Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3789/10.5TBMTS-C.P1 |  |
LIVRANÇA
ABUSO DE DIREITO
II - Enquanto o exequente não obtiver o pagamento, total ou parcial, do crédito reclamado, a reclamação no processo de insolvência não tem qualquer efeito na tramitação da acção executiva nem pode ser considerada para se aferir se os bens penhorados permitem ou não a satisfação da dívida exequenda e despesas prováveis.
Relator – Leonel Serôdio (212)
Adjuntos – José Ferraz
- Amaral Ferreira
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
Na execução comum que corre termos no 5º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos que o BANCO B…, SA move contra C… e mulher D…, para obter o pagamento da quantia de € 15.968,93 (sendo € 15.000,00 de capital, € 736, 41 de juros vencidos desde 19.03.2009 até 04.06.2010 e € 29,46 de imposto de selo e juros) e juros vincendos que tem por título uma livrança avalizada pelos executados, veio o executado interpor recurso do despacho que indeferiu a excepção da litispendência e o levantamento da penhora sobre a sua pensão.
O Executado C… apelou e terminou a sua alegação com as seguintes conclusões que se transcrevem:
“1. A pretensão do recorrente, é ver levantada a penhora sobre a sua pensão de reforma, quer porque se verifica um excesso dos montantes penhorados em relação à quantia exequenda, quer ainda porque não reconheceu a invocada excepção de litispendência, efectivamente existente na situação em apreço.
2. Estamos perante um crédito titulado por uma livrança subscrita pela sociedade E…, Lda. e avalizada pelo ora recorrente.
3. Os autos de insolvência de pessoa colectiva que pendem no 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, com o n.º 215/09.6 TYVNG, ainda se encontram na fase da liquidação do activo – cfr. despacho de fls…( ref. 1520005).
4. Confirma-se também que nos autos de insolvência o banco aqui recorrido reclamou um crédito de € 15.000,00, com base numa livrança do mesmo valor, crédito esse que já foi reconhecido.
5. Nestes autos, o crédito aqui em execução no valor de € 15.107.90, resulta e tem como base a mesma livrança que fundamentou a reclamação de € 15.000,00 nos referidos autos de insolvência.
6. Estamos perante uma situação em que se repete uma causa, estando a anterior ainda em curso.
7. Perante uma situação em que uma acção é idêntica a outra, quanto ao pedido e à causa de pedir, e, assim sendo, estão integralmente preenchidos os requisitos da excepção de litispendência, que aqui se invoca para todos os efeitos legais.
8. Na realidade, nos autos de insolvência pendentes no 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia – processo n.º 215/09.6 TYVNG, o banco aqui recorrido reclamou o seu crédito de € 15.000,00, com base no mesmo título que serve de base à presente execução.
9. Utilizando o mesmo título, nos presentes autos, o recorrido deu à execução a livrança de € 15.000,00 que serviu de base à referida reclamação de créditos.
10. O recorrido actua nos presentes autos numa posição de claro abuso de direito, uma vez que, à data da instauração da presente execução, tinha já perfeito e total conhecimento que o seu crédito perante o recorrente já havia sido reconhecido pelo montante de € 15.107,90, nos autos de insolvência da sociedade devedora principal do crédito alegado.
11. O recorrido demanda o recorrente na exacta quantia reclamada e reconhecida nos autos de insolvência ainda em curso, peticionando a sua condenação no pagamento daquilo a que ainda não estão obrigados, e que até podem receber da massa insolvente.
12. Existe litispendência entre duas acções propostas para reclamar o pagamento do mesmo crédito, quando ambas têm subjacentes os mesmos sujeitos processuais e a mesma situação de vida, mas em que, na primeira, a causa de pedir é a reclamação do crédito principal, enquanto na segunda a causa de pedir prende-se com a execução das garantias de pagamento prestadas pelos executados, enquanto devedores solidários pelo mesmo crédito.
13. O aqui recorrido pretende receber o mesmo crédito em duplicado.
14. A F… goza de uma situação similar, ou seja, apesar de ter os seus créditos reconhecidos nos referidos autos de insolvência e, de gozar de garantias similares às do aqui banco exequente, a verdade é que esta instituição não seguiu o mesmo caminho de abuso de direito processual perfilhado e seguido pelo B… nos presentes autos, já que, em cumprimento do legalmente estabelecido, aguardam o trânsito em julgado do processo de insolvência para saberem quais os seus direitos relativamente ao seu crédito.
15. O nº 2 do artigo 456.º do Código de Processo Civil refere expressamente que litiga de má fé (…)".
16. A actuação processual do exequente excedeu de forma grosseira e negligente a conduta que se esperaria de qualquer outro litigante situado na sua posição, é por demais evidente que a atitude processual do recorrido se insere perfeitamente no conceito de má fé constante do referido preceito legal.
