 2008, jamais lhe viria a devolver o valor aplicado no mencionado produto identificado no extracto como “…” (resposta ao item 37º da PI).
EE) Que sempre se apresentou com a cotação de 100%, correspondente ao montante aplicado, até Junho de 2008 (resposta restritiva ao item 38º da PI – item que na parte restante é conclusivo, e por isso não se responde).
FF) Com o extracto de Julho de 2008, o legal representante da A. ficou perplexo ao verificar que aquele montante que sempre pensou estar garantido, afinal estava a perder valor, pois era apresentado com o valor de apenas €202.934,62, situação que se manteve até Setembro de 2008 (resposta ao item 40º da PI).
GG) No mês de Outubro de 2008, a referida aplicação financeira já apresentava um valor inferior, de €196.940,67 (resposta ao item 41º da PI).
HH) A partir de Novembro de 2008, tal aplicação passou a aparecer com o valor de €0,00, situação que se manteve sempre a partir dessa data até ao último extracto que foi fornecido à Autora, em Dezembro de 2009, com excepção do mês de Dezembro de 2008, em que apareceu com o respectivo valor aplicado pela A. de €450.356,00, com a cotação de 100% (resposta conjunta aos itens 42º, 43º e 44º da PI).
II) A A. não foi informada de que a aplicação daquele seu dinheiro teria por objecto a compra de títulos com risco de capital (resposta ao item 46º da PI).
JJ) Sempre lhe foi afirmado pelo Sr. Dr. E… que o capital investido estava garantido, o que se confirmou nos extractos ao longo de vários anos (resposta ao item 47º da PI).
KK) Nunca a A. autorizou a aplicação daquela parte do seu dinheiro em produtos financeiros com risco de capital (resposta ao item 48º da PI).
LL) Atentas as relações de confiança mútua estabelecidas entre a A. e o C…, a A. confiou nas informações prestadas pelo Banco, através do Dr. E…, de que se tratava de uma aplicação com garantia do montante investido, como tal, sem qualquer risco (resposta ao item 52º da PI).
MM) Sempre foi transmitido à A., quer pelo Dr. E…, quer, depois, pelo Dr. I…, ambos do Private Banking do C…, que a Administração do C… tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que o Banco iria proceder ao reembolso do valor aplicado, garantindo o capital aplicado aos inúmeros clientes afectados com este tipo de aplicação, entre os quais a A. (resposta ao item 54º da PI).
NN) O Dr. E… garantiu, por várias vezes, ao procurador da A. que tinha documentos escritos internos de que todos os responsáveis do C…, incluindo o seu Presidente, estavam a par da situação e que iriam solucioná-la muito em breve (resposta ao item 55º da PI).
OO) Mais tarde, afirmou mesmo ao procurador da A., que estava constrangido com a situação, mas que, segundo o tinham informado, o C… já teria solução para esta situação (resposta ao item 56º da PI).
PP) Factos que viriam a ser corroborados perante a A. pelo Dr. I… (resposta ao item 57º da PI).
QQ) E apesar das inúmeras insistências por parte do procurador da A., junto do C…, o certo é que, até à data, nunca se veio a efectuar o prometido reembolso (resposta ao item 58º da PI).
RR) O débito referido supra em C), que nunca foi explicado ou justificado à A. gerou juros à taxa de 22% entre 18/12/2008 e 19/10/2009, a favor do Banco, perfazendo, assim, um total de encargos debitados à A. no montante de €71.498,00 (resposta ao item 60º da PI).
SS) Quando a A., totalmente insatisfeita com a actuação do Banco no que respeita à aplicação supra mencionada, decidiu proceder à transferência de alguns títulos que aí detinha para outra instituição de crédito, o Banco, depois de decorrido algum tempo, acabou por afirmar que só autorizava a transferência desses títulos, desde que a A. pagasse a referida quantia de €71.498,00 (resposta conjunta aos itens 61º e 62º da PI).
TT) Na sequência do referido débito, de €71.498,00, a A. viu-se forçada a vender títulos que detinha no C…, em momento não previsto - 19/10/2009 (cfr. doc. de fls. 77) -, de modo a obter fundos para pagar ao Banco aquele valor que o mesmo reclamava, sem o que o Banco não autorizava a transferência dos títulos em causa da A. para outra instituição bancária (resposta conjunta aos itens 63º, 64º e 65º da PI).
UU) A A. não foi informada pelo C…, ou por qualquer colaborador ou responsável do C…, de que a aplicação em causa que fizeram do seu dinheiro se tratava de risco elevado e, bem pelo contrário, à A. sempre foi afirmado pelo Dr. E… que o capital investido estava garantido (resposta conjunta aos itens 69º e 70º da PI).
VV) Nunca foram exibidas ou disponibilizadas à A. quaisquer fichas técnicas com a descrição da aplicação em que o C… investiu aquele dinheiro, apenas lhe tendo sido garantido que era uma aplicação com liquidez trimestral e com vencimento de juros trimestrais (resposta ao item 71º da PI).
WW) Os interlocutores do C… junto da A. sempre afirmaram que as condições que haviam sido acordadas consubstanciavam uma operação com liquidez trimestral e garantia do capital aplicado (resposta ao item 73º da PI).
XX) O produto financeiro … constava dos extractos que, pelo menos a partir do ano de 2003, eram disponibilizados à Autora, emitidos pelo réu C1…, constando na rubrica “Obrigações” da “Carteira de Títulos” (resposta aos itens 16º e 55º da Contestação do C… e ao item 171º da Contestação do C1…).
YY) Essa descrição das aplicações e produtos financeiros que compunham a carteira da autora foi sempre repetida nos extractos relativos a todos os meses subsequentes (resposta ao item 20º da Contestação do C…).
ZZ) Pelo menos desde Janeiro de 2008, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos (resposta ao item 26º da Contestação do C…).
AAA) A ré C1… não dispunha de estrutura comercial privativa, actuando com recurso à rede comercial do réu C… (resposta restritiva ao item 44º da Contestação do C…).
BBB) A sociedade Autora pertence exclusivamente a F…, da qual este é o “ultimate benefitial owner” (resposta restritiva ao item 50º da Contestação do C…, conjuntamente com os itens 15º e 16º da Contestação do C1…).
CCC) Após a sua constituição a autora começou por constituir junto do réu C1… depósitos a prazo (resposta ao item 52º da Contestação do C…).
DDD) Na carteira de títulos detida pela autora, sob a rubrica “Fundos Internacionais”, constavam títulos representativos de:
- M…;
- N…;
- N1… (que mais tarde alterou a sua denominação para N3…);
- O…; - O1…; - P…;
- N4… (resposta ao item 58º da Contestação do C… e ao item 67º da Contestação do C1…).
EEE) E o capital global envolvido nessas aplicações excedia largamente o montante que a autora veio a aplicar no dito produto … (resposta ao item 59º da Contestação do C…).
FFF) No produto P…, no mês de Julho de 2007, a autora detinha títulos que, no seu conjunto, ascendiam a um montante de 5.970.160,00 Yenes Japoneses (resposta ao item 60º da Contestação do C…).
GGG) Nessa mesma data, alguns dos demais títulos acima identificados em DDD) apresentavam-se com uma cotação inferior a 50% do respectivo valor nominal (resposta ao item 61º da Contestação do C…).
HHH) A autora manteve na sua carteira o produto …, conjuntamente com os “Fundos Internacionais” acima identificados em DDD), sem nunca ter apresentado a qualquer dos Réus qualquer reclamação, pedido de explicação ou esclarecimento sobre a sua natureza, rentabilidade e garantia de reembolso do capital investido, até ao momento em que o … deixou de pagar juros (resposta conjunta aos itens 65º e 72º da Contestação do C… e aos itens 172º, 173º e 174º da Contestação do C1…).
III) À autora foram disponibilizados extractos mensais emitidos em seu próprio nome, que recebia aquando das visitas que o seu procurador fazia ao balcão de … da ré C… ou quando o Dr. E… visitava aquele procurador da A. no escritório do mesmo em Espanha, e dos quais constava informação relativa às aplicações efectuadas e sua remuneração (resposta ao item 70º da Contestação do C…).
JJJ) Em todos esses extractos vinha expressamente mencionada a existência e titularidade de um produto financeiro denominado de “…” ou “…” (resposta ao item 71º da Contestação do C…).
KKK) A autora era cliente do “Private Banking” do réu C…, e nessa qualidade era investidora habitual em produtos financeiros que se não encontram disponíveis para comercialização nos balcões comerciais do banco, como era o caso dos “Fundos Internacionais” referidos em DDD) (resposta ao item 96º da Contestação do C…).
LLL) As ordens de aquisição ou venda de valores mobiliários e/ou outros produtos financeiros, face à relação de confiança entre clientes e os respectivos gestores de conta, eram muitas vezes transmitidas via telefónica, como sucedeu em alguns casos com a ora autora (resposta aos itens 125º e 126º, em parte, da Contestação do C…).
MMM) A “D…”, aqui autora, é uma sociedade de direito inglês, tendo a natureza de uma “offshore” sedeada num paraíso fiscal, localizado nas … (resposta ao item 13º da Contestação do C1…).
NNN) O representante da autora e seu verdadeiro dono, F…, é um homem de negócios com dezenas de anos de experiência no mundo dos negócios, que costumava investir parte do seu capital na aquisição de produtos financeiros fora do comum (resposta aos itens 18º e 19º da Contestação do C1…).
OOO) Aquele dono da Autora, F…, procurava rentabilizar o melhor possível os seus investimentos mobiliários, incluindo em produtos com risco associado (resposta aos itens 25º, 28º e 48º da Contestação do C1…).
PPP) Essa opção determinou inclusivamente que o mesmo F…, sendo um cidadão de nacionalidade espanhola, com a maior parte dos seus negócios instalados em Espanha, optasse por recorrer a um banco português para efectuar alguns dos seus investimentos financeiros e por essa razão tornou-se cliente do “private banking” do C…, através da Autora (resposta aos itens 26º, 49º e 57º da Contestação do C1…).
QQQ) Era o procurador da Autora, Sr. F…, quem geria directamente a carteira de títulos da autora, dando instruções e acompanhando a evolução da mesma, apesar do Private Banking do C…, do qual o Sr. F…, através da autora, era cliente há vários anos, disponibilizar um serviço de gestão da denominada “Carteira …”, efectuada directamente pelo banco, em nome do cliente e por força de um mandato que o mesmo confere ao banco para o efeito, e que se destina, essencialmente, àqueles clientes que, não tendo qualquer experiência neste tipo de investimentos, pretendem que seja o banco a promover essa gestão, seleccionando os produtos financeiros que em dado momento considera poderem ser mais rentáveis para o cliente, aquele nunca pretendeu recorrer àquele serviço (resposta aos itens 37º e 38º da Contestação do C1…).
RRR) A autora foi constituída em Setembro de 1999 (resposta restritiva ao item 41º da Contestação do C1…).
SSS) Após a sua constituição, a autora tornou-se cliente do Private Banking da sucursal de … do C…, a partir do ano 2000, cujo gestor responsável era o Sr. Dr. E… (resposta ao item 44º da Contestação do C1…).
TTT) Gestor que o Senhor F… já conhecia desde há cerca de vinte anos, pois foi, durante vários anos, cliente daquele gestor numa outra instituição bancária (resposta aos itens 45º e 46º da Contestação do C1…).
UUU) E após aquele colaborador do C…, Dr. E…, ter sido admitido ao serviço do C…, em Março de 1999, a autora, a partir de 2000, tornou-se num dos clientes do “private banking” da sucursal de … do C… (resposta ao item 47º da Contestação do C1…).
VVV) A Autora fez seus os juros obtidos com a aplicação “…” (resposta ao item 175º da Contestação do C1…).
WWW) À autora foram disponibilizados todos os extractos relativos à conta que possuía junto do C1…, entre os quais os extractos mensais da carteira de valores mobiliários que possuía associada à mesma conta (resposta aos itens 183º e 184º da Contestação do C1…).
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Não se provaram os seguintes factos:
1) O C… consolida as contas de várias sociedades, incluindo as do C1… (resposta negativa aos itens 5º e 92º da PI).Não se provaram os seguintes factos:
2) Os administradores do Réu C1… são portugueses e residentes, para efeitos fiscais, em Portugal (resposta negativa ao item 12º da PI).
3) A ré C1… dispunha de órgãos próprios e de uma administração distinta da administração do réu C… (resposta parcial negativa ao item 44º da Contestação do C…).
4) Quando actuava com recurso à rede comercial do réu C…, e designadamente do seu Private Banking, estes funcionários actuavam em representação do réu C1… e não do réu C… (resposta negativa ao item 45º da Contestação do C…).
5) Tendo em vista justamente “fugir” ao pagamento dos impostos que noutra situação seriam devidos, muitos dos clientes que procuravam os serviços do Private Banking do banco C… solicitavam que este diligenciasse pela constituição de sociedades offshore e que as suas aplicações financeiras passassem a estar depositadas em contas detidas por tais offshores, junto dos chamados paraísos fiscais (resposta negativa aos itens 46º e 47º da Contestação do C…).
6) Essa foi a única razão para a constituição do C1…, através do qual seriam servidos os clientes que pretendessem aplicações financeiras de algum volume e significado, sem o pagamento de qualquer tributação ou imposto (resposta negativa ao item 48º da Contestação do C…).
7) Foi nestas circunstâncias, e com este objectivo, que o departamento de Private Banking do réu C… foi procurado no início do ano de 2000 por um indivíduo de nacionalidade espanhola, chamado F… (resposta negativa ao item 49º da Contestação do C…).
8) E que visava obter rentabilidades superiores às que eram oferecidas pelos produtos financeiros tradicionais, maxime depósitos a prazo ou obrigações emitidas por entidades nacionais (resposta negativa ao item 51º da Contestação do C…).
9) A sociedade ora Autora foi constituída a solicitação de F… (resposta parcialmente negativa ao item 50º da Contestação do C…).
