Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRÉDIO ENCRAVADO
AQUISIÇÃO
II- Porém, o direito potestativo de adquirir o prédio encravado, ao abrigo daquele artº 1551º CC, tem de ser invocado num momento em que o direito potestativo de impor a servidão de passagem não foi ainda actuado pelo dono do prédio dominante ou numa altura em que não está ainda constituída ou reconhecida qualquer servidão-- daqui que deva haver uma certa imediação ou simultaneidade entre o uso das duas faculdades conferidas pelos artigos 1550º e 1551º do Código Civil.
III- O caso julgado constitui-se com referência à situação de facto existente no momento do encerramento da discussão.
I. RELATÓRIO:
No ....º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Santa Maria da Feira B.................. e mulher C............., residentes na Travessa da ................., nº ..., ........, Santa Maria da Feira, intentaram acção declarativa com processo ordinário contra D............. e marido E..............., residentes em ........, ........, Santa Maria da Feira.
Alegam:
Que são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano constituído por casa de habitação composta de cave com duas divisões e rés-do-chão com quatro assoalhadas, uma cozinha, 2 casas de banho, um vestíbulo, dois corredores, dois terraços e uma garagem, a confinar do norte com caminho público (actualmente estrada alcatroada), do sul com F.................. (actualmente com os herdeiros deste e também com os réus), do nascente com G.............. (actualmente com os herdeiros deste) e do poente com os herdeiros de I.............., com a superfície coberta de 183 m2 e livre de 375 m2, sito no lugar de ........., freguesia de S. Jorge, o qual se encontra inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 882.
Esclarecem que contíguo à superfície descoberta e quintal adjacente constituído pelo lado sul do seu prédio urbano, existe um prédio rústico pertencente aos réus e composto por terreno de cultura, a confinar do norte com carreiro (actualmente com os autores e outro), do poente com carreiro (actualmente com os herdeiros de J.............), do nascente com F............... (actualmente com os herdeiros deste) e do sul com rego (actualmente com L.............. e M..............), sito no lugar de .............., freguesia de S. Jorge, o qual se encontra inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 1.007.
Acrescentam os autores que foram solicitados na Acção nº ...../98 do ..º Juízo deste Tribunal a fim de cederem a passagem pelo quintal adjacente à sua casa (superfície descoberta), tendo os autores dessa acção pedido o reconhecimento de que a servidão se encontrava constituída por usucapião e por destinação do pai de família.
Especificam os autores que a dita servidão não se encontra ainda constituída por a decisão proferida se encontrar sob recurso, portanto não transitada em julgado, e que o prédio dos réus está, por isso mesmo, encravado.
Afirmam que a constituição da servidão de passagem reclamada pelos réus irá devassar o seu sossego, a sua intimidade, o seu domicílio e a sua privacidade, pelo que pretendem fazer uso da faculdade concedida no art. 1551º do Cód. Civil, adquirindo o prédio dos réus pelo seu justo valor.
Pedem:
Que o tribunal os constitua proprietários e legítimos possuidores do prédio dos réus mediante o pagamento de uma adequada compensação.
Regularmente citados, os réus apresentaram a sua contestação (fls. 64), defendendo que a pretensão dos autores carece de fundamento legal em virtude de a faculdade prevista no art. 1551º do Cód. Civil respeitar apenas às servidões legais, não sendo o caso dos autos, além de que os autores, porque se colocaram na situação de que nesta acção se queixam, incorrem em abuso de direito. Concluem pela improcedência da acção.
Replicaram os autores, concluindo como na petição inicial.
Posteriormente, os réus juntaram aos autos cópia do acórdão do Tribunal da Relação do Porto versando a decisão proferida na acção sumária nº.../98 - confirmando o aí sentenciado, tendo os autores informado dele ter interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (fls. 84 e 98).
Em 09.05.2003, considerando-se existir uma relação de prejudicialidade entre a presente acção e a mencionada acção sumária nº ..../98 do ..º Juízo Cível deste Tribunal, determinou-se, ao abrigo do disposto no art. 279º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, a suspensão dos autos até que fosse proferida decisão definitiva naquele processo.
