Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 463/09.9JELSB.P1 |  |
PENA DE EXPULSÃO
EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO
II - Mostra-se conforme à Lei a aplicação da pena acessória de expulsão a cidadão estrangeiro sem autorização de residência, condenado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo que corre termos no .º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Maia com o nº 463/09.9JELSB foi submetido a julgamento o arguido B………., tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 08.06.2010, que condenou o arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. no artº 21º nº 1 do Dec-Lei nº 15/93 de 22.1, com referência à tabela I-A anexa, na pena de oito anos e seis meses de prisão.
Inconformado com o acórdão condenatório, dele veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:
A. Respeitante à matéria de facto e de direito, o presente recurso visa o acórdão proferido nos presentes autos, que condenou o arguido pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro;
B. Com efeito, ressalvando sempre melhor opinião, no acórdão recorrido fez-se uma errada apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, com notória influência na aplicação do disposto no artº 127º do Código de Processo Penal;
C. Foi dado como provada a matéria de facto constante de fls. 477 e seg. dos presentes autos e, concretamente, a matéria de facto constante nos pontos 7,9, 12, 18, 19 e 21 dos factos provados e com a qual o recorrente não concorda;
D. Apesar de o Mmº Juiz a quo ter decidido valorar os depoimentos das testemunhas C………., D………., E………., F………., todos inspectores da Polícia Judiciária, depoimentos gravados através do sistema integrado de gravação digital, estes nunca referiram que o arguido tinha conhecimento de que a encomenda continha heroína;
E. Nomeadamente a testemunha E………. afirmou “o arguido não se mostrou surpreso” sendo esta expressão insuficiente para concluir que o recorrente tinha conhecimento do que continha a encomenda;
F. O arguido não se mostrou surpreso porque nunca imaginou que dentro dos tapetes que iria levantar estivesse acondicionado qualquer produto, muito menos heroína;
G. Sempre julgou estar perante uma actuação normal da Polícia Judiciária, e não se mostrou surpreso porque, quem não deve não teme;
H. Assim como o depoimento da testemunha F………. que, questionado sobre a reacção do arguido, respondeu “A reacção do arguido foi de que assumia tudo, foi de conformação;
I. Tais depoimentos são meras opiniões das testemunhas que, obviamente, em virtude das funções que desempenham, sentem-se na necessidade de tudo fazer e dizer para “julgar” e até “condenar” as pessoas que detêm no âmbito das suas funções;
J. A prova documental atendida na motivação de facto, do douto acórdão em crise, nomeadamente no ponto 3, nada mais prova do que consta deles e em nenhum deles se faz prova de que o recorrente tinha conhecimento de que a encomenda de tapetes tinha heroína;
K. Se o recorrente tivesse conhecimento do conteúdo dos tapetes, tinha aproveitado para fugir à justiça quando foi colocado em liberdade;
L. Não o fez, podendo assim presumir-se que não tinha conhecimento de nada, isto de acordo com as regras da lógica e da experiência;
M. Não o fez porque desconhecia tais factos;
N. O arguido só teve conhecimento do que estava acondicionado nos tapetes após o relatório pericial feito aos tapetes, só então é que ficou a saber o que continha a encomenda;
O. Isto foi quando foi detido pela 2ª vez;
P. Acresce que as declarações do arguido merecem toda a credibilidade, pois desde o primeiro momento admitiu que a G………., destinatária da encomenda, não tinha nada a ver com a encomenda, que apenas lhe fez o favor de dar os seus dados para a poder levantar;
Q. Colaborou para a descoberta da verdade material fornecendo os nomes e contactos dos verdadeiros destinatários da encomenda, que sempre lhe disseram que eram tapetes;
R. Face ao supra exposto não se logrou provar que o recorrente agiu no propósito de pelo menos deter, importar e transportar heroína;
S. Consta também como provado no douto acórdão em crise que em 21.08.2009, em Espanha, foi emitida a licença para conduzir veículos automóveis;
T. Tal facto não é verdade;
U. Em 21.08.2009 foi emitida uma “2ª via” da carta de condução do arguido, pois o recorrente tinha-a perdido;
V. Foi no ano de 2001 que o recorrente obteve a licença de conduzir em Espanha como consta no verso do documento;
W. Mal julgou o Mmº Juiz a quo, quando considerou provado, nos pontos 17, 22 e 23 que o arguido “em Abril de 2008 contraiu matrimónio com uma cidadã Portuguesa” “No período de instalação e funcionamento do espaço de restauração foi contratada uma funcionária … essa mesma pessoa desde o início da reclusão apresentou-se a visitar o arguido, na qualidade de companheira…” estes factos conjugados com os factos não provados, no ponto 7 “Que o arguido não tem qualquer relação familiar, de afecto ou profissional em Portugal”;
X. Senão vejamos, logrou provar o arguido que é casado com uma Portuguesa, ainda que não conviva regularmente com ela, não deixa de ser uma relação familiar (marido e mulher), por outro lado tem uma companheira/namorada, o que também nos leva a concluir que tem um relacionamento afectivo com uma portuguesa que vive em Portugal, mas por outro lado, no douto acórdão recorrido conclui-se que não tem qualquer relação familiar ou de afecto em Portugal;