17. Apesar das diversas diligências que o recorrente promoveu de forma a suspender os autos, a verdade é que no passado dia 27 de Maio de 2011, o recorrente teve conhecimento que havia sido nomeado e efectivamente penhorado, mais um crédito do ora recorrente, de natureza fiscal no montante de € 1.195,37, respeitante ao reembolso de IRS de 2010.
18. Não ocorreu qualquer novação da obrigação cambiária resultante da livrança no montante do empréstimo de €15.203,06, com a data de vencimento em branco e avalizada por todos os primitivos sócios e respectivos cônjuges.
19. O abuso de direito, nos termos definidos pelo artigo 334º do Código Civil, ocorre quando o respectivo titular o exerce excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo respectivo fim social ou económico, tal como acontece no caso em apreço, ou seja, a boa fé, objectivamente, não versa sobre factores atinentes, directamente, ao sujeito, mas antes elementos que, enquadrando o seu comportamento, se lhe contrapõem, devendo, por isso, o sujeito observar limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social e económico do direito.
20. O abuso de direito assenta, essencialmente, no princípio (cláusula geral) de que "as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros", princípio esse que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem.
21. Apesar de não existir identidade de sujeitos, já que as partes não são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, a verdade é que o crédito reclamado e que serviu de base à execução, derivam do mesmo contrato de crédito celebrado com o recorrido, e assim sendo, tal situação não poderá obstar à verificação da litispendência invocada nos autos, na exacta medida em que o opoente/executado, é parte na acção executiva como avalista da aceitante, e no processo de insolvência da mesma aceitante em que a exequente terá reclamado créditos.
22. É igualmente consabido que o avalista poderá opor ao credor a excepção de liberação por extinção total ou parcial da obrigação do avalizado – pelo pagamento ou outra forma de satisfação da dívida - desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação.
23. O facto de o recorrido ter ido ao processo de insolvência de uma sociedade subscritora ou aceitante de uma letra ou livrança (dada à execução) reclamar o seu crédito sobre essa sociedade, belisca flagrantemente o seu direito de procurar obter a satisfação integral desse crédito nos presentes autos, junto das pessoas que avalizam o cumprimento da obrigação contraída por aquela, demandando-as individualmente.
24. Quer a litispendência, quer o caso julgado, têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (nº 2), sendo certo que o artigo 498.º do mesmo Código fornece-nos os elementos necessários para a definição da «repetição da causa».
25. Na verdade, quer a excepção da litispendência, quer a do caso julgado, têm como critério orientador o desiderato expresso no nº 2 do art. 497.º do CPC, ou seja, evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior.
26. Acresce ainda referir que, estamos igualmente perante uma clara violação do princípio da proporcionalidade, pois, o Tribunal a quo deveria ter apreciado, se as penhoras excedem (ou não) os limites estabelecidos no art. 821°, n° 3 do C.P.C., e também para determinar, caso se conclua pela existência de excesso, qual ou quais dos bens do executado devem permanecer penhorados, em vista da realização da finalidade última da execução — integral satisfação do crédito exequendo — e, por contraponto, quais dos bens devem ser libertados e subtraídos a tal garantia.
27. Uma vez que as penhoras que já incidem sobre os bens móveis (classificação que inclui não só o veículo automóvel, as penhoras nas pensões de reforma, e dos créditos de IRS 2010), garantem já um valor superior ao limite estabelecido no art. 821°, n° 3 do C.P.C.), e adequado ao pagamento da dívida exequenda e as despesas da execução (e qualquer delas igualmente apta a acautelar os legítimos interesses do exequente e a respeitar o princípio da satisfação atempada do crédito exequendo) — o tribunal a quo já devia ter procedido ao levantamento das penhoras que excedem os limites dos montantes a penhorar por serem lesivos e intrusiva dos interesses do recorrente, pois, um dos princípios enformadores da execução é o de que apenas devem ser penhorados os bens necessários e suficientes para a satisfação do crédito exequendo.
28. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade, consagrado legalmente no art. 821º, nº 3 do C.P.C., no âmbito da penhora, determina que esta não deve exceder os bens necessários para assegurar o pagamento da dívida exequenda e das despesas prováveis da execução.
29. Pressupõe-se uma ‘adequação entre os meios e os fins, o que significa que não devem ser penhorados mais bens do que os necessários para a satisfação da pretensão exequenda, só sendo permitida a agressão ao património do credor ‘na medida que seja adequada e necessária para a satisfação da pretensão do exequente.
