Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CAMINHO PÚBLICO
DESAFECTAÇÃO
II - Não basta a mera redução de utilização pelo público de um caminho como tal classificado, para determinar desde logo uma desafectação; terá de ocorrer uma notória mudança de situação, uma clara alteração das circunstâncias que modifiquem as condições que foram pressuposto da qualificação jurídica anterior.
5ª SECÇÃO
I
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:B………. intentou a presente acção declarativa, com processo sumário, contra C………. e ESPOSA D………. e JUNTA DE FREGUESIA DE E………., pedindo a condenação dos Réus a:
a) reconhecer o direito de propriedade do autor sobre os prédios rústicos identificados nos art. 1º e 14º da petição inicial;
b) reconhecer o direito de propriedade do autor sobre um caminho identificado nos art. 9º a 23º da petição inicial;
c) reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água e presa mencionadas nos art. 33º a 38º da petição inicial;
d) repor o leito do referido caminho, no estado anterior à intervenção de ambos, removendo o alcatrão e repondo o rego nele existente.
e) repor os prédios identificados nos art. 1º e 2º da petição inicial, no estado anterior ao ilícito que invoca nos art. 30º a 32º, removendo das porções de terreno neles identificadas o alcatrão que ali se refere.
f) repor a presa, o rego e talhadouro, invocados nos art. 33º a 37º, da petição inicial, no estado anterior ao ilícito invocado nos art. 38º e 40º, refazendo a parede da presa que destruíram, bem como o rego e talhadouro.
Para tanto alega, em síntese, que é dono e legítimo possuidor de 6 prédios rústicos, devidamente identificados nos autos, por os ter adquirido a terceiro, encontrando-se todos registados a seu favor na Conservatória do Registo Predial de Penafiel.
Por seu turno, os 1ºs réus são donos e legítimos possuidores de um prédio rústico, registado a favor de ambos na Conservatória do Registo Predial de Penafiel.
Para sul do caminho público que liga o ………. a ………., existe um outro caminho, que segundo o autor, lhe pertence e foi construído pelos seus antepossuidores, bem como os aquedutos de água de consortes que o atravessam em vários pontos e encontra-se situado numa extensão de 142 m, em terrenos seus.
Mais alega o autor que outros seus antepossuidores construíram um pontão em betão sobre o referido caminho, bem como a ramada que sobre ele existe, ao que acresce que foi sempre o autor e antes dele os seus antepossuidores quem nele fizeram, todas as obras necessárias à sua conservação e limpeza.
Assim, sempre e também por usucapião o teria adquirido, o que expressamente invoca.
Sucede que, os 1ºs réus, sem o consentimento e conhecimento do autor, em finais do ano de 2001, alargaram uma abertura que tinham para esse caminho e ambos os réus pavimentaram, com alcatrão, a porção de terreno que se encontra de frente à mesma, destruindo um rego de consortes, que aí se desenvolvia no sentido norte/sul e cuja utilização o autor estava obrigado a assegurar, uma vez que parte do referido caminho, se situa no prédio do autor identificado no número 3, do art. 1º da petição inicial.
Acresce que os réus também nessa altura, alargaram o caminho público supra referido à custa de três prédios do autor, identificados no nºs 1, 2, 3 do art. 1º da petição inicial, numa largura entre os 0,80 m e 1 m, naqueles dois primeiros prédios no segundo de 0,50 m, numa extensão de 22 m, que cobriram com alcatrão.
O autor invoca ainda a existência de uma presa de águas, no seu prédio rústico identificado em 1 do art. 1º da petição inicial e que a mesma se destina a armazenar água que aí nasce e que se destina à rega de vários prédios de vários consortes, sendo um deles o autor.
Esta água é utilizada pelo autor, que com ela rega os seus prédios, num sistema de distribuição com os demais consortes da água estabilizado há mais de 20, 30 anos e ao mesmo tempo na frente de todos, sem oposição de ninguém, de forma ininterrupta, na ignorância de lesar interesses de terceiros e na convicção de exercer um direito próprio.
Tal água foi sempre conduzida desde a referida presa até aos prédios do autor através de um rego aberto no caminho já referido.
Sucede que, com o alargamento do caminho público efectuado pelos réus, estes destruíram parte da parede sul da presa, razão pela qual esta se encontra desestruturada e em risco de ruir.
Mais alegou que, ao destruírem o rego da água, entubaram-na a um nível superficiário inferior ao dos terrenos que devia regar e destruíram um talhadouro, impedindo assim o autor de regar os seus prédios.
Contestaram os réus C………. e D………. onde em síntese, alegam que ambos os caminhos são públicos, por onde a todos é lícito passar e que é a ré Junta de Freguesia quem procede à limpeza dos mesmos há mais de 100 anos, tal como ocorreu em 2001.
Nesta altura esta ré alcatroou parte do caminho que se situa em frente à entrada do prédio de ambos e através de um aqueduto ligou as águas da presa que se situa no prédio do autor, para o lado oposto do caminho, sem que tal tenha causado prejuízo a qualquer dos seus consortes.
Acrescentam que, efectivamente, alargaram a entrada para o seu prédio, não tanto como o autor alega, mas e para tal terem sido devidamente autorizados pela ré Junta de Freguesia.
Mais alegam que foi a ré Junta de Freguesia quem construiu o aqueduto que ali corre.
Deste modo concluem pela improcedência da acção e a consequente absolvição do pedido.