Y. Não entende o recorrente como a prova daqueles factos leva a esta conclusão;
Z. Padece assim o douto acórdão de várias contradições, não só de fundamentação, mas também entre fundamentação e decisão;
AA. Pelo supra exposto, perante a prova produzida em julgamento deverá ser dado como provado que: “O arguido B………. era o destinatário da encomenda, onde, não sabia que vinha heroína”. “O arguido não agiu de comum acordo nem em conjugação de esforços com outras pessoas, no propósito comum de pelo menos deterem, importaram e transportarem heroína”. Não incorrendo o arguido na prática do crime pelo qual vinha acusado, ou seja, um crime de tráfico de estupefacientes. “O arguido tem relações familiares e de afecto em Portugal”;
BB. Por todo o exposto, a decisão da Mmª Juiz de Direito violou as normas dos artigos 374º e 127º do Código de Processo Penal, respectivamente, ao apresentar uma deficiente fundamentação da sentença e ao apreciar a prova produzida em julgamento, contrariando as regras da experiência comum e a normalidade do acontecer;
CC. Não é ao arguido que cabe o ónus da prova de que tinha conhecimento;
DD. Aliás no caso em apreço mostra-se praticamente impossível o arguido lograr provar que desconhecia o conteúdo dos tapetes;
EE. No entanto não ficou provado que ele tinha conhecimento de tal;
FF. O Tribunal ficou na dúvida e nesse caso, e em virtude da existência de versões contraditórias, o arguido devia ter beneficiado do Princípio in dubio pro reo que determina que todas as dúvidas sejam resolvidas a favor do arguido;
GG. O princípio probatório “in dubio pro reo”, a bem das garantias de defesa do arguido constitucionalmente consagradas, deveria ter sido accionado, na hipótese de, não colhendo a tese da acusação, por falta de prova, ainda assim o tribunal duvidar das declarações esclarecidas e coerentes do arguido nas questões essenciais;
HH. Resulta ainda que o exame crítico às provas, além de deficiente, assenta em premissas erradas, ou pelo menos duvidosas. Isto na medida em que o Tribunal enumerou os meios de prova que serviram para formar a sua convicção, mas cujo conteúdo por si valorado e pressuposto está em desconformidade com o verdadeiro conteúdo ou pressuposto dos meios de prova;
II. No acórdão recorrido optou-se por acolher, sem mais e comodamente, a versão da acusação, aceite integralmente nos seus precisos termos, desvalorizando-se por completo, sem razão, como se disse, para além do depoimento das testemunhas de defesa, as declarações do próprio arguido;
JJ. Não se tendo feito prova bastante em audiência de julgamento, dos factos imputados ao arguido, conducentes à prática do Crime de Tráfico de Estupefacientes, conforme decorre com clareza, desde logo, da audição de teor de todas as declarações e depoimentos registados em suportes magnéticos, aqui dados por reproduzidos;
KK. Porém e porque não foi isso que aconteceu, o acórdão encontra-se inquinado pelo vício do artº 410º nº 2 al. a) – uma clara insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porque se nos afigura que resulta do texto do acórdão que tal condenação nunca poderia ter sido decidida (com remissão para a prova ali referida e os fundamentos ali vertidos);
LL. Sobrevém, igualmente, como atrás se especificou, um erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão, com referência, respectivamente, ao artº 410º nº 2 al. c) e al. b) do C.P.P.;
MM. Sem prescindir, o arguido foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º nº 1 do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro a uma pena de prisão de 8 anos e 6 meses e a pena acessória de expulsão de Portugal por um período de 8 anos;
NN. Ainda que não seja alterada a matéria de facto,
OO. O douto acórdão recorrido assenta em regras de experiência comum;
PP. A pena aplicada afasta-se do mínimo legal sem apontar as razões pelas quais não aplicou a pena mínima;
QQ: A pena in concreto é excessiva e a expulsão do arguido do território nacional carece de fundamentação fáctica;
RR. O arguido tem relações afectivas, pessoais e profissionais em Portugal;
SS. O recorrente quando foi detido estava a estabelecer-se por conta própria, no ramo da restauração;
TT. É casado com uma portuguesa e tem uma namorada portuguesa;
UU. Tem amigos em Portugal;
VV. O Tribunal Colectivo foi excessivamente severo na escolha da medida da pena;
WW. Assim, deveria o Tribunal a quo ter condenado o arguido aqui recorrente, em pena que se situasse próximo do mínimo do tipo lega, e nunca em pena superior a cinco anos;
XX. Ou caso assim não se entendesse sempre ter o arguido sido condenado em pena inferior à que lhe foi cominada;
YY. Violou o douto acórdão em crise o disposto nos artºs. 40º nº 1, 71º nº 1 e nº 2, e artº 72º nº 1 todos do C.P.
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Na 1ª instância, o Sr. Procurador Adjunto respondeu às motivações de recurso, alegando em síntese que não se verifica, no acórdão recorrido, qualquer dos vícios apontados pelo recorrente. No que respeita à impugnação da matéria de facto que o tribunal recorrido considerou provada, entende que não existe qualquer erro de julgamento, analisando criticamente a prova produzida e na qual assentou a convicção do tribunal.Quanto às penas principal e acessória aplicadas, sustenta que a primeira é justa e adequada e, quanto à pena de expulsão, se verificam todos os pressupostos de facto e de direito que justificam a sua aplicação.
Conclui, assim, que deverá ser negado provimento ao recurso.