30. O mesmo fundamento justifica o princípio da instrumentalidade da venda, estabelecido no art. 886º-B do C.P.C.
31. Ao juiz incumbe-se o dever oficioso de controlar a suficiência da penhora, desde logo obstando a que o solicitador da execução continue diligências de penhora de bens quando os bens já penhorados se mostrarem já suficientes, nos termos do art. 821º, nº 3 do C.P.C..
32. Também nos casos em que se revele que os bens entretanto penhorados, excedem o necessário para alcançar a finalidade da execução, pode (deve) o juiz, no âmbito do seu poder de controlo do processo e de tornar pronta e célere a justiça, diligenciar por fazer reduzir a penhora àqueles limites – pois que também essa diligência contribuirá para o normal, regular e célere andamento do processo e pronta realização da justiça.
33. Apreciando as demais nulidades imputadas ao despacho recorrido, é inquestionável a necessidade de fundamentação das decisões judiciais – estruturalmente, na arquitectura do nosso ordenamento jurídico, a fundamentação das decisões constitui a sua verdadeira e válida fonte de legitimação, e por isso tal específico dever se encontra constitucionalmente plasmado no texto constitucional - art. 205º, nº 1 da C.R.P. - ao prescrever que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente devem ser fundamentadas na forma prevista na lei.
34. A decisão do tribunal a quo carece de fundamentação e tal omissão integra a nulidade prevista no art. 668º, nº 1, d) do C.P.C. que abrange os casos da omissão de conhecimento e do conhecimento indevido.
35. O primeiro desses casos – omissão de pronúncia – consiste no facto de a decisão não se pronunciar sobre questões de que o tribunal devia conhecer, por força do disposto no art. 660º, nº 2 do C.P.C..
36. Pode-se pois afirmar a nulidade da decisão com fundamento na omissão de pronúncia sobre uma questão que devia ser conhecida nessa peça processual não teve aí qualquer tratamento, apreciação ou decisão (e cuja resolução não foi prejudicada pela solução dada a outras), devendo o conceito ser tomado em sentido amplo, englobando tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem.
37. Não basta à regularidade da decisão a fundamentação que contém, sendo ainda necessário que trate e aprecie o dissídio jurídico trazido aos autos pelas partes, ou dito de outro modo, que o contraditório propiciado às partes sob os aspectos jurídicos da causa não deixe de encontrar a devida expressão e resposta na decisão.
38. Não foram sequer aduzidos quaisquer fundamentos para fundar a decisão de não levantamento da penhora sobre as pensões de reforma.
39. O tribunal a quo não justificou nem fundamentou a sua conclusão de que não se verificava excesso de penhora, não justificando nem fundamentando a razão pela qual concluiu não dever ser levantada a penhora.
40. Além de não fundamentar o decidido no que concerne à questão de determinar quais os bens a subtrair à penhora (e sendo certo que os executados pretendiam o levantamento da penhora em bens diversos daquele cujo levantamento foi determinado),
41. a decisão recorrida também se não pronunciou sobre essa concreta questão – considerou tão só que a penhora nos demais bens penhorados eram suficientes para alcançar os fins da execução, mas não apreciou a hipótese inversa, como devia, face ao requerido pelos executados, ou seja, não apreciou se à finalidade da execução não seria bastante e adequada a manutenção das penhoras com a consequente libertação dos demais bens penhorados, nomeadamente a pensão por reforma.
42. Verifica-se assim uma falta absoluta de fundamentação, complementada por omissão de pronúncia, no que concerne à concreta questão da determinação dos bens a libertar da penhora.
43. O despacho recorrido é nulo, por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia no que à referida questão da determinação dos bens a libertar da penhora concerne.
44. Face à regra da substituição do tribunal recorrido (cfr. arts. 715º, nº 1 e 749º do C.P.C.), impõe-se a esta Relação apreciar do mérito do recurso, já que dos autos constam os elementos necessários para que a decisão sob censura seja devidamente corrigida e substituída por outra.
45. A posição jurídica do credor, embora prevalecente, não pode ser considerada absoluta, estabelece o nosso ordenamento jurídico, como limite objectivo da penhora, o princípio da proporcionalidade.
46. O princípio da proporcionalidade deve ser utilizado não só para apreciar se a penhora excede (ou não) os limites estabelecidos no art. 821º, nº 3 do C.P.C., mas também para determinar, caso se conclua pela existência de excesso, qual ou quais dos bens do executado devem permanecer penhorados, em vista da realização da finalidade última da execução – integral satisfação do crédito exequendo – e, por contraponto, quais dos bens devem ser libertados e subtraídos a tal garantia.