Tendo os autores recorrido para o Tribunal Constitucional da decisão emitida pelo Supremo Tribunal de Justiça--, foram convidados a juntar certidão dessa decisão, bem como do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, que faltava (fls. 230 e fls. 251).
Confirmada e transitada a sentença proferida naqueles autos nº ..../98, foi, então, proferido saneador-sentença, julgando-se a acção improcedente com a consequente absolvição dos réus do pedido.
Inconformados com esta decisão vieram os autores recorrer, apresentando as pertinentes alegações que rematam com as seguintes
“CONCLUSÕES
1) Os autores-recorrentes propuseram a presente acção de expropriação em 31 de Julho de 2002 antes de a sentença proferida na acção nº ..../98, -..º Juízo Tribunal Judicial de S. M. Feira transitar em julgado 10 dias depois de 11 de Julho de 2003 através do acórdão do Tribunal Constitucional nº 364/03-3ª secção votado e assinado em 10 de Julho de 2004 (cfr. fls. 245 e 246 dos presentes autos) e transitado em julgado dias depois.
2) Só depois de tal trânsito em julgado é que a servidão de passagem fica judicialmente reconhecida e com a característica de servidão legal para poder ser imposta (pelos então autores-agora-réus- recorridos aos então réus-agora-autores-recorrentes).
3) E porque a presente acção foi proposta cerca de 1 ano antes de tal trânsito em julgado, ao contrário da decisão recorrida (folhas 14 e 15, fls. 286/287 dos autos), a servidão em causa ainda não estava legalmente constituída para poder ser imposta.
3) Ao contrário da decisão recorrida (folhas 13 e 14, fls. 285 e 286 dos autos), é unânime a jurisprudência no sentido de que o direito potestativo do artigo 1551º do Cód. Civ. como o dos autores-recorrentes na presente acção tanto pode ser por reconvenção como por acção.
4) Ao contrário da decisão recorrida (folhas 14 e15, fls. 286 e 287 dos autos), a presente acção foi proposta em condições de imediação ou precisamente no momento em que os réus ora recorridos, através da acção nº ...../98-..º Juízo cível do Tribunal Jud. S. M. Feira, se encontravam a exercer a faculdade, prevista no artigo 1550-1 do Cod.Civ., de exigir o reconhecimento jurisdicional (idêntico à constituição de servidão legal) da servidão de passagem pelo prédio dos ora recorrentes.
5) Em nosso critério, este requisito de imediação conjuntamente com o requisito de à data da propositura da presente acção a sentença de 1ª instância daquela acção Sumária nº .../98 ainda não ter transitado em julgado são os 2 requisitos necessários para os autores-ora-recorrentes exercerem a faculdade, do art. 1551-1 do Cod.Civ., de subtrair-se ao encargo de ceder passagem adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor cfr. Ac. RP de 30.10.1970: BMJ 200-290 e JR 16º-776.
6) Ao decidir sem ter em conta as circunstâncias, de imediação e as de o momento da propositura da acção de expropriação pelos autores-ora-recorrentes ser o de a sentença da Acção Sumária nº ..../98 ainda não ser transitada em julgado, no entender dos recorrentes a sentença recorrida mostra não- correcta interpretação e aplicação dos artigos 1551 e 1550 do Cód.Civ. e não-correcta interpretação e aplicação da matéria de facto ao direito, violando assim o art. 712º n. 1 b) do Cód.Proc. Civ).
7) Os 2 requisitos referidos aqui nas nossas conclusões 5 e 6 impunham uma decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, do despacho-saneador-sentença recorrida ex -vi art. 712º-1-b) CPC.
Nos termos expostos e nos melhores de direito, deverá ser dado provimento ao presente recurso, anulado ou alterado o despacho-saneador-sentença recorrida de forma a ser substituída por outra que ordene que os autos baixem à 1ª instância com vista ao seu prosseguimento, com todas as consequências daí derivadas.
E assim se fará
JUSTIÇA”
Foram apresentadas contra-alegações, sustentando-se a confirmação do saneador-sentença.
Foram colhidos os vistos.