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Neste Tribunal da Relação o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer concordante com a resposta apresentada pelo Mº Pº na 1ª instância.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.*
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.*
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II – FUNDAMENTAÇÃO*
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
«1. No dia 22 de Outubro de 2009, chegou ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, Maia, uma encomenda acompanhada da carta de porte ……….., com o peso bruto de 452 quilos, que tinha como destinatária G………..
2. Tal encomenda era oriunda do Paquistão onde foi expedida no aeroporto de Lahore, por via aérea através de avião comercial de transporte de mercadoria, tendo efectuado escala nos aeroportos internacionais de Londres e Lisboa e tinha como destino final o aeroporto Francisco Sá Carneiro, na Maia.
3. A encomenda era composta por sete volumes de plástico brancos contendo 49 tapetes, mercadoria correspondente à respectiva carta de porte.
4. No dia 23 de Outubro de 2009, cerca das 15H00, o arguido B………. acompanhado de G………. deslocaram-se no veículo de marca e modelo “BMW ..”, de matrícula …. FZT, que se encontrava na posse do arguido, ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, Maia, zona de cargas e descargas.
5. Aí o arguido B………. munido da documentação necessária ao desalfandegamento da referira encomenda dirigiu-se ao balcão correspondente e apresentou a documentação que possuía, e após obtido o necessário despacho de desalfandegamento dirigiu-se acompanhado da G………. ao armazém onde estava a encomenda a fim de proceder ao seu levantamento.
6. Após estar já na posse dos sete volumes da encomenda, e quando se preparava para efectuar o seu transporte para o veículo em que se fazia conduzir, foi abordado pelos agentes da Polícia Judiciária.
7. No interior de cinco dos tapetes estava acondicionada em sacos plásticos heroína, com o peso bruto total de 14,637 quilogramas e o peso líquido de 12,694 quilogramas.
8. Embora constasse da encomenda como destinatária G………., tal apenas se deve ao facto de o arguido B………., que era seu amigo e a conhecia há alguns anos, lhe ter solicitado dias antes os seus dados de identificação fiscal para efeito de ser despachada uma encomenda que lhe era a si dirigida e que o acompanhasse ao aeroporto para fazer o desalfandegamento da mesma, referindo apenas que se tratavam de tapetes e sem que a G………. tivesse conhecimento que na encomenda vinha dissimulada heroína.
9. O arguido B………. era o destinatário da encomenda, onde sabia que vinha heroína, tendo actuado de comum acordo e em conjugação de esforços com pessoas não concretamente identificadas.
10. O veículo automóvel de marca e modelo “BMW ..”, matrícula …. FZT, destinava-se a ser utilizado pelo arguido para o transporte da heroína.
11. O telemóvel Nokia … apreendido a fls. 115 ao arguido B………. e o respectivo cartão de acesso telefónico foi utilizado pelo arguido para efectuar contactos com quem procedeu ao envio da encomenda contendo heroína e para efectuar contactos com o ou os eventuais destinatários da mesma.
12. O arguido agiu de comum acordo e em conjugação de esforços com outras pessoas não concretamente identificadas, no propósito comum de pelo menos deterem, importarem e transportarem a heroína.
13. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo o carácter ilícito e proibido da sua conduta.
14. O arguido tem nacionalidade paquistanesa.
Mais se apurou que:
15. O CRC do arguido em Portugal não apresenta qualquer registo.
16. Porém, em Espanha, no final de Maio de 2007, o arguido foi condenado por prática de um crime de falsificação de documento numa pena de seis meses de prisão.
17. Desde 2007 que o arguido começou a deslocar-se a Portugal, e em Abril de 2008 contraiu matrimónio com uma cidadã portuguesa, na Conservatória do Registo Civil de Gondomar.
18. Depois, em Espanha, requereu e obteve autorização de residência, válida até 26.SET.2013, que lhe foi concedida por ser familiar de residente na CE, permitida pela situação do casamento. Apoiado aos vários níveis, por familiares e compatriotas, obteve condições para em 31.AGO.2008 inaugurar um pequeno estabelecimento de restauração, em ………., ………., que decorrido um ano trespassou para um primo.
19. Em 21.AGO.2009, ainda em Espanha, foi emitida a licença para conduzir veículos automóveis.
20. À data da ocorrência dos factos pelos quais foi acusado no âmbito dos presentes autos o arguido foi referenciado pela permanência por períodos de dias num apartamento na cidade da Feira, arrendado por um primo.
21. Sem estar formalmente relacionado em qualquer acto ou diligência, o arguido orientou o primo na instalação de um pequeno espaço de restauração tipo “……….”, nesta cidade, aberto ao público em meados de Outubro de 2009, mas na sequência da reclusão o familiar concretizou o encerramento, devolveu o apartamento, e saiu da zona.
22. No período de instalação e funcionamento do espaço de restauração foi contratada urna funcionária, que o arguido então conheceu, a qual tinha acabado de cessar o anterior namoro e estava a ser apoiada por associação local de apoio a vitimas de violência doméstica.
23. Esta mesma pessoa desde o início da reclusão apresentou-se a visitar o arguido, na qualidade de companheira, quer no EP de Caxias, quer no EP do Porto, tendo também sido visitado por dois cidadãos paquistaneses, residentes e com situações regularizadas em Portugal.
24. O arguido formalmente tem o estado civil de casado, mas de facto desde 2008 que não tem contacto com o cônjuge.
25. Regularmente contacta também familiares residentes no país de origem.
26. O arguido não tem família constituída nem terceiros dependentes dele, pelo que a sua reclusão não teve outro efeito além da sua privação de liberdade.