Contestou a ré Junta de Freguesia de E………, onde em síntese, alega que ambos os caminhos são públicos, sendo que o referido em 7º da petição inicial liga o ………. à Igreja de ………. e outros lugares da freguesia e por onde, deste tempo imemoriais têm transitado pessoas e veículos de tracção animal, e desde há cerca de 20/25 anos tractores agrícolas, razão pela qual efectuou diversos trabalhos de limpeza e aproveitou para canalizar a água de consortes proveniente da presa situada no prédio do autor e reforçar as paredes desta.
Acrescenta esta ré que o caminho referido em 9º não é particular como refere o autor, por o mesmo se encontrar, desde tempos imemoriais, aberto ao trânsito de pessoas, carros de bois e tractores agrícolas, sendo utilizado indistintamente, mesmo por pessoas que nenhuma ligação têm aos prédios que o marginam, mas sobretudo os mais jovens, para irem à igreja, vindos de ………. e de outros lugares da freguesia.
Tal caminho é também utilizado por pessoas dessas povoações para se dirigirem para os lugares do ………. e da ……….. e ainda para outros lugares da freguesia e é ladeado de paredes de suporte aos prédios que o marginam e que se encontram a um nível superior, existindo no seu leito um rego de consortes e, sensivelmente, a meio um tanque que até há pouco tempo serviu de lavadouro público e onde as pessoas iam buscar água para abastecimento das suas casas.
No segmento final deste caminho existe um edifício conhecido por desnatadeira, onde os produtores depositavam o leite, utilizando para tanto o mesmo e em ambos os sentidos.
Mais alegou também que, em tal caminho, esta ré efectuou trabalhos de limpeza.
Concluiu pela improcedência da acção e consequente absolvição do pedido.
O autor apresentou resposta sustentando, em síntese, que o caminho identificado em 9º não é nem nunca foi público, uma vez que nunca esteve no uso directo e imediato do público, sendo certo que se alguém lá passou alguma vez, fê-lo isolada e esporadicamente.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento tendo sido proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) condeno-se os réus C………. e mulher, D………. e a ré Junta de Freguesia de E………., a reconhecer o direito de propriedade do autor B………. sobre os prédios rústicos identificados em 1, 2, 3, 4, 5 e 7 dos factos assentes, com as confrontações actuais;
b) condenou-se os réus C……… e mulher, D………. e a ré Junta de Freguesia de E………., a reconhecer o direito de propriedade do autor sobre o caminho identificado nos artigos 9º a 23º da petição inicial, numa extensão não inferior a 100 metros;
c) condenou-se os réus C………. e mulher, D………. e Junta de Freguesia de E……., a reconhecer o direito de propriedade do autor sobre a água e presa mencionadas em 33º a 38º da petição inicial.
d) condenou-se os réus C………. e mulher, D……… e a ré Junta de Freguesia de E………., a repor o leito do caminho referido em 9º a 23º da petição inicial.
e) condenou-se a ré Junta de Freguesia de E………. a:
- remover o alcatrão a que se refere nos artigos 26º a 28º da petição inicial e que foi colocado no caminho referido em 9º a 23º daquela peça processual e a repor o rego nele existente;
- repor os prédios do autor identificados em 1 e 2 do art. 1º da petição inicial, removendo das porções de terreno o alcatrão que ali foi colocado e a que se refere em 30º a 32º da petição inicial;
- repor a presa, o rego e talhadouro, a que se alude nos art. 33º, 37º, 38º e 40º da petição inicial, colocando a pedra da presa no seu lugar, bem como o rego e talhadouro que destruiu;
f) absolveu-se os réus C………. e mulher D………. na parte dos pedidos referidos em d), e) e f) da petição inicial.
Inconformados com tal decisão dela vieram recorrer a Ré Junta de Freguesia de E………. e os Réus C……… e D………. .
I. Concluiu a Ré Junta de Freguesia as suas alegações de recurso do seguinte modo:
1ª: Para o que importará realçar:
a) Provou-se que desde há mais de 100 anos que o “público em geral” tem transitado pelo caminho aqui em questão, encontrando-se tal caminho aberto à passagem de quaisquer pessoas, carros de bois, e ultimamente tractores agrícolas na sua metade mais a sul e a pé da sua metade norte;
b) Provou-se que há mais de 100 anos esse caminho era utilizado pelas pessoas que carecem de aceder aos prédios que o marginam e para outros a partir destes;
c) Provou-se que esse caminho era utilizado pelas pessoas que circulavam a pé para irem da ………. e de outros lugares limítrofes para a igreja e para os lugares do ………. e da ……….;
d) Provou-se que até há 50/60 anos, altura em que foi construída a Estrada …, esse caminho era frequentemente utilizado e a partir de então passou a ser utilizado esporadicamente;
e) Provou-se que sensivelmente a meio do caminho existe um tanque onde as pessoas da ………. e da ……. iam esporadicamente lavar e algumas pessoas da ………. iam buscar água a esse tanque para gastos domésticos, até ao ano de 1993/1995, altura em que foi instalada a rede de abastecimento público de água.
Quer dizer, embora tenha sido reduzida a sua utilização desde há 50/60 anos, por razões que são óbvias, o certo é que o caminho não deixou de estar aberto ao trânsito de pessoas, sendo ainda utilizado na sua metade sul para as pessoas que a partir do caminho acedem aos prédios que marginam a via, a pé ou com veículos, primeiro de tracção animal e ultimamente com tractores agrícolas.
