Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 763/11.8TBMCN-B.P1 |  |
PROTESTO
AVAL
PACTO DE PREENCHIMENTO
ERRO MOTIVO
CLAÚSULAS CONTRATUAIS GERAIS
II- Sendo juntos documentos com o último articulado, a resposta aos mesmos é deduzida na audiência preliminar e só na falta desta pode ser feita em audiência de julgamento.
III- Os avalistas que tiveram intervenção no pacto de preenchimento de uma livrança podem suscitar a sua violação, ficando a eficácia dessa excepção dependente da alegação e prova de factos que demonstrem o preenchimento abusivo.
IV- É indefensável a existência de erro motivo em face de declarações feitas por avalistas, aquando da entrega das livranças, segundo as quais aceitam o negócio nos termos acordados, revelando saberem que a responsabilidade é solidária com a do avalizado.
V- As cláusulas contratuais gerais não têm de ser comunicadas aos avalistas, mas somente às partes aderentes.
Apelação n.º 763/11.8TBMCN-B.P1 – 3.ª
Teles de Menezes e Melo – n.º 1420
Mário Fernandes
Leonel Serôdio
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B…… e C….. deduziram oposição à execução comum para pagamento de quantia certa que lhes moveu e a outra (D……, Lda) o Banco E…., SA, Sociedade Aberta.
Alegaram que: as livranças dadas à execução, nas quais aparecem como avalistas da subscritora, não foram submetidas a protesto, pelo que o exequente perdeu os seus direitos contra os opoentes; não se recordam da operação financeira subjacente às livranças; desconhecem a existência de pacto de preenchimento, pelo que o preenchimento das mesmas deverá ser considerado abusivo; não se recordam de ter dado autorização para o preenchimento desses títulos, o que conduz à invalidade do negócio cambiário, por não terem sido ajustados entre as partes os montantes apostos nas livranças; quando os opoentes apuseram as suas assinaturas nas livranças não tiveram consciência de que se estariam a obrigar a título pessoal, antes creram que apenas estavam a vincular a sociedade; assinavam quaisquer documentos a pedido do exequente para garantirem a viabilidade económica da D......., convencidos de que apenas vinculavam esta; no momento da assinatura das livranças a sua vontade estava inquinada por erro, pois se desconfiassem que a sua assinatura os obrigava pessoalmente não as teriam assinado.
Concluem que os negócios que deram origem ao preenchimento das livranças devem ser anulados, ao abrigo dos art.s 251.º, 253.º, 254.º, 287.º, 289.º e 290.º do CC, por referência ao n.º 2 do art. 287.º do mesmo diploma legal.
O exequente contestou, começando por suscitar a má fé da oposição. Mais disse que as livranças titulam e garantem a obrigação de reembolso pela subscritora, D......., do valor pago pelo exequente à F….., SA, em virtude da prestação por ele, a solicitação da D......., de duas garantias bancárias autónomas, o que os opoentes bem sabem, pois que o marido é administrador da D....... e, em representação legal desta, interveio na subscrição das livranças e em toda a documentação que lhes subjaz. O pagamento das garantias bancárias foi reclamado pela beneficiária e pago pelo exequente, sem oposição da executada sociedade, devidamente advertida e instada para se pronunciar sobre o assunto. No seguimento de tal pagamento, e porque não foi reembolsado pela 1.ª executada, o exequente preencheu as livranças que caucionavam a obrigação de reembolso, nos termos acordados com a subscritora e seus avalistas, aquando do pedido de emissão das referidas garantias bancárias. E apresentou-as a pagamento, conforme docs. de fls 48 a 55.
Acrescentou que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, nos termos dos art.s 77.º, 78.º e 32.º da LULL, sendo que o art. 53.º do mesmo diploma dispõe que a falta de protesto da letra apenas implica a perda do direito de acção do portador contra os endossantes, o sacador e outros co-obrigados, mas não contra o aceitante, a que se equipara o subscritor da livrança.
Pede a condenação dos opoentes em multa e indemnização como litigantes de má fé.
Foi proferido saneador-sentença, que julgou a oposição improcedente e determinou o prosseguimento da execução.
II.
Recorreram os opoentes, concluindo:
A. O recorrente não se conforma com a douta sentença, porquanto entende que não deveria ter havido lugar ao conhecimento imediato do mérito, uma vez que o processo não dispõe de todos os elementos que permitam a boa decisão da causa, designadamente, haveria que ser levado aos factos controvertidos, os factos alegados pelo opoente de que se verificou abuso de preenchimento, que houve erro na declaração / sobre o objecto do negócio, que não foram comunicadas ao oponente as cláusulas contratuais gerais e que não foi comunicado o preenchimento do título.
B. Sem que tivesse sido aberto o momento processual para a produção de prova quanto a estes factos, e visto que a prova é um direito das partes, tendente a prosseguir o objecto da descoberta da verdade, ao proferir o despacho saneador, o Mº Juiz a quo coarctou aos opoentes este seu direito, impedindo assim a descoberta da verdade e a realização da justiça.