47. Assim, a determinação dos bens que hão-de ser objecto do levantamento da penhora há-de justificar-se pela aplicação do referido princípio proporcionalidade.
48. A quantia exequenda (capital e juros) e as despesas da execução ascendem, neste momento, a um valor próximo dos € 17.565,82.
49. O exequente reclamou créditos no montante de € 15.107,90 no âmbito do processo de insolvência nº 215/09.6TYVNG, 2º Juízo no Tribunal de Comércio de V. N. Gaia, cujo valor irá receber na sua quase totalidade - documento nº1
50. Resulta dos autos que em 29.09.2010 foi penhorado um veículo automóvel “clássico” com a matrícula CF-..-.., cujo valor de mercado é superior a €11.000,00,
51. no passado mês de Setembro de 2010, foi penhorado o direito a 1/3 da pensão auferida pela executada D…, através do Centro Nacional de Pensões, até perfazer o montante de € 17.565,82, e que na presente data já deverá ultrapassar a quantia de € 5.400,00.
52. no passado mês de Janeiro de 2011, foi penhorado o direito a 1/3 da pensão auferida pelo executado, através do Centro Nacional de Pensões, até perfazer o montante de € 17.565,82, e que na presente data já deverá ultrapassar a quantia de € 4.050,00.
53. A situação é ainda mais grave, pois, apesar das diversas diligências que o executado promoveu de forma a suspender os autos, a verdade é que no passado dia 27 de Maio de 2011, os executados tiveram conhecimento que havia sido penhorado pelo exequente mais um crédito de natureza fiscal no montante de € 1.195,37, respeitante ao reembolso de IRS de 2010.
54. Verifica-se que o valor das penhoras já efectuadas à revelia da lei, excedem já o montante da quantia exequenda, pois totalizam a quantia de € 21.600,00.
55. Ora tal importância acrescida do valor de €15.107,90 relativo aos créditos reclamados e reconhecidos no processo de insolvência, ascende já a € 36.708,00, o que constitui por um lado uma flagrante violação de lei e, repete-se, um manifesto abuso de direito.
56. Mostrando-se penhorados bens suficientes para garantir adequadamente o pagamento da dívida exequenda e as despesas da execução, acautelando, assim, os legítimos interesses do exequente e a respeitar o princípio da satisfação atempada do crédito exequendo, deverá ser ordenado o levantamento das penhoras que incidem sobre todos os demais bens.
57. Qualquer uma destas hipóteses é adequada e apta a salvaguardar integralmente os legítimos interesses do exequente em ordem à completa satisfação do seu direito, devendo por isso adoptar-se aquela que se mostrar menos lesiva ou intrusiva dos interesses dos executados – assim se observará o princípio da proporcionalidade, alcançando-se a finalidade última da execução, dando cumprimento coercivo ao direito do exequente em receber a quantia exequenda, com imposição do menor sacrifício possível aos interesses e património dos executados.
58. A opção manifestada pelo executado ora apelante no requerimento em que invocaram o excesso de penhora e o levantamento de todos os bens penhorados (e que reafirmam no presente recurso) deve, assim, ser respeitada e acolhida.
59. Considerando o exposto, tem de concluir-se que o levantamento da penhora sobre todos os demais bens penhorados nos autos, que excedem o limite da quantia exequenda, é não só a hipótese que, racional e objectivamente, se afigura como mais conforme ao aludido princípio da proporcionalidade, como é também aquela que, do ponto de vista dos próprios executados (que são quem melhor ajuíza os prejuízos que lhes advém duma ou outra) menos sacrifício representa.
60. Pelo exposto, deverá ser proferida douta decisão que julgue procedente a excepção dilatória de litispendência alegada, e o executado absolvido da instância, e, consequentemente, seja ordenado o imediato levantamento de todas as penhoras que recaem sobre os executados.
61. Caso assim não se entenda, deve revogar-se o despacho recorrido e, em consequência, ordenar-se o levantamento das penhoras que incide sobre os bens cujo valor excede em muito o limite da quantia exequenda e custas processuais.”
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O Apelado contra-alegou, pugnando pela confirmação do despacho recorrido.Cumpre decidir
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Nas suas extensas conclusões é possível identificar, segundo a ordem que devem ser conhecidas, as seguintes questões:- Se o despacho recorrido é nulo por falta de fundamentação ou omissão de pronúncia;
- Se se verifica a excepção da litispendência;
- Se o Exequente está a agir em abuso de direito;
- Se há fundamento para ordenar o levantamento das penhoras.
- Se o Exequente ou o Executado/apelante estão a litigar de má fé.