2ª Tal caminho não foi desafectado do fim que, mais intensa ou menos intensamente, serviu depois que foi aberto ao público, há mais de cem anos.
Não afecta a qualificação de caminho público a circunstância de algumas dezenas de anos deixar de haver circulação no seu troço final, devendo “considerar-se público o caminho que existe desde tempos que excede a memória dos vivos e pelo qual sempre, até há cerca de 50 anos, transitaram pessoas, animais e veículos”, sendo que “um caminho público só pode ser desafectado de harmonia com os preceitos legais” – Ac. STJ de 05.12.1975, BMJ 252º, pág.156.
3ª O caminho referido em 23 a 25 é assim, caminho público, como tal devendo ser qualificado, face ao Assento do STJ de 19 de Abril de 1989.
4ª As dúvidas que se levantaram relativamente à interpretação do Assento tem a ver com alguns casos em que a imemorabilidade do uso poderá conduzir à qualificação de caminhos a situações de simples atravessadouros, o que não é o caso dos autos porque não se provou que a respectiva faixa de terreno integre prédio particular, como também não se trata de servidão legal de passagem, na falta de prédio serviente.
5ª Mas também por presunção (júris tantum) se deverá atribuir carácter de dominialidade ao citado caminho. Na verdade,
6ª Quer a Jurisprudência anterior ao citado assento quer a doutrina em geral sempre reconheceram que o uso imemorial confere publicidade aos caminhos, por presunção (júris tantum).
7ª Veja-se, por ex., o Ac. STJ de 7 de Abril de 1964, in BMJ nº 136, pág. 350, segundo o qual “Do uso público imemorial das coisas se deve deduzir a produção, apropriação ou administração por entidade pública, e se esta presunção não for eficazmente contrariada por quem se arroga a algum direito privado sobre essas coisas deverá concluir-se pela natureza pública das mesmas”.
8ª No mesmo sentido se poderá citar Ana Raquel Gonçalves Moniz, na sua importante obra sobre o “Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade” de que, com a devida vénia, juntamos um pequeno extracto.
9ª Ora bem, a senhora Juíza “a quo” diz o seguinte, na sua aliás douta decisão:
“Face aos conceitos supra avançados e a estes factos considerados assentes, dúvidas não subsistem de que o caminho referido em 23 a 25 e em questão nos autos existe há mais de 100 anos e como tal desde tempos imemoriais, estando por isso inteiramente verificado tal requisito”.
E disse também a Mmª Juíza: “O autor não logrou provar, como alegou, que o caminho em questão foi aberto pelos antepossuidores e bem assim a aquisição derivada do mesmo”.
Quer isto dizer (Dizemos nós), que o Autor não conseguiu contrariar a presunção de dominialidade que decorre do uso imemorial do caminho referido em 23 a 25.
10ª Sendo público tal caminho, por destinação, como se provou, ou por simples presunção que decorre da figura do imemorial, não é correcto falar-se em usucapião, já que os bens do domínio público, justamente porque o são, estão fora do comércio e, portanto, são inalienáveis e imprescritíveis. Aliás
11ª Os factos em que a Mmª Juíza corporizou a posse são situações decorrentes da serventia pública que os bens dominiais prestam – como seja o caso das entradas para prédio particular e as ramadas – e a única prova que o A. conseguiu fazer relativamente a obras no caminho foi a reposição de 5 ou 6 pedras pequenas e um pouco de massa no pontão, factos estes que se passaram, no dizer da testemunha que efectuou o trabalho, há cerca de 15 anos.
12ª - Provou-se que, na sequência de uma enxurrada ocorrida no ano de 1950, foram feitas obras de reparação no piso do questionado caminho, sob orientação e por conta de outrem que não o Autor ou antepossuidores dos prédios que hoje são do Autor, dando-se assim por não provado o quesito nº 36 da B.I. ( Cf. depoimento das testemunhas do Autor, F………. e G………., e H………., da ré Junta de Freguesia, todos supra referenciados ) .
A final pede que seja dado provimento ao recurso, absolvendo-se os RR.
II. Concluíram os Réus C………. e D………. as suas alegações de recurso do seguinte modo:
1.ª O âmbito da Apelação respeita, apenas, à condenação dos Apelantes;
- a reconhecerem o direito do de propriedade o A. sobre o caminho identificado nos arts. 9º a 23º da petição Inicial.
- bem como à sua condenação a repor o leito de tal caminho.
2.ª Ora, tal Caminho é Público (e não do Autor) porque, como ficou provado, há mais de 100 anos que é utilizado, pelo público em geral (qualquer interessado), para transitar entre diferentes lugares e caminhos públicos de ………. e entre esta freguesia e as vizinhas; para ir à Escola; à Igreja; ao tanque - lavadouro - fonte pública; à desnatadeira; aos campos por ele servidos! Por ter sido reparado (limpo) várias vezes, pela Junta; porque se situa "entre" prédios do A. e outrem; (situa-se, mesmo, entre muros); como público, é insusceptível de ser adquirido pelo A. (ou outrém) via usucapião, por estar fora do comércio jurídico, enquanto não for desafectado, pela autoridade competente, etc., com atrás se alegou.
3.ª Sendo tal Caminho "público", não pode o A. obter a condenação do R. a repor o seu leito!
4.ª Ora qualquer caminho público liga a outros caminhos ou espaços públicos: ou nunca se inicia em propriedades ou "caminhos" privados (in casu, do Autor), ou contém, no seu traçado, qualquer troço (50m, 100m) de propriedade privada (como, erradamente, defende o A. e a Douta Sentença, ilegalmente, lhe dá cobertura.