27. Sem dificuldade na expressão e compreensão das línguas portuguesa e espanhola, adaptou-se com facilidade ao meio institucional penitenciário.
28. Tem apresentado um comportamento global cordato com o normativo, já desempenhou actividade de carácter laboral, mas actualmente está inactivo.
29. À entrada no EPP não deu autorização para o consulado do seu país ser informado acerca da sua situação.»
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Foram considerados não provados os seguintes factos: (transcrição)1. «Que o veículo referido em ll-A-4 é pertença do arguido. 2. Que o arguido actuou com a finalidade de a heroína ser comercializada em Portugal e outros países da Europa, em troca de dinheiro ou bens.
3. Que o arguido B………. providenciou pela importação da heroína que lhe foi apreendida com o propósito de através da sua comercialização ou colaboração na comercialização obter proventos económicos.
4. Que o veículo referido em ll-A-4 foi adquirido pelo arguido com os proventos económicos da actividade por si desenvolvida e relacionada com a comercialização ilícita de heroína.
5. Que os telemóveis Nokia … e …., apreendidos a fis. 115 ao arguido B………., foram por este utilizados para efectuar os contactos com quem procedeu o envio da encomenda contendo heroína e para efectuar contactos com o ou os eventuais destinatários da mesma.
6. Que a heroína apreendida se destinava a ser cedida a terceiros, mediante contrapartida pecuniária.
7. Que o arguido não tem qualquer relação familiar, de afecto ou profissional em Portugal.»
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A matéria de facto acima descrita encontra-se motivada nos seguintes termos:«O Tribunal formou a sua convicção a partir da análise crítica de toda a prova produzida em audiência e constante dos autos, segundo juízos de experiência comum e de acordo com o princípio da livre apreciação (Art° 127° do C.P.Penal), a saber:
Nas declarações do arguido, unicamente na parte em que confirmou a sua deslocação ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, no sentido de proceder ao levantamento dos tapetes apreendidos, em que referiu ter pedido à G………. os seus elementos de identificação com vista a que fosse ela a figurar como destinatária dos mesmos, em que disse que o veículo apreendido se destinava a transportar alguns dos tapetes apreendidos, em que esclareceu ter utilizado o telemóvel Nokia … para contactar as pessoas que procederam ao envio da encomenda, e em que disse ter sofrido já uma condenação penal em Espanha, por falsificação de documentos.
Quanto ao demais declarado, designadamente na parte em que negou a prática do crime e pretendeu justificar o levantamento dos tapetes, não logrou o arguido convencer minimamente o Tribunal, já que a versão apresentada — que está gravada — afigurou-se-nos totalmente inconsistente, incoerente e contraditória, traduzindo uma “história”, sem qualquer sustentação. Frisando-se a este propósito, aliás, que as declarações do arguido prestadas em sede de audiência divergiram substancialmente das que prestou em sede de 1° interrogatório judicial de arguido detido, não tendo este, ao ser confrontado com elas, na sequência da respectiva leitura nos termos do disposto no Art° 357º n° 1, al. b), do C.P.Penal (cfr. fls. 436) dado uma explicação plausível para as divergências apontadas.
Pelo contrário, a conjugação da restante prova produzida, a seguir indicada, suporta inteiramente a factualidade que acabou por ser dada como assente, não tendo o tribunal colectivo quaisquer dúvidas em concluir que o arguido era o destinatário da encomenda, e que o mesmo sabia perfeitamente que nela se continha e heroína apreendida, e que estava a praticar um ilícito criminal.
Assim, teve o Tribunal em conta:
2. Os depoimentos isentos, sinceros, coerentes e credíveis das testemunhas de acusação:
2.1. C………., Inspector da Polícia Judiciária, da Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, que por intermédio do seu Chefe, F………., teve conhecimento de que esta encomenda ia chegar, tendo-se deslocado ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, na companhia de outros colegas. De relevante esclareceu que durante a tarde ficaram à espera que chegasse alguém a reclamar a mercadoria, e que a dada altura se aperceberam da chegada do arguido e de uma rapariga, que não procederam ao desalfandegamento por razões que ignora. Então a operação ficou suspensa e no dia seguinte foi reactivada a vigilância, na sequência do que levaram o arguido e a rapariga para as instalações da Directoria (da PJ) do Porto. E como nada foi detectado nesse momento, aqueles foram libertados, tendo ele regressado a Lisboa, não tendo acompanhado mais o assunto.
2.2. D………., Inspector da Polícia Judiciária, da Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, que igualmente se deslocou ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro, tendo em vista localizar um indivíduo que iria levantar uns tapetes que se suspeitava trouxessem droga, de acordo com informação que lhe havia sido veiculada pelo seu chefe, F………, e que genericamente confirmou o depoimento do seu colega, a testemunha anterior.
2.3. E………., também Inspector da Polícia Judiciária, da Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, que fez parte da brigada que veio ao Porto, que confirmou ter abordado o arguido no Aeroporto Francisco Sá Carneiro e que este, contrariamente ao que aconteceu com a G………., não se mostrou surpreendido, dizendo até que queria colaborar com a P.J. (o que não deixa de ser estranho, dado que a PJ ainda nada havia detectado...). Mais adiantou que no 1° dia nada foi detectado, mas que no dia seguinte voltaram ao Porto, pois tinha sido encontrado o produto estupefaciente, tendo sido abordados o arguido e a G………..
