Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 260/08.9TTVNG.P1 |  |
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
II- A diminuição da retribuição do Autor, como fundamento para o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, não assume gravidade suficiente para merecer a tutela do direito, na medida em que, verificada a situação e sendo ela ilegal, a mesma pode e deve ser reposta (o Autor terá direito às diferenças salariais e respectivos juros).
Relator: M. Fernanda Soares - 778
Adjuntos: Dr. Ferreira da Costa - 1149
Dr. Fernandes Isidoro - 930
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I
B………….. instaurou no Tribunal do Trabalho de V. Nova de Gaia acção emergente de contrato de trabalho contra C………. S.A., pedindo seja declarado que o Autor desempenha desde 1.3.2006 as funções correspondentes à categoria profissional de “vendedor national acccount”, e que aufere como contrapartida do seu labor a retribuição base mensal de € 2.180,00, acrescida de comissões usufruídas no desempenho dessa função, numa média mensal de pelo menos € 821,32 e, em consequência seja a Ré condenada a) a pagar-lhe as diferenças salariais, relativas à retribuição base, no total de € 7.075,00, vencidas até 29.2.2008, bem como a quantia de € 1.415,00 por cada mês que decorra desde a data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão, acrescida do subsídio de férias e do subsídio de natal que entretanto se vençam, em todos os casos acrescidas de juros de mora, calculados à taxa legal, desde as respectivas datas de vencimento, ou seja, o dia 1 de cada um dos meses em causa, até efectivo e integral pagamento; b) a pagar-lhe as diferenças salariais, relativas às comissões, no total de € 4.987,92, vencidas até 29.2.2008, bem como a quantia de € 831,32 por cada mês que decorra desde a data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão, acrescida do subsídio de férias e do subsídio de natal que entretanto se vençam, em todos os casos acrescidas de juros de mora, calculados à taxa legal, desde as respectivas datas de vencimento, ou seja o dia 1 de cada um dos meses em causa, até efectivo e integral pagamento; c) a pagar-lhe, a título de prémio de produtividade vencido em 1.2.2008, a quantia de pelo menos € 1.113,24, acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal, desde 1.2.2008 até efectivo e integral pagamento. Pede também o Autor seja declarado nula a decisão do processo disciplinar e seja declarado a inexistência de fundamento para a aplicação de qualquer sanção, revogando-se a aplicada sanção de repreensão escrita registada e, em consequência condenada a Ré a pagar-lhe a quantia de € 4.000,00, acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal, desde a citação e até efectivo pagamento.I
Alega o Autor ter sido admitido ao serviço da Ré em 1.10.1994 tendo em 13.3.2006 celebrado um “acordo de nomeação interina” através do qual lhe foi atribuído as funções de “national account”, acordo que vigoraria até 31.12.2006. Porém, e após o termo do referido acordo, o Autor continuou a exercer aquelas funções e a auferir as respectivas contrapartidas, a saber, a retribuição base no montante mensal de € 2.180,00, acrescida de comissões, que entre 13.3.2006 e 21.9.2007, atingiram o valor médio de € 821,38. Acontece que no dia 21.9.2007 a Ré enviou ao Autor carta a comunicar-lhe que a sua retribuição mensal seria no montante de € 765,00, tendo o mesmo manifestado a sua oposição por cartas remetidas à Ré em 26.9.2007 e 31.10.2007, defendendo a ilegalidade do “acordo de nomeação interina” por inobservância do disposto no art.314º do C. do Trabalho. Reclama, assim, o pagamento das diferenças salariais relativamente à diminuição da retribuição, e o prémio de produtividade de 2008. Mais alega que em meados de Julho de 2007 foi eleito para a Comissão de Trabalhadores da Ré e em 11.9.2007 foi-lhe instaurado processo disciplinar tendo sido suspenso das funções em 14.9.2007. Os factos narrados na nota de culpa e que a Ré lhe imputou são falsos e o processo disciplinar é nulo, sendo certo que a sanção que lhe foi aplicada – de repreensão escrita registada – é abusiva nos termos do nº2 do art.374º do C. do Trabalho. Em consequência dos factos descritos reclama o pagamento de uma indemnização, a título de danos não patrimoniais, no montante de € 4.000,00.