5.ª De toda a maneira, nenhum facto, nenhum ilícito, foi atribuído aos RR., violador de qualquer direito do A., (mesmo que tal caminho lhe pertencesse)!...
6.ª É certo que os RR alargaram a entrada do seu prédio (F), mas fizeram-no para norte, relativamente ao Caminho Público, que por este lado confronta com tal prédio dos RR. e com o qual o A. nada pode interferir!... E este outro caminho, a própria, Sentença o qualifica sempre, como público, - tal como defendiam os RR.
7.ª Aliás a M.ma Juiz "a quo" consigna mesmo, expressamente, na parte final da justificação decisória, que, quanto aos RR, o A. não provou que estes tivessem praticado qualquer ilícito!...
8.ª Por isso essa condenação (a repor o leito de tal caminho) não tem qualquer fundamento de facto, ou de direito, e está em contradição com a matéria assente (!) - o que fere, neste tocante, a Sentença, de nulidade!... (CPC art. 668 - b e c).
Assim julgando, o Tribunal "a quo" violou o disposto, designadamente, nos art.s 659 e 668 - b) e C) CPC, de que fez incorrecta interpretação/aplicação.
A final pede que seja revogada a Douta Sentença recorrida, substituindo-a por outra, que absolva os Apelantes de ambas as referidas condenações e da custas (já quanto aos demais pedidos os RR não os contestaram, nem deram causa à acção).
Contra-alegou o A. no sentido da manutenção da sentença.
II
É a seguinte a factualidade provada:1.) Sob o nº 00191/060492 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel um prédio rústico e eucaliptal, do ………., inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 292º, com as seguintes confrontações:
nascente – I………;
poente – J……….;
norte – Estrada;
sul – Caminho;
aí inscrito a favor do autor.
2.) Sob o nº 00362/100595 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel um prédio rústico, terreno bravio, do ………., inscrito na matriz rústica sob o artigo 293º, com as seguintes confrontações:
norte – Estrada;
nascente: K……….;
sul – caminho;
poente – L……….;
e aí inscrito a favor do autor.
3.) Sob o nº 00254/290393 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel, um prédio rústico denominado ………., a cultura, ramada e pomar, inscrito na matriz predial rústica sob o art. 298º, com as seguintes confrontações:
sul – I………. e outro;
nascente - herdeiros de K……….;
norte - caminho;
poente – L……….;
e aí inscrito a favor do autor.
4.) Sob o nº 00192/060492, ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel um prédio rústico a pastagem e ramada, sito no ………., inscrito na matriz rústica sob o artigo 299º, com as seguintes confrontações:
nascente – M……….;
poente e norte – caminho;
sul – I………. e outro;
aí inscrito a favor do autor.
5.) Sob o nº 00612/050198 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel, um prédio rústico denominado ………., sito no ………., inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 297º, com as seguintes confrontações:
norte e nascente – caminho;
sul e poente – M………;
e aí inscrito a favor do autor.
6.) Sob o nº 00361/100595 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel, um prédio rústico a terreno de cultivo, do ………., inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 268º, com as seguintes confrontações:
norte, nascente e sul – caminho;
poente – N……….;
e aí inscrito a favor dos réus C………. e D………. .
7.) Sob o nº 00190/06492 – ………., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel, um prédio rústico a cultura e ramada, denominado ………., inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 267º, com as seguintes confrontações:
nascente e sul – Caminho;
poente – O……….;
norte com J……….;
e aí inscrito a favor do autor.
8.) O prédio referido em 1 confronta de Nascente com o autor, de Poente com J……… (herdeiros), de Norte com a Estrada e de Sul com caminho.
9.) O prédio referido em 2 confronta de Norte com a Estrada, de Nascente com herdeiros de K………., de Sul com caminho e de poente com o ora autor, e anteriormente a este com L…….. .
10.) O prédio referido em 3 confronta de Sul e poente com o autor, de Nascente com o autor e anteriormente a ele com herdeiros de K……… e de Norte com o caminho.
11.) O prédio referido em 4 confronta de Sul e Nascente com o Autor, de Norte com o caminho referido em 18 e de poente com o caminho referido em 23 a 25.
12.) O prédio referido em 5 confronta de Norte e Nascente com caminho, de sul com o autor e de poente com o autor e antes dele com herdeiros de M…….. .
13.) O autor adquiriu por sucessão de sua mulher, P………., falecida em 28/06/1996 os prédios referidos em 1, 3 e 4.
14.) O autor comprou o prédio referido em 2 a Q………. .
15.) O autor comprou o prédio referido em 5 a S………. e marido.
16.) O prédio referido em 5 confronta a nascente com o caminho referido em 23 a 25.
17.) E confronta do Norte com um caminho.
18.) Esse caminho processa-se de poente para nascente, do ………. para o ………. .
19.) E situa-se em parte da sua extensão entre os prédios referidos em 1 e 2 e os referidos em 3, 4 e 5.
20.) Situando-se a sul dos prédios referidos em 1 e 2.
21.) E a norte dos prédios referidos em 3, 4 e 5.
22.) Esse caminho teve sempre uma largura média não concretamente apurada, mas nunca inferior a 1,80 m e não superior a 2,5 m.
23.) A sul desse caminho existe um outro.
24.) Que com ele entronca do lado sul.