Cumpre decidir, nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II. 1. AS QUESTÕES:
Tendo presente que:
- O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 684º, nº3 e 690º, nºs 1 e 3, do C. P. Civil);
- Nos recursos se apreciam questões e não razões;
- Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão suscitada pelos apelantes reduz-se a saber se estão reunidas as condições para os autores fazerem uso da faculdade concedida no art. 1551º do Cód. Civil - assim adquirindo, como pretendem, o prédio dos réus.
II. 2. FACTOS PROVADOS:
No tribunal a quo deram-se como provados os seguintes factos:
1- Na Acção Sumária nº ......./1998, do ..º Juizo Cível deste Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, em que são autores D.............. e marido, figuram como réus N.............. e mulher O...................., P.............. e mulher Q................., C............... e marido B..............., H............... e marido G.............. e L.............. e marido M............., e foram chamados a intervir R............... e mulher S................... e T................, foi proferida sentença em 15.02.2002 que julgou a acção parcialmente procedente e em consequência:
a) declarou que os autores são proprietários do terreno de cultura situado no lugar ............., ........., Santa Maria da Feira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1007, descrito no ponto 1 da matéria de facto;
b) condenou os réus e os intervenientes a reconhecer que os autores são proprietários desse mesmo prédio;
c) condenou os réus e os intervenientes a reconhecer que o prédio identificado no ponto 6 da matéria de facto, situado no lugar de ......, .............., Santa Maria da Feira, se encontra onerado com uma servidão de passagem, durante todo o ano, a pé, de carro de bois e de tractor, constituída por destinação do pai de família e usucapião, em benefício do prédio dos autores identificado na alínea a), a qual se processa actualmente por um caminho aberto numa das extremas daquele prédio, de 2,60 metros de largura e cerca de 25 metros de comprimento, o qual, partindo da via pública situada a norte, vai na direcção norte/sul, em linha recta, até atingir este prédio, e se encontra delimitado, nesse sentido, do prédio vizinho por um muro de blocos;
d) condenou os réus e os intervenientes a absterem-se de quaisquer actos que perturbem o exercício dessa servidão por parte dos autores;
e) condenou os réus C............. e marido B............ a retirarem o muro de blocos referido no ponto 25 da matéria de facto, que ergueram junto à via pública e na entrada do caminho identificado na alínea c), mantendo livre e desimpedida a respectiva passagem;
f) condenou os réus C............ e marido B.............. a pagar aos autores, a título de indemnização pelos prejuízos por si sofridos com a privação do exercício do direito de servidão descrito na alínea c), a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença;
g) condenou os réus C.............. e marido B............... no pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória, da quantia quantia de 25€, (vinte e cinco euros) por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação constante da alínea e);
h) absolveu os réus e os restantes intervenientes do restante pedido (certidão de fls. 27 a 51).
2- Como consta do relatório da decisão referida em 1, em fase de saneamento e condensação do processo, decidiu-se pela procedência da excepção de ilegitimidade dos réus N................. e mulher O................, e P................. e mulher Q..................., sendo os mesmos absolvidos da instância (certidão de fls. 27 a 51).
3- Na decisão referida em 1) ficou provado, constando do ponto 1) da matéria de facto, que os autores são donos de um terreno de cultura situado no lugar de ........., freguesia de ................, concelho de Santa Maria da Feira, a confinar do norte com carreiro/rego e F.................. (agora com os herdeiros deste, ora réus), do poente com carreiro, do sul com rego e do nascente com F.............., inscrito na matriz predial sob o artigo 1007 e omisso no registo (certidão de fls. 27 a 51).
4- Ficou provado, ainda, constando do ponto 5) da matéria de facto, que o prédio referido em 1) (ponto 3) desta decisão) não tem, nem nunca teve, qualquer acesso directo para a via pública (certidão de fls. 27 a 51).
5- Mais ficou provado, constando do ponto 6) da matéria de facto da decisão referida em 1) que os réus são donos de um campo de terra lavradia denominado "U......." ou "V...........", o qual era pertença de F................., que por contrato titulado por escritura pública de 08.06.1954 o comprou a X............., tendo sido adjudicado aos réus, em compropriedade e na proporção de 56% para H............., 24% para L............. e 20% para C.............., por partilha efectuada no processo de inventário nº .../98, do ..º Juízo Cível deste tribunal (certidão de fils. 27 a 51).