C. Com efeito, a Opoente, juntou inicialmente aos autos apenas as livranças, mas já não os contratos de garantias bancárias nem o pacto de preenchimento, os quais apenas foram juntos com a contestação à oposição, como docs. nº 2 e 3, respectivamente, portanto, em momento posterior, facto este que assume especial relevância porquanto é certo que apenas dos contratos de garantias bancárias constam as obrigações subjacentes.
D. Uma vez recebida a oposição à execução, o Exequente é notificado para, querendo, contestar no prazo peremptório de 20 dias, seguindo-se, sem mais articulados, os termos do processo sumário de declaração, tal como controvertido no art. 817°, nº 2, do C.P. Civil.
E. Em conformidade, e na medida em que a Exequente habilmente juntou aos autos os contratos de garantias bancárias e o pacto de preenchimento por instância da contestação à oposição, nunca os Executados se poderiam sobre eles pronunciar em novo articulado, que lhes estava legalmente vedado, atento o normativo previsto no nº 2, do art. 817°, do C.P. Civil, pelo que, nos termos do art. 3°, nº 4, do C.P. Civil, os Executados sempre teriam de aguardar pela audiência preliminar ou, não havendo lugar a esta, pelo início da audiência final de discussão e julgamento para debater estas questões e/ou suscitar outras que com estas directamente se relacionassem e possuíssem utilidade para efeitos da boa decisão da causa.
F. Assim, o douto Tribunal a quo decidiu o mérito da causa mediante despacho Saneador-Sentença quando os Executados ainda se encontravam em tempo para, querendo, se pronunciarem quanto às questões suscitadas pela Exequente na contestação à oposição, maxime, no que concerne ao contratos de garantias bancárias celebrados entre esta e a sociedade, ora 1.ª Executada e ao pacto de preenchimento, ambos juntos à contestação à oposição como docs. nº 2 e 3, respectivamente.
G. Concomitantemente, porque o Tribunal "a quo" conheceu e decidiu do mérito da causa antes de tempo é de defender, salvo melhor opinião, a nulidade da sentença, o que ora se requer ao abrigo do preceituado no art. 668°, nº 1, alínea d) do C.P. Civil, facto este que per se, e ainda que outros vícios não se verificassem, o que não é o caso, justificaria este recurso.
Acresce que,
H. Ao invés do propugnado no douto Saneador-Sentença os 2° e 3° Executados/ Avalistas e ora Recorrentes, são sujeitos ou partes principais no pacto de preenchimento, razão pela qual e bem vistas as coisas podiam deduzir qualquer excepção contra tal pacto.
I. Os executados podem opor à exequente o incumprimento do acordo de preenchimento, no âmbito das relações imediatas.
J. O contrato - ou pacto - de preenchimento é o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária, tais como a fixação do seu montante, as condições relativas ao seu conteúdo, o tempo do vencimento, a sede do pagamento, a estipulação de juros, etc.
K. Princípio igualmente válido para os avalistas, se subscreveram o pacto de preenchimento.
L. Do que se conclui que, no presente caso os avalistas, podiam, como fizeram, opor ao portador da livrança a excepção de preenchimento abusivo.
M. Com efeito, do facto de a prestação do aval estar normalmente condicionada ao conhecimento e aceitação pelo avalista do montante a avalizar e data de vencimento não pode concluir-se, sem mais, que a qualidade de mero avalista não legitima a oponibilidade da excepção de preenchimento abusivo.
N. O avalista tem legitimidade para excepcionar o preenchimento abusivo, se ele subscreveu o acordo de preenchimento, já que, nesse caso se está no domínio das relações imediatas
O. Neste sentido de que o avalista pode invocar a excepção de preenchimento abusivo, desde que tenha assinado o contrato subjacente, Acórdão do STJ de 04.03.2008: disponível in (http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954fOce6ad9dd8b980256b5f003fa814/3e0dge94297454d28025744100522b0f?OpenDocument).
P. Os Recorrentes, na sua Oposição, pretendem que seja apreciado a questão de saber se a livrança, que foi entregue em branco, se encontra preenchida de acordo com o respectivo pacto de preenchimento.
Q. Atendendo a que se está no campo das relações imediatas será admissível que os Opoentes, que são avalistas da livrança, possam chamar à colação a excepção do preenchimento abusivo da livrança.
R. O pacto de preenchimento tem como partes, entre outros, os avalistas da subscritora (emitente), ora Recorrentes, e o Banco Recorrido, beneficiário ou tomador.
S. Como partes no contrato (pacto) de preenchimento não faz sentido a proibição da invocação do seu clausulado perante outra das partes. Daqui resulta que os avalistas, que sejam intervenientes desse pacto podem defender-se perante o tomador da livrança invocando o respectivo c1ausulado, independentemente da sua intervenção ou não no contrato principal e de que nasceu o crédito do banco tomador sobre a subscritora devedora, que no caso vertente são dois contratos de garantia bancária
T. Este pacto só tem razão de ser em função do contrato, mas o preenchimento da livrança, que foi entregue em branco à Recorrida, tem de obedecer ao constante daquele pacto.