25.) Esse outro caminho tem a largura média de cerca de 2,5 m, tendo 1,80, na parte mais estreita, no seu extremo mais a sul, e comprimento não superior a 100m.
26.) No sentido norte/sul, inicia-se entre os prédios referidos em 4 e 5, desenvolvendo-se em grande parte da sua extensão confrontando a nascente com o prédio referido em 4 e a poente com os prédios referidos em 6 e 7.
27.) O prédio referido em 7 confronta de sul com herdeiros de K………., de poente com herdeiros de J………. e de norte e nascente com o caminho referido em 23 a 25.
28.) O caminho referido em 23 a 25 foi aberto há mais de 100 anos.
29.) E encontra-se murado e pavimentado a pedra.
30.) Existem aquedutos de águas de consortes, que se estendem de norte para sul do caminho referido em 23 a 25, em toda a sua extensão, e o atravessam em vários pontos, sendo parte em rego aberto pavimentado a pedra e parte em cano de pedra no respectivo subsolo.
31.) Existem três entradas abertas no muro do prédio referido em 4, ao longo do referido do caminho, para servirem o referido prédio e ainda um prédio urbano situado a nascente do caminho e que actualmente pertence ao autor.
32.) O autor abriu para esse caminho, há cerca de 15 anos, mais uma entrada para servir o prédio referido em 4 e o prédio urbano referido em 31.
33.) O pontão de betão armado que existe por cima do caminho unindo o prédio referido em 7 e o prédio urbano referido em 31, foi construído por um caseiro dos cunhados do autor, antepossuidores dos prédios referidos em 4, 7 e o prédio urbano referido em 31.
34.) Existe uma ramada sobre a maior parte da extensão do caminho, parte dela suportada em esteios colocados de um e outro lado do caminho, alguns dentro dos muros laterais do caminho e outra parte em esteios colocados de apenas um dos lados, sendo os antepossuidores dos prédios referidos em 4., 7 e 31 quem dela cuidava e dela colhia os frutos.
35.) Foi sempre o autor e antes dele os seus antepossuidores, que fizeram neste caminho todas as obras necessárias à sua conservação e limpeza, tendo a Junta de Freguesia de E………. procedido à limpeza desse caminho por duas ou três vezes a partir dos finais do ano de 2001. (eliminado conforme decisão infra).
36.) O autor e os seus antepossuidores fizeram-no perante todos e sem oposição de ninguém.
37.) Ininterruptamente.
38.) Na ignorância de lesarem direitos de terceiros.
39.) Na convicção de exercerem sobre o caminho um direito de propriedade próprio.
40.) A entrada e a saída do prédio referido em 5, fez-se sempre através de uma abertura que deitava para o caminho referido em 18.
41.) A referida entrada tinha a largura de não mais de 1,80 m.
42.) No final de 2001, os réus C………. e D………. alargaram essa abertura para medida não concretamente apurada entre os 2,5 m e os 4,0 m.
43.) No final de 2001, a ré Junta de Freguesia, pavimentou a porção do caminho localizado na frente daquela abertura com alcatrão.
44.) Destruindo um rego de consortes que se desenvolvia nessa porção de terreno, de norte para sul.
45.) Que se destinava à condução de uma água de consortes – a chamada água das presas da ………. .
46.) Nessa altura a ré Junta de Freguesia alargou também o caminho referido em 18.
47.) E fizeram-no à custa dos prédios descritos em 1 e 2.
48.) Entrando em toda a respectiva frente para esse caminho.
49.) E integrando nele uma porção de terreno desses prédios com a largura média aproximada de 50 cm.
50.) Que cobriram com alcatrão.
51.) No prédio referido em 1 existe uma presa de águas de consortes que armazena água, proveniente de uma nascente nele localizada e que se destina à rega de prédios de vários consortes.
52.) Um dos quais é o autor.
53.) O autor rega e os seus antepossuidores regaram com essa água os prédios descritos em 3, 4, 5 e 7 e ainda outros.
54.) O que faz num sistema de distribuição com os demais consortes da água estabilizado há mais de 20 e 30 anos.
55.) Em frente de todos e sem oposição de ninguém.
56.) Ininterruptamente.
57.) Na ignorância de lesar direitos de terceiros.
58.) E na convicção de exercer um direito de compropriedade próprio.
59.) Essa água foi sempre conduzida, desde a presa até aos prédios do autor que ficam a sul da mesma, através de um rego aberto no caminho, que por ele era atravessado de norte para sul.
60.) Rego esse que se desenvolvia a céu aberto.
61.) Com o alargamento do caminho referido em 18, a ré Junta de Freguesia empurrou mais para dentro uma pedra da parede sul da presa, que é feita em pedra.
62.) A ré Junta de Freguesia destruiu o rego e entubou a água sob o caminho a um nível superficiário inferior ao dos terrenos que devia regar e destruiu um talhadouro que permitia a sua condução para os terrenos localizados a sul e a nascente da presa.
63.) Ao fazê-lo, a ré impediu o autor de regar os prédios referidos em 3 e 5.
64.) A ré Junta de Freguesia de E………. desde os finais de ano de 2001. e posteriormente, limpou por duas ou três vezes o caminho referido em 23 a 25.
65.) O caminho referido em 18, liga há mais de 100 anos o ………. e outras vias públicas e lugares da freguesia de E………. e o caminho referido em 23 a 25 permite há mais de 100 anos a passagem a pé do caminho referido em 18 para o entroncamento do caminho público da ……….. e dos caminhos públicos que ligavam aos lugares da ………. e do ………., sendo que estes se encontram intransitáveis há pelo menos 10 anos.