6- Ficou igualmente provado, constando do ponto 16) da matéria de facto da decisão referida em 1), que em 1998, os réus C............... e marido construíram no prédio referido em 6) uma moradia e anexos, com a área coberta de 183 m2, que vieram a implantar no terreno onde passava o caminho referido em 10) e 11), na parte que atravessava aquele prédio.
7- Ficou também provado, constando do ponto 17) da matéria de facto da decisão referida em 1), que, porque tal caminho constituía, assim, obstáculo ao levantamento dessa construção, os réus C............. e marido encetaram diligências em ordem à mudança do caminho, na sequência do que, estes e os autores acordaram na mudança daquele.
8- Inconformados com a decisão referida de 1) a 5), dela recorreram os réus C.................. e marido B................, tendo sido proferido acórdão pelo Tribunal da Relação do Porto em 07.11.2002, transitado em julgado (certidões de fls. 27 a 53 e de fls. 251 a 268).
9- No aresto mencionado em 8), acordou-se em alterar a sentença recorrida, revogando-se esta apenas quanto à condenação fixada sob a alínea g), correspondente à condenação dos réus/apelantes em sanção pecuniária compulsória, confirmando-se, quanto ao mais, a sentença recorrida (certidões de fls. 251 a 268).
III. O DIREITO:
Os apelantes não impugnam a matéria de facto, pois não questionam a bondade da relação dos factos dada como assente na primeira instância.
Como tal, têm-se tais factos como pacíficos, já que também se não alveja razão para a modificabilidade da decisão da matéria de facto ao abrigo do disposto no artº 712º do CPC (cfr. artº 713º, nº6, do CPC).
Como vimos, a questão suscitada nas conclusões da apelação reduz-se a saber se estão reunidas as condições para que os autores possam fazer uso da faculdade concedida no art. 1551º do Cód. Civil (assim adquirindo, como pretendem, o prédio dos réus).
Como resulta dos factos provados, na acção sumária nº ...../1998, do ..º Juizo Cível do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, foram os aí réus - ora autores - condenados “a reconhecer que o seu prédio” - o identificado no artº 1º dos presentes autos-- “se encontra onerado com uma servidão de passagem, durante todo o ano, a pé, de carro de bois e de tractor, constituída por destinação do pai de família e usucapião”, em benefício do prédio dos ora réus, mais se condenando os aí réus - ora autores-- a absterem-se de quaisquer actos que perturbem o exercício dessa servidão por parte dos autores - ora réus.
Essa sentença judicial foi proferida em 15.02.2002 - embora, por virtude de recurso interposto pelos aí réus (ora autores) só tenha transitado em julgado já depois da instauração da presente acção.
Pretendem agora os aqui autores - réus naquela acção nº ..../98--, que o tribunal os constitua proprietários e legítimos possuidores do prédio dos réus - aquele a favor do qual foi constituída a supra aludida servidão de passagem-- mediante o pagamento de uma adequada compensação.
Invocam, para tal, o estatuído no artº 1551º do Cód. Civil.
Quid juris?
Dispõe-se no artº 1550º CC, sob a epígrafe “Servidão em benefício de prédio encravado”:
“1 - Os proprietários de prédios que não tenham comunicação com a via publica, nem condições que permitam estabelecê-la sem excessivo incómodo ou dispêndio, têm a faculdade de exigir a constituição de servidões de passagem sobre os prédios rústicos vizinhos.
2 - De igual faculdade goza o proprietário que tenha comunicação insuficiente com a via pública, por terreno seu ou alheio.
Por sua vez, dispõe o supra referido artº 1551º do CC:
"1- Os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podem subtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor.
2- Na falta de acordo, o preço é fixado judicialmente; sendo dois ou mais os proprietários interessados, abrir-se-á licitação entre eles, revertendo o excesso para o alienante".
Estes normativos legais contemplam uma servidão legal - que se insere no campo mais vasto das servidões prediais.
Servidão predial é, como nos diz o art. 1543º do CC, “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente; diz-se serviente o prédio sujeito à servidão e dominante o que dela beneficia.
Trata-se de um direito real, cujo conteúdo é possibilitar o gozo de certas utilidades a um prédio à custa de outro.