U. Do que se conclui que, no presente caso os avalistas, podiam, como fizeram, apor ao portador da livrança a excepção de preenchimento abusivo.
V. Como também, ao contrário do propugnado pelo Mmº Sr Juiz a quo, podem os aqui Recorrentes, opor ao Recorrido o erro sobre o objecto no negócio,
W. Os aqui Recorrentes alegaram nos arts 20° e ss da sua Oposição à Execução factos consubstanciadores de erro na declaração / sobre o objecto do negócio.
Porquanto,
X. Os Recorrente não conseguiam identificar quais os contratos que estariam associados às Livranças dadas à execução, uma vez que nunca lhes foram entregues quaisquer cópias dos mesmos por parte da Instituição bancária aqui Recorrida.
Y. Assim sendo, decorre, com clareza, dos factos acima aduzidos que a vontade dos Executados, no momento da assinatura das livranças, estava, não livre, mas inquinada por erro.
Z. Ora, nos termos do artigo 251.° do Código Civil: "O erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do artigo 247°."
AA. Cumpre ainda mencionar que, conforme ensina Carlos Alberto da Mota Pinto, "O erro-vício é um erro na formação da vontade [que] pode incidir sobre o objecto mediato (sobre a identidade ou sobre as qualidades), ou sobre o objecto imediato (erro sobre a natureza do negócio) " PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria Geral do Direito Civil, 3.a edição actualizada, Coimbra: Coimbra Editora, 1999, págs. 506 e ss.
E que,
BB. Não fora a ascendência que a Entidade Bancária Exequente detinha sobre a saúde financeira da D....... - mormente através das especiais condições que se arrogava conceder - ou seja, caso tivessem os Oponentes logrado perceber que as Livranças que assinaram "invertiam" as posições e direitos de ambos, não teriam estes, como é evidente, aposto as suas assinaturas no verso dos referidos títulos.
CC. O erro é, assim, próprio e essencial, estando, portanto, reunidos todos os pressupostos doutrinalmente exigidos para que se considere o negócio anulável por erro dos Oponentes (cfr. PINTO, Carlos Alberto da Mota, Teoria GeraL, cit., págs. 508 e ss.).
DD. Tanto mais que, como é evidente e de senso comum, bem deverá compreender o Exequente que, caso os Oponentes sequer desconfiassem que o intuito das livranças seria vincularem-se a si próprios, a título pessoal, não haveriam assinado as mesmas.
EE. E, atendendo a que os Recorrentes, enquanto avalistas, foram parte do contrato (pacto) de preenchimento, esta é, também, uma excepção que podem invocar contra o Exequente.
FF. Pelo que, mal andou o Mm.o Sr. Juiz a quo ao julgar que estava vedado aos oponentes apresentar a oposição à execução também com o fundamento de erro na declaração/ sobre o objecto do negócio.
Por outro lado,
GG. O art. 32° I da LULL dispõe, unicamente, sobre o conteúdo da obrigação do avalista, diz como este responde e não quando este responde.
HH. A matéria dos pressupostos ou condições da responsabilidade dos subscritores da livrança - que existe quando há recusa de pagamento pontual do título por quem está nela indicado para a pagar - está regulada quanto a todos eles (incluindo o subscritor) no cap. VII, arts. 43 e ss (mas cf. também o art. 28 II, aplicáveis ex vi art. 77º.
II. Do art. 43°, aplicável ex vi art. 77° à livrança decorre que o portador pode exercer os seus direitos de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, entre os quais os avalistas, no vencimento, se o pagamento não foi efectuado pelo subscritor.
JJ. Dispõe o art. 44° que a recusa de pagamento deve ser comprovada por um acto formal (protesto por falta de pagamento).
KK. Por força do disposto no art. 53°, aplicável à livrança por força do art. 77º, o portador da livrança que não realizou no prazo devido o protesto por falta de pagamento perde o direito de acção contra os endossantes e outros co-obrigados, no quais se inclui o avalista do subscritor.
LL. O protesto por falta de pagamento constitui, assim, um pressuposto de que depende a efectiva constituição do avalista do subscritor na obrigação de regresso.
MM. Resulta, assim, de uma correcta interpretação dos arts. 30°, 32° e 53°, que o avalista do subscritor de uma livrança, como qualquer outro garante, só responde pela falta de pagamento da livrança pelo subscritor, que ocorre quando a livrança é apresentada a pagamento e desde que tal facto se comprove por protesto.
NN. No caso, a Exequente não alegou e, muito menos, demonstrou, que tenha feito o protesto por falta de pagamento da subscritora.
OO. Pelo que, nos termos expostos, perdeu o direito de acção contra os avalistas e, logo, contra os aqui Apelantes.
PP. Não podendo, em consequência e quanto a eles deixar de se extinguir a execução.
QQ. Violou a sentença recorrida os arts. 30°, 32°, 43° e 530, aplicáveis ex vi art. 77°, todos da LULL, bem como o art. 342°, nº l do CC.
