Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 446/10.6TAVNG.P1 |  |
DIREITO DE DEFESA
Gaia.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia foi decidido julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, alterar a decisão recorrida, condenando a arguida [pela prática da contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 18º do Regulamento (CE) nº 1013/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Junho de 2006, 9º, nº 2, al. d) do DL nº 45/2008, de 11 de Março, e 22º da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, na redacção introduzida pela Lei nº 89/2009, de 31 de Agosto] na coima de € 15.000,00 (quinze mil euros).
De novo inconformada recorre a arguida da parte da decisão que julgou improcedente a nulidade que invocara, resultante do facto de o seu defensor ter sido impedido de assistir à inquirição das testemunhas de defesa que na fase administrativa.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida. Neste Tribunal o Ex.mo Procurador Geral Adjunto foi de parecer que o recurso não merece provimento. Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.
A questão a decidir é a seguinte: a proibição do advogado da arguida assistir, durante a fase administrativa, ao depoimento prestado pelas testemunhas de defesa constitui invalidade? Na afirmativa qual? Em concreto verifica-se esse vício?
Os dados do problema são estes:
A arguida no exercício do seu direito de defesa decorrente do art. 49º da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, constituiu mandatário, apresentou a sua resposta, indicou duas testemunhas, tendo aquele sido notificado, nos termos do art. 44º, nº 2 da referida Lei, que o instrutor iria proceder à inquirição das testemunhas arroladas no dia 2 de Abril de 2009, pelas 14.30 horas e que de acordo com o disposto no nº 5 do art. 132º do Código de Processo Penal, [o mandatário] apenas poderia estar presente na diligência de recolha do depoimento do arguido e nos casos em que o mesmo tenha sido indicado para o efeito.
Aquando do depoimento das testemunhas não foi permitido ao mandatário da arguida assistir à inquirição das mesmas. De imediato ele invocou que o art. 132.º, nº 5 do C.P.P. não era aplicável ao caso e que impedir o mandatário da arguido assistir aos depoimentos constituía uma nulidade do processo. A autoridade administrativa indeferiu a invocada nulidade, com base no entendimento de que o art. 132º, nº 5 do C.P.P. se aplica às diligências de inquirição de testemunhas em sede de processos de contra-ordenação.
Como nem a Lei quadro das Contra-ordenações ambientais, nem o Regime Geral das Contra-ordenações, têm normas específicas sobre invalidades processuais, emerge como regime legal subsidiário aplicável o Código de Processo Penal, como resulta da sucessiva consideração dos artºs 2º da Lei quadro das Contra-ordenações ambientais e 41º do RGCO, onde tal aplicação subsidiaria é consagrada de modo expresso, pelo que improcede a pretensão da arguida de não aplicação do Código de Processo Penal.
Como muito fundadamente refere a decisão recorrida, se o art. 44º da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto, no seu nº 1, refere que as notificações aos arguidos que tenham constituído mandatário serão (…) feitas na pessoa deste ou no seu domicílio profissional e no seu nº 2, que quando a notificação tenha em vista a convocação de testemunhas ou peritos, além da notificação destes, será ainda notificado o mandatário, indicando-se a data, o local e o motivo da comparência, daí decorre que o mandatário da arguida podia assistir à inquirição das testemunhas de defesa por si indicadas. De outro modo, não faria sentido a notificação imposta pelo nº 2 do art. 44º da referida Lei. A esta conclusão não obsta o art. 132º, nº 5 do Código de Processo Penal, que tem outra dimensão normativa e outro âmbito de aplicação. O art.º 132º n.º4 do Código de Processo Penal, permite à testemunha fazer-se acompanhar por advogado. O que proíbe o n.º 5 do art.º 132º, como muito oportunamente refere a decisão recorrida, é que o advogado do arguido possa ser o [mesmo] advogado acompanhante da testemunha. Já agora importa referir que esta proibição deve ser entendida e estendida, caso seja esse o caso, às sociedades de advogados. Caso o defensor do arguido pertença a uma sociedade de advogados a proibição do n.º5 só ganha sentido se se estender à sociedade. Não se perceberia que o singular advogado do arguido fosse proibido de acompanhar a testemunha mas a outro advogado da mesma sociedade tal fosse permitido.
No caso, ao contrário do que parece ter entendido a autoridade administrativa, o que estava em questão não era o direito da testemunha de se fazer acompanhar por advogado, mas o direito do arguido ter presente na inquirição o seu mandatário. São dimensões normativas diferentes que a autoridade administrativa não curou. Assim o advogado da arguida poderia e deveria estar presente, mas v.g. já não poderia informar a testemunha dos direitos que lhe assistem, nem intervir na inquirição; podia apenas e tão só assistir à inquirição.
Como é sabido a exacta correspondência do acto aos parâmetros normativos que a lei estabelece para a sua perfeição permite a produção dos efeitos que lhe são próprios, mas a falta ou insuficiência dos requisitos, tornando o acto imperfeito, é susceptível de consequências jurídicas diversas em razão da gravidade do vício. As invalidades vêm a ser os efeitos dos desvios ao modelo prescrito na lei e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais. No caso ocorreu uma desconformidade entre o legalmente prescrito e o levado a cabo no acto processual.