2.4. G………., que disse conhecer o arguido por ter trabalhado para ele num restaurante em ………., Espanha, há cerca de 2 anos, durante cerca de meio ano. Mais referiu que depois disso veio para Portugal mas que ficaram amigos, havendo entre eles contactos regulares, já que o arguido se deslocava ao nosso País de vez em quando. E que um dia o arguido telefonou-lhe de Espanha, solicitando-lhe o nome dela, o número de contribuinte e a morada, por causa de uns tapetes que pretendia levar para Espanha. Que desde esse dia apenas esteve com o arguido no dia em que foram ao aeroporto levantar a encomenda, não tendo procedido ao seu levantamento no primeiro dia por razões que desconhece. E que no dia seguinte foram novamente ao aeroporto, deslocando-se no BMW apreendido (viatura que o arguido lhe disse ser sua propriedade), tendo o arguido procedido ao pagamento do desalfandegamento da mercadoria, e que de repente foram abordados pela P.J. e levados para as instalações desta polícia no Porto. Porém, como nada foi encontrado, ela e o arguido foram para casa, sendo que o arguido estava a residir num apartamento em Santa Maria da Feira com um sobrinho e a namorada deste. Confirmou, também, que a casa retratada a fis. 15 é a casa onde ela vivia com o seu pai, e que a encomenda iria ser transportada para ali. Finalmente, esclareceu que o arguido lhe confidenciou que pretendia abrir uma loja em Espanha e vender aí os tapetes em causa.
2.5. F………., Inspector-Chefe da Polícia Judiciária, da Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes, que coordenou estes autos. De relevante confirmou ter havido uma comunicação das autoridades de Barcelona, suspeitando uma carga de tapetes que poderiam conter produto estupefaciente. Que nessa sequência fizeram diligências junto da I………. e da Alfandega, que no 1° dia não foi levantada a carga, já que a documentação não estava em ordem. E que a reacção do arguido, quando foi abordado, foi de conformação com o que se estava a passar, assumindo tudo e excluindo a rapariga do assunto.
3. As informações de serviço de fls. 2/3 e 8/15; os documentos de fls. 16/18 e 21/23; a cópia de passaporte de fls. 30/34; os autos de apreensão de fls. 40/81 e 115/126; os fotogramas de fls. 93/97; as informações do Gabinete Nacional da Interpol de fls. 233/238; o exame pericial aos telemóveis apreendidos de fls. 240 a 241; a informação e listagem de chamadas da H………. — Apenso 1; o relatório pericial do LPC ao produto apreendido de fls. 220/221; os autos de exame e avaliação de fls. 270/273; o relatório social do arguido de fls. 428/431; e o C.R.C. do arguido de fls. 466.
4. Presunção natural quanto aos factos subjectivos constantes de ll-A-12 e 13, porquanto os factos objectivos provados, de acordo com as regras da experiência comum, permitem inferir estes factos subjectivos.
Revelaram-se inócuos os depoimentos das demais testemunhas (de acusação e de defesa) inquiridas, que pouco ou nada de relevante adiantaram sobre a matéria em apreciação.
E quanto à matéria de facto não provada, tal ficou a dever-se à conjugação dos elementos supra referidos com a ausência de prova e/ou de convicção segura acerca da mesma.»
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III – O DIREITO *
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No requerimento de interposição de recurso, o recorrente impugna a forma como o tribunal recorrido efectuou a apreciação da prova produzida em julgamento, invocando ter havido insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão, com a consequente violação do princípio constitucional in dubio pro reo.
É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[3].
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do C.P.Penal.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[4].
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P.Penal:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.). É nesta exigência que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º4.
Como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008[5], a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º][6].
Como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso, o recorrente não observou minimamente o regime prescrito nos n°s 3 e 4 do citado preceito legal.
Com efeito, limitou-se a manifestar a sua discordância sobre a matéria de facto dada como provada, sem apresentar razões válidas de tal discordância e sem indicar as provas que não só demonstram a possível incorrecção decisória, mas que permitam configurar uma alternativa decisória, no sentido de imporem uma decisão diversa.
Acresce que a motivação é completamente omissa quanto ao estabelecido no n° 4 do citado artigo 412°.
Ora, tendo a audiência de julgamento sido objecto de gravação áudio, impunha-se que o recorrente especificasse os pontos que tem como incorrectamente julgados e indicasse as provas que justificam a decisão que preconiza, diversa da recorrida, fazendo para tanto referência aos respectivos suportes técnicos. Neste aspecto, aliás, verifica-se que o recorrente se limitou a identificar as testemunhas inquiridas em audiência, referindo parcialmente os respectivos depoimentos.
Como anotava Maia Gonçalves[7], no art° 412° na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, estabelecem-se os requisitos da motivação, sendo patente que a lei é aqui particularmente exigente quanto a estruturação das alegações. E esta tomada de posição da lei através deste artigo é secundada por outras disposições, determinando a não admissão ou a rejeição do recurso, não só quando falte a motivação mas ainda quando esta for manifestamente improcedente ou quando, versando o recurso matéria de facto não contenha as indicações das als. a), b) e c) do n° 3. É, portanto, matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões. O sentido da exigência da lei, esse, é manifesto, pois sanciona o seu incumprimento com a rejeição do recurso, como claramente resulta da sua letra e como uniformemente tem entendido a jurisprudência[8].