10) Pouco tempo depois da abertura da conta no C1…, e insatisfeita com a rentabilidade que lhe era oferecida, a A. solicitou a aplicação de algumas das suas economias em produtos diversificados, e com maior rentabilidade (resposta negativa ao item 53º da Contestação do C…).
11) Logo em Outubro de 2003 adquiriu a autora para a sua carteira de títulos o produto denominado de … (resposta negativa ao item 54º da Contestação do C…).
12) A autora teve, relativamente a todos os produtos incluídos na sua carteira de títulos sob a rubrica “Fundos Internacionais”, a mesma informação que lhe foi facultada relativamente ao produto … (resposta negativa ao item 62º da Contestação do C…).
13) E que, no essencial, reproduziam uma descrição sucinta e sumária das características de cada um de tais produtos (resposta negativa ao item 63º da Contestação do C…).
14) Foi essa mesma a informação disponibilizada pelo Banco C1…, através dos funcionários do réu C…, à aqui autora, relativamente ao dito produto … (resposta negativa ao item 64º da Contestação do C…).
15) No ano de 2003, a aquisição para a carteira da autora do dito produto … teve lugar após contacto desta ao seu gestor de conta junto do “Private Banking” do réu C…, no sentido de obter para as suas poupanças depositadas junto do C1… uma rentabilidade superior à rentabilidade assegurada pelas aplicações mais tradicionais e ditas “conservadoras” (resposta negativa ao item 73º da Contestação do C…).
16) O réu C…, através do gerente do “Private Banking” do balcão de …, Dr. E…, sugeriu à autora a aplicação num produto financeiro que referiu ser denominado de … (resposta negativa ao item 74º da Contestação do C…).
17) E que se tratava de um fundo que investia e geria um portfólio diversificado de obrigações com um rating médio de AA, à data superior ao rating da Republica Portuguesa (resposta negativa ao item 75º da Contestação do C…).
18) A capitalização de tal fundo era assegurada periodicamente mediante tranches oferecidas a um grupo limitado de investidores institucionais, nos quais estava incluído o J… (resposta negativa ao item 76º da Contestação do C…).
19) O próprio C3… – que fazia parte do Grupo K… conjuntamente com todos os aqui réus - integrava também tal grupo de investidores desde Abril de 2000, quando participou na 2ª tranche de aumento de capital daquele fundo (resposta negativa ao item 77º da Contestação do C…).
20) O funcionário do Private Banking deu conta de tudo isso à autora, com informação da frequência trimestral dos cupões correspondentes ao pagamento dos rendimentos respectivos (15 Jan – 15 Abr – 15 Jul – 15 Out) - (resposta negativa ao item 77º da Contestação do C…).
21) Bem como lhe deu ainda conta do juro de tais cupões, que era de … + 2,35% (cupão …) (resposta negativa ao item 79º da Contestação do C…).
22) A informação então prestada à autora foi exactamente igual àquela que a autora obteve no que toca aos demais produtos que integram a sua carteira de títulos (resposta negativa ao item 80º da Contestação do C…).
23) Para além do rating da grande maioria dos produtos que integrava o “portfolio” que compunha o dito …, este produto tinha em si um rating de Baa3 (resposta negativa ao item 81º da Contestação do C…).
24) Tudo conforme constava da ficha técnica que lhe foi então oferecida, que se encontrava disponível no “Private Bank”, e cujo teor foi efectivamente transmitido ao mencionado à autora (resposta negativa ao item 84º da Contestação do C…).
25) Nenhum dos réus podem garantir neste momento que a autora tivesse levado consigo um exemplar de tal ficha técnica, mas a conversa teve lugar tendo sido transmitido ao proprietário da autora o teor dessa ficha (resposta negativa ao item 85º da Contestação do C…).
26) E se a autora não levou efectivamente consigo um exemplar de tal ficha técnica foi apenas porque não quis (resposta negativa ao item 86º da Contestação do C…).
27) Achando-se suficientemente esclarecida do tipo de produto de que se tratava, e qual o seu risco e previsível rentabilidade (resposta negativa ao item 87º da Contestação do C…).
28) Estava expressamente indicado na dita ficha técnica que o “portfolio” que compunha o dito produto … era gerido por uma equipa experiente de gestores que integravam o C2…, e que tinham vindo do J… (resposta negativa ao item 89º da Contestação do C…).
29) Como indicava ainda a citada ficha técnica quais os riscos associados a este produto, ali se dizendo expressamente que “o risco deste produto está associado a um alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do …. a pagar um cupão inferior ao indicado ou mesmo não pagar durante determinado período, para que a empresa não sofra um “downgrade” do seu rating (AAA), o que implicaria níveis de financiamento mais altos” (resposta negativa ao item 90º da Contestação do C…).
30) A autora teve então noção perfeita e exacta de que o produto em causa, sendo potencialmente gerador de uma rentabilidade superior à normal na banca portuguesa, não era isento de risco (resposta negativa ao item 91º da Contestação do C…).
31) A autora foi informada do não pagamento temporário de cupões correspondentes ao produto ora em causa, na sequência de uma decisão tomada pelos gestores respectivos, provindos do J… (resposta negativa ao item 102º da Contestação do C…).
32) E tal suspensão de pagamento estava, aliás, prevista na ficha técnica do produto ora em causa (resposta negativa ao item 103º da Contestação do C…).
33) Os réus, como aliás todas as demais entidades bancárias a operar em Portugal, dispensavam a redução a escrito das ordens de aquisição ou venda de valores mobiliários e/ou outros produtos financeiros (resposta negativa ao item 124º da Contestação do C…).
34) Sem que a ora autora alguma vez se tivesse insurgido contra o cumprimento de tais instruções ou manifestado a sua oposição à entrada na sua carteira de títulos deste tipo de produto (resposta negativa ao item 126º da Contestação do C…).
35) O referido F… é detentor de um avultado património, quer imobiliário, quer mobiliário (resposta negativa ao item 31º da Contestação do C1…).
36) Este último, constituído, sobretudo, por diversas carteiras de títulos e de aplicações que o referido F… foi adquirindo através de sucessivas operações financeiras que foi realizando ao longo de anos (resposta negativa ao item 32º da Contestação do C1…).
37) Quer junto da banca portuguesa, nomeadamente nos bancos réus, quer junto da banca de investimento estrangeira, onde se inclui a banca de investimento espanhola (resposta negativa aos itens 33º e 34º da Contestação do C1…).
38) Parte desse património mobiliário foi sendo adquirido, aliás, com os rendimentos que o verdadeiro dono da autora, F…, ia obtendo com as aplicações financeiras em que anteriormente havia investido (resposta negativa ao item 35º da Contestação do C1…).
39) O representante e dono da autora, depois de analisar e de obter as informações que entendeu pertinentes, acabou por dar instruções no sentido da aquisição do produto financeiro denominado “…”, através da utilização do saldo existente na conta n.º …….. (resposta negativa ao item 62º da Contestação do C1…).
40) Em 2003 o “…” destacava-se pela elevada rentabilidade que então proporcionava (resposta negativa ao item 63º da Contestação do C1…).
41) As instruções para a aquisição (e posteriores reforços) daquele produto financeiro, bem como para os demais produtos financeiros que a autora adquiriu nas diferentes operações financeiras realizadas – e que, de algum modo, se mostram reflectidos nos extractos juntos com a petição inicial – foram dadas verbalmente, quer em reuniões pessoais com o gestor do “private banking” de …, Dr. E…, quer em contactos telefónicos com o mesmo gestor (resposta negativa ao item 64º da Contestação do C1…).
42) E foram confirmadas em reuniões posteriormente realizadas com a cliente, “in casu” o seu dono e representante, Senhor F…, onde eram inclusivamente analisados os extractos e os rácios de rendimento obtido com as aplicações efectuadas (resposta negativa ao item 65º da Contestação do C1…).
43) A autora, tal como resulta dos documentos que a mesma juntou com o seu articulado, recebia mensalmente os extractos detalhados da sua conta de depósitos à ordem e da conta de títulos associada a esta onde estavam discriminados os produtos que integravam a sua carteira de títulos (resposta negativa ao item 66º da Contestação do C1…).
44) O “…” era um produto financeiro que investia num “portfolio” diversificado de obrigações, com maturidade média, coincidente com a maturidade do produto, de modo a eliminar os riscos de mercado (resposta negativa ao item 70º da Contestação do C1…).
45) Era um produto com rating AAA, que se encontrava cotado no London Stock Exchange, e que pagava os respectivos “cupões” trimestralmente (resposta negativa ao item 71º da Contestação do C1…).
46) Este produto foi comercializado pela rede do “private banking” do C… a partir do ano 2000 (resposta negativa ao item 72º da Contestação do C1…).
47) Produto esse que até, sensivelmente, finais de 2007, quando ocorreu a crise do “subprime” era altamente rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros, uma vez que a sua gestão era feita indirectamente pelo banco alemão, “J…” (resposta negativa aos itens 73º e 74º da Contestação do C1…).
48) O dono da autora, Senhor F…, enquanto homem experimentado e investidor financeiro há já cerca de duas dezenas de anos, conhecia bem as características deste produto (resposta negativa ao item 75º da Contestação do C1…).
49) Razão pela qual quando o mesmo lhe foi apresentado pelo gestor do “private banking” como uma alternativa de investimento, o representante e dono da autora deu instruções no sentido da sua aquisição (resposta negativa ao item 77º da Contestação do C1…).
50) A ficha técnica do produto “…” encontrava-se disponível nos balcões do “private banking” do C… e, por isso, também na sucursal de … onde o representante e dono da autora se dirigia com mais frequência (resposta negativa ao item 134º da Contestação do C1…).
51) Tal como a informação relativa a outros produtos financeiros que faziam parte da carteira de títulos da autora, de que constituem exemplo os documentos n.º 2 a 5 que agora se juntam (resposta negativa ao item 135º da Contestação do C1…).
52) De resto, quando a referida ficha técnica foi apresentada pelo gestor, Dr. E…, o dono e representante da autora não quis, nem mostrou o mínimo interesse em levar uma cópia, afirmando conhecer já aquele produto, no qual alguns dos seus amigos que também eram investidores – um deles, pelo menos, era inclusivamente um grande cliente do “private banking” – haviam feito já avultados investimentos (resposta negativa ao item 136º da Contestação do C1…).
53) Foi explicado à autora, logo após o envio do extracto relativo a Dezembro de 2008, a razão pela qual a cotação do “…” aparecia como sendo de 100%, e que resultou da circunstância do extracto ter sido enviado antes do C… ter recebido a cotação internacional que se registava naquele mês relativamente ao produto “…” (resposta negativa aos itens 139º e 140º da Contestação do C1…).
54) A autora adquiriu as primeiras unidades de participação do produto “…” em Outubro de 2003 (resposta negativa ao item 170º da Contestação do C1…).
55) A autora e o seu proprietário, F…, têm conhecimento, pelo menos, desde Novembro de 2003, quando receberam o extracto detalhado da conta relativo a Outubro de 2003, que em lugar de qualquer depósito a prazo, tinha sido feita uma aplicação financeira num produto denominado “…” (resposta negativa ao item 185º da Contestação do C1…).
56) A Autora só teve acesso aos extractos juntos com a PI, quando muito em meados de 2008, muito depois de o Sr. Dr. E… lhe ter transmitido verbalmente, que o C… não iria proceder ao pagamento de juros em Janeiro de 2008, mas que estava a tentar resolver o problema (resposta negativa ao item 15º da Resposta da Autora).
*
Passemos à apreciação do mérito do recurso.
I – Ambos réus - “Banco B…, S.A.” e “C1…” - vieram arguir nos seus recursos a nulidade da decisão relativa à matéria de facto, já que a sua fundamentação é insuficiente, vaga, pouco esclarecedora e apresentada em bloco para todos os factos dados como provados.Passemos à apreciação do mérito do recurso.
Entendem que a decisão relativa à matéria de facto deve ser fundamentada em relação a cada um dos factos nela discriminados, ocorrendo assim desrespeito do estatuído no art. 607º, nº 4 do Cód. do Proc. Civil.
Dispõe-se o seguinte neste preceito:
«Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (…)»
Da leitura da sentença recorrida, flui que a Mmª Juíza “a quo”, depois de ter discriminados os factos provados e não provados, esclareceu das págs. 760 a 782, sob o título “Motivação da decisão de facto”, o modo como formou a sua convicção quanto aos mesmos, dela constando os meios probatórios – documentais; testemunhais; depoimento de parte do legal representante da autora – a que atendeu e a sua análise crítica.
Essa motivação não é insuficiente nem vaga e o nº 4 do art. 607º do Cód. do Proc. Civil, atrás citado, não exige que a fundamentação da matéria de facto seja feita, de forma discriminada, relativamente a cada um dos factos provados e não provados.
Com efeito, é de entender que a imposição da fundamentação não impede necessariamente que o tribunal motive em conjunto as respostas a mais do que um facto da base instrutória, quando os factos objeto da motivação se apresentem entre si ligados e sobre eles tenham incidido fundamentalmente os mesmos meios de prova. Essa motivação conjunta pode até ser concretamente aconselhável.[2]
O julgador não está, de resto, obrigado a descrever de forma exaustiva e minuciosa o percurso lógico que incidiu sobre a apreciação da prova produzida, bastando que enuncie, de forma clara e inteligível, os motivos que o levaram a decidir naquele sentido e não noutro.[3]
Neste contexto, entendemos que na sentença recorrida se trilhou de modo adequado o caminho imposto pelo art. 607º, nº 4 do Cód. do Proc. Civil, nela se tendo procedido à análise crítica da prova produzida com suficiente fundamentação da factualidade provada e não provada.
Porém, mesmo que se entendesse existir, “in casu”, um deficiente cumprimento do dever de fundamentação, como sustentam os recorrentes, nunca este conduziria à nulidade da decisão referente à matéria de facto, mas tão-somente levaria ao regresso dos autos à 1ª Instância para a sua devida fundamentação, conforme se alcança do disposto no art. 662º, nº 2, al. d) do Cód. do Proc. Civil.