A Ré contestou alegando que o Autor nunca foi nomeado, com carácter definitivo, para a função que sempre desempenhou interinamente, pelo que findas estas, o Autor regressou às suas funções antigas, de vendedor, auferindo, desta vez, as remunerações correspondentes a esta categoria. Relativamente ao prémio de produtividade diz a Ré que o mesmo é atribuído por decisão discricionária da empresa sendo certo que no ano de 2007 a empresa não atingiu os objectivos planeados e previstos para esse ano, a determinar a não atribuição, em 2008, desse prémio. Acontece que a Ré conseguiu fazer aprovar pelos accionistas a atribuição de um “bónus de performance extraordinário”, tendo as avaliações sido efectuadas pelas chefias de cada colaborador sendo que no caso do Autor o mesmo esteve ausente dois meses por baixa médica. Conclui ainda a Ré pela validade do processo disciplinar e pela licitude da medida aplicada ao Autor, pedindo a total improcedência da acção. Com a contestação juntou o processo disciplinar.
Na audiência preliminar foi proferido o despacho saneador, consignados os factos assentes e elaborada a base instrutória.
Procedeu-se a julgamento com gravação da prova testemunhal e respondeu-se aos quesitos.
Entretanto a Ré veio recorrer do despacho proferido no decurso da audiência realizada em 14.1.2009, o qual não admitiu a contradita da testemunha D………………, pedindo a sua revogação e concluindo nos seguintes termos:
1. Resulta da conjugação dos artigos 641ºnº1 e 656ºnº4, ambos do C. P. Civil, que a contradita deve ser requerida logo que a testemunha tenha acabado de depor e antes de ela se retirar.
2. Na sessão da audiência de julgamento decorrida em 13.1.2009, assim como em todas as sessões subsequentes decorridas nos dias 14 e 19 de Janeiro de 2009, as partes não prescindiram da presença da testemunha D…………., reservando-se o direito de a continuar a inquirir.
3. O Tribunal a quo não dispensou a testemunha D……………., o qual foi convocado para comparecer, tendo efectivamente comparecido nas sessões de julgamento ocorridas nos dias 14,19 e 23 de Janeiro de 2009.
4. A contradita da testemunha D…………… não foi extemporaneamente requerida pela Ré, pelo que foram violados os artigos 641ºnº1, 656ºnº4 e 265nº3, todos do C. P. Civil.
O Autor contra alegou pugnando pela manutenção do despacho recorrido e concluindo do seguinte modo:
1. A contradita em causa é inadmissível.
2. Em primeiro lugar, porque o documento junto pela Ré, com o qual pretende fundamentar a contradita, foi impugnado pelo agravado e sobre a sua veracidade nenhuma prova foi produzida, pelo que o mesmo nunca seria passível de suscitar qualquer tipo de contradita, ou mesmo impugnação dos depoimentos das testemunhas em causa.
3. Em segundo lugar, a contradita é extemporânea uma vez que as testemunhas em causa haviam prestado o seu depoimento no dia 13.1.2009 sendo que em relação à testemunha D……….., quando a contradita foi deduzida, já tinham deposto mais três testemunhas e em relação á testemunha E…………. já tinham prestado depoimento mais uma testemunha, acrescendo que a mesma já nem se encontrava presente no Tribunal no momento do requerimento em apreço.