Deste conceito legal resulta que, superada a estrutura feudal da propriedade e com a legislação liberal saída da Revolução francesa, entre nós mais marcada com a extinção das lutuosas e outros encargos sobre os bens por Mouzinho da Silveira, não há hoje servidões ou encargos sobre prédios a favor de pessoas mas só de outros prédios.
É claro que titulares da servidão são as pessoas, os donos dos prédios dominantes e sujeitos passivos são os donos dos prédios servientes. Só as pessoas podem ser titulares ou sujeitos de direitos. Mas o que a lei pretende acentuar com este conceito é que as utilidades próprias das servidões são proporcionadas por um prédio em favor de outro prédio.
Há, por outro lado, que estabelecer uma distinção entre servidão voluntária - a que resulta da vontade das partes, sem que exista preceito legal que a imponha - e servidão legal - é o direito postestativo de constituir coercivamente uma servidão sobre prédio alheio, mediante o pagamento de uma indemnização (Mota Pinto, Direitos Reais, 1971, 324 e R.D.E.S., 21º-138; José Luís Santos, Servidões Prediais, 1981-21).
As servidões voluntárias constituem-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família - 1547º, nº 1; as legais podem constituir-se voluntariamente pelos mesmos meios, mas têm de característico poderem ser constituídas também, na falta de constituição voluntária, por sentença judicial ou, se caso disso, por decisão administrativa - 1547º, nº 2.
Sobre a diferença entre servidões e restrições, veja-se Pires de Lima e Antunes. Varela, Cód. Civil Anotado, vol. III, notas ao art. 1547º.
Do até aqui exposto logo se vê que num primeiro momento, a servidão legal é um simples direito potestativo que confere ao respectivo titular a faculdade de constituir uma servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do dono deste.
Num segundo momento, exercido o direito potestativo e constituída assim, por acordo das partes ou, na falta de acordo, por sentença ou acto administrativo, a relação de carácter real a que tendia esse direito, a servidão legal converte-se numa verdadeira servidão, ou seja, num encargo excepcional sobre a propriedade. Quer isto dizer que, nas servidões legais, a fonte imediata da servidão está na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo, pelo que se pode dizer que só mediatamente a verdadeira servidão é imposta por lei.
Portanto, na falta de constituição voluntária, a servidão legal pode ser imposta coercivamente. Verificando-se os pressupostos que permitem impor uma servidão legal, a servidão que se constituir deve considerar-se sempre legal, mesmo que não tenha sido coactivamente actuada (H. Mesquita, RLJ 129º-255).
Subdivide a lei as servidões legais em servidões legais de passagem e servidões legais de águas.
No caso sub judice estamos perante uma servidão legal de passagem, regida pelas normas dos arts. 1550º a 556º do CC.
Trata-se do poder conferido ao proprietário do prédio encravado de exigir acesso à via pública através dos terrenos vizinhos (P. Lima e A. Varela, Anotado, 1ª ed., 3º-585).
Da conjugação dos referidos arts. 1550º e 1551º CC constatamos que procurou o legislador estabelecer um equilíbrio entre o direito do proprietário do prédio dominante de impor a passagem, e o direito do proprietário do prédio serviente de se subtrair ao incómodo que aquela mesma passagem constitui.
Visou-se com o artº 1551º-- tal como acontece, v.g., com o artº 1555º do mesmo Código-- secar fontes de conflitos que sempre surgem quando mais que um indivíduo se arrogam direitos, ainda que qualitativamente diferentes, sobre a mesma coisa. Foi, assim, preocupação do legislador conciliar os interesses do proprietário do prédio dominante, (encravado - por não ter comunicação com a via pública, a tem de forma insuficiente ou só com elevados custos a poderá ter , cfr. P. Lima e A . Varela., ob. cit., III, 2ª ed., a pág. 637) com os interesses do dono do prédio serviente, que assiste ao devassamento do seu terreno pela passagem de terceiros. Como tal, a faculdade prevista no art. 1551º do Cód. Civil traduz, sem dúvida, o contra-peso da faculdade prevista no art. 1550º do mesmo Código: por um lado, confere a lei o direito de impor a passagem, e, por outro lado, o de se subtrair ao incómodo que aquela constitui.