Nestes termos, concluindo-se pelo integral cumprimento do dever de fundamentação imposto ao julgador, desatende-se a nulidade arguida pelos réus “Banco B…, S.A.” e “C1…”.
*
II – Tanto o réu “Banco B…, S.A.” como o réu “C1…” interpuseram recurso de apelação da sentença proferida pela 1ª Instância e ambos procederam a uma larga impugnação da matéria de facto.O réu Banco B… insurge-se contra a factualidade dada como provada nas alíneas R) U), V), W), X), CC), DD), II), JJ), KK), LL), MM), NN, UU), WW) e ZZ) e também contra a matéria dada como não provada e identificada nos nºs 5, 6, 9, 16, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 36, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 e 55, que pretende ver como provada.[4]
As alíneas R), U), V), W), X), CC), DD), UU) e WW) deverão passar a ter a seguinte redação:
“R) Em virtude dessa aplicação financeira, o C… passou a creditar regularmente à A. juros trimestrais liquidados pela entidade emitente,
U) No início do trimestre seguinte, isto é, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, os juros relativos a essa aplicação foram inferiores ao que vinha sendo pago até essa data.
V) No início de Janeiro de 2008, esses juros deixaram mesmo de ser pagos, tendo na altura o C…, através dos seus comerciais do Private Banking, pedido aos clientes um pouco de paciência.
W) Ao contrário das expectativas, o C… não encontrou forma de ser a autora paga de quaisquer juros a partir de janeiro de 2008.
X) O Dr. E… foi informando a autora de diligências em curso, de molde a que pudessem vir a ser pagos os juros e devolvido o capital, o que não chegou a ocorrer.
CC) E apesar de todas as informações prestadas e das diligências efectuadas, o certo é que o C… não logrou obter solução que permitisse o pagamento à autora do valor do capital investido no produto ….
DD) O C… não creditou na conta da autora os juros trimestrais a partir de Janeiro de 2008, nem lhe recomprou os títulos correspondentes ao valor investido no …, que tinha sido no montante de €450.291,08.
UU) Sempre foi informada a autora pelo C… que, por iniciativa deste, era prática corrente do banco readquirir o produto em causa ao seu valor nominal.
WW) Os interlocutores do C… junto da autora sempre afirmaram que as condições do produto em causa permitiam, pela prática adoptada pelo banco derivada da sua qualidade e liquidez, que trimestralmente esta pudesse obter o reembolso do investimento feito, através da sua aquisição por parte do banco.”
Por seu turno, as alíneas II), JJ), KK), LL), MM), NN) e ZZ) deverão ser dadas como não provadas.
Entende igualmente que deverá dar-se como provado que a autora tinha e utilizava o aconselhamento de um consultor privado de nacionalidade espanhola, que o Sr. F… ouvia antes de proceder a qualquer investimento em produtos financeiros, designadamente em fundos internacionais, porque se trata de facto instrumental que resultou da instrução da causa.
E também será de dar como provado, porque se trata de facto notório, a crise económica e financeira que deflagrou na segunda metade de 2007 e se prolongou pelo menos até 2009.
Da prova gravada produzida, como fundamento da sua impugnação factual, indicou excertos dos depoimentos prestados pelo legal representante da autora F… e pelas testemunhas L…, H…, I…, E…, G… e Q….
O réu “C1…” insurge-se contra a factualidade dada como provada nas alíneas O), P), Q), R), S), T), U), V), W), X), Y), Z), AA) CC), DD), FF), II), JJ), KK), LL), MM), NN), QQ), TT), VV), UU), WW) e ZZ) e como não provada nos pontos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54 e 55
Entende que as alíneas O), P), R), S), T), U), V), W), X), Y), CC), DD), UU), WW) e ZZ) deverão passar a ter a seguinte redação:
“O) Aquando da abertura de conta a A. informou o C…, na pessoa do Dr. E…, que pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos a prazo.
P) Era do pleno conhecimento do C…, através do Dr. E…, que a A., quando procedeu à abertura da conta, pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos a prazo, cujo capital estivesse garantido, e parte em produtos financeiros fora do comum, incluindo produtos com risco associado;
R) Em virtude dessa aplicação financeira, foram creditados regularmente na conta da Autora, juros trimestrais pagos pela entidade emitente.
S) O capital permaneceu durante o período em causa sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços de capital que foram sendo efectuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos.
T) Em Julho de 2007, a A. dispunha de €450.291,08 aplicados no mencionado produto financeiro …, tendo sido creditados na sua conta os juros pagos pela entidade emitente;
U) No início do trimestre seguinte, isto é, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, os juros pagos pela entidade emitente e creditados na conta da autora foram inferiores aos que vinham sendo pagos até essa data.
V) No início de Janeiro de 2008, deixaram de ser pagos quaisquer juros à A., tendo, na altura, o C… através dos seus comerciais do Private Banking, pedido um pouco de paciência.
W) Ao contrário das expectativas e das diligências promovidas junto do mercado internacional, o C… não encontrou forma de a autora ser paga de quaisquer juros.
X) O Dr. E… foi informando a autora de todas as diligências em curso, de modo a tentar-se que pudessem ser pagos os juros e/ou devolvido o capital investido (ou parte deste), o que não chegou a ocorrer.
Y) Em 14 de Janeiro de 2008 a A., através do seu procurador, escreveu uma carta ao Presidente do C…, manifestando-lhe a sua total incredulidade face à actuação do Banco e afirmando sentir-se enganada pelo mesmo, nos termos que constam do documento de fls. 43-44 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
CC) E apesar de todas as diligências efectuadas, o certo é que o C… não logrou obter solução que permitisse à autora recuperar o valor do capital investido no produto …;
DD) Por não terem sido pagos pela entidade emitente, o C… não creditou na conta da autora os juros trimestrais a partir de Janeiro de 2008, nem se propôs comprar, nem comprou à autora, os títulos correspondentes ao valor que esta aplicou no mencionado produto identificado no extracto como “… Capital”, pelo valor que a mesma investiu, ou seja, €450.291,08;
UU) A autora foi informada que em anos anteriores e enquanto o produto … teve liquidez no mercado, o C… chegou a mostrar-se disponível, sempre que os clientes o solicitavam, para lhes adquirir as obrigações … que os mesmos haviam adquirido para as respectivas carteiras, ao seu valor nominal.
WW) Os interlocutores do C… junto da autora sempre afirmaram que as condições do produto em causa permitiam, pela prática adoptada pelo banco derivada da sua qualidade e liquidez, que trimestralmente esta pudesse obter o reembolso do investimento feito, através da sua aquisição por parte do banco.
ZZ) Pelo menos desde Julho de 2002, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos” ou “Pelo menos desde 2003, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos.”
A alínea Q) deverá ser considerada como não provada ou ser alterada a sua redação nos seguintes termos: “O Dr. E…, enquanto funcionário do C…, foi aplicando, ao longo dos anos, e em função das instruções recebidas da autora, parte do dinheiro pertencente à A. depositado na conta referida supra em I), em várias aplicações de depósitos a prazo, sendo certo que, pelo menos a partir de Julho de 2002, aplicou, também por instruções da autora, o montante de €300.000,00 na aquisição de um produto financeiro denominado … ou ….”
A alínea MM) deverá ser dada como não provada ou alterada a sua redação nos seguintes termos: “Sempre foi transmitido à A., quer pelo Dr. E…, quer, depois, pelo Dr. I…, ambos do Private Banking do C…, que a Administração do C… tudo estava a fazer para encontrar uma solução, junto do mercado internacional no sentido de tentar, relativamente aos clientes que investiram em …, que pudessem ser pagos pela entidade emitente os juros e/ou devolvido o capital investido (ou parte deste).”
As alíneas Z), AA), FF), II), JJ), KK), LL), NN), QQ), TT) e VV) deverão ser dadas como não provadas.
Por outro lado, entende que os pontos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54 e 55 serão de dar como assentes com a seguinte redação:
“10): Pouco tempo depois da abertura da conta no C1…, e insatisfeita com a rentabilidade que lhe era oferecida, a A. solicitou a aplicação de algumas das suas economias em produtos diversificados, e com maior rentabilidade.
11): Logo em Outubro de 2003 adquiriu a autora para a sua carteira de títulos o produto denominado de ….
12): A autora teve, relativamente a todos os produtos incluídos na sua carteira de títulos sob a rubrica “Fundos Internacionais”, a mesma informação que lhe foi facultada relativamente ao produto ….
13): E que, no essencial, reproduziam uma descrição sucinta e sumária das características de cada um de tais produtos.
14): Foi essa mesma a informação disponibilizada pelo Banco C1…, através dos funcionários do réu C…, à aqui autora, relativamente ao dito produto ….
15): No ano de 2003, a aquisição para a carteira da autora do dito produto … teve lugar após contacto desta ao seu gestor de conta junto do “Private Banking” do réu C…, no sentido de obter para as suas poupanças depositadas junto do C1… uma rentabilidade superior à rentabilidade assegurada pelas aplicações mais tradicionais e ditas “conservadoras”.
16): O réu C…, através do gerente do “Private Banking” do balcão de …, Dr. E…, sugeriu à autora a aplicação num produto financeiro que referiu ser denominado de ….
17): E que se tratava de um fundo que investia e geria um portfólio diversificado de obrigações com um rating médio de AA, à data superior ao rating da Republica Portuguesa.
18): A capitalização de tal fundo era assegurada periodicamente mediante tranches oferecidas a um grupo limitado de investidores institucionais, nos quais estava incluído o J….
19): O próprio C3… – que fazia parte do Grupo K… conjuntamente com todos os aqui réus - integrava também tal grupo de investidores desde Abril de 2000, quando participou na 2ª tranche de aumento de capital daquele fundo.
22): A informação então prestada à autora foi exactamente igual àquela que a autora obteve no que toca aos demais produtos que integram a sua carteira de títulos.
24): Tudo conforme constava da ficha técnica que lhe foi então oferecida, que se encontrava disponível no “Private Bank”, e cujo teor foi efectivamente transmitido ao mencionado à autora.
26): E se a autora não levou efectivamente consigo um exemplar de tal ficha técnica foi apenas porque não quis.
27): Achando-se suficientemente esclarecida do tipo de produto de que se tratava, e qual o seu risco e previsível rentabilidade.
28): Estava expressamente indicado na dita ficha técnica que o “portfolio” que compunha o dito produto … era gerido por uma equipa experiente de gestores que integravam o C2…, e que tinham vindo do J….
29): Como indicava ainda a citada ficha técnica quais os riscos associados a este produto, ali se dizendo expressamente que “o risco deste produto está associado a uma alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do … a pagar um cupão inferior ao indicado ou mesmo não pagar durante determinado período, para que a empresa não sofra um “downgrade” do seu rating (AAA), o que implicaria níveis de financiamento mais altos”.
30): A autora teve então noção perfeita e exacta de que o produto em causa, sendo potencialmente gerador de uma rentabilidade superior à normal na banca portuguesa, não era isento de risco.
31): A autora foi informada do não pagamento temporário de cupões correspondentes ao produto ora em causa, na sequência de uma decisão tomada pelos gestores respectivos, provindos do J….
32): E tal suspensão de pagamento estava, aliás, prevista na ficha técnica do produto ora em causa.
35): O referido F… é detentor de um avultado património, quer imobiliário, quer mobiliário.
36): Este último, constituído, sobretudo, por diversas carteiras de títulos e de aplicações que o referido F… foi adquirindo através de sucessivas operações financeiras que foi realizando ao longo de anos.
37): Quer junto da banca portuguesa, nomeadamente nos bancos réus, quer junto da banca de investimento estrangeira, onde se inclui a banca de investimento espanhola.
39): O representante e dono da autora, depois de analisar e de obter as informações que entendeu pertinentes, acabou por dar instruções no sentido da aquisição do produto financeiro denominado “…”, através da utilização do saldo existente na conta n.º ……..
40): Em 2003 o “…” destacava-se pela elevada rentabilidade que então proporcionava.
41): As instruções para a aquisição (e posteriores reforços) daquele produto financeiro, bem como para os demais produtos financeiros que a autora adquiriu nas diferentes operações financeiras realizadas – e que, de algum modo, se mostram reflectidos nos extractos juntos com a petição inicial – foram dadas verbalmente, quer em reuniões pessoais com o gestor do “private banking” de …, Dr. E…, quer em contactos telefónicos com o mesmo gestor.
42): E foram confirmadas em reuniões posteriormente realizadas com a cliente, in casu o seu dono e representante, Senhor F…, onde eram inclusivamente analisados os extractos e os rácios de rendimento obtido com as aplicações efectuadas.
43): A autora, tal como resulta dos documentos que a mesma juntou com o seu articulado, recebia mensalmente os extractos detalhados da sua conta de depósitos à ordem e da conta de títulos associada a esta onde estavam discriminados os produtos que integravam a sua carteira de títulos.
44): O “…” era um produto financeiro que investia num “portfolio” diversificado de obrigações, com maturidade média, coincidente com a maturidade do produto, de modo a eliminar os riscos de mercado.
45): Era um produto com rating AAA, que se encontrava cotado no London Stock Exchange, e que pagava os respectivos “cupões” trimestralmente.
46): Este produto foi comercializado pela rede do “private banking” do C… a partir do ano 2000.
47): Produto esse que até, sensivelmente, finais de 2007, quando ocorreu a crise do “subprime” era altamente rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros, uma vez que a sua gestão era feita indirectamente pelo banco alemão, “J…”.
48): O dono da autora, Senhor F…, enquanto homem experimentado e investidor financeiro há já cerca de duas dezenas de anos, conhecia bem as características deste produto.
49): Razão pela qual quando o mesmo lhe foi apresentado pelo gestor do “private banking” como uma alternativa de investimento, o representante e dono da autora deu instruções no sentido da sua aquisição.