Como se afirmava no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 259/2002, de 18.06.2002, publicado no D.R., II Série, de 13-12-2002, referindo-se à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n° 3 do art° 412°, reside tanto na motivação como nas conclusões - como é o caso dos autos -, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso neste não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.
Ora, tanto da leitura das motivações como das conclusões resulta cristalinamente que o presente recurso em matéria de facto se limita a procurar abalar a convicção formada pelo tribunal a quo. Ou seja, o recorrente não põe em causa a existência dos depoimentos que fundamentam a convicção do tribunal a quo. O que questiona é a relevância que lhes foi conferida pelo tribunal recorrido e que, em sua opinião, é insuficiente, ainda que conjugada com as regras da experiência comum.
Assim, a discordância do recorrente limita-se a questionar a valoração da prova pelo Tribunal, valoração essa, livremente formada e fundamentada. Ora, “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”[9].
No mesmo sentido vai a jurisprudência uniforme dos tribunais superiores: “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”[10].
Consequentemente, a crítica à convicção do tribunal a quo sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do Recorrente sobre a prova produzida.
Efectivamente, o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”[11].
Como fica patente da análise da motivação de facto supra transcrita, o tribunal a quo recorreu às regras de experiência e apreciou a prova de forma objectiva e motivada, e os raciocínios aí expendidos merecem a concordância deste Tribunal. Na realidade, o tribunal superior pode verificar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum[12], mas, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1ª instância que está em condições melhores para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova. O art. 127° do Código de Processo Penal indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova[13].
Ora, como se viu, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo assenta em operações intelectuais válidas e justificadas e com respeito pelas normas processuais atinentes à prova.
Alude ainda o Recorrente a que deveria ter funcionado o princípio in dubio pro reo, e na dúvida o tribunal devia tê-lo absolvido.
Cumpre acentuar que o tribunal não se socorreu do princípio in dubio pro reo que apenas significa que perante factos incertos, a dúvida favorece os arguidos, porque não teve quaisquer dúvidas da valoração da prova e ficou seguro do juízo de censura ao arguido.
No caso vertente, tal princípio só teria sido violado “se da prova produzida e documentada resultasse que, ao condenar o arguido com base em tal prova, o juiz tivesse contrariado as regras da experiência comum ou atropelasse a lógica intrínseca dos fenómenos da vida, caso em que, ao contrário do decidido, deveria ter chegado a um estado de dúvida insanável e, por isso, deveria ter decidido a favor do arguido”[14].
Ora, se a fundamentação não viola o princípio da legalidade das provas e da livre apreciação da prova, estribando-se em provas legalmente válidas e valorando-as de forma racional, lógica, objectiva, e de harmonia com a experiência comum, não pode concluir-se que a mesma prova gera factos incertos, que implique dúvida razoável que afaste a valoração efectuada pelo tribunal para que deva alterar-se a decisão de facto recorrida, sendo, por conseguinte, lícita e válida a decisão de facto.
Como vimos, no caso dos autos a livre apreciação da prova não conduziu nem poderia conduzir à subsistência de qualquer dúvida razoável sobre a existência do facto e do seu autor. Por isso, não há lugar a invocar aqui o princípio do in dubio pro reo.
Com a devida vénia transcreve-se aqui parte do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.1.08, proc. 07P4198, em www.dgsi.pt[15], citando Cristina Líbano Monteiro, que explica cabalmente porque é que em casos como o dos autos não ocorre a violação do aludido princípio: “De todo o modo, não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio «in dubio pro reo» exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida [ainda que «indirecta»], depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu - «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O “in dubio pro reo”, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997).
Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art. 127.º do CPP).
Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável ("a doubt for which reasons can be given”)». Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).
Desta forma, o entendimento do recorrente supra transcrito é errado e significa uma compreensão deficiente das regras de apreciação da prova. Apesar de todos os meios de prova terem, ab initio, a mesma possibilidade de convencer o Tribunal, no momento de apreciar a prova produzida essa igualdade já não existe. Nesse momento é preciso sopesar devidamente o valor da prova produzida já que, como é uso dizer, “as testemunhas não se contam, pesam-se”[16]. E se, fundamentadamente, na sua convicção, o juiz considerar que determinado depoimento é credível e outro não é, a decisão mantém-se.
Ora, tendo procedido à audição da prova testemunhal produzida em audiência e gravada em suporte digital, conclui-se que a motivação constante da decisão recorrida tem nela o suporte adequado, tendo o tribunal recorrido procedido a uma apreciação crítica da mesma, devidamente conjugada com os restantes elementos de prova disponíveis, designadamente, os autos de apreensão, os fotogramas, a prova pericial produzida, bem como as informações de serviço juntas aos autos.
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Acresce que as motivações de recurso, tal como se mostram configuradas, por remissão expressa para as diversas alíneas do artº 410º nº 2 do C.P.P., não traduz, verdadeira impugnação da matéria de facto provada, na medida em que, na opinião do recorrente (correctamente ou não) a decisão recorrida padece dos vícios formais a que alude o referido preceito.Cumpre, então, agora, apreciar da existência de algum desses vícios.
Estabelece o art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) insuficiência da matéria de facto provada.
Saliente-se que, em qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento.