O Mmo. Juiz a quo sustentou o despacho recorrido e de seguida proferiu sentença a julgar a acção parcialmente procedente e a condenar a Ré 1. A reconhecer que o Autor desempenha, desde 1.3.2006, as funções correspondentes à categoria profissional de vendedor national account e aufere como contrapartida do seu labor a retribuição base mensal de € 2.180,00, acrescida de comissões usufruídas no desempenho dessa função, numa média mensal a liquidar em fase prévia à execução de sentença; 2. A pagar ao Autor a quantia de € 28.300,00 referente às diferenças salariais daí decorrentes, desde 1.10.2007 até 31.1.2009, acrescida das diferenças salariais que se vencerem até à data do trânsito em julgado da causa, acrescida do direito às férias e subsídio de férias e do subsídio de natal que, entretanto, se vençam, em todos os casos acrescidas dos juros de mora, calculados à taxa legal, desde as respectivas datas de vencimento, ou seja, desde o dia 1 de cada um dos meses em causa até pagamento, a liquidar em fase prévia à execução de sentença; 3. A pagar ao Autor as diferenças salariais relativas às comissões, desde 1.10.2007 até à data do trânsito em julgado da causa, acrescida do direito a férias e subsídio de férias e do subsídio de natal que, entretanto se vençam, tudo no montante que vier a liquidar-se em fase prévia à execução de sentença, em todos os casos acrescidas dos juros de mora, calculados à taxa legal, desde as respectivas datas de vencimentos, ou seja, desde o dia 1 de cada um dos meses em causa até pagamento; 4. A pagar-lhe a título de prémio de produtividade vencido em 1.2.2008, a quantia que vier a liquidar-se em fase prévia à execução de sentença, acrescida dos juros de mora à taxa legal até pagamento, desde a data em que deveria ter sido paga; 5. A pagar-lhe uma compensação por danos não patrimoniais, no montante de € 3.000,00. Quanto ao mais pedido foi a Ré absolvida.
A Ré veio recorrer pedindo a revogação da sentença e a sua substituição por acórdão que julgue a acção improcedente e a absolva dos pedidos, concluindo nos seguintes termos:
1. Não havia, nem houve, prática vigente na Ré que estabelecesse que o Autor adquiria definitivamente a subcategoria de “national account” e o direito à retribuição correspondente, findo o prazo previsto no acordo de nomeação interina celebrado pelas partes, pelo que foram, assim, incorrectamente julgados provados os factos vertidos na sentença recorrida no número 6 dos factos provados/questionário, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 2 das alegações, julgar não provados aqueles concretos pontos de facto.
2. O Autor, após o decurso do aludido prazo previsto no acordo de nomeação interina, nomeadamente durante o ano de 2007 e por ordens expressas da Ré, não passou a desempenhar de forma e a título definitivo as funções correspondentes a “national account”, pelo que foram, assim, incorrectamente julgados provados os factos vertidos na sentença recorrida no número 7 dos factos provados/questionário, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 2 das alegações, julgar não provados aqueles concretos pontos de facto.
3. A Ré não tentou cessar o acordo de nomeação interina, “entretanto convertido em definitivo”, solicitando ao Autor que assinasse um documento a “aceitar essa cessação”, pelo que foram, assim, incorrectamente julgados provados os factos vertidos na sentença recorrida no número 8 dos factos provados/questionário, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 2 das alegações, julgar não provados aqueles concretos pontos de facto.
4. A Ré e o Autor não acordaram, durante a execução da relação laboral, que, ainda como forma de retribuir o seu (do Autor) labor, aquele teria direito, como todos os trabalhadores da Ré, a receber anualmente um prémio denominado de “performance e produtividade”, o qual foi em 2007 de € 1.113,24 e em 2006 de € 2.685,00, pelo que foram, assim, incorrectamente julgados provados os factos vertidos na sentença recorrida no número 9 dos factos provados/questionário, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 3 das alegações, julgar não provados aqueles concretos pontos de facto.
5. Foram incorrectamente julgados provados os factos vertidos na sentença recorrida no número 19 dos factos provados/questionário, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 4 das alegações, julgar não provados aqueles concretos pontos de facto.
6. Foi incorrectamente julgado não provado o quesito 40 da base instrutória, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 5 das alegações, julgar provados os concretos pontos de facto incluídos naquele quesito, isto é, com referência à factualidade vertida na sentença no número 23 dos factos provados/questionário.