RR. Assim, por todo o exposto,
SS. O douto Saneador-Sentença acolhe erro de julgamento bem como errada interpretação e aplicação, entre outros, dos arts. 817º, nº 2, 3º, nº 4, 3º-A, 46º, nº 1, alínea c), 814º, nº 1, alínea a), 816º, 668º, nº 1, alínea d), 669º, nº 2, alíneas a) e b), todos do C.P. Civil e 406° do C. Civil (pacto de preenchimento)., e 32º e 53° da LULL"
Termos em que e nos mais de direito que V. Exa. doutamente suprirá, deve, data venia, ser dado provimento ao presente recurso declarando a nulidade e invalidade da douta sentença recorrida, substituindo-a por douto Acórdão que declare a procedência da Oposição à Execução, ou se assim V. Exas. não entenderem que promova a remessa dos autos à 1.ª instância para realização de julgamento, nos termos e pelos motivos supra referidos.
Não foi oferecida resposta.
III.
Questões:
- necessidade de prosseguirem os autos, para se produzir prova sobre os invocados abuso de preenchimento, erro na declaração, falta de comunicação da cláusulas contratuais gerais e não comunicação do preenchimento do título;
- impossibilidade em que ficaram de se pronunciarem sobre os contratos de garantias bancárias e pacto de preenchimento juntos pelo exequente com a contestação, por lhes estar vedada resposta;
- quando foi proferido o saneador-sentença os executados ainda estavam em tempo para se pronunciarem sobre os documentos juntos pelo exequente com a contestação;
- ocorre uma nulidade da sentença, nos termos do art. 668.º/1-d) do CPC;
- possibilidade de os recorrentes deduzirem excepção de preenchimento abusivo das livranças, por serem partes nele, e estarem no domínio das relações imediatas;
- possibilidade de oporem ao exequente o erro sobre o objecto do negócio;
- necessidade de protesto e perda dos direitos.
IV.
Na sentença não se fixaram quaisquer factos e nós não o faremos imediatamente, porquanto teremos de decidir, primeiro, se a falta de tomada de posição dos opoentes sobre os documentos juntos pelo oposto com a contestação tem consequências, e quais, sobre a matéria de facto a considerar provada.
V.
Comecemos, no entanto, por apreciar a questão da falta de protesto por falta de pagamento das livranças, que está reconhecida pelo exequente.
Tem ou não essa falta como consequência a perda dos direitos deste contra os opoentes?
Enquanto adjunto, já o relator deste tomou posição sobre o tema, no acórdão de 19.01.2012[1], no qual se escreveu:
Nos termos do art. 53º da LULL, depois de expirado o prazo para se fazer o protesto por falta de pagamento, o portador perde os seus direitos de acção contra os endossantes, contra o sacador e contra outros co-obrigados, à excepção do aceitante.
A interpretação literal desta norma poderia fazer supor que também em relação ao avalista – que não é aceitante, mas antes um co-obrigado – se perderia o direito de acção, depois de expirado o prazo para se efectuar o protesto por falta de pagamento.
Todavia, nos termos do art. 32º, § 1º do mesmo diploma, o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada.
Da conjugação destas normas decorre que o accionamento do avalista do aceitante não está dependente de protesto.
Como se refere no Acórdão do STJ de 20.11.2003, "pensamos que não é logicamente possível outra leitura destas normas, sob pena de não se atender ao cânone interpretativo fundamental que consta do art. 9º nº 3 do CC, segundo o qual na fixação do sentido e alcance da lei o interprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Com efeito, se a formalidade do protesto não tem de ser cumprida para que o portador mantenha o direito de acção contra o aceitante, que razão de fundo haveria para exigi-la no caso de accionamento do avalista, quando este, como diz a lei, se obriga da mesma maneira que a pessoa do avalizado?
Aliás, pode dizer-se que a obrigação do avalista é substancialmente autónoma em relação à do avalizado: tal o que resulta do § 2º do citado art. 32º, nos termos do qual a obrigação do dador do aval se mantém, mesmo no caso de ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma a obrigação que ele garante. E sendo ambos – aceitante e avalista – em termos rigorosos, devedores principais, o direito que contra eles se exerce não é um direito de regresso. Nesta medida, seria desnecessário (e até redundante) que o art. 53º viesse dizer de modo expresso que o avalista está incluído na excepção nele consignada".
O que se diz do aceitante estende-se evidentemente ao subscritor da livrança, por força do disposto no art. 77º da LULL.
O entendimento exposto uniformizou-se praticamente na jurisprudência actual, sendo predominante também na doutrina.
Já o defendemos também, não havendo razão para alterarmos essa posição.
Sustenta ainda o Recorrente que o entendimento referido viola os princípio da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos arts. 13º, 18º nº 2 e 202º, nº 2 da CRP, pois nenhuma razão existe – para além de uma interpretação literal do art. 32º, I da LULL - para discriminar negativamente o avalista do subscritor de uma livrança dos avalistas dos outros co-obrigados e, mesmo, desses outros co-obrigados.
Não tem razão, como parece evidente.