Dito de outra forma, diremos que a razão de ser do artº 1551º está no facto de a lei entender que a servidão de passagem não é absoluta, pelo que ninguém deve ser obrigado a suportá-la no caso dela representar um encargo excessivo, desproporcional e injusto sobre o prédio serviente, tendo em conta a especial natureza deste. É que tratando-se de “quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos”, entendeu o legislador atribuir ao dono desses prédios (servientes) o direito de afastar o ónus da servidão de passagem sobre eles, tendo em conta que nessa situações é maior o devassamento da propriedade alheia e há uma mais chocante limitação da propriedade do que a normal aos direitos inerentes à mesma propriedade.
Escreveram a esta respeito Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Coimbra Editora, Limitada, Volume III, 2ª edição, a pág. 639:
"Reconhecia-se ( ... ) já no domínio do direito anterior, que a servidão se poderia tornar ainda particularmente incómoda ou excessivamente onerosa para o dono do prédio serviente, quando a passagem houvesse de fazer-se através de certos tratos de terreno situados junto de prédios urbanos, que sejam um complemento destes, ou através de terrenos que o proprietário, à custa de obras especiais, quis justificadamente proteger contra o risco de serem devassados por outras pessoas”.
É concretamente, o caso das “quintas muradas., quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos”, referidos no dito artº 1551º (ver o Ac. STJ, de 21.09.1993, Col. Jur./STJ, Ano I, T. III, pág. 19).
Parece, portanto, claro que o referido artº 1551º visa no seu espírito obstar a dois inconvenientes: a) que os donos das “quintas muradas, quintais, jardins ou terrenos adjacentes a prédios urbanos” sofram graves prejuízos com a constituição da servidão de passagem; b) que o sossego, a intimidade e a vida privada das pessoas que neles habitam sejam devassados pelas pessoas que utilizam a servidão.
Portanto, nas situações a que se refere o artº 1551º do Cód. Civil, o proprietário do prédio onerado pode subtrair-se ao encargo, adquirindo coercivamente o prédio encravado. E, tal como a servidão pode ser imposta coactivamente, o mesmo pode acontecer com a aquisição do prédio encavado.
É esta aquisição do prédio encravado que pretendem os autores - réus na aludida acção nº ..../98, onde viram ser constituída a favor dos ora réus - ali autores - a servidão de passagem sobre o seu terreno.
Pergunta-se, porém: será que assiste aos autores o direito de aquisição do prédio encravado (dos réus), ao abrigo do citado artº 1551º, nº1 do CC?
Salvo o devido respeito por diferente opinião, a resposta terá de ser negativa.
Vejamos porquê.
Como bem foi salientado na sentença recorrida-- e está devidamente documentado nos autos--, os autores B................. e mulher C............... intentaram a presente acção, ao abrigo do disposto no supra citado artº 1551º CC, visando a aquisição coerciva do prédio dos réus D............ e marido E.............. -- identificado no artigo 4º da petição inicial, no ponto 1) da matéria de facto da decisão proferida na Acção Sumária nº ..../98 do 2º Juízo Cível do Tribunal recorrido, devidamente certificada (fls. 32 dos autos), e no ponto 3 da fundamentação de facto da decisão recorrida --, enquanto forma de obviar à constituição de uma servidão de passagem por sobre a sua propriedade - identificada nos artigos 1º a 3º da petição inicial, nos pontos 6) e 16) da matéria de facto da decisão proferida na dita Acção Sumária nº ....... (fls. 33 e 34 dos autos) e nos pontos 5 e 6 da fundamentação de facto da decisão recorrida.
Ora, como igualmente provado está nos autos, à data da propositura desta acção, encontrava-se pendente a supra aludida acção do ..º Juízo do Tribunal recorrido com o nº ..../98, e já então nesses autos havia sido proferida sentença a condenar os réus - ora autores - a reconhecer que o seu prédio “se encontra onerado com uma servidão de passagem, durante todo o ano, [..........], constituída por destinação do pai de família e usucapião, em benefício do prédio dos autores” (ora réus).
É certo que tal sentença judicial fora objecto de impugnação, mas acabou por ser confirmada em via de recurso na parte (única que interessa ao mérito dos presentes autos) referente à constituição da servidão de passagem-- a mesma, portanto, que os autores pretendem agora afastar.