66.) O caminho referido em 23 a 25 processa-se na maior parte da sua extensão entre muros de pedra e tem uma largura que varia entre os 1,80 m e os 2,5 m e que o caminho referido em 18 tem actualmente uma largura que varia entre 3,40 m e os 2.10 m.
67.) No caminho referido em 18 o público em geral transita desde há mais de 100 anos e até à presente data e no que concerne ao caminho referido em 23 a 25 o público em geral transitava desde há mais de 100 anos e até há 50/60 anos por esse caminho, como alternativa ao caminho público da ………., e a partir de então esporadicamente.
68.) Antes da construção da Estrada nº …, que ocorreu há cerca de 50/60 anos, o povo da freguesia dispunha do caminho referido em 18 para transitar entre ………. e os demais lugares da freguesia, e ainda do caminho referido em 23 e 25 e ainda de caminhos particulares dentro dos terrenos, para o fazer.
69.) O caminho referido em 23 a 25 desde há pelo menos 100 anos se encontra aberto à passagem de quaisquer pessoas e carros de bois e ultimamente de tractores agrícolas, na sua metade mais a sul, para acederem aos prédios que o marginam e a outros a partir destes, sendo que a sua metade norte não podia nem pode ser utilizada por quaisquer veículos atenta a sua fortíssimo pendente e irregularidade do piso.
70.) Desde há mais de 100 anos que esse caminho era utilizado pelas pessoas que careciam de aceder aos prédios que o marginam e a outros a partir destes e mesmo por pessoas que nenhuma ligação tinham a esses prédios.
71.) Esse caminho desde há mais de 100 anos e até há cerca de 50/60 anos era utilizado pelas pessoas que circulavam a pé, para irem de ………. e de outros lugares limítrofes para a igreja, e para os lugares do ………. e da ………. como alternativa ao caminho público da ………., sendo este de pendente menos acentuada, tendo tal passagem passado a ser muito ocasional desde então, sendo que os caminhos para os lugares do ………. e da ………. se encontram intransitáveis há cerca de 10 anos.
72.) Sensivelmente a meio do caminho referido em 23 a 25 existe um tanque onde até à instalação da água da rede pública, em 1993/1995, as pessoas dos lugares de ………. e da ………. iam ocasionalmente lavar, sobretudo quando não havia água em outros tanques.
73.) Até essa altura algumas pessoas que residiam na ………. iam ocasionalmente buscar água a esse tanque para abastecimento das suas casas.
74.) No segmento a sul desse caminho existe um edifico que funcionou como desnatadeira até há cerca de 66 a 60 anos, onde os produtores da região iam depositar o leite produzido pelas suas vacas.
75.) Para tanto, utilizavam esse caminho sul/norte até essa construção e após o depósito do leite, a partir da desnateira em sentido contrário.
III
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer das matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do C. P. Civil).São as seguintes as questões a decidir:
-Impugnação da matéria de facto - resposta de “não provado” ao artº 36º da BI.
-Se o caminho descrito em 23) a 25) da matéria assente é um caminho público, e
-Se a acção devia improceder quanto aos RR. C………. e mulher.
I. Impugnação da matéria de facto
É do seguinte teor o artº 36º da Base Instrutória:
“Foi sempre o Autor, e antes dele os seus antepossuidores, que fizeram neste caminho todas as obras necessárias à sua conservação e limpeza?”
Resposta dada pelo tribunal a quo: - Provado apenas que foi sempre o Autor e antes dele os seus antepossuidores, que fizeram neste caminho todas as obras necessárias à sua conservação e limpeza, tendo a Junta de Freguesia de E………. procedido à limpeza desse caminho por duas ou três vezes a partir dos finais do ano de 2001.
Pretende a Ré a resposta negativa a tal quesito com base no depoimento das testemunhas do Autor, F………. e G………., e H………., da Ré Junta de Freguesia.
Cremos que a decisão a proferir não pode ser outra que não a de desconsiderar o teor de tal quesito.
Efectivamente “obras necessárias à conservação e limpeza” é algo que exprime uma conclusão e que careceria da indicação precisa e individualizada dos factos que uma vez provados conduziriam a tal ilação.
A afirmação de que foi sempre o Autor e seus antepossuidores que fizeram as obras necessárias à conservação e limpeza de determinado caminho, reporta-se a uma conclusão ou resultado que carece de ser integrada mediante a alegação da pertinente matéria fáctica.
A exclusão de outrem - “Foi sempre o Autor e seus antepossuidores”, é sempre uma prova difícil, mas não impossível, contudo, a necessidade das obras – “obras necessárias” e o tipo ou finalidade das obras – “conservação e limpeza”, hão-de resultar de factos materiais concretos demonstrativos de uma actividade cuja finalidade seja aquela mesma.
A simples alegação de que foram feitas as obras necessárias de conservação e limpeza constitui conclusão a extrair dos factos materiais que lhe servem de suporte, não valendo em si mesma como alegação de facto material.
O recorrido não cumpriu, por conseguinte, o ónus de alegação e prova que a lei lhe comete (artigo 342º, nº 1 do Código Civil e artigos 264º, nº 1 e 467º, nº 1 al. c) do Código de Processo Civil) pelo que há que responder a tal quesito 36º da BI do seguinte modo: Não se responde porque respeitante a matéria conclusiva.