7. Foi incorrectamente julgado, com referência ao quesito 41 da base instrutória, “provado apenas o que consta da resposta aos quesitos 6, 7 e alínea j) da especificação”, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 6 das alegações, julgar provados os concretos pontos de facto incluídos naquele quesito.
8. Foi incorrectamente julgado não provado o quesito 45 da base instrutória, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 7 das alegações, julgar provados os concretos pontos de facto incluídos naquele quesito.
9. Foi incorrectamente julgado não provado o quesito 47 da base instrutória, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 8 das alegações, julgar provados os concretos pontos de facto incluídos naquele quesito.
10. Foram incorrectamente julgados não provados os quesitos 48 a 53 da base instrutória, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 9 das alegações, julgar provados os concretos pontos de facto incluídos naqueles quesitos.
11. Foram incorrectamente julgados os quesitos 64 a 66 da base instrutória, impondo-se, pelos fundamentos expostos no ponto 10 das alegações, julgar integralmente provados os concretos pontos de facto incluídos naqueles quesitos.
12. Por sua vez, o desempenho do Autor das funções atribuídas pela Ré de “vendedor especial” no período compreendido entre Janeiro e Setembro de 2007 foi sempre interino e temporário, nos mesmo precisos termos como o foi entre 13.3 e 31.12 do ano de 2006 e nunca o Autor foi investido pela Ré no exercício definitivo das funções de “vendedor especial”, por “ordens expressas”, “por mero efeito da prática da empresa (uso)”, como se afirma, erradamente, na sentença, e ou por qualquer outra forma.
13. O Autor não provou que no período decorrido de Janeiro de 2007 até Setembro de 2007 (ou, pelo menos, até Julho de 2007, quando pela primeira vez suscitou a questão da cessação do acordo de interinidade) manifestou discordância e oposição relativamente ao teor dos seus recibos de vencimento, em particular quanto à sua identificação como “vendedor” e ao pagamento do “prémio de desempenho interino”, antes aceitou os recibos de vencimento em causa sem reserva.
14. Este comportamento do Autor não pode deixar de ser valorado do ponto de vista jurídico, porquanto é também esclarecedor quanto ao seu entendimento e interpretação da sua situação laboral no período em causa, correspondendo a uma declaração tácita de aceitação do seu estatuto de interinidade, nos termos do artigo 217º nº1 in fine, do C. Civil, nomeadamente por via da renovação tácita do acordo de nomeação interina, renovação esta contra a qual só em Julho de 2007 pretendeu – contra factum proprium, e por isso, abusivamente -, que teria cessado em 31.12.2006.
15. Não havia, nem houve, prática vigente na Ré que estabelecesse que o Autor adquiria definitivamente a subcategoria de “national account” e o direito à retribuição correspondente, findo o prazo previsto no acordo de nomeação interina celebrado pelas partes; pelo contrário, a prática vigente na Ré, reiterada e conhecida de todos os vendedores, foi e é a existência de uma decisão que faça cessar a interinidade daqueles investidos interina e temporariamente em funções de maior responsabilidade, ou que prorrogue o período de interinidade, ou ainda que confirme o acesso dos mesmos, em definitivo, à categoria correspondente a essas funções de maior responsabilidade, o que é feito com base no seu acompanhamento, nomeadamente através das suas chefias hierárquicas imediatas, na sua avaliação, e numa proposta que é analisada pela Direcção competente da Ré.
16. Em qualquer caso, a suposta prática da empresa (uso) que a sentença erradamente declarou provada não é atendível para sustentar o reclamado acesso do Autor, a título definitivo, à categoria de vendedor especial, porque, em primeiro lugar, contraria manifestamente a norma imperativa constante do art.313ºnº2 do C. do Trabalho de 2003.
17. E, em segundo lugar, porque tal suposta prática não pode deixar de considerar-se afastada pela convenção das partes constante da cláusula 5ª do acordo de nomeação interina celebrado entre as partes de que “terminado o período mencionado no ponto 1, a C…………., S.A., não fica obrigada a nomear, com carácter definitivo, o funcionário para a função para que foi agora nomeado interinamente”, assim tendo as partes expressamente excluído a nomeação imediata do Autor, com carácter definitivo, para a função de vendedor especial que desde 13.3.2006. passou a exercer interina e temporariamente, nomeadamente por virtude do simples decurso do referido período previsto no acordo.