Ser responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, significa, nas palavras de Ferrer Correia, que "o avalista fica na situação de devedor cambiário perante aqueles subscritores em face dos quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que ele o seja".
A obrigação do avalista mede-se pela do avalizado, sendo materialmente autónoma; a sua responsabilidade não é subsidiária do avalizado, tratando-se de uma responsabilidade solidária. "A garantia dada pelo avalista não é, pois, igual à dada pelos restantes subscritores da letra; essa garantia vem inserir-se ao lado da obrigação de um determinado subscritor, cobrindo-a, caucionando-a".
Quem presta o aval está naturalmente consciente do significado desse acto. E se cauciona a obrigação do aceitante da letra ou do subscritor da livrança ou de um outro co-obrigado, sabe, ou deve saber, que passa a responder nos mesmos termos do avalizado.
E, portanto, sabe, ou deve saber, ao subscrever o título como avalista, que a sua situação será diferente, consoante o obrigado cambiário a quem preste garantia. Num caso (aceitante da letra ou subscritor da livrança), podendo ser demandado, em acção directa (art. 28º da LULL) e, no outro caso (outros co-obrigados), em acção de regresso, só nesta situação se exigindo que seja feito o correspondente protesto nos prazos legais (arts. 43º e 53º).
Esta solução não viola o princípio da igualdade (art. 13º da CRP) – na essência, o que é igual deve ser tratado igualmente e o que é desigual deve ser tratado desigualmente – uma vez que a situação do avalista não é igual nas duas situações referidas, ao servir de garante a obrigados directos ou a obrigados de regresso. Nem os interesses são idênticos nos dois casos.
Nem colide com o princípio da proporcionalidade (art. 18º nº 2 da CRP) em sentido restrito, uma vez que o regime legal, tal como o interpretamos, no tocante ao avalista dos obrigados directos, não é desproporcional ou excessivo, como não o é o destes últimos, como o próprio recorrente reconhece. E se, em relação a estes, não se justifica o protesto, o mesmo deve passar-se com os seus avalistas, por responderem da mesma maneira que estes.
É de manter este entendimento que, aliás, se pode encontrar espelhado em vários acórdãos do STJ[2].
Assim, a instauração da execução contra os opoentes/avalistas da subscritora não estava dependente de um acto formal de protesto.
Passemos agora à questão suscitada pelos recorrentes de não lhes ter sido permitido tomar posição sobre os documentos juntos pelo exequente com a contestação.
Conforme se vê pelo despacho de fls. 60, os executados/opoentes deduziram resposta à contestação do exequente, a qual foi mandada desentranhar (consta ainda do histórico do processo no citius) por ter sido considerada inadmissível, nos termos do art. 817.º/2 do CPC.
Mas nesse despacho escreveu-se que “o oponente pode responder à matéria da excepção na audiência preliminar, nos termos do art. 3.º/4 do CPC.
Mais se designou para a audiência preliminar o dia 13.06.2012 (fls. 61).
Nesse dia, aberta a audiência preliminar e concedida a palavra aos mandatários das partes, pelos mesmos foi dito que mantinham as alegações constantes dos articulados (fls. 66).
Isto é, tendo podido fazê-lo, os opoentes nada disseram relativamente aos documentos, mormente os por eles assinados, pelo que as suas assinaturas se consideram verdadeiras, nos termos do art. 374.º/1 do CC, fazendo prova plena quanto às declarações que lhes são atribuídas (art. 376.º/1 e 2).
De acordo com o art. 378.º, “se o documento tiver sido assinado em branco, total ou parcialmente, o seu valor probatório pode ser ilidido, mostrando-se que nele se inseriram declarações divergentes do ajustado com o signatário …”.
Poder-se-ia argumentar que os apelantes, na oposição, suscitaram a violação do pacto de preenchimento das livranças.
No entanto, sem prejuízo de oportunamente nos pronunciarmos sobre esta questão, diremos que a invocação da violação do pacto de preenchimento não pode ser feita nos moldes em que os opoentes a fizeram. É que o ónus da prova da violação, que integra uma excepção de direito material, impende sobre o excepcionante, nos termos do art. 342.º/2 do CC, não se bastando com afirmações como as seguintes, contidas no seu articulado: desconhecem a existência de pacto de preenchimento, não se recordam de ter dado autorização para o preenchimento, nem se acordaram o tempo de vencimento e os juros[3].
Quanto àqueles que não contêm as suas assinaturas, por provirem da F….. ou do E…. ou serem dirigidos por uma ao outro e vice versa, bem como aos dirigidos pelo Banco aos executados, têm-se como verdadeiros, uma vez que não foram impugnados[4].
*
Podemos, pois, ter como provada a seguinte matéria de facto:1. Banco E…., S.A., Sociedade aberta deu à execução duas livranças subscritas pela executada D......., Lda, e avalizadas pelos executados/opoentes, uma no valor de € 254 834,05, com data de emissão de 25.02.2010 e de vencimento de 08.03.2010, e outra no valor de € 263 029,07, com data de emissão de 24.03.2010 e de vencimento de 09.12.2010 (docs. de fls. 149 a 152).
2. A 1.ª executada D....... dirigiu ao G…., S.A., incorporado por fusão no exequente, em 15.02.1995, um pedido de garantia bancária de 50 000 000$00 a favor de F…., S.A., “destinada a assegurar o pontual cumprimento de todas as obrigações que foram assumidas pela afiançada D......., Lda para com a F……, até ao montante atrás referido, no âmbito das relações comerciais entre elas estabelecidas, pelo prazo de duração de um ano renovável (doc. fls. 32).
3. Desse pedido ficou a constar, sob a cl.ª 4.ª, que: «Para caução das obrigações que o Banco seja chamado a assumir por força da solicitada garantia oferecemos/depositamos/entregamos/constituímos a favor desse Banco livrança caução em branco, subscrita pela firma e com o aval dos sócios B….. e C….., que desde já o Banco fica autorizado a preencher pela forma que entender.» (ibid.).
4. Os opoentes subscreveram a seguinte declaração sob a designação “Contra – garantia”: «Os abaixo assinados assumem inteira e solidária responsabilidade pelo pagamento de qualquer importância emergente da garantia retro pedida e aceitam para si todas as cláusulas ali estabelecidas para os signatários do pedido.» (fls. 33).
5. O Banco G….. dirigiu à F…. uma carta epigrafada “Garantia n.º 83 272”, datada de 21.02.1995, dizendo-lhe que em nome e a pedido da D....... prestava, pelo dito documento, uma garantia bancária até ao montante de 50 000 000$00 a seu favor, destinada a assegurar o pontual cumprimento de todas as obrigações que forem assumidas pela afiançada para com a F…. até ao montante referido, no âmbito das relações comerciais entre elas estabelecidas, responsabilizando-se, dentro desse valor, e renunciando ao benefício da excussão, por fazer entrega à beneficiária de quaisquer quantias, no caso de falta de pagamento pontual pela afiançada dos seus débitos, logo que tal lhe for comunicada, sendo a responsabilidade válida por 12 meses, contados a partir da data aposta na carta, automaticamente prorrogáveis por iguais períodos de tempo, salva denúncia do Banco fiador com 60 dias de antecedência relativamente ao fim do período em vigor (fls. 34-35).
6. Com data de 07.01.09, o exequente enviou à F…… um “1.º aditamento/alteração” à garantia atrás mencionada, dizendo que o último § devia passar a ler-se que a denúncia seria com 20 dias de antecedência (fls. 37).
7. A 1.ª executada dirigiu ao E......., em 15.03.1999, um pedido de emissão de garantia a favor da F….., no valor de 50 000 000$00 (fls. 38).
8. A 1.ª executada remeteu ao E….. uma livrança sem data e com vencimento em branco, por ela subscrita e avalizada pelos opoentes, dando autorização para quando o exequente o entendesse completar o preenchimento, “para caucionar o integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades, actuais ou futuras, nossas para convosco, até ao limite de Esc….”, sendo o vencimento o que o exequente indicasse na data da emissão, quando o entendesse necessário para cobrar os seus créditos (fls. 39).
9. Os opoentes assinaram tal carta dizendo que, como avalistas, lhe davam o seu pleno acordo (ibid.).
10. O exequente prestou em 16.03.1999 a garantia pedida, até ao montante de 50 000 000$00 (fls. 40).
11. O exequente, em 07.01.2009 enviou à F…. uma alteração ao § 4.º desta garantia (fls. 41).
12. Por carta de 22.10.2009 dirigida pela F…. ao E….., aquela solicitou a este a execução das duas garantias bancárias atrás mencionadas, no valor total de € 498 797,90, informando que a execução se devia a incumprimento do contrato (fls. 44).
13. O E…. pagou à F…. as duas garantias bancárias, cada uma no valor de € 249 398,95 (fls. 45 e 46).
14. A F….. emitiu recibo de quitação do valor de € 498 797,90 a favor do E….. (fls. 47).
15. O E....... enviou à 1.ª executada uma carta registada com a.r., datada de 25.02.2010, dando conhecimento de ter sido chamado ao cumprimento das responsabilidades assumidas pela garantia mencionada em 5, e ter preenchido a livrança dada em caução, nela incluindo o capital e respectivos encargos, no valor global de € 254 834,05, tendo fixado o vencimento para 08.03.2010 (fls. 48 e 49).
16. O E....... enviou à 1.ª executada uma carta registada com a.r., datada de 29.11.2010, dando conhecimento de ter sido chamado ao cumprimento das responsabilidades assumidas pela garantia mencionada em 10, e ter preenchido a livrança dada em caução, nela incluindo o capital e respectivos encargos, no valor global de € 263 029,07, tendo fixado o vencimento para 09.12.2010 (fls. 50 e 51).
17. Na mesma data o E....... enviou aos opoentes, na qualidade de avalistas, carta idêntica à mencionada em 15 (fls. 54 e 55).
