Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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TRANSFERÊNCIA
ESTABELECIMENTO
I
B…… instaurou no Tribunal do Trabalho de Braga contra C…… S.A. e D…… S.A., acção emergente de contrato de trabalho pedindo a condenação solidária das Rés a pagar-lhe a quantia total de € 11.884,92 acrescida dos juros vencidos à taxa legal de 4% ao ano, no montante de € 87,70, e dos vincendos até integral pagamento.
Alega a Autora que no dia 22.6.02 foi admitida ao serviço da 1ªRé para exercer as funções de caixeira ajudante num seu estabelecimento comercial sito na Galeria Comercial que integra o «E…..», em …., Braga, mediante a retribuição mensal de € 391,62. No dia 16.9.03 as Rés afixaram no referido estabelecimento comercial um aviso para a reclamação de créditos nos termos do art.37º nº3 da LCT, já que a loja iria ser transmitida da 1ª para a 2ª Ré, como veio a acontecer. Tal loja fechou no dia 21.9.03 para serem realizadas obras e reabriu em meados de Abril sob a direcção da 2ªRé. Conforme acordo celebrado entre as Rés e os trabalhadores, as remunerações devidas aos trabalhadores até Dezembro de 2003 seriam pagas pela 1ªRé e a partir de Janeiro de 2004 pela 2ªRé. Contudo, a partir de Janeiro de 2004 não foi pago à Autora qualquer remuneração e tendo ela se apresentado ao serviço no dia 28.4.04, após reabertura da loja, foi informada pela 2ªRé que entre esta e a Autora não existia qualquer contrato de trabalho, e por isso foi impedida de trabalhar. Reclama, assim, a Autora, o pagamento da indemnização por despedimento ilícito que lhe foi declarado pela 2ªRé, e as demais prestações em dívida, bem como indemnização não inferior a € 7.500,00 pelos danos não patrimoniais sofridos, em consequência das condutas das Rés, que classifica de premeditadas e de má fé.
Citadas as Rés, só a 2ª veio contestar alegando não ter existido qualquer acordo para a transmissão do estabelecimento comercial, tendo antes a contestante adquirido o direito de utilização de um espaço destinado à sua actividade comercial. Conclui, assim, pela improcedência da acção.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova, consignou-se a matéria dada como provada e não provada e foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e a absolver as Rés do pedido.
A Autora veio recorrer pedindo a revogação da sentença nos termos que indica nas conclusões das alegações, a saber:
A 1ªRé foi regularmente citada e não tendo apresentado contestação, pelo que se consideram confessados os factos articulados pela Autora (art.484º nº1 do CPC.).
Ao absolver do pedido a 1ªRé a sentença recorrida violou os arts. 483º e 484 nº1 do CPC.
A sentença recorrida não aplicou como devia a Directiva 77/187/CE, directamente aplicável no direito interno português por força do art.8º da CRP..
No caso dos autos está-se perante o mesmo tipo de empresa e estabelecimento comercial (similitude das actividades exercidas), houve uma transmissão da clientela – facto confirmado pelas testemunhas, já que ambas as Rés se dedicam ao mesmo ramo de actividade e no Centro Comercial em mérito (E…..) e não há mais nenhuma loja de artigos desportivos ou similares (acordão do Tribunal de Justiça das Comunidades, de 20.11.03).
A loja nº22 do Centro Comercial E….. é única a comercializar artigos desportivos, pelo que é por demais evidente que o novo «utilizador do espaço» - a 2ªRé -, retomou necessariamente o essencial da clientela do sua predecessora, a 1ªRé.
A Directiva nº2001/23/CE, relativa à aproximação das legislações dos Estados membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos ou de parte destes, é aplicável a todas as hipóteses de mudança, no âmbito de relações contratuais, da pessoa responsável pela exploração da empresa, sendo certo que, para que esta directiva seja aplicável, não é necessário que existam relações contratuais directas entre as partes, já que o contrato pode operar-se por intermédio de um terceiro.