Existe o vício previsto na alínea a) do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal quando a factualidade dada como provada na sentença não permite, por insuficiência, uma decisão de direito ou seja, quando dos factos provados não possam logicamente ser extraídas as ilações do tribunal recorrido. A insuficiência da matéria de facto determina a incorrecta formação de um juízo, porque a conclusão ultrapassa as respectivas premissas. Dito de outro modo: quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão[17].
Ocorre o vício previsto na alínea c), do nº 2 do art. 410º quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente[18]. Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.
No caso vertente, não se verificam os vícios da sentença a que se referem as al.s a) e c) do art. 410º do Código de Processo Penal.
Salvo o devido respeito o recorrente confunde o vício do erro notório processualmente definível como um erro evidente que se surpreende na análise do texto da sentença à luz das regras da experiência com um erro de julgamento considerado como a incorrecta apreciação da prova produzida que determina que os factos sejam indevidamente julgados provados ou não provados.
Efectivamente, o recurso baseia-se apenas naquilo que, na perspectiva do Recorrente consubstancia uma errada apreciação da prova produzida e, sobre esse aspecto já nos pronunciámos.
Analisando a decisão recorrida à luz das regras da experiência verifica-se que a mesma não padece de qualquer dos vícios que o recorrente lhe aponta.
Assim sendo, não existem motivos para se proceder à alteração da matéria de facto provada e não provada que, por isso, se mantém.
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Quanto à medida da pena:Sustenta o recorrente que a pena de 8 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada é excessiva e que o tribunal recorrido deveria ter optado por uma pena situada próximo do mínimo legal e nunca em pena superior a cinco anos.
Em conformidade com o disposto no artº 40º nº 1 do Cód. Penal, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Por outro lado, o artº 71° do mesmo diploma estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na lição de Figueiredo Dias[19]: “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar[20].
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo insigne Professor[21] “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”
Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar[22].
O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.
Por outro lado, a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. “Não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens jurídicos[23]”.
Dentro dessa medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece, que: Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No caso em apreço, o tribunal recorrido considerou a “elevada ilicitude dos factos e o modo de execução do crime, com a importação pelo arguido de uma encomenda em nome de F………, composta por sete volumes contendo 49 tapetes, oriundos do Paquistão, em cujo interior vinha acondicionada a droga, para mais facilmente tentar iludir as autoridades alfandegárias, processo esse revelador de apurada sofisticação”.(…) “Há que considerar ainda a elevada quantidade – quase 13 Kgs líquidos – e a natureza do produto detido pelo arguido, heroína, droga da maior toxicidade e com enorme poder aditivo, essencialmente a nível psíquico. Contra o arguido, também, o dolo directo com que agiu, que é intenso. A circunstância de possuir já uma condenação penal anterior, pela prática de um crime de falsificação de documentos, a negação da prática dos factos e a ausência de qualquer arrependimento.” “Relevando a seu favor apenas a sua mediana situação sócio-económica e o seu bom comportamento prisional. Finalmente, não podemos deixar de ponderar a forte necessidade de prevenção geral sentida, atento o crescente aumento de crimes de tráfico de estupefacientes em Portugal, considerado placa giratória na disseminação pela Europa”.
No que respeita à natureza, qualidade e quantidade do produto estupefaciente em causa, estamos perante a detenção e transporte de heroína, com o peso líquido de 12,694 kgs.
Trata-se de substância que se encontra prevista na Tabela I-A, anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, droga considerada como de alguma potencialidade de dano e com um certo grau de lesão dos bens jurídicos protegidos.
Com efeito, se é certo que o Decreto-Lei n.º 15/93 não adere totalmente à distinção entre drogas leves e drogas duras, não deixa de afirmar no preâmbulo que “a gradação das penas aplicáveis ao tráfico, tendo em conta a real perigosidade das respectivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade”, havendo que atender à inserção de cada droga nas tabelas anexas, o que constitui indicativo da respectiva gradação, pois a organização e colocação nas Tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social.
Desconhece-se o destino que o arguido ia dar à heroína, mas não está provado nos autos que o arguido fosse um mero “correio de droga” ou que a sua função se resumisse ao desalfandegamento da “mercadoria”.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de infracção, tendo em conta o bem jurídico violado no crime em questão – a saúde pública - e impostas pela frequência do fenómeno e do conhecido alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam e das conhecidas consequências para a comunidade a nível de saúde pública e efeitos colaterais, justificando resposta punitiva firme.
Com efeito, há que ter em atenção as grandes necessidades de prevenção geral numa sociedade assolada pelo fenómeno do tráfico de droga, que a juzante gera outro tipo de criminalidade, mas inteiramente relacionada com esta, senão mesmo por ela determinada, pois é das leis do mercado que os bens têm um preço de aquisição e quando escasseia o meio para sua obtenção muitas poderão ser as formas de alcançar o necessário e imprescindível poder aquisitivo, em vista da satisfação das necessidades geradas pela toxicodependência e como é sabido uma dessas formas mais comum é a prática de roubos, havendo que dar satisfação ao sentimento de justiça da comunidade.
Face a todos estes factores, e sopesados todos estes elementos, atendendo a que se trata de detenção e transporte de elevada quantidade de heroína, considerando que a aplicação de penas tem como principal finalidade a de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico penal, não devendo ultrapassar o grau de culpa, tendo em conta os princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação, bem como o sentido das soluções jurisprudenciais em casos análogos, afigura-se que a pena aplicada no acórdão recorrido se mostra ajustada e perfeitamente adequada às necessidades de prevenção geral e especial, inexistindo fundamento para a sua alteração.