50): A ficha técnica do produto “…” encontrava-se disponível nos balcões do “private banking” do C… e, por isso, também na sucursal de … onde o representante e dono da autora se dirigia com mais frequência.
51): Tal como a informação relativa a outros produtos financeiros que faziam parte da carteira de títulos da autora, de que constituem exemplo os documentos n.º 2 a 5 que agora se juntam.
52): De resto, quando a referida ficha técnica foi apresentada pelo gestor, Dr. E…, o dono e representante da autora não quis, nem mostrou o mínimo interesse em levar uma cópia, afirmando conhecer já aquele produto, no qual alguns dos seus amigos que também eram investidores – um deles, pelo menos, era inclusivamente um grande cliente do “private banking” – haviam feito já avultados investimentos.
54): A autora adquiriu as primeiras unidades de participação do produto “…” em Outubro de 2003.
55) A autora e o seu proprietário, F…, têm conhecimento, pelo menos, desde Novembro de 2003, quando receberam o extracto detalhado da conta relativo a Outubro de 2003, que em lugar de qualquer depósito a prazo, tinha sido feita uma aplicação financeira num produto denominado “…”.
Pretende ainda que seja aditada aos factos provados uma nova alínea com a seguinte redação:
“O representante da autora tinha um consultor em Espanha, com quem se aconselhava antes de tomar qualquer decisão de investimento e a quem recorria para verificar se a sua opinião era coincidente com as sugestões de investimento efectuadas pelos colaboradores do C…, decidindo num e noutro sentido, em função da coincidência dessas opiniões.”
Da prova gravada produzida, como fundamento da sua impugnação factual, indicou excertos dos depoimentos produzidos pelas testemunhas G…, H…, E…, I… e L… e também pelo legal representante da autora, F….
Procedemos assim à audição da prova produzida na audiência de julgamento.
F… disse que a sua atividade profissional está relacionada com a agricultura e tem pouco conhecimento sobre investimentos. A sua relação com o C… iniciou-se por volta do ano de 2000, na agência de …, onde falava principalmente com E… que era quem dirigia o balcão, mas também conhecia o Sr. H…. Eles já tinham sido seus gestores de conta no S…, onde antes tinha sido cliente e fazia o que eles diziam. Foram eles que o aconselharam a abrir uma conta em Cayman e a constituir, ainda no tempo do S…, uma sociedade (a sociedade autora). E a este propósito exclamou: “… ainda hoje não entendo porque a fiz!” Disseram-lhe que faziam tudo e que ele não tinha de fazer nada. Disseram-lhe, relativamente à abertura da conta no C1…, que teria vantagens em termos fiscais. Quanto à aquisição do produto … nunca viu papéis nenhuns; só se inteirou deles aquando da contestação da demanda. Nunca falaram em produtos que não fossem garantidos pelo banco. “… isso que agora chamam … para mim eram aplicações; sempre me disse o Sr. E… que eram aplicações a prazo, garantidas pelo banco.” Mais disse que não recebia os extratos bancários. Referiu também que só tem estudos primários, começou a trabalhar aos 12 anos e não é um grande financeiro. Disse depois que com o Sr. E… não falava de fundos de investimento; destes só falava com o Sr. G… e este nunca lhe falou do …. Esclareceu que para além do Sr. G…, que lhe aconselhava um ou vários fundos, tinha uma pessoa equivalente em Espanha (um seu amigo que trabalhava num banco), que também o aconselhava e quando os dois concordavam em que o fundo era bom é que investia. Era como na medicina, saber duas opiniões. Os seus aforros tinham uma parte assegurada pelo banco, a prazo fixo, e a outra parte correspondia aos fundos que lhe recomendavam. Ninguém lhe explicou nada sobre o …. Quando fez a aplicação dos 300.000,00€ sempre lhe disseram que era sem riscos, que era uma aplicação a prazo, garantida pelo banco. Só viu as fichas técnicas relativas ao … depois do início da demanda, após a contestação. Com o Sr. G…, com quem falava por telefone, nunca falou do …, nem ele o aconselhou a investir nesse produto. O Cayman para si era algo artificial, como um fantasma. Salientou que relativamente aos fundos de investimento não reclama que não o informaram; a informação pode ser considerada suficiente. Abriu conta em Portugal porque os juros eram maiores dos que pagavam em Espanha, pelas contas a prazo. A certa altura, realçou que o que chamam …, “eu chamo-lhe uma aplicação a prazo garantida pelo banco, porque foi o que se me disse.” Controlava os juros pelo telefone. Admitiu depois que viu alguns extratos na agência, mas não os entendia; tinham que lhos explicar. Disse que a expressão “offshore” só a aprendeu em Portugal. A “D…” só foi utilizada para os seus aforros, nunca a utilizou para qualquer outra coisa. Esta sociedade foi constituída por indicação dos funcionários do S…, pensa que do Sr. H…, para pagar menos impostos. Investia uma parte das poupanças em depósitos a prazo e outra em fundos de investimento. Era um risco controlado. O seu objetivo era obter o máximo possível sem correr muito risco. Não se considera de maneira nenhuma um investidor de risco. Antes de investir num fundo de investimento ouvia quase sempre a opinião do seu amigo em Espanha. Salientou que com o Sr. G… nunca falou a palavra …. Tornou-se cliente do C… porque os Srs. E… e H…, que conhecia do S…, passaram para este banco. Disseram-lhe que o C… era um banco interessante, moderno. Reafirmou que nunca lhe apresentaram o …, nem lhe entregaram qualquer papel que falasse desse produto. Quando o banco deixou de pagar os juros é que se começou a falar do …, mas diziam para não se preocupar, que era um produto garantido pelo banco. Confirmou ter subscrito a carta junta a fls. 43/44 e que foi ajudado na sua redação. Quanto aos extratos referiu que quando abriu a conta, por volta de 2000, o Sr. E… tentava explicá-los, mas como não os entendia procuraram outra maneira de trabalhar. Por isso, não via com ele os extratos. O que lhe interessava era saber a importância que tinha depositada e os juros.
L… trabalha para a empresa “T…” de que é sócio o legal representante da autora, de quem é secretária pessoal. Disse que D. F… era visitado por gente de bancos portugueses e de bancos espanhóis e dos bancos portugueses conhece o Dr. E…. Conhece também o Dr. H… e o Dr. I…. Viu-os todos no escritório em Espanha. Nunca acompanhou o F… ao balcão de …. Os únicos extratos que viu foram os que se solicitaram ao banco depois do início do litígio. Anteriormente, nunca viu extratos. Havia papéis escritos à mão por D. F… e por E…, que era a pessoa que mais vinha. Não havia documentação bancária. Referiu também que D. F… em Espanha tem uma pessoa, seu amigo pessoal, que trabalha noutra entidade bancária, e que faz de seu assessor, porque ele não entende muito de temas financeiros. Das conversas que teve depois do litígio com D. F…, diz que este estava convencido que os seus aforros estavam garantidos pelo banco. Disse que antes do litígio, D. F…. nunca lhe tinha falado da “D…”.
H… foi diretor adjunto do C…, no Porto, na área do Private Banking, desde 1999 até Fevereiro de 2010. Visitava clientes quer em Portugal, quer em Espanha. Antes desempenhou idênticas funções no S… (“private banker”) e é daí que conhece o legal representante da autora, talvez desde 1994 ou 1995. No C… ofereciam remuneração mais alta nos depósitos a prazo. O Sr. F… foi angariado como cliente pela testemunha e pelo Sr. E…, tendo-o visitado para esse efeito na sua empresa em Espanha, em finais de 1999 ou inícios de 2000. Nessa altura, o mais certo é terem oferecido depósitos a prazo, porque tinham uma taxa mais competitiva do que a concorrência, nomeadamente do que o S… com quem estavam a competir (pagavam 1% acima da Euribor). Tinham na altura um produto que era o …, que era um produto estruturado e tinha uma remuneração ligeiramente superior aos depósitos a prazo. Era um produto criado pelo … maior banco alemão, considerado seguro. Era um cabaz de obrigações em que o seu “rating” médio era um duplo A, um “rating” muitíssimo bom. E concluiu que na altura era um produto de risco baixo. Terá sido dito ao cliente que era um produto sem risco ou com muito baixo risco. “Sem risco não existe no mundo financeiro, mas com baixo risco”, mas “na altura esse produto era oferecido como um investimento seguro.” Não tinham uma ficha técnica desse produto, tinham uma ficha comercial que era fornecida pela gestão de ativos. Julga que davam essa ficha ao cliente, mas neste caso concreto não sabe dizer se o fizeram. Seria uma ficha como a que consta de fls.146. O produto era mais interessante para os clientes do C1…, os não residentes, porque se fosse oferecido em Portugal tinha que haver retenção sobre os juros pagos e sobre o rendimento pago e deixava de ser competitivo. Disse também que em 2005 ou 2006 houve uma alteração das condições de remuneração e, por isso, propôs aos seus clientes que saíssem do produto. Salientou que não havia uma garantia formal do capital, mas havia essa prática. A cada 3 meses o cliente podia sair ao valor nominal. Pelo que conhece do Sr. F…, tal como a maioria das pessoas na sua faixa etária, com património, o que querem é segurança. Podem ter uma faixa pequena em risco, mas maioritariamente querem segurança em produtos. O Sr. F… era um empresário com pouca experiência na área financeira, por isso é que recorria ao Private Banking, para suprir essa falta de formação financeira. Tinha confiança em si e no Dr. E…. Dentro do banco, antes da nacionalização, falava-se que os clientes em situação semelhante à da autora iriam ser reembolsados, porque o produto tinha sido vendido como não tendo risco, foi vendido de boa-fé e o banco enganou-se. E mais adiante acrescentou: “se nós estamos a aconselhar como profissionais a alguém que confia em nós e nós nos enganamos temos que assumir a responsabilidade.” Realçou que quem fazia a gestão da conta do Sr. F… era o Sr. E…. Disse que nunca referiu o … como sendo um depósito a prazo, mas admite que se possa ter dito que pela garantia de recompra do banco é equiparado a um depósito a prazo. Em 2005, 2007 todos os seus clientes que tinham … foram reembolsados ao valor nominal. Tinha a garantia do banco de que recuperavam o valor nominal. “Sei que havia o compromisso, entra a 100, sai a 100”. De qualquer modo, não havia nenhuma garantia formal, escrita; era tudo verbal.
I… no C… entre 1999 e 2010, onde foi diretor coordenador da área de Private Banking no Norte. Atualmente trabalha na “U…”. Disse que o C1… era uma plataforma internacional que se destinava a trabalhar com clientes não residentes, criada por questões de otimização fiscal. O acompanhamento da conta da autora era feito pelo Sr. E…, este é que tratava diretamente dos assuntos com o cliente. Conheceu o Sr. F… no seguimento de uma reclamação relacionada com o produto …. Deslocou-se às instalações dele acompanhado pelo Sr. E…. A orientação que lhe foi dada é que a administração estava empenhada em resolver o assunto relativo ao … e que este estava bem encaminhado. Pensa que o que estava em questão era honrar o capital investido, porque o produto foi comercializado com esse pressuposto. Havia o compromisso de o banco recomprar o produto numa base trimestral, isto é recomprar o capital investido. O risco era ao nível da rendibilidade do produto. Se o cliente quisesse desinvestir dava uma instrução e havia um prazo trimestral, que coincidia com a data de pagamento dos juros, e nessa data era-lhe creditado o valor do investimento e o banco ficava com o produto na sua carteira. O compromisso era que a liquidez do produto era trimestral e era ao par, pelo valor investido. Confrontado com a ficha comercial do produto junta a fls. 146 disse que na mesma se fala de risco de rendibilidade, mas não se diz que existe risco de capital para o cliente. Esclareceu que não foi dada uma garantia formal aos clientes, mas o que se lhes dizia é que querendo desinvestir, davam instrução e na data do pagamento dos cupões, que eram 4 vezes ao ano, o capital era recuperado e colocava-se o produto noutro cliente ou o banco ficava com o produto na sua carteira. Sublinhou também que a atividade do Private Banking é uma atividade em que o grau de confiança tem que ser grande e, assim, os clientes confiam muito nos gestores. Na reunião que teve com o Sr. F… este estava convencido de que tinha liquidez e o que lhe foi transmitido é que a administração estava empenhada em resolver o assunto e que o iria fazer num prazo curto. O cliente ficou mais descansado, mais tranquilo. O … era um produto com características para clientes de Private Banking, mas tinha que ser um cliente não residente, porque comercializado em Portugal, pela questão da fiscalidade, perdia a competitividade toda. Também era um produto interessante para o banco; os bancos ganhavam mais neste tipo de produtos por via das comissões associadas. Era um produto equilibrado, à partida dava todas as garantias, e a ideia era pagar acima de um depósito a prazo. Nos extratos o … vinha refletido na rubrica respeitante aos títulos, obrigações. Relativamente ao cliente a sensação que tem é que ele sabia que não era um depósito a prazo; era um produto diferente que garantia o capital e que tinha um risco de rendibilidade. O que distingue os clientes Private Banking de um cliente comum é o património financeiro, podendo ter – ou não – propensão para o risco. Há clientes Private Banking que não têm conhecimento nenhum daquilo que são produtos financeiros, embora a maior parte tenha alguma formação financeira.