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O despacho recorrido proferido em 22.06.2011, tem o seguinte teor: - “Requerimento de fls. 33 dos autos de oposição: efectivamente a excepção de litispendência deveria ter sido invocada em sede de oposição à execução e não em articulado próprio.
Em todo o caso, sempre se dirá que não se verifica tal excepção, uma vez que as partes de um e de outro processo são diferentes.
No que respeita à penhora realizada, considerado o valor atribuído pelo próprio executado ao veículo automóvel e a penhora da pensão da executada, não se verifica que, nestes autos, os montantes penhorados excedam a quantia exequenda, pelo que nada há a ordenar.”
Anteriormente em 06.06.2011 tinha sido proferido o seguinte despacho:
“Requerimento que antecede: aguarde-se pelo decurso do prazo do contraditório.
Quanto ao requerido levantamento da penhora sobre a pensão, vai a mesma indeferida, porquanto, não obstante o exequente ter reclamado o crédito aqui em causa no processo de insolvência, o certo é que ainda não foi pago do mesmo, pelo que, mesmo considerando o valor atribuído ao veículo penhorado, os bens/rendimentos penhorados não se mostram excessivos em face da quantia exequenda.”
De referir que apenas relativamente ao despacho datado de 22.06.2011 foi admitido o recurso (cf. despacho de 07.12.2011 a fls.81 destes autos) mas como o de 06.06.2011 acaba por ser o preliminar daquele, ordenando que se aguarde o prazo do contraditório e volta implicitamente a indeferir o levantamento da penhora, aceita-se que o recurso tenha por objecto a excepção da litispendência e o não levantamento da penhora.
Questão da nulidade do despacho
Falta de fundamentação.
A imposição de fundamentação está consagrada, como sustenta o Apelante, no artigo 205º n.º 1 da CRP e é concretizada no art. 158º n.º 1 do CPC, que estipula: “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.”
A violação do dever de fundamentação gera nulidade para a sentença e para os despachos, nos termos dos artigos 668 n.º 1 al. b) e 666º n.º 3 do CPC.
No entanto, como é entendimento uniforme da doutrina e jurisprudência a falta motivação a que alude a citada aliena b) é a total omissão dos fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão. Uma especificação apenas insuficiente não afecta o valor legal da decisão (cf. Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, vol. III, pág. 194 e jurisprudência citada na nota de rodapé 120, Lebre de Freitas, CPC Anotado, vol. 2º (edição de 2001) e Alberto dos Reis, CPC Anotado, vol. V. pág.140).
Ora, no caso, o despacho recorrido ainda que sucinto está fundamentado e só verifica a nulidade em causa, quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos.
Não se verifica, pois, a arguida nulidade por falta de fundamentação.
Omissão de pronúncia
O Apelante sustenta ainda que o despacho violou a al. d) do n.º1 do art.668 do CPC, por omissão de pronúncia, sustentando designadamente que o tribunal “ não apreciou se à finalidade da execução não seria bastante e adequada a manutenção das penhoras com a consequente libertação dos demais bens penhorados, nomeadamente a pensão por reforma.”
Esta nulidade está directamente relacionada com o comando que se contém no n.º2 do art.660º, que impõe ao juiz que conheça de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
O despacho recorrido não esclarece devidamente as razões do indeferimento do pedido de levantamento da penhora da pensão, mas essa deficiente fundamentação, não implica necessariamente que se verifique omissão de pronúncia.
A questão suscitada ainda que de forma ligeira foi apreciada pelo tribunal como impõe o artigo 660 n.º 2 do CPC, que, como é pacífico, não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes.
De resto, a questão não tem efeitos práticos, pois, como refere o Apelante, ainda que o despacho fosse nulo por omissão de pronúncia, a Relação tinha de conhecer a questão (cf. art. 715º n.º1 do CPC).
Excepções da litispendência e do abuso de direito.
Sustenta o Apelante que se verifica a excepção da litispendência por estar pendente o processo de insolvência da sociedade subscritora da livrança E…, Lda, no 2º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, com o n.º 215/09.6 TYVNG, que se encontra na fase da liquidação do activo e que o Banco Exequente reclamou um crédito de € 15.000,00, com base na mesma livrança, crédito esse que já foi reconhecido.
Apesar de não estar em causa esta factualidade, toda a argumentação do Apelante quanto à verificação da litispendência, que é de conhecimento oficioso, nos termos dos artigos 494 al. i) e 495 do CPC é manifestamente improcedente.
Como decorre dos artigos 497º e 498º do Código de Processo Civil, a existência de uma situação de litispendência pressupõe a repetição de uma causa, estando a anterior ainda em curso, com idênticos sujeitos, pedido e causa.