A decisão recorrida, questionando-se sobre a consequência que tem para o processo o facto do mandatário da arguida ter sido impedido de assistir à inquirição, entendeu não existir nulidade insanável ou sanável, porquanto estas estão taxativamente fixadas nos arts. 119º e 120º do Código de Processo Penal, e a situação não cabe naqueles elencos, pelo que apenas podemos estar perante uma irregularidade. E continua dizendo que a irregularidade foi invocada no prazo previsto, pelo que a questão que se coloca é se ela afectou o valor do acto praticado, ou seja, se aquela ilegalidade é ou não juridicamente relevante. Veio a concluir que a irregularidade não afectou o valor do acto praticado, porquanto o defensor do arguido apenas poderia ter assistido à inquirição e nunca intervir na mesma, ao que acresce que depois teve a oportunidade de ouvir as mesmas testemunhas em sede de audiência de julgamento, em que lhe colocou todas as questões que entendeu pertinentes e se estas tivessem dito algo de fundamental para a absolvição da arguida, naturalmente que os seus depoimentos seriam relevados pelo tribunal e tidos em conta aquando da prolação da decisão final.
Subscrevemos inteiramente o decidido.
Lidos os depoimentos prestados pelas testemunhas na fase administrativa, quando foi vedado ao defensor assistir à sua produção, constatamos que eles reproduzem o alegado pela arguida na sua contestação. Assim não se percebe, nem o alcance, nem a insistência da recorrente em que “os depoimentos prestados na audiência podem estar condicionados pelos anteriormente registados”. É, no mínimo, uma conjectura infundada como diz o Ex.mo Procurador Geral Adjunto. Por outro lado não permite o direito a consequência que a recorrente pretende retirar da primitiva irregularidade. A relevar, a irregularidade daria lugar à repetição do acto afectado e nunca à peticionada absolvição. Depois a irregularidade cometida – e trata-se de mera irregularidade – não é no caso, sequer, juridicamente relevante, pois não afecta o valor do acto praticado, nem contamina os termos subsequentes do processo, daí que a sua repetição em nada iria alterar a decisão administrativa já proferida. Como dissemos, e está patente nos autos, as testemunhas, na fase administrativa, veicularam a versão da contestação da arguida. Ora como lembra o Ministério Público nesta instância e já disse o Supremo Tribunal de Justiça[1] uma irregularidade processual, arguida nos termos do art.º 123º do Código de Processo Penal, só releva se a desconformidade do acto, no circunstancialismo em que foi praticado, era susceptível de influir no exame ou decisão da causa, pois só neste caso o vício invocado relevará para efeitos de invalidadação do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afectar. Não vemos como a presença, meramente física, do defensor da recorrente, teria levado a que a decisão administrativa fosse outra.
Acresce que depois da fase administrativa entramos na fase judicial, estruturalmente diversa, na qual tudo se discute e discutiu “ex novo”, uma fase subsequente mas em que o julgador tem toda autonomia e liberdade de decisão, não estando vinculado ao anteriormente decidido, competindo ao Ministério Público promover a prova de todos os factos relevantes para a decisão, tendo tido a arguida a possibilidade de em audiência de julgamento inquirir e pedir todos os esclarecimentos às ditas testemunhas. A decisão recorrida assentou naquilo que as testemunhas disseram na audiência de julgamento e não naquilo que disseram na fase administrativa. Donde não se descortina fundamento sério para se persistir a esgrimir a “nódoa” que “caiu” na fase administrativa. A desconformidade formal aconteceu de facto, mas isso foi “limpo” pelo julgamento em primeira instância, sem qualquer prejuízo formal ou substancial para a recorrente. Não há pois qualquer “pecado original” que subsista. A irregularidade foi uma nódoa que o julgamento lavou.
O estrito formalismo que defende a recorrente não tem acolhimento no nosso ordenamento jurídico. O direito e as garantias de defesa não são meras figuras de retórica. São direitos fundamentais com assento constitucional e que devem ser considerados na sua materialidade e substância. O direito processual penal recebe esses direitos e a directiva de os interpretar conforma a Constituição. Nesta dimensão dos direitos, onde a substância prevalece sobre a forma, podemos falar do principio da relevância material da irregularidade, pois nem todas as ilegalidades cometidas no processo penal são relevantes, mas apenas aquelas que possam afectar a validade do acto praticado, critério este que está fixado no final do nº 2 do art. 123º do Código de Processo Penal, para a irregularidade oficiosamente conhecida, mas que também vale, como princípio geral, para a arguição de irregularidade pelo interessado.
Em conclusão podemos dizer que a proibição do advogado da arguida assistir, durante a fase administrativa do processo contra-ordenacional ambiental, ao depoimento prestado pelas testemunhas de defesa constitui mera irregularidade, mas que, em concreto, essa desconformidade com o legalmente prescrito não afectou o valor do acto praticado, pelo que não se verifica o vício previsto no art. 123º do Código de Processo Penal.
Decisão:
Confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 5 UC
Porto, 17 de Novembro de 2010.
António Gama Ferreira Ramos
Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva
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[1] Acórdão de 21.4.1994 BMJ 436º 226.