II. Se o caminho descrito em 23) a 25) da matéria assente é um caminho público
Está em causa o caminho descrito na factualidade assente sob os nºs 23 a 25.
Relativamente a tal caminho provou-se que:
Foi aberto há mais de 100 anos; tal caminho permite há mais de 100 anos a passagem a pé do caminho que vai de poente para nascente, para o entroncamento do caminho público da ………. e dos caminhos públicos que ligavam aos lugares da ………. e do ………. .
Tem a largura que varia entre 1,80 e 2,5 m.
O público em geral transitava desde há mais de 100 anos e até há 50/60 anos por esse caminho, como alternativa ao caminho público da ………., e a partir de então esporadicamente.
Antes da construção da Estrada nº …, que ocorreu há cerca de 50/60 anos, o povo da freguesia dispunha do caminho em causa e ainda de caminhos particulares dentro dos terrenos, para o poder fazer.
O caminho desde há pelo menos 100 anos encontra-se aberto à passagem de quaisquer pessoas e carros de bois e ultimamente (sublinhado nosso) de tractores agrícolas, na sua metade mais a sul, para aceder aos prédios que o marginam e a outros a partir destes, sendo que a sua metade norte não podia nem pode ser utilizada por quaisquer veículos atenta a sua fortíssima pendente e irregularidade do piso. Desde há mais de 100 anos que esse caminho era utilizado pelas pessoas que careciam de aceder aos prédios que o marginam e a outros a partir destes e mesmo por pessoas que nenhuma ligação tinham a esses prédios.
Esse caminho desde há mais de 100 anos e até há cerca de 50/60 anos era utilizado pelas pessoas que circulavam a pé, para irem de ………. e de outros lugares limítrofes para a igreja, e para os lugares do ………. e da ………. como alternativa ao caminho público da ………., sendo este de pendente menos acentuada, tendo tal passagem passado a ser muito ocasional desde então (sublinhado nosso), sendo que os caminhos para os lugares do ………. e da ………. se encontram intransitáveis há cerca de 10 anos.
Sensivelmente a meio do caminho referido em 23 a 25 existe um tanque onde até à instalação da água da rede pública, em 1993/1995, as pessoas dos lugares de ………. e da ………. iam ocasionalmente lavar, sobretudo quando não havia água em outros tanques.
Até essa altura algumas pessoas que residiam na ………. iam ocasionalmente buscar água a esse tanque para abastecimento das suas casas.
No segmento a sul desse caminho existe um edifico que funcionou como desnatadeira até há cerca de 66 a 60 anos, onde os produtores da região iam depositar o leite produzido pelas suas vacas.
Para tanto, utilizavam esse caminho sul/norte até essa construção e após o depósito do leite, a partir da desnateira em sentido contrário.
Trata-se de um caminho que desde tempos imemoriais esteve no uso directo e imediato do público constituído pelas populações vizinhas até que esse uso passou a ser menos frequente, por via de construção de uma estrada desde há cerca de 50/60 anos.
De harmonia com o assento de 19/04/1989, hoje com o valor de jurisprudência uniformizada: “São públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais estão no uso directo e imediato do público”.
De resto, a lei considera que caminhos públicos: “São as ligações de interesse secundário e local, subdividindo-se em: a) caminhos municipais: os que se destinam a permitir o trânsito automóvel; caminhos vacinais: os que normalmente se destinam ao trânsito rural”, ficando os caminhos municipais a cargos das Câmaras e os vicinais a cargo da Juntas de Freguesia, art.ºs 6.º e 7.º do Dec.Lei n.º 34 593, de 1945/Maio/11,que foi revogado pelo Dec.Lei n.º 380/85 de 26/Set., que por seu turno foi substituído pelo Dec-Lei n.º 222/98 de 17 de Julho.
Entendeu o tribunal a quo que o caminho em causa existe desde tempos imemoriais, mas o mesmo não se destina ou está afecto à utilidade pública ou à satisfação de interesses públicos comuns, pois que há cerca de 50/60 anos só muito esporadicamente é que é utilizado, ou seja, desde então, só muito ocasionalmente é que alguém circula a pé por tal passagem. Desde então toda a população possui e dispõe da estrada nacional nº 312, bem como de outros caminhos públicos, com melhores condições de circulação e que fazem a ligação dos e entre os vários lugares da freguesia.
Concluindo depois que, se o caminho em causa já teve ou assumiu algum interesse público relevante na ligação entre os lugares da freguesia, quer na ligação ao tanque aí existente, ou à desnatadeira, a verdade é que o mesmo, actualmente e desde há 50/60 anos, desapareceu ou pelo menos deixou de ser relevante, o que se ficou a dever sobretudo à construção da EN nº … e outros caminhos públicos com melhores condições, quer pela instalação da rede pública de água e finalmente pelo desaparecimento da desnatadeira.
Assim, entendeu o julgador em causa, o caminho deixou de ser público.
Ter-se-ia, assim, verificado a sua desafectação pública por se ter verificado desnecessária à utilidade pública, desde o momento em que as populações passaram a dispor de uma estrada que satisfaz as suas necessidades de comunicação.
Há desafectação tácita quando por razões de desnecessidade – que não de impossibilidade física ou legal – o bem deixa de ser usado por todos para relevantes fins de utilidade pública, não sendo suficiente para tal, uma mera não utilização. Verificada a desafectação o bem passa a integrar o domínio privado do Estado ou de outra pessoa colectiva de utilidade publica - lê-se no Ac. STJ de 13.03.08 (Sebastião Povoas) in www.dgsi/jstj.pt.