Temos por correcto o entendimento que a faculdade prevista no art. 1551º, nº1 do Cód. Civil apenas pode fazer-se valer no caso de ainda se não encontrar já constituída a servidão legal de passagem [Sendo certo, também, obviamente, que o disposto no arº 1551º tem como pressuposto a existência da obrigação de ceder passagem-- e por isso, se esta obrigação não existir não pode o dono do prédio adquirir o prédio encravado]. O mesmo é dizer que o direito potestativo de adquirir o prédio encravado tem de ser invocado num momento em que o direito potestativo de impor a servidão de passagem não foi ainda actuado ou numa altura em que não está constituída qualquer servidão.
O que retira toda a razão aos apelantes.
Efectivamente, como bem se escreveu na sentença recorrida, “a servidão reconhecida aos réus D.............. e marido, podendo ser imposta coercivamente uma vez que o prédio é encravado - o que os autores alegam e é confirmado na decisão proferida na Acção Sumária nº ..../98 do ..º Juízo Cível -, estava já constituída por usucapião e destinação do pai de família, sendo judicialmente confirmada, pelo que não podiam os autores desta acção a ela obstar e muito menos no momento em que o fizeram”.
Sobre os requisitos da constituição de servidão por destinação de pai de família, ver, com significativo interesse, a sentença in Col. Jur., Ano IV (1979), T. IV, a págs. 1359 segs. .
Pelo exposto, logo se conclui que a pretensão dos autores é de rejeitar, pois é.... extemporânea!
Efectivamente, como se escreveu no Ac. desta Relação, de 30 de Outubro de 1970, sumariado no Bol. M.J., nº 200, a pág. 290, “Conforme claramente resulta do teor literal do nº 1 do artº 1551º, o direito (potestativo) de adquirir o prédio encravado visa impedir a constituição da servidão, extinguindo-se se não for exercido, por via reconvencional, na acção intentada para esse efeito” (Ac. citado no Ac. desta mesma Relação, de 19.05.1992, Col. Jur., ano XVII, T. III, a pág. 287).
No mesmo sentido, o Ac. desta Relação do Porto, de 20.11.1979, Col. Jur., Ano IV, T. 5, págs. 1486 segs., onde se sumariou que “Deve haver uma certa imediação ou simultaneidade entre o uso das duas faculdades conferidas pelos artigos 1550º e 1551º do Código Civil”.
Isto significa que o dono do prédio serviente, caso pretenda subtrair-se ao encargo de ceder a passagem, deverá actuar e usar da respectiva faculdade na altura em que o dono do prédio dominante intente constituir a servidão legal de passagem sobre aquele e não depois de a mesma se encontrar reconhecida ou instituída [O que - como bem se acentua no Ac. acabado de referir (Col. 1979-V - 1488) - não significa que, havendo já uma servidão limitada a trânsito de pé sobre o prédio serviente e pretendendo o dono do prédio dominante aí constituir outra (ou mesmo só ampliar a anterior) para passagem de carros e tractor o dono daquele prédio serviente fique impedido de, na mesma ocasião, usar da faculdade conferida pelo citado artº 1551º].
Aliás, tal entendimento parece até resultar da letra da lei. É que se o artº 1551º, nº1 contempla a possibilidade de, nas circunstâncias supra referidas, o proprietário do prédio serviente se subtrair ao encargo de ceder passagem é porque, logicamente, prevê que o dono do prédio encravado a possa obter - portanto, que o direito de passagem ainda não esteja reconhecido ou instituído.
No caso sub judice, verificamos que a supra aludida imediação ou simultaneidade não ocorreu. É que - como os autos documentam (ver, v.g., fls. 30) - na acção sumária nº ..../98, os ali réus - ora autores - não usaram da faculdade que o dito artº 1551º, nº1 CC lhes contempla, designadamente, não deduzindo qualquer pedido reconvencional para se subtraírem ao encargo da servidão de passagem que os aí autores - ora réus - peticionavam.
Assim sendo, acabaram os ora autores por, na dita acção ..../98, virem a ser condenados a reconhecer a existência da servidão de passagem sobre o seu prédio, nada tendo, oportunamente, feito para se subtraírem ao encargo que tal servidão consubstancia. Assim, reconhecida que foi a aludida servidão de passagem, ficaram impedidos de virem posteriormente - como ora pretendem - usar da dita faculdade.