18. Na mesma data o E....... enviou aos opoentes, na qualidade de avalistas, carta idêntica à mencionada em 16 (fls. 52 e 53).
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Já se pode, portanto, dizer que não ocorre a nulidade da sentença apontada pelos apelantes, que a enquadram no art. 668.º/1-d) do CPC.Por um lado, não se está perante uma nulidade da sentença, mas perante uma nulidade processual; e por outro, tendo tido lugar audiência preliminar, era nessa oportunidade que os opoentes deviam ter-se pronunciado sobre os documentos juntos pelo exequente com a contestação, mas não se lhes podia impor que o fizessem.
É o que decorre do n.º 4 do art. 3.º do CPC, que estatui que «às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.»
Só no caso de não haver audiência preliminar é que a resposta pode ser deixada para a audiência de julgamento.
Como houve, os opoentes dever-se-iam ter pronunciado então, já não o podendo fazer numa fase subsequente.
Quanto à possibilidade de os recorrentes deduzirem a excepção de preenchimento abusivo das livranças, por serem partes no pacto de preenchimento, e se estar no domínio das relações imediatas, cremos que lhes assiste razão, sem prejuízo do que supra já se disse a propósito do ónus de prova da excepção.
Relativamente à 1.ª garantia bancária, já vimos que no respectivo pedido a 1.ª executada e os opoentes aceitaram a cl.ª 4.ª, conforme factos 3 e 4:
3. Desse pedido ficou a constar, sob a cl.ª 4.ª, que: «Para caução das obrigações que o Banco seja chamado a assumir por força da solicitada garantia oferecemos/depositamos/entregamos/constituímos a favor desse Banco livrança caução em branco, subscrita pela firma e com o aval dos sócios B….. e C….., que desde já o Banco fica autorizado a preencher pela forma que entender.» (ibid.).
4. Os opoentes subscreveram a seguinte declaração sob a designação “Contra – garantia”: «Os abaixo assinados assumem inteira e solidária responsabilidade pelo pagamento de qualquer importância emergente da garantia retro pedido e aceitam para si todas as cláusulas ali estabelecidas para os signatários do pedido.» (fls. 33).
E quanto à 2.ª garantia bancária aconteceu o mesmo, de acordo com os factos 8 e 9:
8. A 1.ª executada remeteu ao E....... uma livrança sem data e com vencimento em branco, por ela subscrita e avalizada pelos opoentes, dando autorização para quando o exequente o entendesse completar o preenchimento, “para caucionar o integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades, actuais ou futuras, nossas para convosco, até ao limite de Esc….”, sendo o vencimento o que o exequente indicasse na data da emissão, quando o entendesse necessário para cobrar os seus créditos (fls. 39).
9. Os opoentes assinaram tal carta dizendo que, como avalistas, lhe davam o seu pleno acordo (ibid.).
Intervieram, assim, os avalistas no pacto de preenchimento.
Tem-se entendido que por via da natureza do aval, em princípio, os avalistas não podem socorrer-se da excepção de violação do pacto de preenchimento da livrança, a não ser que tenham sido parte nele.
Visto que foram, podem discutir a sua violação[5].
Todavia, a eficácia da excepção depende, como se diz no citado acórdão do STJ de 23.04.2009, de se trazerem ao processo factos que, provados, demonstram o abuso do preenchimento.
É que, aí também se refere, «ao celebrar o negócio subjacente à emissão do título e ao subscrever uma livrança em branco, sem estabelecer expressamente os termos em que será preenchida, o subscritor está tacitamente a autorizar o beneficiário a acrescentar os elementos em falta, em termos concordantes com aquele negócio (cfr. acórdão de 17 de Abril de 2008 citado). Invocar e provar o preenchimento abusivo significa alegar e provar que o beneficiário se afastou de tal autorização – por exemplo, quanto à data do vencimento, ou ao montante em dívida nessa altura (cfr. acórdão de 9 de Setembro de 2008)».
Como já referimos supra, apesar de terem expressamente aceite o preenchimento das livranças nos termos referidos, os opoentes limitam-se a dizer que desconhecem a existência do pacto, não recordam ter dado autorização para o preenchimento dos títulos, nem se recordam da data do vencimento ou dos juros.
O que, manifestamente, não integra factos capazes de revelar um preenchimento das livranças contrário ao acordado.
Daí que, por este motivo se não justifique o prosseguimento dos autos para julgamento.
Analisemos a questão da possibilidade de os apelantes oporem ao exequente o erro sobre o objecto do negócio.
Primeiro, é de todo incrível que pessoas que são sócias de uma empresa desconheçam a natureza do aval e que dele decorre uma responsabilidade pessoal solidária com o avalizado.
Aliás, o dito agora pelos apelantes está em contradição com a declaração que subscreveram quando a 1.ª executada pediu ao E....... a prestação da 1.ª garantia e consta do facto 4: Os opoentes subscreveram a seguinte declaração sob a designação “Contra – garantia”: «Os abaixo assinados assumem inteira e solidária responsabilidade pelo pagamento de qualquer importância emergente da garantia retro pedida e aceitam para si todas as cláusulas ali estabelecidas para os signatários do pedido.»