18. O Autor não tem assim direito ao estatuto correspondente às funções de vendedor especial, merecendo censura a sentença que, em contrário, pressupondo erradamente a existência de “ordens expressas” ou uma “prática da empresa (uso)” condenou a Ré a reconhecer o direito do mesmo a reclamar esse estatuto.
19. O Autor não tem direito ao pagamento do prémio de produtividade vencido em 1.2.2008, não tendo ficado provado que esse prémio tivesse sido acordado pelas partes, mas também não tendo o Autor provado, como lhe competia, os pressupostos fácticos constitutivos – obtenção de resultados da Ré e alcance de níveis de produtividade do Autor – em que, enquanto vigorou, a Ré baseou a sua atribuição ao Autor e a todos os seus outros trabalhadores.
20. O Autor não tem direito ao pagamento de uma compensação por danos não patrimoniais, no montante de € 3.000,00, por não ter logrado provar, como lhe competia, que sofreu quaisquer danos desta natureza.
21. Sem conceder, os danos não patrimoniais em causa teriam sido alegadamente sofridos pelo Autor por virtude da instauração do processo disciplinar e da consequente aplicação de uma sanção disciplinar pela Ré, nos termos que resultam da simples leitura dos artigos 93 e 94 da petição.
22. E não tendo o Autor logrado provar, como lhe competia, os factos que alegou que lhe permitiriam sustentar a sua alegada “perseguição” pela Ré e tendo o Tribunal declarado que a sanção disciplinar de repreensão registada como que aquela o sancionou “se mostra proporcional e adequada à gravidade dos factos, e que o processo disciplinar é materialmente válido e a sanção justa”, não se demonstrou o alegado facto ilícito e culposo, imputável à Ré, susceptível de fundamentar a sua obrigação de indemnizar supostos danos não patrimoniais sofridos pelo Autor.
23. Sendo que a pressuposta mas também não demonstrada “diminuição da retribuição” do Autor não gera a obrigação de reparar supostos danos não patrimoniais sofridos, e menos ainda seria equitativa a atribuição a esse título do elevado montante indemnizatório arbitrado de € 3.000,00.
24. Foram violados os artigos 653ºnº2 do C. P. Civil, 1º e 313ºnº2 do C. do Trabalho de 2003, 217º, 342ºnº1, 406ºnº1, 483º e 496º números 1 e 3 do C. Civil.
O Autor contra alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida e concluindo nos seguintes termos:
1. O Tribunal a quo ponderou todos os elementos, os quais resultam da análise integrada dos documentos e da totalidade dos depoimentos testemunhais produzidos nos autos, e decidiu de forma adequada (a audição integral dos depoimentos prestados, articulada com a prova documental, permite concluir que a sentença em apreço não é merecedora de qualquer reparo).
2. Por isso não merece qualquer reparo as respostas dadas pelo Tribunal à matéria ora impugnada pela Ré.
3. No caso dos autos foi a Ré que determinou que o trabalhador desempenhasse as funções de NAC.
4. Mesmo depois de ter caducado o acordo de interinidade, a Ré manteve o exercício dessas funções, e pagou ao Autor as respectivas contrapartidas equivalentes a essa função.
5. A Ré age contra todo o seu comportamento anterior, pois durante 9 meses (com contrato e promessa de promoção) e mais 9 meses (sem contrato) criou no Autor a fundada expectativa de que já havia efectivado na função de NAC, por força das ordens que lhe deu, assim agindo em claro abuso de direito.
6. Além do mais, o acordo de nomeação interina é ilegal, nulo e de nenhum efeito por não respeitar os requisitos do art.314º do C. do Trabalho.
A Exma. Procuradora Geral Adjunta junto desta Relação emitiu parecer no sentido a) de ser negado provimento ao agravo; b) da improcedência do recurso quer em matéria de facto quer em matéria de direito.