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Quanto à pena acessória de expulsão:O acórdão recorrido condenou ainda o arguido na pena acessória de expulsão de Portugal pelo período de oito anos, nos termos do disposto no artº 151º nº 4 da Lei nº 23/2007 de 4.7.
O recorrente insurge-se contra a aplicação daquela pena acessória por entender que a mesma carece de fundamentação fáctica, já que tem relações afectivas, pessoais e profissionais em Portugal, aquando da detenção estava a estabelecer-se por conta própria no ramo da restauração, é casado com uma portuguesa e tem uma namorada portuguesa e tem amigos em Portugal.
O artº 151º da Lei 23/2007 dispõe que:
«1—A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.
2—A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
3—Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional».
Decorre do exposto que em relação à aplicação da pena acessória de expulsão a lei descrimina entre o cidadão estrangeiro residente e o não residente sendo certo que os pressupostos exigidos naquela primeira situação destacam-se pela sua exigência. Na verdade, para os residentes o decretar da expulsão deverá ter subjacente não só uma ponderação das consequências que dimanam para o arguido como também para aqueles que constituem o seu agregado familiar.
Igualmente presente deverá estar o avaliar da gravidade dos factos praticados e os seus reflexos em termos de permanência em território nacional.
Distinta é a situação daquele em relação ao qual não existe uma relação jurídica que fundamente a legalidade da situação de permanência no País e que se encontra num situação irregular que, só por si, já é justificante do desencadear de procedimento administrativo com vista à sua saída do solo nacional. Na verdade, o conceito de residente no País não é a mera constatação de uma situação factual imposta pelas circunstâncias, mas sim uma noção jurídica que tem subjacente o incontornável pressuposto de detenção de um título de residência que o recorrente efectivamente não tem – cfr. artº 74 e seguintes do diploma citado.
Não sendo uma mera aplicação automática da pena principal o certo é que o decretar da expulsão nesta especifica envolvente se justifica em função de uma condenação em pena de prisão e tem o pressuposto da ilegalidade da sua permanência no País como aponta o nº1 do artigo 151º da Lei 23/2007.
A razão da diversidade de tratamento encontra-se ligada à circunstância de a fixação de residência ter subjacente a criação de um vínculo social e económico e de todo um processo de socialização e identificação comunitária. Tais necessidades estão arredadas em relação ao cidadão que não mora no Pais e em relação ao qual o exercício pelo julgador do poder-dever de verificar, e decidir, de acordo com os pressupostos legais apenas exige a existência de uma condenação em prisão superior a seis meses pela prática de crime doloso.
No caso vertente verifica-se que o pressuposto relativo à irregularidade da situação do recorrente constava já da acusação deduzida, sendo certo que obteve consagração no elenco dos factos considerados provados (cfr. pontos 17, 18, 20 a 26 dos factos provados).
Conclui-se assim que, sendo o arguido um cidadão estrangeiro não residente em Portugal, já que aqui não tem domicílio profissional ou electivo (artºs 83º e 84º do Cód. Civil) e tendo sido condenado em pena superior a seis meses de prisão efectiva, verificam-se os pressupostos para que seja decretada a pena acessória de expulsão do território nacional[24].
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IV – DECISÃO:Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo consequentemente o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UC’s. – artº 8º nº 5 do RCP, com referência à tabela III anexa.
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Porto, 06 de Outubro de 2010(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Maria de Pinto e Lobo
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
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[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[3] Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.
[4] Sobre estas questões, v. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, disponíveis em www.dgsi.pt.
[5] Proferido no Proc. nº 07P4375, disponível em www.dgsi.pt
[6] Também neste sentido, v. Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível em www.dgsi.pt.
[7] Cfr. Código de Processo Penal Anotado, 9ª edª., pág. 729.
[8] Neste sentido, v., por todos, Ac. R. de Évora de 05-06-2001, in C.J., 2001, III-292; e Ac. R.C. de 07-12-1999, in C.J., 1999, V-55.
[9] Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional 198/2004 de 24.03.2004, DR, II S, de 02.06.2004
[10] V.Acórdão da Relação de Coimbra de 06.03.2002, publicado na CJ, ano 2002, II, 44; no mesmo sentido, os acórdãos da mesma Relação de 19.06.2002 e de 04.02.2004, 18.09.2002, e 16.11.05, disponíveis em www.dgsi.pt
[11] Cfr. Prof. Cavaleiro Ferreira, em Curso de Processo Penal, 1986, 1° vol., pg. 211.
[12] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pg. 294.
[13] V. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.2.08, no proc. 07P4729, em www.dgsi.pt
[14] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11.2.98, na CJ 1998, T. 1, pg. 199.
[15] No mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.10.07, no proc. 07P3170, em www.dgsi.pt.
[16] Como se afirma no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14.5.07, no proc. 668/07, 2ª.
[17] Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., pg. 69.
[18] Germano Marques da Silva, ob. cit., pg. 341 e ss. e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2.10.96, Proc. nº 045267, www.dgsi.pt.
[19] Direito Penal – Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121.
[20] Ibidem, pág. 84.
[21] Ob. citada, § 56.
[22] Cfr. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.
[23] Ibidem, pág. 118.
[24] V., neste sentido, o Ac. do STJ de 10.02.2010, relatado pelo Sr. Cons. Santos Cabral e disponível em www.dgsi.pt.