Sendo evidente que a assunção de responsabilidade solidária é pessoal.
Também a propósito do 2.º pedido de garantia bancária, os apelantes subscreveram a declaração da empresa que autorizava o preenchimento da livrança dada como caução, dizendo que, como avalistas, lhe davam o seu pleno acordo (cfr. factos 8 e 9).
Não se vê, por conseguinte, como podem agora pretender que desconheciam o significado do aval em termos de responsabilização pessoal.
O aval foi concedido à subscritora da livrança, que com ele se pretendeu afiançar (art. 32.º I da LULL), e consubstancia-se numa verdadeira garantia de cumprimento de determinada obrigação, tornando-se o seu dador “responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada” (art. 39.º LULL) - mas “a sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma” (art. 32.º-II LULL).
Se é verdade que o disposto no art. 6.º do CC não afasta a relevância do erro de direito como causa de anulação, nos termos gerais, dos negócios jurídicos[6], não o é menos que a alegação de erro por parte dos opoentes esbarra com as suas declarações aquando da entrega das livranças, segundo as quais aceitam o negócio nos termos acordados, revelando saberem que a responsabilidade dos avalistas é solidária da do avalizado.
Aliás, ao referirem sob o art. 16.º da oposição que o exequente sempre lhes fez crer que as livranças teriam, obrigatoriamente, de ser assinadas por eles, sob pena de não ser concedido qualquer financiamento à 1.ª executada, estão a revelar que o exequente exigia outras garantias que não apenas o património daquela.
Assim, não se vê como seja defensável a existência de erro-motivo ou erro-vício, nos termos do art. 251.º do CC.
Suscitam, ainda, os apelantes, embora a propósito da necessidade de prosseguimento dos autos, portanto sem autonomia, a falta de comunicação das cláusulas contratuais gerais.
Na oposição è execução limitaram-se a dizer que não conseguiam identificar os contratos que estão associados às livranças, uma vez que nunca lhes foram entregues quaisquer cópias dos mesmos por parte do exequente (art. 20.º).
Está-se a ver que a falta de entrega dos contratos não implica a falta de comunicação de cláusulas contratuais gerais, isto é, elaboradas pelo exequente sem prévia negociação individual. Com efeito, pode haver comunicação sem haver entrega de cópia.
De todo o modo, a comunicação não tinha que ser feita aos opoentes, na medida em que eles não são parte dos contratos, mas apenas avalistas da contraente beneficiária da garantia bancária, embora com intervenção no pacto de preenchimento das livranças emitidas.
Como se refere no acórdão do Supremo de 17.04.2008[7], as cláusulas contratuais gerais, à luz do disposto no art.º 5º do DL n.º 446/85, de 25-10, só têm de ser comunicadas, na íntegra, e explicadas quando se justifique a sua aclaração, à própria parte aderente, não tendo de o ser aos seus garantes.
Por isso, improcede estão questão.
Como improcede a última, suscitada nos mesmos moldes, de não comunicação do preenchimento do título.
Basta ver os factos provados 17 e 18.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Porto, 7 de Novembro de 2013
Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Serôdio
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[1] Processo: 6892/10.8YYPRT-A.P1
[2] Cfr. acrs. de 14.01.2010, proc.: 960/07.0TBMTA-A.L1.S1; 10.09.2009, proc.: 380/09.2YFLSB; 23.04.2009, proc.: 08B3905
[3] Como se diz no último acórdão citado na nota anterior: «Relativamente à alegação de preenchimento abusivo, cabe lembrar que, como este Supremo Tribunal tem admitido, sendo a execução instaurada pelo beneficiário da livrança (que lhe foi entregue em branco) e tendo o avalista intervindo na celebração do pacto de preenchimento (o que permite situá-lo ainda no domínio das relações imediatas), tal como o subscritor, é-lhe possível opor ao beneficiário a excepção material de preenchimento abusivo do título (assim, por exemplo, os acórdãos de 19 de Junho de 2007, 4 de Março de 2008, 17 de Abril de 2008, disponíveis em www.dgsi.pt como procs. nºs 07A1811, 00A727, 07A4251, ou de 9 de Setembro de 2008, já citado). Cabe-lhe então, como o Supremo Tribunal de Justiça também já repetidamente observou, o ónus da prova em relação aos factos constitutivos de tal excepção, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 342º do Código Civil (assim, por exemplo, os acórdãos de 24 de Maio de 2005, 14 de Dezembro de 2006, disponíveis em www.dgsi.pt como procs. nºs 05A1347 e 06A2589 ou o já citado acórdão de 17 de Abril de 2008).
Indispensável é que tenham sido alegados no processo factos suficientes para o efeito.»
[4] Gonçalves Sampaio, A Prova por Documentos Particulares, p. 111
[5] Cfr. acórdãos do STJ citados e ainda o de 11.02.2010, proc.: 1213-A/2001.L1.S1
[6] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 2.ª ed., p. 44
[7] Proc.: 08A727.