Precisemos este conceito de desafectação.
Recordando o Acórdão de 08 de Maio de 2007, do mesmo STJ, diz-se no Ac. acima citado que:
“…a desafectação - na sua modalidade de tácita, prende-se com a falta de utilização pelo público o que implica a perda da característica pública da respectiva utilidade.
Assim se um bem dominial, não constante do elenco legal imperativo, deixar de estar afecto à utilidade pública causal da respectiva qualificação, ocorre a desafectação tácita.
Esta não implica, sem mais, a transferência da propriedade mas o passar a integrar o domínio privado da pessoa colectiva a que pertencia. (cf. o Prof. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª ed, II, 934 e Acórdãos do STJ de 18 de Maio de 2006 – 06 B1468 e de 14 de Outubro de 2004 – 04B2576; e no mesmo sentido o Prof. Freitas do Amaral – Parecer junto aos autos onde foi proferido o Acórdão do STJ de 13 de Janeiro de 2004).
Há, contudo, que atentar nas razões que conduziram à falta de utilização para verificar se a mesma resultou de desnecessidade – essa sim, geradora da desafectação tácita – ou de impossibilidade. (cf. Prof. Marcello Caetano que, em abono desta tese, ensina que ‘a estrada abandonada em consequência da construção de um desvio deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa cessação da sua utilidade pública’ (…) ‘em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica. ‘
Daí que para aferir da desafectação tácita tenha de apurar-se a modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação “ab initio” à satisfação da utilidade pública que era o objectivo da utilização colectiva.
Se, por desafectação, o bem entra no domínio privado da pessoa colectiva pública pode, nos termos gerais, ser adquirido por usucapião.”
Em suma não basta a mera redução de utilização pelo público para determinar, desde logo, uma desafectação tácita.
Terá de ocorrer uma notória mudança de situação, ou clara alteração das circunstâncias que modifiquem as condições que foram pressuposto da qualificação jurídica.
Aqui chegados vejamos o que se provou quanto à utilização do caminho nos últimos 50/60 anos.
Por esse caminho, desde há cerca de 50/60 anos circulam pessoas a pé muito ocasionalmente, para irem à igreja e para os lugares do ………. e da ………., e desde há pelo menos 100 anos encontra-se o mesmo aberto à passagem de quaisquer pessoas e carros de bois e ultimamente de tractores agrícolas, na sua metade mais a sul, para aceder aos prédios que o marginam e a outros a partir destes.
Até à instalação da água da rede pública, em 1993/1995, ou seja até há cerca de 13 anos, hoje contados, as pessoas dos lugares de ………. e da ………. iam ocasionalmente lavar, sobretudo quando não havia água em outros tanques, num tanque situado sensivelmente a meio do caminho ou iam ocasionalmente buscar água a esse tanque para abastecimento das suas casas.
Quer dizer que, embora tenha sido reduzida a sua utilização desde há 50/60 anos, por razões que se prendem com a construção de uma estrada, o certo é que o caminho não deixou de estar aberto ao trânsito de pessoas que se deslocavam ao tanque para lavar roupa ou buscar água, sendo ainda utilizado na sua metade sul para as pessoas que a partir do caminho acederem aos prédios que marginam a via, a pé ou com veículos, primeiro de tracção animal e ultimamente com tractores agrícolas.
Não deixou por isso de cumprir a sua função pública, continuando a ser especialmente útil de uma forma geral para quem trabalha a terra.
Tal caminho não foi desafectado do fim que, outrora, mais intensamente serviu, ou seja, do fim público.
Se assim não fosse estaria encontrada a forma de privatizar todos os caminhos velhos de Portugal. Qualquer proprietário de prédios confinantes poderia vir reivindicar como seu um caminho que passasse a ser utilizado só esporadicamente, ou menos frequentemente.
Não está afastada a afectação pública do caminho, pela menor necessidade de o utilizar, ou pela menor relevância do interesse público que assume, já que ambos estes pressupostos se mantêm, apenas com menor expressão.
Sendo o caminho em causa um caminho público, afastada está a possibilidade da sua aquisição pelo recorrido, já que os bens do domínio público, justamente porque o são, estão fora do comércio e, portanto, são inalienáveis e imprescritíveis.
-Se a acção devia improceder quanto aos RR. C………. e mulher.
Foram os Réus C………. e mulher D………. condenados a reconhecer o direito de propriedade do Autor sobre o caminho em causa e a repor o seu leito.
Tal condenação teve como pressuposto o reconhecimento do direito de propriedade do recorrido sobre tal caminho.
Afastado tal pressuposto, evidente se torna a revogação de tal condenação e a improcedência da acção quanto a estes Réus.
IV
Termos em que, acorda-se em julgar procedentes ambas as apelações e, em consequência, se revoga parcialmente a sentença recorrida - absolvendo os recorrentes C………. e mulher, D………. e Junta de Freguesia de E………., do pedido de reconhecimento do direito de propriedade do recorrido sobre o caminho identificado nos artigos 9º a 23º da petição inicial, e a repor o mesmo no seu estado anterior.Custas pelo apelado.
Porto, 21 de Abril de 2008
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho
Maria de Deus Simão da C. Silva D. Correia
António Augusto Pinto dos Santos Carvalho