Verifica-se a identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica. O pedido é idêntico quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico. Finalmente, a identidade de causa de pedir pressupõe que a pretensão deduzida procede do mesmo facto jurídico.
Ora, desde logo, como de resto, reconhece o Apelante, na conclusão 21ª, não existe identidade de partes, na presente execução os executados são o ora Apelante C… e mulher e na insolvência é a sociedade E….
Como a excepção do litispendência se reporta à tríplice identidade relativa aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, é suficiente não haver uma dessas identidades para a mesma não se verificar.
A questão que o Apelante indirectamente suscita é a de saber se por ter reclamado no processo de insolvência um crédito com base na subscrição da livrança pela sociedade insolvente, o Banco Exequente estava impedido de intentar a presente execução contra os executados, avalistas da mesma.
Sobre esta questão o art. 88º n.º 1 e 2 do Código da Insolvência e de Recuperação de Empresas prevê que quando estiver pendente execução contra o insolvente e outros executados, o que acontece com frequência quando, como é caso, são vários os obrigados cambiários demandados e ainda em outras situações de solidariedade passiva, declarada a insolvência a execução apenas se suspende quanto ao insolvente, prosseguindo quanto aos outros executados.
Este é o regime há muito consagrado no sistema jurídico português, que já vigorava no n.º 3 do art. 154º do Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresas e de Falência e antes constava do art. 1198º do CPC.
Deste regime resulta que o Exequente pode fazer prosseguir a ação executiva pendente contra os co-executados e apesar disso, querendo, reclamar o seu crédito no processo de insolvência. Assim, nada o impede de intentar nova execução com base em titulo executivo em que figurem como devedores o insolvente e outros, apenas quanto a estes não declarados insolventes, já que contra o insolvente não pode instaurar execução e está obrigado a reclamar o crédito no próprio processo de insolvência (cf. art. 1º e 128º n.º 1 do CIRE).
Em resumo, nada legalmente impede o credor de deduzir reclamação no processo de insolvência visando obter o pagamento do seu crédito e simultânea ou posteriormente intentar execução contra os outros devedores.
A circunstância de um dos devedores ser declarado insolvente não coarcta o direito do credor relativamente aos outros devedores.
Por outro lado, os executados são avalistas da sociedade subscritora da livrança e, por isso, a sua responsabilidade não é subsidiária da do avalizado, não gozam do benefício de excussão prévia, antes respondendo solidariamente com os demais subscritores (cf. art.º 47º, § 1º, da LULL). Para além de não ser subsidiária, a obrigação do avalista, conforme refere Ferrer Correia, em “Lições de Direito Comercial”, Vol. III, Letra de Câmbio, Universidade de Coimbra, 1975, pág. 215., “não é, senão imperfeitamente, uma obrigação acessória relativamente à do avalizado. Trata-se de uma obrigação materialmente autónoma. Embora dependente da última quanto ao aspecto formal”. Mantendo-se, ainda que a obrigação garantida seja “nula por qualquer razão que não seja um vício de forma”, cf. citado art.º 32º, § 2º da LULL).
Também Oliveira Ascensão escreve, em Direito Comercial, Títulos de Créditos, vol.III, pág.172 “a responsabilidade do avalista não é subsidiária (…) é autónoma. Não está sequer dependente da validade da obrigação garantida (…), nem mesmo da existência da obrigação do afiançado.
É, pois, indiscutível que os executados enquanto avalistas respondem solidariamente perante o Banco portador da livrança, este pode demanda-los apenas a eles, mas também conjuntamente com o subscritor da livrança e como este foi declarado insolvente, não perde esse direito, apenas o tem de exercer relativamente ao insolvente no processo de insolvência.
O Apelante também defende que o Banco está a agir em abuso de direito, em violação do art. 334ºdo CC.
Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral ”, vol. I, 9ª edição, pág. 564, refere que “para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.”
Coutinho de Abreu, “ Do Abuso de Direito”, pág.43, entende que “ há abuso de direito quando um comportamento aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização de interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem.”
Como expressamente refere o artigo 334º, para se estar perante abuso de direito é necessário que o titular o exerça com manifesto excesso.
Assim, Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 3ª edição, pág. 296, escreve: “Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso”.
No mesmo sentido, vem alinhando a jurisprudência do S.T.J, conforme acórdãos de 8.5.91, B.M.J. n.º 407, pág. 273 e de 11.3.99, B.M.J. n.º 485 onde, a pág. 375, se escreveu: “o abuso de direito existe, quando o direito se exerce em termos clamorosamente ofensivos do sentimento jurídico dominante”. e mais recentemente de 24.09.09 e de 29.11.05 proferidos nos processos. nºs 09B0659 e 05B3179, no sítio do MJ (ITIJ), onde se decidiu que o exercício, para ser abusivo tem de ser ostensivamente contrário à boa fé, aos bons costumes ou ao fim social ou económico desse direito.
Ora, no caso em apreço, em que o Apelado executa uma livrança contra os avalistas e simultaneamente pede o pagamento da mesma pelo produto da massa insolvente da sociedade subscritora, não há manifestamente nada que contrarie a boa fé e os bons costumes e, por outro lado, o exercício do direito de executar os avalistas não contraria o fim económico e social desse direito, ou seja, não há contradição entre o modo e o fim com que o titular exerce o direito (recurso à ação executiva contra os avalistas e reclamação do crédito contra a subscritora no processo de insolvência) e o interesse que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito (cobrança coerciva do montante da livrança relativamente a todos os obrigados cambiários, solidariamente responsáveis).
O Apelante não pode esquecer que na solidariedade entre devedores, qualquer deles responde perante o credor comum pela prestação integral, que a todos exonera.
Assim, não está em causa que quando se comprove que o Exequente obteve o pagamento do crédito titulado pela livrança no processo de insolvência ou parte dele, esse pagamento terá consequências na presente execução, extinguindo-a total ou parcialmente.
Mas não há qualquer fundamento legal, nem com recurso ao instituto do abuso de direito, que obste ao prosseguimento da acção executiva, sendo totalmente irrelevante, o referido na conclusão 14ª, ou seja, que a F... não tenha recorrido aos mesmos meios.
De referir ainda que o facto de no processo de insolvência estar reconhecido o crédito reclamado pelo Exequente, não constitui qualquer garantia que irá obter o seu pagamento ainda que parcial, sendo certo que é um crédito comum (cf. doc. junto a fls. 49).
Improcedem, pois, as arguidas excepções da litispendência e do abuso de direito.
Questão do levantamento das penhoras
Em primeiro lugar, importa referir, que é, em princípio, o meio próprio para o executado deduzir oposição á penhora, é o incidente de oposição à penhora, previsto e regulamentado nos arts. 863ºA e 863º B do CPC.
A oposição à penhora é admissível nas três situações previstas nas al.s a) a c) do art.863º-A.
No entanto, o Apelante não invoca nenhum dos fundamentos nelas previstos para obter o levantamento da penhora, nem sequer utilizou este meio. Lançou mão de requerimento que consta de fls.48, único com que o Apelante instruiu o presente recurso, onde sustenta estar manifestamente ultrapassado o valor do crédito reclamado pelo B....
Nas conclusões 27ª e segs. invoca para sustentar esta pretensão o art. 821º n.º3 do CPC.
Este número foi introduzido pelo DL n.º38/2003, de 08.03 e estabelece o princípio da adequação da penhora ao valor da obrigação exequenda, que o Apelante denomina de proporcionalidade.
Dele resulta que apenas se devem penhorar bens suficientes para se atingir o fim da execução, ou seja, como nele se estipula, “os bens necessários ao pagamento da dívida exequenda e das despesas previsíveis da execução, as quais se presumem, para efeito de realização da penhora e sem prejuízo de ulterior liquidação” no valor 20%,10% e 5%, do valor da execução, consoante, respectivamente, este caiba na alçada do tribunal de comarca, a exceda, sem exceder o valor de quatro vezes a alçada do tribunal da relação, ou seja superior a esse valor.”
No caso, dado ser a dívida exequenda de € 15.969, 93 as despesas previsíveis eram de 10%, ou seja, €1.596,89, o que perfaz total € 17.565, 82.
O Executado defende que o citado artigo 821º n.º3 do CPC foi violado, no pressuposto que o valor dos bens penhorados ultrapassam em muito esse valor, para tanto contabiliza o crédito que o exequente reclamou no montante de € 15.107,90 no processo de insolvência e apesar de referir que o Exequente o irá receber na quase totalidade, não consta do processo, qualquer documento emitido pelo Tribunal do Comércio que o comprove (o de fls. 49 apenas prova que o credito foi reconhecido nesse montante como crédito comum).
Por isso, o pagamento no processo de insolvência não passa de uma hipótese, que não pode ser tida em consideração para aferir se os bens penhorados são ou não suficientes para pagamento da dívida exequenda e despesas prováveis.
Por outro lado, sustenta que o veículo penhorado um automóvel “clássico” tem o valor de € 11.000, mas os documentos que juntou, com o requerimento de fls.48 e que constam de fls. 50 a 52, segundo se depreende anúncios retirados da internet, como é manifesto não provam que o veículo “Alfa Romeo …,” registado a favor do executado desde 1987, tenha esse valor e, muito menos, que seja provável que venha a ser obtido valor que dele se aproxime se chegar a ser vendido no âmbito da execução.
Note-se que no auto de penhora junto a fls.46, não lhe foi atribuído valor, por se desconhecer o seu estado de conservação.
Assim sendo, o Apelante está a partir de um pressuposto de facto, que não está provado e as regras da experiencia contraíram, sendo previsível que a venda executiva do referido veículo, ainda que em bom estado de conservação, atento o período de crise, também no comércio de veículos não atinja sequer metade do valor indicado.
Referiu ainda no requerimento de fls. 48 que os descontos de 1/3 da pensão da executada D… atingiam € 3.843,00 e que em 18 Janeiro de 2011, se iniciara a penhora da sua pensão no valor mensal de € 1 459, 58.
No entanto, mesmo aceitando que começou em Janeiro de 2001 a ser descontado 1/3 da pensão do executado e que continuaram a ser efectuados descontos à pensão da executada, quando foi proferido o despacho recorrido, em 22.06.2011, não está provado que os bens penhorados tivessem valor que excedesse a quantia exequenda e despesas.
Por outro lado, importa referir que tudo indicando que os bens penhorados indicados no requerimento - veículo e 1/3 da pensão da executada - não permitiam a satisfação integral do crédito, em prazo razoável, que o art. 834º do CPC aponta para 6 meses (cf.n.º2), estava justificado que se procedesse ao reforço da penhora, nos termos do n.º3 al. b) do citado art. 834º e se penhorasse 1/3 da pensão do executado, ora Apelante.
O Apelante não pode escamotear que a função dos tribunais na acção executiva é obter a cobrança coerciva da quantia exequenda, com a maior celeridade possível, sem pôr em causa interesses vitais dos executados, mas que necessariamente vão afectar o seu património.
Por outro lado, nada impõe ao Exequente que aguarde o pagamento que eventualmente lhe irá ser efectuado no processo de insolvência. Como se referiu, os executados, como avalistas, são devedores solidários e não gozam do benefício da excussão prévia.
O Apelante refere nas conclusões 51 e ss. que actualmente o montante de descontos da pensão da executada atinge mais de € 5400 e que da sua pensão atinge € 4.050 e ainda que lhe foi penhorado um crédito de natureza fiscal de € 1.195, 37.
Contudo, esta alegação de novos factos não pode ser atendida no presente recurso, como é entendimento pacífico os recursos visam modificar decisões e não emitir juízos de valor sobre matéria nova.
Por isso, a situação factual a considerar é que existia e que foi possível reconstituir, quando foi proferido o despacho recorrido de 22.06.2001, atentos os elementos juntos aos autos, e atendendo a essa factualidade, como se referiu, o valor dos bens penhorados era seguramente inferior ao da quantia exequenda e despesas prováveis.
Ora, para ser atendido o requerimento do executado, ordenando-se o levantamento da penhora de 1/3 da sua pensão, tinha de estar demonstrado, ponderando a previsível baixa de preço do veiculo aquando da sua venda, que o valor dos bens penhorados era seguramente superior ao da quantia exequenda e despesas prováveis, o que não se verificava.
Não foi, pois, violado o disposto no artigo 821º n.º 3 do CPC nem havia fundamento para ordenar o levantamento da penhora.
Litigância de má fé
Com a improcedência das excepções da litispendência e do abuso de direito, fica liminarmente excluída a litigância de má fé imputada ao Exequente, sendo certo que este se limitou a utilizar os meios legais disponíveis para obter a satisfação do seu crédito.
Também entendemos não haver fundamento para condenar o Apelante como litigante de má fé, como defende o Apelado, na sua contra-alegação, pois apesar de se estar perante uma defesa de risco, em particular quanto à arguida excepção da litispendência não se vislumbra que tenha actuado com dolo ou grave negligência, como impõe o n.º2 do art.456º do CPC.
Sumário (Em obediência ao art. 713º n.º 7 do CPC):
O portador de uma livrança apesar de ter reclamado o crédito por ela titulado no processo de insolvência contra a sociedade subscritora, pode intentar legitimamente, sem estar a agir abusivamente, ação executiva contra os avalistas.
Essa reclamação, até que o Exequente obtenha o pagamento total ou parcial do crédito reclamado, não tem qualquer efeito na tramitação da ação executiva, nem pode ser considerado para se aferir se os bens penhorados permitem ou não a satisfação da divida exequenda e despesas prováveis.
Decisão
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelo Apelante.
Porto, 08-03-2012
Leonel Gentil Marado Serôdio
José Manuel Carvalho Ferraz
António do Amaral Ferreira