A Ré veio responder pugnando pelas razões expostas nos recursos.
Admitidos os recursos e corridos os vistos cumpre decidir.
* * *
II
Matéria dada como provada pelo Tribunal a quo.II
Da Especificação.
A. O Autor labora para a Ré desde 1.10.1994.
B. Em meados de Julho de 2007, o Autor foi eleito para a Comissão de Trabalhadores da empresa Ré.
C. No dia 1.7.1997, o Autor e Ré reduziram a escrito a relação laboral já existente e celebraram o contrato de trabalho cuja cópia, a fls.39 e 40 dos autos, constitui o documento nº2 junto com a petição inicial.
D. A Ré atribuiu ao Autor o desempenho das funções correspondentes à categoria profissional de vendedor, as quais consistem, nomeadamente, em visitar clientes da C…………, angariar publicidade e celebrar os respectivos contratos, com vista à sua publicação nas páginas amarelas impressas e “on line” (isto é, páginas amarelas escritas e electrónicas).
E. Do ponto de vista da sua organização interna, a Ré dividiu as funções dos vendedores em duas subcategorias: “vendedor face to face” (F2F), que é a base de acesso à carreira; “vendedor Key Account” (KAS), que é o topo da carreira, na qual a Ré distingue ainda os “national account” (NAC) dos “executivo de conta” (EC), subcategorias hierarquizadas na ordem supra indicada.
F. As funções correspondentes a cada uma dessas categorias são as descritas na al. D supra, mas cada subcategoria varia de acordo com as seguintes especificidades: no tipo de clientes contactados por cada um desses vendedores (“área do mercado”); nas competências e nível de responsabilidade; na remuneração, quer a nível da retribuição base, quer a nível das comissões.
G. Nomeadamente: o “executivo de conta” gere a carteira de clientes de alto e grande potencial económico é o mais elevado de todos, do que resulta um grau superior de responsabilidade e complexidade do exercício das respectivas funções, e tem uma retribuição base mínima actual de cerca de € 2.820,00; o “national account” gere a carteira de clientes de potencial médio, do que resulta um grau de responsabilidade e complexidade acrescida, e tem uma retribuição base actual mínima de cerca de € 2.180,00; o “vendedor F2F” gere a carteira dos demais clientes e tem uma retribuição base média actual de cerca de € 765,00. Todos os valores acima referidos são acrescidos de comissões nas vendas.
H. Em meados de Março de 2006, a Ré incumbiu o Autor de desempenhar as funções correspondentes a “national account”, designadamente junto dos “grandes clientes norte”, grupo essencialmente composto por organismos da administração pública, como por exemplo Câmaras Municipais.
I. Para tanto o Autor e a Ré celebraram, no dia 13.3.2006, o “acordo de nomeação interina”, cuja cópia, a fls.41 dos autos, cujo teor é o seguinte: “Entre C…………., SA e o senhor B…………… que desempenha as funções de vendedor (VD nível 1) no Departamento de Vendas – Print fica por este meio ajustado e reciprocamente aceite o seguinte acordo: 1º O senhor B…………. irá exercer interina e temporariamente a função de vendedor especial – nacional account, (NAC 0), no Departamento de Vendas – Print, no período compreendido entre 13.3.2006 e 31.12.2006. 2º As condições de remuneração mensal acordadas são as seguintes: salário base mensal € 765,00; prémio mensal por desempenho interino € 1.415,00; sub total € 2.180,00; comissões estimadas mensais € 1.240,00; total € 3.420,00. 3º Durante o período em referência o funcionário mantêm a categoria profissional de vendedor (VD nível 1). 4º Durante o período referido, qualquer das partes poderá rescindir o presente acordo, retomando nessa circunstância o funcionário a sua função e situação remuneratória anteriores. 5º Terminado o período mencionado no ponto 1, a C………….., SA não fica obrigada a nomear, com carácter definitivo, o funcionário para a função para que foi agora nomeado interinamente”.