E… trabalhou no C…, em …, desde 1999 e como diretor adjunto desde 2005/2006, exercendo funções de gestor de cliente. Disse que vendiam o … como um produto estruturado, com base num produto inicial em dólares que o banco tinha em carteira e que depois transformava em euros para colocar aos clientes como capital garantido e com cupão trimestral e liquidez trimestral. Explicava que era uma aplicação com capital garantido; a cada trimestre o cliente podia desmobilizar. Não havia garantia escrita do banco, mas foi-lhes indicado que havia liquidez trimestral. Aliás, houve clientes seus que decidiram sair e saíram e nunca houve nenhuma dificuldade. Os problemas só começaram em Janeiro de 2008, em que foi suspenso o pagamento dos juros, embora no trimestre anterior, o último de 2007, os juros já tivessem sido reduzidos. O Sr. F… não ficou agradado, logo com a redução do pagamento dos juros, porque tinha-lhe sido dito que o dinheiro era garantido. O banco disse então aos clientes do … que iria resolver o problema e chegou a ser anunciado que o produto ia ser reembolsado, informação essa que recebeu por mail proveniente do CIP (Centro de Investimentos Private). Porém, as soluções pensadas para o problema, com a intervenção do Y… ou do Lhemann Brothers, não se concretizaram. Quando visitou o Sr. F… disse-lhe que estavam a aguardar melhores dias porque havia um compromisso para encontrar uma nova solução. Não lhe disseram que não iria ser reembolsado, até porque o … tinha sido vendido como capital garantido. Depois esclareceu que os extratos na área Private Banking eram entregues pessoalmente, sem periodicidade definida. Os extratos não eram muito claros e houve uma vez ou outra em que estavam errados. O … aparecia com o título “obrigações” quando não o era; era um produto estruturado com a quantidade de capital garantida. O valor do juro do … pagava-se num depósito a prazo e ainda hoje se continua a pagar. Colocavam o … porque também era do interesse do banco, porque ganhava comissões. “Se me dizem é capital garantido e isto é mais útil para o banco, eu vou colocar produto que seja mais útil para o banco.” Mais referiu que o Sr. F… era também aconselhado por um cidadão espanhol (V…) com quem falou uma ou outra vez e tinha parte do património em capital garantido e outra parte de risco. Sublinhou que a sua atividade na área do Private Banking não estava vinculada à colocação de produtos de risco. Quando fala em capital garantido, quer dizer que se exigir ao banco que me devolva o dinheiro, ele devolve-o integralmente. Nunca transmitiu a nenhum cliente que o capital não estivesse garantido. Pensa que quando o Sr. F… subscreveu o … teria a noção de que não era um depósito a prazo. Mas realçou novamente que lhe colocou um produto de capital garantido que para o banco era mais interessante colocar. E a certa altura exclamou: “Não é quase garantido. Eu vendi um produto …, com capital garantido. Não é quase. É garantido!” Referiu que o Sr. F… é gerente de uma empresa, mas depois destacou que nem toda a gente que o é, “é um esperto financeiro”. Por isso, ele deixava-se aconselhar “por nós e por outras pessoas”.
G… foi diretor bancário na área de investimentos no C… entre Agosto de 2005 e Fevereiro de 2012, sendo atualmente funcionário da “U…”. Disse que o … era um produto cuja carteira era constituída por obrigações e que na altura era gerido pelo J…. Este montou um produto cuja carteira tinha uma série de obrigações de instituições financeiras internacionais, de bom risco. Só soube que a conta da autora e todas as outras internacionais offshores tinham … quando começaram a surgir problemas com este produto. Os produtos financeiros alavancados, como o …, quando há crises, acabam por sofrer mais do que os produtos tradicionais, porque o risco aumenta significativamente. O …, tal como as obrigações perpétuas de banco e outros tipos de ativos financeiros de dívida, quando os investidores, com a crise financeira, começaram a exigir maiores prémios de risco, vieram por aí abaixo. O … foi um produto arranjado pela C2… para os clientes do Private. Não é um produto de capital garantido. Para o ser, a ficha técnica do produto tem que dizê-lo. Se não diz, é porque não é. Um produto só é de capital garantido se houver uma cláusula expressa que o diga. Alertou, em reuniões que com eles teve, os comerciais no sentido de que os clientes podiam sair se houver liquidez suficiente para isso, se o mercado estiver de feição; aconselhou-os a falar com os clientes, a procurar alternativas, porque o nível de rendibilidade não é eterno. Mais referiu que em condições normais de mercado, a rentabilidade do … é superior aos depósitos a prazo. Quando há um produto que aparece no mercado a dar mais rendibilidade é porque tem mais risco. Sublinhou depois que o C… não pode garantir uma coisa que não emite. Uma coisa é um depósito a prazo ou uma obrigação de capital garantido do próprio C…; outra, um produto que é emitido por um banco internacional. Falou umas duas vezes (telefonicamente) com o Sr. F… sobre fundos e com um “consultor” dele, que lhe pareceu pessoa informada. Com o Sr. F… nunca falou sobre aspetos mais técnicos. Nessas conversas nunca falaram do … e não sabe se o referido “consultor” alguma vez viu a ficha técnica do …. Referiu também que nem todas as coisas que se dizem ao private banker são por este passadas ao cliente. Não sabe em que condições o produto … foi negociado com os clientes. A atividade de private banking assenta na relação de confiança entre o private banker e o cliente. Em 2006, para os private banker, havia uma recomendação de que no futuro o … poderia não dar a mesma rendibilidade que tinha dado até então. Afirmou que os private banker e a direção do Porto, no tocante ao …, se não tiveram a noção de que estavam perante um produto de risco, deveriam ter tido. Disse-lhes que era um produto com risco. Mas quando uma pessoa diz a outra que tem risco, não está a dizer que vai haver perda. “Tem risco, pode ganhar 5, pode ganhar 4, pode ganhar 3, pode ganhar 7”. “O que eu tentei desmaterializar era aquela ideia de capital garantido, que havia no subconsciente das pessoas.” Afirmou, aliás, que os private banker tinham a ideia que os clientes podiam sair de 3 em 3 meses e tinham também a ideia do capital garantido. Disse também que não sabe explicar o débito de cerca de 70.000,00€ relativo à cobertura cambial; só alguém da Gestão de Ativos é que o saberá fazer. Os private banker pressionaram no sentido do reembolso porque queriam responder aos clientes.
Q… foi funcionário do C2… entre Setembro de 1997 e Outubro de 2013. Desconhecia o caso dos autos, tendo feito essencialmente considerações gerais sobre o produto financeiro …, pronunciando-se igualmente sobre o funcionamento das sociedades offshore.
Quanto aos elementos documentais a considerar eles foram devidamente referenciados na sentença recorrida pela seguinte forma (fls. 760 a 765):
“- Certidão do Certificado de Incorporação da Autora de fls. 35 a 37, de que resulta que a Autora foi constituída em 18 de Outubro de 1999 e tem sede nas …;
- Documentos de fls. 429-430, de que resulta a abertura de conta da Autora “D….” no C1… em 17/01/2000, conta essa com o nº ………., de tipo individual, com a respectiva ficha de assinaturas, identificando-se como associado/mandatário da referida D… F…, com endereço em …, Espanha;
- Nota de lançamento na referida conta da Autora, documentada a fls. 38, datada de 17.11.2000, dando conta de um movimento a débito feito na referida conta, de que resulta a confirmação de que nessa data a referida conta já tinha sido aberta em momento necessariamente anterior;
- Instrução em nome da Autora [mas sem qualquer assinatura do cliente], com a identificação da conta supra referida, em impresso do C1…, datada de 09/07/2002, para o Banco proceder “à compra de obrigações … pelo montante de €300.000,00 (trezentos mil euros)”, documentada a fls. 685;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Julho de 2007, referente a esse mês, junto a fls. 39-40, com os saldos, movimentos e detalhe da conta e dos produtos titulados pela A., em que o produto … aparece na carteira de títulos da Autora com a cotação de 100,00%, sendo a moeda o EURO (“Moeda: EUR”), pelo valor global de 450.291,08 (Euros), na rubrica “OBRIGAÇÕES”, separado dos “Fundos Internacionais” detidos pela Autora, constando também do referido extracto o valor e cotação desses “Fundos Internacionais”, havendo títulos nestes “Fundos Internacionais” em que a moeda é o Euro, outro em que a moeda é o Yen Japonês (JPY) e outro em que é o Dólar americano (USD), sendo que o P… nesse mês tem o valor global de 5.970.160,00 JPY;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Outubro de 2007, referente a esse mês, junto a fls. 41-42, em que o valor global de … é de EUR 450.000,00, com cotação de 100,00%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Julho de 2008, junto a fls. 46-47, em que o valor global do … Capital é de € 202.934,62, com cotação de 45,06%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Setembro de 2008, junto a fls. 48- 49, em que o valor global do … Capital é de EUR 202.934,62, com cotação de 45,06%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Outubro de 2008, junto a fls. 50- 51, em que o valor do … é de EUR 196.940,67, com cotação de 43,73%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Novembro de 2008, junto a fls. 52-53, em que o valor global do … é de ,00, com cotação de 0,00%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Dezembro de 2008, junto a fls. 54-55, em que o valor do … é de EUR 450.356,00, com cotação de 100%;
- Extracto Global emitido pelo C1… em Janeiro de 2009, junto a fls. 56- 57, em que o valor do … é de ,00, com cotação de 0,00 %;
- Extractos Globais emitidos pelo C1…, relativos aos meses de Fevereiro de 2009 a Dezembro de 2009 (com excepção do mês de Novembro, que não se mostra junto aos autos), juntos de fls. 58 a 77, em que o valor do … se mantém em todos esses meses em ,00, e cotação de 0,00 %;
- Extractos da conta de Depósitos à Ordem (D.O.) da Autora, relativos ao período de 01.10.2003 a 31.12.2007, junto a fls. 541-544, e ao período de 01.01.2008 a 30.06.2008, junto a fls. 545;
- Certidão Permanente do Banco B…, S.A., junta de fls. 565 a 583, de que resulta nomeadamente a identificação dos titulares dos órgãos de Administração do Banco nos diferentes momentos temporais, nomeadamente entre Junho e Novembro de 2008 (…);
- docs. de fls. 531 a 538, juntos a requerimento da Autora na sessão de julgamento de 05.06.2013, na sequência das declarações prestadas pelo legal representante da Autora em sede de depoimento de parte, não impugnados pelos RR., que contêm listagens dos Fundos que compunham a Carteira de Fundos da Autora em 30.04.2007, 30.06.2007, 31.08.2007, 31.10.2007, 29.02.2008, 30.04.2008, 31.12.2008 e 16.09.2009 (…);
- Cópia da carta datada de 14 de Janeiro de 2008, junta a fls. 43-44, subscrita por F…, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do Banco C… (…);
- e-mails de fls. 622, 623 e seguinte (em folha não numerada, entre a folha 623 e a folha 624), a que se referiu o Dr. E… em sede de acareação na sessão de julgamento de 20.09.2013, sendo juntos aos autos nessa sequência, sendo o primeiro e-mail de 2 de Junho de 2008, enviado por G… para vários funcionários do Banco, entre os quais as testemunhas E… e H…, “Cc” a W…, X… e I…, constando como “Assunto: … e restantes SIVs”, e com o seguinte teor: “o ponto da situação deste tema é o seguinte: está tudo preparado, tudo negociado com os bancos internacionais, já se sabe como vai ser efectuada a contabilização, já este determinado o impacto em termos de risco no banco, a administração do banco está ao corrente (tem estado envolvida desde a primeira hora na resolução deste problema), só falta apenas dar o ok para a concretização da operação.
O ok já deveria ter sido dado na semana passada mas com as AG’s da K… Valores e da K… SGPS, não foi possível.
A Gestão de Activos espera e está a fazer os possíveis para que o processo seja autorizado e possa avançar esta semana.
Quando houver mais notícias, a gestão de activos ficou de informar o Private Banking.
Os melhores cumprimentos.
G…”;
O segundo e-mail é de 9 de Junho de 2008, enviado também por G… para vários funcionários do Banco, entre os quais as testemunhas E… e H…, “Cc” a W…, X… e I…, constando como “Assunto: … e restantes SIVs - UPDATE”, e com o seguinte teor: “Relativamente aos SIVs, o ponto da situação é o seguinte:
- a proposta do Y… que foi aceite pela administração do C…, está agora pendente do processo de nomeação da nova administração do nosso banco. O banco Z… optou por “congelar” a operação, dado o risco reputacional neste período conturbado da vida do banco;
- a gestão de activos enviou na semana passada ao Presidente do C…, Dr. AB…, um documento em que solicitam pelo menos a compra pelo banco dos SIVs que estão nas carteiras de gestão discricionária e nos fundos de investimento ou pelo menos o que está em “side pocket” (ou seja, o que está nas carteiras de gestão discricionária para as quais os clientes deram ordem de resgate). Deverão ainda esta semana ter uma reunião com o Dr. AB….
O peso de produtos não cotados nos fundos de investimento está em 15%, acima do valor permitido que é de 10%, pelo que, a gestão de activos é o 1º interessado na resolução deste problema.
Logo que tenha mais novidades, informarei.
Os melhores cumprimentos.
G…”
O último dos e-mails documenta na verdade uma troca de e-mails entre o Dr. I… e o Dr. AC…, em 24/09/2008, em que o primeiro se dirige ao segundo dizendo “Desculpe a insistência mas o assunto está difícil de segurar… Julgo que devemos dar uma resposta urgente aos casos mais complicados, independentemente da solução global. Trata-se de um cliente importante e influente. Aguardo instruções. Cumprimentos,” ao que o Dr. AC… lhe responde, “Cc” a W… e E…, constando do “Assunto: Re:…”, dizendo o seguinte: “Caro Dr I…, peço desculpa ao Dr W… por não ter podido responder-lhe, mas tal não me foi possível. Relativamente ao tema em causa, o que lhe posso dizer é que iremos tentar resolver o problema. Esta situação recente dos Mercados Financeiros apenas veio complicar uma Solução que já tínhamos encontrado. Precisamos de mais algum tempo para encontrar uma Solução que responda a todos os interesses em causa. Falamos. Obrigado”.
A ter em conta igualmente a confissão da autora, na sequência do depoimento de parte prestado pelo seu legal representante, F…, no tocante à matéria das alíneas BBB), DDD), EEE), GGG), KKK), NNN), OOO), QQQ) e SSS) - cfr. assentada constante de fls. 549 a 551.
*
Ponderando todos estes elementos probatórios entendemos, desde logo, não existir, a nosso ver, motivo para dissentir da convicção expressa na sentença recorrida e vertida na factualidade provada e não provada.Com efeito, não pode deixar de se salientar que dos depoimentos que foram produzidos pelas testemunhas E…, H… e I… emerge que o produto … foi oferecido aos clientes, entre eles F…, legal representante da autora, como sendo um investimento seguro e mesmo que não tivesse sido dada uma garantia formal, aquilo que se lhes dizia é que querendo desinvestir podiam fazê-lo de três em três meses, recuperando o capital investido.
Em suma, o que se explicava aos clientes é que se tratava de uma aplicação de capital garantido e que o risco existente era ao nível da rentabilidade do produto, o que, aliás, se compatibiliza com a sua própria ficha comercial junta a fls. 146, onde se fala em risco de rentabilidade, mas não em risco de capital. [5]
Ora, F… surge-nos como um empresário, com excelente poder económico, ligado à agricultura, mas com um nível de instrução baixo e sem conhecimentos na área financeira. Fazia aquilo a que era aconselhado pelos elementos do Private Banking com quem, naturalmente, estabelecia relações de confiança, procurando ainda conselho junto de outra pessoa das suas relações, residente em Espanha. Não tendo conhecimentos bastantes para se mover na área financeira procurava assim o apoio de quem dominasse tais matérias, seguindo os seus conselhos. E se lhe disseram que o valor em causa nos presentes autos estava colocado sem riscos numa aplicação garantida pelo banco, não podia deixar de confiar nessa palavra.
A relação de “private banking” desenha-se como uma relação de confiança entre o cliente e o seu gestor, reforçada pela circunstância de para o comum dos cidadãos, mesmo para aqueles com poder económico significativo e sem formação na área, a linguagem financeira com a sua diversificada panóplia de produtos surgir carregada de hermetismo e de difícil interpretação.
A circunstância de F… ser um homem de negócios experiente, que até investia parte do capital em produtos financeiros fora do comum, não faz dele um conhecedor da área financeira. Significa, acima de tudo, que tinha solvabilidade pecuniária e que aplicava o capital de que dispunha de acordo com o aconselhamento que lhe era feito, a nível de Private Banking, e com total confiança neste.
Por isso, neste contexto, terá que se considerar como assente – e este é aspeto essencial para a decisão dos presentes autos – que a autora, através do seu legal representante, F…, não foi informada de que os 300.00,00€, aplicados no produto …, o tinham sido na compra de títulos com risco de capital. Pelo contrário, ao F… sempre foi afirmado que tal importância estava investida, sem risco, em aplicação garantida pelo próprio banco, o que inequivocamente resulta do depoimento prestado pela testemunha E…, realidade corroborada pelas testemunhas H… e I….
Isto é, os três elementos do Private Banking do C… que tiveram contactos diretos com F… são unânimes na afirmação de que aquele não foi informado dos riscos inerentes àquela aplicação de capital, sempre lhe tendo sido afirmado que se tratava de importância investida de forma segura e que tinha liquidez trimestral. Podia assim o cliente sair da aplicação de três em três meses com reembolso integral do capital investido.
O seu exato conhecimento dos riscos e das características do … só se viria a concretizar a partir do momento em que se iniciaram os problemas com este produto financeiro na parte final do ano de 2007 e que, depois do C… deixar de pagar quaisquer juros no início de 2008, e face ao desagrado registado, se objetivou na carta datada de 14.1.2008 em que a autora, através de F…, se diz enganada pelo Banco.
Mesmo que a autora tivesse tido contacto com a designação … em momento anterior, através da leitura de extratos, tal não se mostra decisivo, porquanto o que releva é a informação que lhe foi fornecida no sentido da absoluta segurança da aplicação de 300.000,00€, sempre tendo sido essa a sua intenção relativamente a tal importância.
Como tal, ao invés do que é pretendido pelo réu Banco B…, entendemos não existir contradição entre numerosa factualidade que foi dada como assente – alíneas O), P), XX), YY), ZZ), BBB), DDD), EEE), HHH), III), JJJ), KKK), LLL), MMM), NNN), OOO), PPP), QQQ) e WWW – alusiva à disponibilização de extratos à autora e o facto considerado como não provado sob o nº 55 [“A autora e o seu proprietário, F…, têm conhecimento, pelo menos, desde Novembro de 2003, quando receberam o extracto detalhado da conta relativo a Outubro de 2003, que em lugar de qualquer depósito a prazo, tinha sido feita uma aplicação financeira num produto denominado “…”].
Com efeito, na sequência do que se vem expondo, a circunstância de F… ter tido conhecimento de extratos onde se fazia referência ao produto … eventualmente logo em Novembro de 2003 não significa que este, desde esse momento, tivesse o correspetivo conhecimento de que tal produto se diferenciava – e muito – de qualquer depósito a prazo. Até porque, face ao que lhe havia sido transmitido, o capital em causa estaria, como era sua intenção, colocado em aplicação segura, garantida pelo banco, o que a colocava em patamar idêntico a um qualquer depósito a prazo.
Assim, também não se vislumbra contradição entre, por um lado, as alíneas XX) – “O produto financeiro … constava dos extractos que, pelo menos a partir do ano de 2003, eram disponibilizados à Autora, emitidos pelo réu C1…, constando na rubrica “Obrigações” da “Carteira de Títulos”-, YY) – “Essa descrição das aplicações e produtos financeiros que compunham a carteira da autora foi sempre repetida nos extractos relativos a todos os meses subsequentes” – e também as alíneas HHH), III) e JJJ) e, por outro, a alínea ZZ) – “Pelo menos desde Janeiro de 2008, a autora sabia do investimento efectuado no dito produto … e da respectiva integração na sua carteira de títulos”. Na verdade, reitera-se que o facto do produto … constar dos extratos desde 2003 não permite concluir que o F… teria forçosamente que conhecer as características do mesmo desde essa altura. É que o nome da aplicação pouco relevo tinha quando aquele dispunha da informação de que o seu capital estava investido de forma segura e desprovida de risco.
A segurança da aplicação mais é evidenciada pelo comportamento ulterior do Banco, no sentido, embora frustrado, de solucionar o problema com o reembolso integral do capital aplicado, conforme decorre dos depoimentos prestados pelas testemunhas E…, H… e I…, o que só se compreende tendo o produto sido vendido como não envolvendo risco.
Aliás, tal é corroborado pelos mails que foram juntos a fls. 622 e 623, tendo-se escrito o seguinte no que em 2.6.2008, referente ao problema surgido com o …, foi enviado por G… para, entre outros, E… e H…, e com o conhecimento de I…:
“O ponto da situação deste tema é o seguinte: está tudo preparado, tudo negociado com os bancos internacionais, já se sabe como vai ser efectuada a contabilização, já este determinado o impacto em termos de risco no banco, a administração do banco está ao corrente (tem estado envolvida desde a primeira hora na resolução deste problema), só falta apenas dar o ok para a concretização da operação.
O ok já deveria ter sido dado na semana passada mas com as AG’s da K… Valores e da K… SGPS, não foi possível.
A Gestão de Activos espera e está a fazer os possíveis para que o processo seja autorizado e possa avançar esta semana.”
Constata-se, pois, o envolvimento da Administração do C… na solução do problema surgido com o … e o consequente acerto da alínea MM) da factualidade assente [“Sempre foi transmitido à A., quer pelo Dr. E…, quer, depois, pelo Dr. I…, ambos do Private Banking do C…, que a Administração do C… tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que o Banco iria proceder ao reembolso do valor aplicado, garantindo o capital aplicado aos inúmeros clientes afectados com este tipo de aplicação, entre os quais a A.”]
Relativamente ao pagamento dos juros do …, independentemente da complexa arquitetura financeira deste produto, o que ressalta dos autos é que se tratava de um produto financeiro comercializado pelo C…, de tal modo que qualquer cliente, sem formação financeira, entenderia que quem lhe estava a pagar os juros era o próprio C…
Prosseguindo, no tocante à dimensão do património de F… (nºs 35, 36 e 37 da factualidade não provada) que os réus/recorrentes entendem como avultado, tanto no domínio mobiliário, como imobiliário, sempre será de dizer que a circunstância, provada, deste deter a carteira de títulos referida nos autos não faz dele detentor de avultado património, tanto mais que quanto à propriedade de imóveis nenhuma prova foi produzida nos autos. E quanto aos títulos, tal como refere a Mmª Juíza “a quo”, o que se constata é que a maior parte dos Fundos Internacionais detidos pela autora surgem com cotações muito abaixo dos 50%, tendo sofrido significativas menos-valias desde o início do investimento, a que acresce ainda que quanto ao capital em discussão nestes autos o mesmo, na perspetiva dos réus, passou a valer zero.
Da avaliação global que fazemos da prova produzida, e no que tange à questão essencial dos autos que se conecta com a informação que foi dada ao legal representante da autora quanto à forma como foi aplicado, em 2002, o montante de 300.000,00€, não podemos deixar de concordar com a sentença recorrida, no sentido de que a informação fornecida se reportava a uma aplicação segura e isenta de risco.
No entanto, pontos factuais há, mesmo que sem relevância para a correta decisão do pleito, que face à prova produzida carecem de alteração, designadamente na parte que foi havida como não provada.
Assim, quanto aos nºs 5 e 6, não provados, relativos à constituição de sociedades offshore e do C…, face, designadamente, aos depoimentos produzidos em audiência (I…, G… e Q…) há que dar como provado o seguinte: [sublinhe-se, porém, que na base da constituição de sociedades offshore nem sempre estão razões exclusivamente ficais, podendo estar motivos de outra natureza, como seja a intenção de dispor de um património “reservado”]:
- Os serviços de Private Banking do banco C… diligenciavam para alguns dos seus clientes pela constituição de sociedades offshore, de modo a que as aplicações financeiras destes passassem a estar depositadas em contas detidas por tais sociedades, junto dos chamados paraísos fiscais, tendo sido essa a razão que levou à constituição do C1….
Já no que toca aos nºs 33 e 34, referentes à transmissão de ordens para aquisição ou venda de valores mobiliários, até porque tal é expressamente admitido pelo art. 327º do Cód. dos Valores Mobiliários[6] e foi refletido, designadamente no depoimento da testemunha I…, deve ser dado como provado o seguinte:
- Os réus dispensavam a redução a escrito das ordens de aquisição ou venda de valores mobiliários e/ou outros produtos financeiros.
Relativamente às características do produto financeiro …, perante os depoimentos que foram produzidos e a prova documental junta aos autos, com relevo para a constante de fls. 146 e 365 a 377, há que dar como provado o seguinte:
- O “…” era um produto financeiro que investia num “portfólio” diversificado de obrigações, com maturidade média, coincidente com a maturidade do produto;
- Era um produto com rating AAA, que pagava os respetivos cupões trimestralmente.
- Este produto foi comercializado pela rede do “private banking” do C… a partir do ano 2000.
- Produto esse que, até, sensivelmente, finais de 2007, quando ocorreu a crise do “subprime” era rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros, uma vez que a sua gestão era feita indiretamente pelo banco alemão, “J…”.
- Na ficha comercial do produto … está escrito que “o risco deste produto está associado a um alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do … a pagar um cupão inferior ou mesmo não pagar durante um determinado período, para que a empresa não sofra um “downgrade” do seu rating (AAA), o que implicaria níveis de financiamento mais alto.
Prosseguindo, há ainda a referir que da discussão da causa, nomeadamente do próprio depoimento de parte do legal representante da autora e também dos depoimentos produzidos pelas testemunhas L…, E… e G…, resultou que aquele se aconselhava sobre matéria relativa a fundos de investimento também com um amigo seu, em Espanha.
Assim, com referência ao preceituado no art. 5º, nº 2, al. a) do Cód. do Proc. Civil[7], será aditado à factualidade provada o seguinte facto:
- O representante da autora, F…, no tocante a matérias relacionadas com fundos de investimento aconselhava-se também com um amigo seu, em Espanha.
Já quanto à crise económica e financeira que deflagrou na segunda metade de 2007 e se prolongou pelo menos até 2009 com consequências negativas para a liquidez dos mercados trata-se de facto notório, do conhecimento generalizado de todos, que pode sempre ser considerado independentemente da sua inserção na matéria de facto provada.
*
Desta forma, da valoração que fazemos da prova produzida nos autos (testemunhal, documental e resultante do depoimento de parte do legal representante da autora) entendemos que, muito embora mantendo-se a factualidade provada e não provada intocada quanto aos aspetos de maior relevância para a decisão da causa onde a convicção probatória da 1ª instância se nos afigura inteiramente acertada, são de aditar àquela factualidade, como provados, os factos que acima se referiram e que se passam a discriminar:- XXX): Os serviços de Private Banking do banco C… diligenciavam para alguns dos seus clientes pela constituição de sociedades offshore, de modo a que as aplicações financeiras destes passassem a estar depositadas em contas detidas por tais sociedades, junto dos chamados paraísos fiscais, tendo sido essa a razão que levou à constituição do C1…;
- ZZZ): Os réus dispensavam a redução a escrito das ordens de aquisição ou venda de valores mobiliários e/ou outros produtos financeiros.
- AAAA): O “…” era um produto financeiro que investia num “portfólio” diversificado de obrigações, com maturidade média, coincidente com a maturidade do produto;
- BBBB): Era um produto com rating AAA, que pagava os respetivos cupões trimestralmente.
- CCCC): Este produto foi comercializado pela rede do “private banking” do C… a partir do ano 2000.
- DDDD): Produto esse que, até, sensivelmente, finais de 2007, quando ocorreu a crise do “subprime” era rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros, uma vez que a sua gestão era feita indiretamente pelo banco alemão, “J…”.
- EEEE): Na ficha comercial do produto … está escrito que “o risco deste produto está associado a um alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do … a pagar um cupão inferior ou mesmo não pagar durante um determinado período, para que a empresa não sofra um “downgrade” do seu rating (AAA), o que implicaria níveis de financiamento mais alto.
- FFFF): O representante da autora, F…, no tocante a matérias relacionadas com fundos de investimento aconselhava-se também com um amigo seu, em Espanha.
Simultaneamente, são suprimidos do elenco dos factos não provados os nºs 5, 6, 28, 29, 33, 44, 45, 46 e 47.
No mais, porque não podem ser acolhidas as restantes alterações pretendidas pelos réus/recorrentes, a factualidade provada e não provada permanece inalterada.
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III – A autora, com o presente processo, pretende a condenação solidária dos réus na quantia de 521.854,00€, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 30.1.2008 no que concerne ao montante de 450.356,00€ e desde 19.10.2009 no que respeita à quantia de 71.498,00€, até efetivo e integral pagamento.Fundamentou o seu pedido na violação por parte dos réus de deveres, quer de natureza legal, quer contratual, que lhes são impostos enquanto instituições de crédito e intermediários financeiros, no que se refere à comercialização do produto financeiro designado por …, em que a autora aplicou o montante de 300.000,00€ depositado na conta nº ……. sediada no C1…, pelo menos a partir de Julho de 2002.
Um dos deveres que, de modo marcante, conforma a atividade bancária é o dever de informação que tenderá a abranger tudo quanto, pela natureza da situação considerada, não seja conhecido pela contraparte, sendo tanto mais intenso quanto maior for a complexidade do contrato e da realidade por ele envolvida.[8]
Os cidadãos recorrem às instituições bancárias para aí depositarem as suas economias e fazem-no porque para eles essas instituições lhes merecem especial confiança, o que torna essencial particular exigência na conformação daquele dever de informação, que mais se reforça ainda no caso da intermediação financeira.
A relação bancária duradoura, estabelecida entre o banqueiro e o seu cliente, é uma relação de permanente informação entre as partes, designadamente no que toca a informações sobre o futuro: que negócios desenvolver, em que circunstâncias e com que alternativas.
A informação bancária contempla, em geral, a situação de especial carência em que se encontre o cliente do banqueiro, devendo este ser esclarecido de acordo com o seu nível. A instituição financeira tem conhecimentos e experiência, para, perante cada negócio, reconhecer, de imediato, o ponto que deve ser “informado” ao cliente. Assim, por exemplo, num negócio que envolva ações, o banqueiro deverá recordar a hipótese de queda de cotações ou, numa sequência, que envolva moeda estrangeira, a possibilidade de modificação das taxas de câmbio.
No moderno tráfego bancário, os clientes valorizam muito a exata prevenção dos riscos e a rapidez da prestação das informações e assim a informação bancária deverá distinguir-se da comum por ser – tendencialmente – técnico-jurídica, simples, direta e eficaz.[9]
Estabelece o art. 73º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Dec. Lei nº 298/92, de 31.12.[10] que «as instituições de crédito devem assegurar aos clientes, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência.»
As relações com os clientes levam depois a que o legislador se refira, no art. 74º do RGICSF, aos deveres de diligência, neutralidade, lealdade, discrição e de respeito consciencioso dos interesses confiados ao banqueiro.
Estes deveres só verbalmente podem ser isolados uns dos outros: a sua associação dá corpo à “ars bancaria” moderna. O critério da diligência, aparentemente orientado para os administradores e para o pessoal dirigente mas, no fundo destinado ao próprio banqueiro, enquanto instituição, aponta para a bitola do banqueiro criterioso e ordenado. Ao cabo e ao resto, trata-se da consagração, no domínio bancário, da figura do “bonus pater famílias” prudente, ordenado e dedicado.[11]
Consagração que se objetiva na redação do art. 76º, nº 1 do RGICSF, anteriormente vigente, que é a seguinte: «Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, e tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e dos demais credores.»
E quanto ao dever de informação, diz-nos o art. 75º, nº 1 do RGICSF, também na redação em vigor à data, que «as instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles.»
Deste modo, tal como se escreve na sentença recorrida, há a salientar na relação contratual entre o banco e o cliente os seguintes dois aspetos:
- o fundamental dever de prestação de serviços, no qual se insere, designadamente, a obrigação de o banco colocar à disposição do cliente a sua estrutura organizativa, em ordem à execução de tarefas de tipo variado no âmbito da atividade bancária;
- o carácter profissional e a competência técnica da sua organização impõem ao banco uma particular obrigação de proteção dos interesses do cliente, no que respeita a todas as matérias de natureza bancária e financeira.
No caso dos autos, o que se verifica é que a autora fez uma aplicação de capital no produto financeiro …, aplicação essa que lhe foi proposta pelo C…, situação que consubstancia o exercício por parte desta instituição bancária da atividade de intermediação financeira.
Com efeito, de acordo com o art. 289º, nº 1, al. a) do Cód. de Valores Mobiliários (CVM), são atividades de intermediação financeira, entre outras, os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros.
São serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem – cfr. art. 290º, nº 1, als. a) e b) do CVM.
Entre os agentes que desempenham funções de intermediação financeira em instrumentos financeiros contam-se as instituições de crédito, onde se integram os bancos – cfr. art. 293º, nº 1, al. a) do CVM e art. 3º, al. a) do RGICSF.
Os princípios gerais pelos quais se orienta a atividade de intermediação financeira encontram-se previstos no art. 304º do CVM[12], cuja redação era a seguinte:
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário.
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.”
E depois o art. 312º do mesmo diploma, sob a epígrafe “deveres de informação”, dispunha o seguinte:
«1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.»
Por outro lado, o art. 7º, nº 1 do CVM prescrevia que a informação relativa a instrumentos financeiros deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
Verifica-se pois que subjacente a todo este vasto conjunto de normas, constantes do CVM e também do RGICSF, está a intenção de proteger a confiança dos clientes dos bancos nas informações que estes lhes prestam aquando das conversações e/ou contactos preliminares à celebração de um ato ou contrato bancário, correspondente ao serviço tido em vista, tendo em atenção que hoje em dia existe uma gama muito vasta de serviços e produtos financeiros, o que mais faz ressaltar a necessidade de uma forte proteção aos clientes dos bancos, face à cada vez maior variedade e especificidade de tais produtos financeiros. Há assim uma maior necessidade de quem os adquire ser cabalmente esclarecido quanto à natureza do que está a comprar e dos riscos que a eles poderão estar associados.
Deste modo, bem se compreende que, caso as informações prestados pelo banco se mostrem inexatas, incompletas ou falsas e foram causais da celebração de um ato ou contrato com o banco, este venha a ser responsabilizado pelos danos que assim causou, quer por via contratual, quer por via extracontratual, tendo-se em conta a especificidade da matéria fáctica apurada – cfr. Ac. Rel. Coimbra de 9.10.2012, proc. 1432/09.4 T2AVR.C1, disponível in www.dgsi.pt.
O dever de informação tem, por conseguinte, no domínio bancário, um carácter acentuado, visando a proteção da parte débil na relação contratual, sendo que aqui a fraqueza apura-se pela falta de conhecimento e de experiência do utente do banco ou pela ausência de liberdade e em que a proteção da parte mais fraca se efetiva através de particulares deveres de informação e esclarecimento, a cargo da parte forte – cfr. Menezes Cordeiro, in “Banca, Bolsa e Crédito, Estudos de Direito Comercial e de Direito da Economia”, I Vol., Almedina, 1990, págs. 40 a 42.[13]
Este dever de informação, rigorosa e precisa quando contrata com os seus clientes, é, pois, um dever de conduta fundamental para o banco e da sua violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, já que quer ao abrigo do disposto no artigo 762º, nº 2, do Cód. Civil, se exige às partes que atuem de boa-fé na execução do contrato, bem como ao abrigo do disposto no seu artigo 227º, nº 1 do mesmo diploma, logo nos preliminares ou na formação do contrato, se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa-fé e em que se contam, indiscutivelmente, os deveres de lealdade, transparência, informação rigorosa e exata e de cabal esclarecimento.
Da matéria fáctica apurada nos autos decorre o seguinte:
- O 1º réu disponibiliza aos seus clientes, na sua atividade de “private banking”, soluções de investimento personalizadas e foi, no exercício dessa atividade, que o gestor da conta que a autora detinha no 2º réu C1…, E…, aplicou 300.000,00€, pelo menos a partir de Julho de 2002, na aquisição de um produto financeiro denominado … ou …. – cfr. alíneas D), I), J) e Q);
- O C…, em virtude dessa aplicação financeira, passou a pagar à autora, regularmente, juros trimestrais – cfr. alínea R);
- O capital permanecia sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços que foram sendo efetuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos – cfr. alínea S);
- Em Julho de 2007, a autora dispunha de 450.291,08€ aplicados no mencionado produto financeiro …, tendo sido pagos os respetivos juros acordados, trimestralmente, como vinha sendo usual – cfr. alínea T);
- Não foi assinado qualquer contrato de aplicação financeira, e nunca E… informou, elucidou, explicou ou alertou a autora para o facto de o capital investido na aplicação … estar exposto a qualquer risco, nem tão pouco apresentou qualquer ficha técnica sobre as aplicações que oferecia – cfr. alíneas B), Z) e AA);
- A autora não foi informada de que a aplicação daquele seu dinheiro teria por objeto a compra de títulos com risco de capital, sempre lhe tendo sido afirmado pelo seu gestor de conta que o capital investido estava garantido, o que se confirmou nos extratos ao longo de vários anos – cfr. alíneas II) e JJ);
- Nunca a autora autorizou a aplicação daquela parte do seu dinheiro em produtos financeiros com risco de capital – cfr. alínea KK);
- Atentas as relações de confiança mútua estabelecidas entre a autora e o C…, a autora confiou nas informações prestadas pelo Banco, através do Dr. E…, de que se tratava de uma aplicação com garantia do montante investido, como tal, sem qualquer risco – cfr. alínea LL);
- Em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, o C… deixou de pagar os juros que havia acordado relativamente à aplicação, pagando juros inferiores ao que vinha efetuando até essa data – cfr. alínea U);
- No início de Janeiro de 2008, o Banco deixou mesmo de pagar quaisquer juros – cfr. alínea V);
- O autor solicitou então a devolução do seu capital para realizar outras aplicações, mas tal não ocorreu, apesar das promessas que foram sendo feitas por E… quer do pagamento de juros, quer da devolução do capital – cfr. alíneas V), W) e X);
- Sempre foi transmitido à autora, quer pelo Dr. E…, quer, depois, pelo Dr. I…, ambos do Private Banking do C…, que a Administração do C… tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que o Banco iria proceder ao reembolso do valor aplicado, garantindo o capital aplicado aos inúmeros clientes afetados com este tipo de aplicação, entre os quais a autora – cfr. alínea MM);
- Apesar das inúmeras insistências por parte do legal representante da autora, junto do C…, o prometido reembolso nunca se veio a efetuar – cfr. alínea QQ).
- A autora não foi informada pelo C…, ou por qualquer colaborador ou responsável deste, de que a aplicação em causa que fizeram do seu dinheiro se tratava de risco elevado e, bem pelo contrário, à autora sempre foi afirmado pelo Dr. E… que o capital investido estava garantido – cfr. alínea UU);
- Nunca foram exibidas ou disponibilizadas à autora quaisquer fichas técnicas com a descrição da aplicação em que o C… investiu aquele dinheiro, apenas lhe tendo sido garantido que era uma aplicação com liquidez trimestral e com vencimento de juros trimestrais – cfr. alínea VV);
- Os interlocutores do C… junto da autora sempre afirmaram que as condições que haviam sido acordadas consubstanciavam uma operação com liquidez trimestral e garantia do capital aplicado – cfr. alínea WW).
É assim de entender que a operação financeira que se deixou descrita e que se enquadra na relação de confiança existente entre a autora e o serviço de “private banking” do C… configura da parte do banco o exercício de uma atividade de intermediação financeira.
Pode, deste modo, concluir-se que, pese embora não tenha sido assinado qualquer contrato financeiro, se estabeleceu entre a autora e o “private banking” do C…, com a intervenção formal do “C1…”, um vínculo contratual, de natureza informal, que se objetivou na aplicação da quantia de 300.000,00€, a partir pelo menos de Julho de 2002, num produto financeiro denominado ….
Sucede que à autora sempre foi dada a informação por parte dos seus interlocutores no C… e, em particular, pelo funcionário com quem tinha a relação de maior proximidade, E…, que aquela aplicação não tinha qualquer risco, sendo garantido o reembolso do capital investido numa base trimestral.
Tratou-se de uma informação clara, precisa e objetiva e foi com apoio nela que a autora, através do seu legal representante, deu a sua anuência à aquisição do referido produto financeiro, sendo de sublinhar que sem tal informação sobre a segurança do investimento essa aquisição dificilmente se teria concretizado.[14]
Acresce que mesmo depois do início dos problemas relativos ao … sempre foi transmitido à autora, pelos elementos do “private banking” do C…, que a Administração tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que o Banco iria proceder ao reembolso do valor aplicado, garantindo o capital aplicado aos clientes afetados com tal aplicação.
Ora, este quadro fáctico, a que subjaz a relação de confiança existente entre a autora e o C…, aponta decisivamente no sentido da existência de um compromisso contratual assumido por parte do banco réu para com a autora com vista à garantia do reembolso do capital aplicado.
Por conseguinte, tal como se entendeu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.1.2013[15] (proc. 89/10.4 TVPRT.P1.S1, disponível in www.dgsi.pt.) proferido em situação em tudo similar à dos presentes autos, verifica-se aqui uma situação de responsabilidade contratual que o banco réu não pode deixar de assumir e com as consequências decorrentes do art. 798º do Cód. Civil.
É de sublinhar, contudo, que a responsabilidade pelo reembolso do capital investido na aplicação aqui em causa só existe porquanto o banco, intermediário financeiro, no caso dos autos, assumiu proceder a esse reembolso, o que configura compromisso contratual ao qual não se pode eximir.
E continuando a seguir o referido Acórdão do STJ de 10.1.2013:
“Embora a comercialização de produto financeiro com informação de ter capital garantido responsabilize em primeira linha a entidade emitente do produto, não significa que essa responsabilidade não se estenda também ao intermediário financeiro, nomeadamente se no relacionamento contratual com o investidor (cliente) assumir também no pagamento do valor nominal dos títulos financeiros adquiridos, conforme aconteceu no caso em apreço.”
Mas para além da responsabilidade contratual, definida nos termos acabados de expor, ocorre “in casu” também responsabilidade extracontratual.
Com efeito, assiste-se aqui a uma flagrante violação não só dos princípios orientadores da atividade de intermediação financeira consagrados no art. 304º do CVM, como sejam os ditames da boa-fé e os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência impostos, como também dos mais elementares deveres de informação a que reportam os arts. 7º, nº 1 e 312º, nº 1 do mesmo diploma legal.[16]
Não pode deixar de se realçar que o C…, através do seu serviço de “private banking”, avançou para a aquisição do produto financeiro …, com base na relação de confiança que tinha com a autora, mais concretamente com o seu legal representante, sem que houvesse qualquer ordem escrita desta, sem a assinatura de qualquer contrato, devidamente formalizado, nesse sentido e sem a observância dos princípios orientadores da atividade de intermediação financeira e também dos deveres de informação a que estava obrigado para com a autora.
A circunstância de esta se tratar de uma sociedade com sede num paraíso fiscal não torna automaticamente o seu legal representante em pessoa com profundo conhecimento das matérias financeiras, nem dispensa o intermediário financeiro dos deveres de informação a que se mostra obrigado para com os seus clientes.
O banco réu torna-se pois responsável pelos prejuízos causados à autora, nos termos do art. 314º, nº 1 do CVM[17], na redação então em vigor, onde se estatui que «os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública», sendo certo que não logrou ilidir a presunção legal de culpa a que se refere o nº 2 da mesma disposição legal.
Aí se preceitua que «a culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.»
E quanto ao nexo de causalidade entre a violação dos deveres a que o banco réu estava adstrito, nomeadamente dos deveres de informação que sobre ele recaíam no exercício da sua atividade de intermediação financeira, não cremos que possa haver dúvidas quanto à sua verificação, uma vez que se o banco não tivesse dado à autora a garantia de reembolso do capital investido certamente que esta nunca teria dado o seu assentimento à aquisição do produto financeiro em causa nos autos – cfr. art. 563º do Cód. Civil.
O comportamento tido pelo banco réu, em todo o processo negocial, mostra-se pois causal dos danos sofridos pela autora.
Falece, assim, a argumentação explanada por ambos os réus/recorrentes que nos seus recursos sustentavam, no essencial, não estarem reunidos os pressupostos que para eles determinariam a obrigação de indemnizar a autora, o que implica, nesta parte, a sua improcedência.
Prosseguindo, dir-se-á que os danos sofridos por esta, conforme se escreve na sentença recorrida, totalizam o montante global de 521.854,00€, correspondente à soma do valor investido pela autora no produto financeiro … e que não lhe foi reembolsado, com o valor do débito de 71.498,00€, para o qual não existe qualquer justificação em face da factualidade provada, e que a autora se viu obrigada a pagar, sendo forçada a vender títulos que detinha no C…, em momento não previsto, de modo a obter fundos para pagar ao Banco aquele valor que o mesmo reclamava e sem o que este não autorizava a transferência desses títulos para outra instituição bancária.
E continuando a seguir a decisão da 1ª instância é de referir que a responsabilidade pelo pagamento desta importância é de ambas as instituições bancárias, aqui rés.
É certo que a conta de depósitos à ordem, donde foram debitados os montantes aplicados na subscrição do produto …, foi aberta pela autora no réu “C1…”, mas foi o réu “C…, S.A.”, agora “Banco B…, S.A.”, através do seu serviço de “private banking”, quem procedeu a tal aplicação financeira nas condições que se deixaram referidas.
Evidencia a factualidade provada uma manifesta “confusão” no tocante aos papéis que foram assumidos pelos dois réus no relacionamento contratual com a autora, confusão que resulta do facto de o “C1…” ter sido constituído pelo “C…, S.A.” para funcionar como um veículo ou instrumento da sua atividade bancária, nomeadamente do “private banking”, sendo um mero balcão virtual, sem presença física em território nacional, com objeto idêntico ao do C… e totalmente detido por este.
Não tendo a natureza de sucursal nem de filial do C…, está a sua atividade totalmente integrada neste, sendo que nas ilhas Cayman não tem funcionários, nem instalações, nem sequer serviços de “back office”.
Assim, todas as relações comerciais com os clientes são efetuadas junto da estrutura e rede comercial do “C…, S.A.”, sendo ainda que, “in casu”, as relações bancárias mantidas ao longo dos anos foram sempre estabelecidas entre a autora, através do seu procurador e “ultimate benefitial owner”, e o gestor de conta do “Private Banking” do “C…, S.A.”, E….
Como tal, mostra-se diluída e significativamente esbatida a diferenciação aos olhos dos clientes quanto à concreta instituição de crédito com quem se estariam a relacionar juridicamente.
De qualquer modo, revestindo as obrigações dos réus natureza comercial são as mesmas solidárias, conforme flui do preceituado no art. 100º do Cód. Comercial – cfr. também art. 362º do mesmo diploma.
Solidariedade que resultaria também do disposto no art. 501º, nº 1 do Cód. das Sociedades Comerciais, atendendo a que aí se estabelece que a sociedade diretora é responsável pelas obrigações da sociedade subordinada, sendo que este regime de responsabilidade tem aplicação no que concerne às sociedades constituídas em relação de grupo, de domínio total inicial ou superveniente – cfr. também arts. 488º e 489º do mesmo diploma.
E, na situação dos autos, detendo o “C…, S.A.” a totalidade do capital social do “C1…”, que não tem presença física no território nacional, com todas as relações comerciais deste com os seus clientes a serem realizadas através da rede comercial do C…, verifica-se que há entre o “C…, S.A.” e o “C1…” uma relação de domínio total, pelo que também com este fundamento se impõe a condenação solidária de ambos os réus.
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IV – Por último, os réus/recorrentes vêm ambos, em via recursiva, suscitar a questão da prescrição do direito à indemnização, quer se encare a responsabilidade como contratual ou extracontratual.Dispõe o art. 324º, nº 2 do CVM que «salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respetivos termos.»
O prazo de prescrição tem por fundamento a segurança jurídica do devedor e a penalização da negligência do credor, que não foi lesto na defesa dos seus interesses, criando expetativas no credor de que não exerceria o direito, sendo que o ónus da prova do decurso desse prazo incumbe ao réu nos termos do art. 342º, nº 2 do Cód. Civil.
Decorre da redação do dito art. 324º, nº 2 do CVM que o prazo prescricional de dois anos não será aplicável quando nos encontramos perante situações em que ocorra dolo ou culpa grave.
Adquirido está, face a tudo o que atrás se expôs, que ocorreu no caso dos autos violação do dever de informação que impendia sobre os réus no tocante às características do produto financeiro – … – em que a autora procedeu à aplicação de capital.
Terá então que se apurar se no comportamento dos réus se visualiza dolo ou culpa grave, ou se, diferentemente, essa culpa se desenha tão-só como leve ou levíssima.
Entende Antunes Varela (in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 6ª ed., pág. 547) que a culpa lata, mais frequentemente chamada culpa grave “consiste em não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos em princípio adoptam. A culpa leve seria a omissão da diligência normal (podendo o padrão da normalidade ser dado em termos subjectivos, concretos, ou em termos objectivos, abstractos). A culpa levíssima seria a omissão dos cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes e escrupulosas observam.” Esta classificação dos graus de culpa tem a ver com a gravidade ou a intensidade da violação dos deveres que recaem sobre o agente do facto, sendo sobreponível com a classificação que atende à previsão ou não do facto ilícito. Assim, pode um agente agir com culpa ou negligência consciente e dever essa culpa qualificar-se como leve ou levíssima, podendo também agir com negligência inconsciente e dever essa conduta qualificar-se como uma culpa ou negligência grave.
Contudo, para definir o que se entende por dolo ou culpa grave no que tange ao curto prazo de prescrição previsto no art. 324º, nº 2 do CVM, há que ter em conta a ponderação de interesses inerente à norma; as características da relação entre o banco e o cliente – a confiança especial depositada por este na instituição bancária; e os deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa-fé do banco em relação ao cliente.
A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) deverá então aferir-se pelo padrão de culpa consagrado no art. 304º, n.º 2 do CVM, segundo o qual «nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência».
Este padrão de culpa transcende, pois, o critério fixado no nº 2 do art. 487º, nº 2 do Cód. Civil, que tem como referência uma pessoa média, consistindo antes no sujeito diligentissimus, em virtude de serem exigíveis a estas instituições os cuidados especiais que só as pessoas muito prudentes observam - cfr. Gonçalo André Castilho dos Santos, “A responsabilidade civil do intermediário financeiro”, Almedina, 2008, pág. 201.[18]
Deste modo, impendendo sobre os réus um dever especial de diligência conexionado com a profissionalidade da sua atividade, é de concluir que para o caso aqui em apreço integrar culpa grave basta apenas a inobservância do grau de diligência requerido ao profissional competente.[19]
Acontece que na situação dos autos foi transmitida à autora, na pessoa do legal representante, a informação falsa de que tinha garantido o reembolso daquele seu capital, nunca lhe tendo sido dito que aquela concreta aplicação envolvia riscos, o que significa a violação das mais elementares regras que devem presidir à atividade de intermediação financeira, situação essa que só é compreensível num contexto marcado por uma atividade bancária agressiva com vista à venda dos mais diversos produtos financeiros num mercado fortemente concorrencial, com desconsideração daqueles que são os verdadeiros interesses do cliente.
Não foi assim observado o elevado grau de diligência que era legalmente imposto aos réus, pelo que inevitável é concluir no sentido de que a sua culpa é grave, o que tem como efeito a inaplicabilidade ao caso do curto prazo prescricional de dois anos previsto no art. 324º, nº 2 do CVM.
E como a responsabilidade, do intermediário financeiro, aqui em causa é de natureza obrigacional – só subsidiariamente se considerou a hipótese de responsabilidade extracontratual -, não é de trazer à colação o prazo previsto no art. 498º do Cód. Civil, motivo pelo qual o prazo prescricional a ter em conta é o ordinário, de 20 anos, consagrado no art. 309º do mesmo diploma, o qual ainda não decorreu.
Deste modo, igualmente neste segmento, improcedem os recursos interpostos pelos réus, o que tem como consequência a integral confirmação da sentença recorrida.
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Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Cód. do Proc. Civil):..........................................................................
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DECISÃO
Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este tribunal em julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos pelos réus “Banco B…, S.A.” e “C1….” e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.DECISÃO
Custas a cargo dos réus/recorrentes.
Porto, 6.3.2018
Rodrigues Pires
Márcia Portela
Maria de Jesus Pereira
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[1] Ocorreu aqui duplicação do nº 3.
[2] Cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2ª ed., 2008, págs. 661/662.
[3] Cfr., por ex., Ac. STJ de 27.1.2004, proc. 04B3896, disponível in www.dgsi.pt.
[4] Ao invés do sustentado pela autora/recorrida, nenhum óbice existe ao conhecimento do recurso interposto por este réu, no tocante à impugnação da matéria de facto, porquanto se consideram cumpridos os ónus previstos no art. 640º do Cód. do Proc. Civil. Senão vejamos:
- as numerosas passagens da gravação em que funda o seu recurso, se bem que não localizadas temporalmente nessa gravação, encontram-se transcritas, o que, a nosso ver, é suficiente para o cumprimento do disposto no art. 640º, nº 2, al. a) do Cód. do Proc. Civil;
- as razões porque se pretende a alteração da matéria de facto, mesmo que não constando das conclusões, encontram-se devidamente expostas no corpo alegatório.
[5] Escreve-se nesta ficha: ”O risco deste produto está associado a um alargamento forte dos spreads dos produtos em que estão investidos, que poderia levar a equipa do … a pagar um cupão inferior ou mesmo não pagar durante um determinado período…”
[6] Aí se preceitua que as ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros «podem ser dadas oralmente ou por escrito.»
[7] Aí se estatui que, para além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz os factos instrumentais que resultem da discussão da causa.
[8] Cfr. Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 3ª ed., 2006, pág. 358.
[9] Cfr. Menezes Cordeiro, ob. cit., págs. 284/285 e 290/291.
[10] Ir-se-á seguir a redação em vigor aquando da realização da operação financeira em apreciação nos autos.
[11] Cfr. Menezes Cordeiro, ob. cit., págs. 247/248.
[12] Ir-se-á ter em atenção a redação em vigor à data da realização da operação financeira que aqui se aprecia.
[13] Apud Ac. Rel. Coimbra de 9.10.2012.
[14] Cfr. Sinde Monteiro, “Responsabilidade por Conselhos e Recomendações ou Informações”, Almedina, 1999, pág. 49.
[15] Do qual consta declaração de voto, que, concordante com a solução que no acórdão fez vencimento, se demarca, porém, da linha argumentativa aí seguida.
[16] Cfr. também o Ac. Rel. Lisboa de 10.3.2015, proc. 153/13.8 TVLSB.L1-7, disponível in www.dgsi.pt.
[17] Este art. 314º corresponde atualmente ao art. 304º-A.
[18] Cfr. Ac. STJ de 17.3.2016, proc. 70/13.1 TBSEI.C1.S1, disponível in www.dgsi.pt.
[19] Cfr. Ac. Rel. Porto de 2.3.2015, proc. 1099/12.2 TVPRT.P1, disponível in www.dgsi.pt.