Esta Directiva nº2001/23/CE ampliou substancialmente o conceito de transmissão de estabelecimento, não se exigindo qualquer vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário.
A sentença, deveria, assim, ter concluído que entre as Rés houve cessão de parte do estabelecimento, apesar de não ter havido cessão de elementos do activo (corpóreos ou incorpóreos)
O negócio celebrado pelas partes visou defraudar a lei e prejudicar os direitos adquiridos pelos trabalhadores e concretamente os da Autora.
A sentença recorrida violou os arts. 483º e 484º nº1 do CPC, bem como o art.318º do CT.
A 2ªRé veio contra alegar pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
O Exmo. Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de o recurso improceder.
Admitido o recurso e corridos os vistos cumprir decidir.
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IIMatéria dada como provada pelo Tribunal a quo e a ter em conta no recurso.
As Rés são sociedades anónimas que se dedicam, com intuitos lucrativos, ao comércio de artigos desportivos.
No dia 22.6.02 a 1ªRé, no exercício da sua actividade comercial, admitiu ao seu serviço a Autora, mediante contrato de trabalho verbal por tempo indeterminado, para sob as suas ordens, direcção e fiscalização, desempenhar as funções de caixeira ajudante, num estabelecimento comercial da 1ªRé, sito na Galeria Comercial que integra o denominado «E…..», loja nº…., em …., Braga, mediante a retribuição mensal de € 391,62.
Sempre a Autora desempenhou as funções para as quais foi contratada com o maior zelo, dedicação, pontualidade e assiduidade.
No dia 16.9.03 as Rés afixaram no estabelecimento comercial referido, sito no «E…..», na loja …, um aviso, assinado pelos representantes de ambas, para a reclamação de créditos, nos termos do art.37º nº3 da LCT, já que a loja iria ser transmitida da 1ª para a 2ªRé.
Foi com a afixação deste aviso que a Autora e todos os seus colegas de trabalho tomaram conhecimento dos factos referidos no mesmo aviso, no qual ficou expresso que, juntamente com a transmissão do estabelecimento, seriam também transferidos, para a adquirente - 2ªRé - todos os trabalhadores que, tal como a Autora, prestassem trabalho naquele estabelecimento e que a transferência dos trabalhadores operar-se-ia sem qualquer prejuízo das respectivas antiguidades, categorias e vencimentos, não havendo perda de quaisquer direitos.
A loja referida em 2 encerrou em Setembro de 2003.
Em Janeiro de 2004 a Autora recebeu da 1ªRé a remuneração respeitante ao mês anterior e respectivos subsídios.
A Autora tomou conhecimento de que a loja 22 iria reabrir em Abril de 2004, tendo por isso enviado à administração da 2ªRé uma carta registada no sentido desta indicar dia e hora para aquela se apresentar ao seu serviço.
Foi com admiração que a Autora recebeu uma carta remetida pela 2ªRé, dando-lhe conhecimento de que não celebrou com a 1ªRé qualquer acordo relativo à sua transferência.
Não se conformando com o teor desta carta, no dia 28.4.04, pelas 10 horas, a Autora dirigiu-se ao seu local de trabalho, sito na loja nº.., no E…., para aí prestar o trabalho a que estava obrigada, enquanto trabalhadora da mesma.
No entanto, a responsável pela loja .., naquele dia e hora, F….., após ter comunicado telefonicamente com a administração da 2ªRé, informou a Autora que a mesma não poderia trabalhar naquele estabelecimento por não ter celebrado qualquer contrato de trabalho com esta Ré.
Perante a recusa reiterada da sua prestação de trabalho por parte da 2ªRé, a Autora solicitou a presença de agentes da GNR na loja nº.. do E….., a fim de tomarem conta da ocorrência.
A Autora foi proibida de prestar serviço no estabelecimento comercial nesse dia 28 de Abril de 2004.
Em Junho de 2003 a 2ªRé encetou negociações com a 1ªRé com vista à aquisição, por trespasse, de duas lojas de que esta empresa era proprietária.
Depois de iniciadas as conversações entre ambas as empresas, a empresa «G…… S.A.» - sociedade mãe da 1ªRé – havia iniciado um processo de insolvência.
Neste contexto, em Setembro de 2003 o Dr. H….., director de operações da 2ªRé, deslocou-se à loja da 1ªRé, sita no «I…..», tendo assumido existir interesse por sua parte em adquirir os dois estabelecimentos já referidos e tendo informado, ainda, todos os trabalhadores que, com vista a tal desiderato, se estavam a desenvolver negociações entre as duas empresas.
Entretanto, os contactos com a 1ªRé e com a «G……», começaram a ser cada vez mais difíceis e, por fim, a partir de Janeiro a 2ªRé deixou mesmo de ter, sequer, um interlocutor para continuar as conversações.
Dado que a 2ªRé não tinha qualquer hipótese de concluir o negócio sozinha, a 17.2.04 enviou um fax à empresa «G….. SPA» pondo termo às negociações até então ocorridas para o trespasse das lojas que esta sociedade detinha no «E…..» e «I……».
Por carta datada de 15.3.04 e remetida à 2ªRé, a empresa «J……» informou que procedeu à rescisão unilateral do contrato de arrendamento que havia celebrado com a sociedade italiana «G…… SPA» e que tal espaço se encontrava «livre de pessoas, coisas e bens».
Nesse pressuposto, a «J……» e a 2ªRé assinaram um contrato de utilização de espaço integrado em Centro Comercial, tendo a loja sido entregue a esta última em bruto e, após um período de obras, veio a abrir ao público em Abril de 2004.
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IIIQuestões a apreciar.
1. Da não contestação da acção por parte da 1ªRé.
2. Se no caso houve transmissão do estabelecimento para a 2ªRé.
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IVDa não contestação da acção por parte da 1ªRé.
Defende a Autora que não tendo a 1ªRé contestado a acção, apesar de regularmente citada, deveria o Mmo. Juiz a quo ter considerado confessados os factos articulados na petição atento o disposto no art.484º nº1 do CPC.. Vejamos então.
Nos termos do art.57º nº1 do CPT a não contestação por parte do Réu regularmente citado determina que se considerem confessados os factos articulados pelo Autor.
Contudo, e nos termos do art.485º al.a) do CPC. – aplicável ao caso por força do art.49º nº2 do CPT e 463º nº1 do CPC. -, não se aplica a cominação do art.57º nº1 do CPT quando «havendo vários Réus, algum deles contestar, relativamente aos actos que o contestante impugnar».
Comentando tal disposição legal referem A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora o seguinte:.«a defesa apresentada pelo contestante aproveita aos não contestantes. Não se apaga globalmente o efeito da revelia em relação ao demandado que não contestou. Apenas se afasta em relação aos factos que o contestante impugnar. A todos os demais factos se aplicará a presunção constante do nº1 do art.490. Na base da solução adoptada encontra-se não só a intenção de afastar a solução chocante de os mesmos factos se terem, na mesma acção, como provados em relação a um dos réus e não provados em relação a outro, mas ainda o propósito de facilitar aos réus a possibilidade de delegarem, expressa ou tacitamente, em algum ou alguns deles, o ónus de contestar no interesse de todos» - Manual de Processo Civil, 1984, pgs.334/335.
Ora, no caso dos autos, a 2ªRé veio contestar a matéria alegada pela Autora na petição, nomeadamente no que respeita à invocada transmissão do estabelecimento comercial e despedimento (despedimento que a Autora nem sequer atribuiu à 1ªRé), à excepção dos factos exclusivamente passados com a 1ªRé. E no que respeita a estes últimos o Tribunal a quo deu-os como provados (nºs.2,3,6,7 do § II do presente acordão).
Assim, improcede a pretensão da Autora.
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VDa transmissão do estabelecimento comercial para a 2ªRé.
Na sentença recorrida concluiu-se que face à matéria provada – pontos 17 a 20 – não ocorreu qualquer transmissão da titularidade do estabelecimento e não se verificou a transmissão para a 2ªRé da posição que decorria do contrato de trabalho que a Autora havia celebrado com a 1ªRé.
A Autora defende que no caso a) se está perante o mesmo tipo de empresa e estabelecimento comercial (similitude das actividades exercidas); b) houve transmissão da clientela (facto comprovado pelas testemunhas); c) não existe mais nenhuma loja de artigos desportivos ou similares no referido Centro Comercial «E……». E conclui, assim, que o novo utilizador do espaço – a 2ªRé – retomou necessariamente o essencial da clientela da 1ªRé, e por isso, houve cessão de parte do estabelecimento apesar de não ter havido cessão de elementos do activo (corpóreos ou incorpóreos). Que dizer?
Antes do demais cumpre referir que a Autora não veio impugnar a matéria de facto.
E se resultou provado que ambas as Rés se dedicam à mesma actividade comercial, não resulta da matéria provada que houve transmissão de clientela. Aliás, e salvo melhor opinião, situando-se a loja em questão num Centro Comercial não se pode falar propriamente em «transmissão de clientela», por esta não estar estritamente ligada ao «estabelecimento» da 1ªRé, mas a um local – o Centro Comercial – que é frequentado por pessoas que não só visitam esse «estabelecimento» mas muitos outros, incluindo espaços de lazer e diversão. Ou seja, não se pode falar, no caso concreto, na chamada «angariação da clientela» que o comerciante normal faz quando exerce a sua actividade num espaço isolado, uma loja de rua.
Igualmente não está provado que no dito Centro Comercial não existe mais nenhuma loja de artigos desportivos.
E se não estão provados os factos acabados de referir não se pode concluir ter havido cessão de parte do estabelecimento.
Acresce que a apelante confunde «loja» com «estabelecimento comercial». Com efeito – e atenta a matéria provada – o que a 2ªRé foi ocupar foi um espaço vazio, um lugar onde lhe foi permitido exercer a sua actividade comercial, através da celebração de um «contrato de utilização de espaço integrado em centro comercial» com a arrendatária desse mesmo espaço.
Por isso, não se pode falar no caso concreto em transmissão do estabelecimento conforme tem sido defendido e entendido pelo STJ., na sequência da Directiva Comunitária nº77/187/CE, na redacção dada pela Directiva 98/50/CE do Conselho de 29.6.98: «para determinação de uma situação de transmissão de empresa, para efeitos do art.37º da lei do contrato de trabalho – manutenção da identidade económica da empresa, estabelecimento ou parte dele – não é necessário que existam relações contratuais directas entre o cedente e o cessionário, pois que a transferência se poderá efectuar também em duas fases, ou até por intermédio de um terceiro, importando tão somente a conservação da identidade do estabelecimento e prossecução da respectiva actividade, ou seja, sempre que a exploração da empresa seja prosseguida sem interrupção pelo novo adquirente» - acordão do STJ de 27.9.00 no BMJ nº499, p.281.
E a igual conclusão se chega através do disposto no art.318º do CT que transpôs para o direito interno a Directiva 2001/23/CE do Conselho de 12.3.01 ( no art.1º al.b) desta Directiva considera-se transferência «a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória»).
Mas a apelante veio ainda dizer que o negócio celebrado entre as partes visou defraudar a lei e prejudicar os direitos da Autora, agindo as Rés e a sociedade GIB – com quem a 2ªRé celebrou o contrato de utilização de espaço integrado em Centro Comercial -, com o propósito da Ré D…… não assumir os trabalhadores da 1ªRé, incluindo a Autora.
Porém, a Autora não logrou provar que no caso houve mudança da titularidade do estabelecimento e que a mesma tivesse ocorrido de forma dissimulada, com vista a obstar à continuação do seu contrato de trabalho.
Assim, e pelos fundamentos expostos, não merece a sentença recorrida qualquer reparo.
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Termos em que se julga a apelação improcedente e se confirma a sentença recorrida.***
Custas pela apelante.***
Porto, 27 de Abril de 2006Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Domingos José de Morais