Carecem, como tal, os autores do direito expropriativo previsto no nº 1 do artº 1551º do CC uma vez que o seu prédio rústico já se encontrava, à data da instauração da presente acção, sujeito à servidão de passagem, quer por usucapião, quer por destinação de pai de família, reconhecida judicialmente.
No sentido exposto, ver, ainda, o Ac. da Rel. de Coimbra, de 12.07.1983, sumariado no Bol. M.J., 330º-553; JR, 16º-776; Ac. da Rel. do Porto, de 15.04.1980, Bol. M.J., nº 397-569; Ac. Rel. de Coimbra, de 30.10.90, Col. Jur. 1990, IV, 85 e o Parecer de Menezes Cordeiro, de 8.8.88, in Col. Jur., 1992, T. I-63, sob o tema “Servidões Legais e Direito de Preferência”).
Sustentam os apelantes que não pode dizer-se que à data da instauração da presente acção já estava (legalmente) constituída a servidão de passagem a favor dos réus, uma vez que a sentença condenatória proferida na acção sumária que correu termos sob o nº ..../98, ainda não tinha transitado em julgado.
Sem qualquer razão, porém.
Entramos, aqui, no domínio do caso julgado.
Antes de mais, convém não esquecer que o caso julgado se constitui com referência à situação de facto existente no momento do encerramento da discussão (artº 663º, nº1 CPC).
Como é sabido, o caso julgado material estabelece como indiscutível uma solução concreta: o autor é credor do réu; o autor não é credor do réu; o autor é proprietário de x; o autor tem direito a servidão de passagem sobre o prédio do réu, etc., etc.
A extensão daquilo que se torna indiscutível é determinada por limites: limites do caso julgado. E tais limites costumam dividir-se em objectivos e subjectivos.
Há, porém, autores que acrescentam a estas duas figuras uma terceira: limites temporais do caso julgado, para expressarem o que (afinal) consta da nossa lei (artº 663º, nº1 CPC): a decisão final - sentença - deve corresponder “à situação existente no momento do encerramento da discussão”.
O saudoso Professor Castro Mendes, Direito Proc. Civil, vol. III, dá um exemplo: A propõe uma acção contra B, pedindo a declaração de ser proprietário de x. Ganha e a sentença transita em julgado. Fica indiscutível que A era proprietário no momento do encerramento da discussão.
Portanto, a argumentação dos apelantes não releva, pois, com o trânsito em julgado da sentença condenatória - que foi confirmada pelo Tribunal superior no que respeita à constituição da servidão--, ficou assente que à data da instauração da presente acção já (à muito, aliás) estava constituída uma servidão de passagem pelo terreno dos (ora) autores a favor dos (ora) réus. Daqui que, nos sobreditos termos, afastada esteja a possibilidade de os autores virem agora usar da faculdade prevista no artº 1551º, nº1 do CC.
Improcedem, assim, as questões suscitadas nas conclusões da apelação.
CONCLUINDO:
- A razão de ser do artº 1551º do Cód. Civil está no facto de a lei entender que a servidão legal de passagem não é absoluta, pelo que ninguém deve ser obrigado a suportá-la no caso dela representar um encargo excessivo, desproporcional e injusto sobre o prédio serviente, tendo em conta a especial natureza deste.
- Porém, o direito potestativo de adquirir o prédio encravado, ao abrigo daquele artº 1551º CC, tem de ser invocado num momento em que o direito potestativo de impor a servidão de passagem não foi ainda actuado pelo dono do prédio dominante ou numa altura em que não está ainda constituída ou reconhecida qualquer servidão-- daqui que deva haver uma certa imediação ou simultaneidade entre o uso das duas faculdades conferidas pelos artigos 1550º e 1551º do Código Civil.
- O caso julgado constitui-se com referência à situação de facto existente no momento do encerramento da discussão.
IV. DECISÃO:
Termos em que acordam os Juizes da Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas a cargo dos apelantes.
Porto, 7 de Abril de 2005
Fernando Baptista Oliveira
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves