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IRREGULARIDADE
I
1. No processo comum n.º …../03.0SJPRT, da ….ª secção do ….º juízo criminal do Porto, após julgamento, perante tribunal singular, sem que se tivesse verificado renúncia ao recurso em matéria de facto, por sentença de 17 de Fevereiro de 2006, foi decidido julgar a acusação pública procedente, por provada, e condenar o arguido B………………., pela prática de um crime, p. e p. pelo artigo 152.º do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão, a qual foi suspensa na sua execução, pelo período de 2 anos, e julgar o pedido de indemnização civil, deduzido pela assistente e demandante C…………… contra o arguido, parcialmente procedente, por provado, condenando-o a pagar-lhe a quantia de € 2.000,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde o trânsito da decisão até efectivo pagamento.
2. O arguido, inconformado, interpôs recurso da sentença e, como se extrai das respectivas conclusões, que definem e delimitam o objecto do recurso, impugna a sentença recorrida em três vertentes:
- verificar-se a nulidade da sentença, por falta de exame crítico das provas;
- verificar-se erro de julgamento da matéria de facto; sem prejuízo,
- verificar-se um erro de qualificação jurídica dos factos provados.
3. Admitido o recurso, e na sequência da notificação dessa admissão, veio a ser apresentada resposta pelo Ministério Público, em relação à qual o recorrente suscitou a questão da respectiva apresentação fora de prazo.
4. Nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º do Código de Processo Penal(1), o Exm.º Procurador-Geral Adjunto, na constatação de que o recorrente visa a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto e de que os autos não tinham sido remetidos a esta instância acompanhados da transcrição da prova produzida em audiência, promoveu a devolução dos autos à 1.ª instância, a fim de a transcrição ser efectuada.
5. O que foi acolhido.
6. A 1.ª instância determinou as diligências necessárias à transcrição, vindo a empresa incumbida de a realizar informar o processo de que as duas primeiras das seis cassetes enviadas estão vazias, não sendo, por isso, possível proceder à sua transcrição.
7. A 1.ª instância deu conhecimento dessa informação a este tribunal, pretendendo ser esclarecida sobre se continuava a interessar a transcrição das quatro cassetes gravadas.
8. O Exm.º Procurador-Geral Adjunto foi de opinião de que continuava a interessar a transcrição das cassetes efectivamente gravadas.
9. Evidencia-se, portanto, a falta de gravação integral da prova produzida em audiência.
A qual, no entendimento da relatora, conforma uma questão prévia, que obsta ao conhecimento do mérito.
Suscitada essa questão prévia no exame preliminar, foram colhidos os vistos e realizou-se a conferência, a fim de ser apreciada e decidida.
II
Cumpre, portanto, decidir a questão prévia suscitada em exame preliminar.
1. A acta de audiência de julgamento, correspondente à 1.ª sessão, realizada no dia 24/11/2005, documenta (artigo 99.º do CPP) que, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º do CPP, não houve declaração unânime do Ministério Público, do defensor e do advogado do assistente, para a acta, de que prescindiam da documentação das declarações prestadas oralmente em audiência.
O que implica que não houve renúncia ao recurso em matéria de facto, conhecendo este tribunal de facto e de direito (artigo 428.º, n.ºs 1 e 2, do CPP), e obrigou à documentação, na acta, das declarações prestadas oralmente em audiência (artigo 364.º do CPP).
As actas da audiência de julgamento, relativas às diversas sessões, documentam que se procedeu à documentação das declarações prestadas oralmente em audiência através de gravação magnetofónica, um dos meios legalmente previstos, para o efeito (artigo 101.º do CPP).
Acontece, porém, que as duas primeiras cassetes (cassetes n.º 1 e n.º 2) não apresentam qualquer registo sonoro, como resulta da informação prestada pela entidade que foi incumbida da transcrição (fls. 517), a qual não foi contrariada pela 1.ª instância.
O que significa que, efectivamente, não ficaram documentadas, na acta, as declarações prestadas:
- pela assistente (cassete n.º 1, lado A, até ao ponto 17,29, lado B até ao ponto 17,30, cassete 2, lado A até ao ponto 01,47, segundo acta de 24/11/2005).
A motivação da decisão de facto da sentença recorrida esclarece que as declarações da assistente foram um dos meios de prova que relevaram para a formação da convicção do tribunal.
Ora, o arguido pretende, por via do recurso, impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, como já referimos. Entre as provas que o recorrente pretende que se encontram incorrectamente julgadas, encontram-se, justamente, as declarações da assistente, as quais, segundo o recorrente, não permitiriam dar por assentes os factos que considera incorrectamente julgados, e que especifica, designadamente, por terem sido contrariadas por outros meios de prova (cfr., especialmente, conclusões 5.ª, 6.ª e 7.ª).
O conhecimento, por este tribunal, da impugnação ampla em matéria de facto, pressupõe e exige que este tribunal tenha acesso à prova produzida em audiência e que relevou para a formação da convicção do tribunal, nos concretos pontos impugnados.
Sendo que, por outro lado, só a documentação da prova produzida em audiência permite aos recorrentes, que pretendem impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, dar cabal cumprimento ao ónus previsto no n.º 4 do artigo 412.º do CPP.
2. A solução jurisprudencial da questão tem passado pela consideração de que a incompleta gravação da prova produzida em audiência ou o seu deficiente registo, impeditivos do conhecimento amplo em matéria de facto, conforma uma irregularidade.
Especialmente, após o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2002, de 27 de Junho de 2002(2), que fixou jurisprudência nos seguintes termos:
«A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art.º 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art.º 123.º, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer.»
Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118.º e 119.º do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363.º e 364.º do CPP, é cominada a nulidade.
Se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do n.º 2 do artigo 118.º do CPP, sujeita ao regime do artigo 123.º do mesmo código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação.
Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n.º 1 do artigo 123.º do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso. A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412.º, n.º 3, do CPP.
Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a relação de conhecer “de facto”, sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n.º 2 do artigo 123.º do CPP. Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento.
É nosso entendimento de que só a segunda posição enunciada é defensável, em todas aquelas situações em que não ocorre renúncia ao recurso em matéria de facto.
A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à actividade do tribunal, lato sensu.
A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito.
Por isso, não pode deixar de entender-se que a inexistência total ou parcial da gravação afecta o próprio valor do julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, devendo repercutir-se na subsistência do mesmo, desde logo dada a desconformidade entre o que a acta do mesmo documenta e a realidade dos factos.
Na verdade, e como refere Germano Marques da Silva(3):
«O art. 123.° dispõe que as irregularidades só determinam a invalidade dos actos quando tiverem sido arguidas pelos interessados no próprio acto ou, se a este não tiverem assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
«Se não forem arguidas nos termos referidos, o acto produzirá todos os efeitos jurídicos como se fosse perfeito.
«Não obstante, as irregularidades podem ser reparadas oficiosamente, quando puderem afectar o valor do acto praticado. Parece que há que distinguir entre a validade do acto e o seu valor; o acto será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destinava (-).
«A irregularidade, quando afecte o valor do acto, poderá ser reparada a todo o tempo em que dela se tome conhecimento.
«Isto significa que, ainda antes da arguição e mesmo que a irregularidade não seja arguida, pode oficiosamente ser reparada ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para aquele acto, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo(-).»
A irregularidade que se verifica, no caso em apreço, consistente na falta de documentação das declarações da assistente, afecta um direito fundamental do arguido – o seu direito ao recurso em matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material deste tribunal, em matéria de recursos – conhecer de facto e de direito.
Assim, independentemente da sua arguição ou da sua arguição no prazo definido no n.º 1 do artigo 123.º do CPP, deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.
A irregularidade verificada afecta a validade do julgamento e da própria sentença, como acto dependente do julgamento.
A reparação da irregularidade implica a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações que não foram registadas e, eventualmente, na produção/repetição de outros meios de prova que, na sequência daquelas, se venham a revelar necessárias.
III
Termos em que, declaramos a invalidade parcial do julgamento realizado, bem como a invalidade da sentença, como acto dele dependente, e determinamos a repetição do julgamento, na parte correspondente às declarações da assistente, com a sua efectiva documentação na acta, não conhecendo, consequentemente, do objecto do recurso.
Não é devida tributação.
Porto, 11 de Abril de 2007
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
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(1) Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
(2) Publicado no Diário da República, I-A Série, n.º 163, de 17/07/2002.
(3) Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 1993, p. 72.