J. O Autor, por ordens e instruções expressas da Ré, entre 13.3.2006 e 21.9.2007, desempenhou as funções de “national account”, nomeadamente visitou diversos clientes da Ré, angariou publicidade e celebrou os respectivos contratos, com vista à sua publicação nas páginas amarelas impressas e “on-line”, designadamente junto dos seguintes clientes: Hospital de S. João do Porto, Câmara Municipal do Porto, Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, Câmara Municipal de Vila do Conde, Hospital Magalhães Lemos e várias Juntas de Freguesia, num total de cerca de 100 clientes.
K. Durante aquele período, o Autor recebeu, como contrapartida do seu labor, as prestações discriminadas nos recibos cujas cópias constituem os documentos números 4 a 21, juntos com a petição inicial.
L. No dia 21.9.2007, a Ré enviou ao Autor a carta e recibo cujas cópias constituem os documentos números 22 e 23 juntos com a petição inicial (fls.60 e 61).
M. O Autor manifestou à Ré a sua oposição à decisão a que se referem aqueles documentos através das cartas enviadas em 26.9.2007 e 31.10.2007 cujas cópias constituem os documentos números 24 e 27, juntos com a petição (fls.62 e 65 a 67).
N. Entre Outubro de 2007 e Fevereiro de 2008, o Autor recebeu, como contrapartida do seu trabalho, as prestações discriminadas nos recibos cujas cópias constituem os documentos números 31 a 35, juntos com a petição inicial (fls.71 a 75).
N1. Em Fevereiro de 2006 o Autor recebeu, como contrapartida do seu trabalho, as prestações discriminadas no recibo cuja cópia constitui o documento nº36, junto com a petição inicial, a fls.76.
O. Na sequência da instauração do competente processo disciplinar, no dia 11.9.2007, a Ré comunicando ao Autor a intenção de o despedir com justa causa, enviou-lhe a nota de culpa cuja cópia, a fls. dos autos, constitui o documento número 37 junto com a petição inicial.
P. E três dias depois, em 14.9.2007, a Ré suspendeu o Autor das suas funções laborais, nos termos do art.417º do C. do Trabalho, através da carta cuja cópia constitui o documento número 38 junto com a petição inicial.
Q. No âmbito daquele processo disciplinar, o Autor pugnou pelo seu arquivamento e enviou à Ré a resposta à nota de culpa, requerendo a produção de vários meios de prova, tudo nos termos do documento número 39 (cópia), junto com a petição inicial.
R. O processo disciplinar veio a ser encerrado no final de Dezembro de 2007, com a aplicação ao Autor de uma sanção de repreensão registada.
S. O Autor deu entrada às 15horas e 16 minutos do dia 11.7.2007 no serviço de urgências do Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia, conforme cópia da declaração que constitui o documento número 2 junto com a petição inicial.
T. No desempenho das suas funções, o Autor, em cada período do trabalho, elabora e entrega à Ré um “roteiro” onde constam os elementos essenciais do negócio, nomeadamente morada, valor e tipo de venda proposta ou efectuada e, eventualmente, a identificação das pessoas contactadas.
U. Esses roteiros, destinam-se, essencialmente, a permitir à Ré o cálculo dos quilómetros percorridos em cada dia pelos trabalhadores, para efeitos de remuneração, e para controlo do número de visitas efectuadas.
V. Até meados de Abril de 2007, o Autor desempenhava as suas funções integrado numa equipa que era chefiada pelo Sr. D…………. e segundo as instruções desta sua chefia.
W. Depois de meados de Abril de 2007, a chefia do Autor foi alterada, tendo passado a ser o Sr. F………...
X. No dia 16 de Julho, por volta das 12 horas, por verificar existir uma tentativa de contacto nesse dia pelos colegas G…………., H………… e I…………, o Autor respondeu-lhes imediatamente.
Y. Nessa data, o Sr. H………….. comunicou ao Autor que a sua equipa estava incumbida de prosseguir os processos pendentes, que estavam adjudicados ao Autor, até à sua volta, solicitando-lhe ajuda na resolução desses assuntos.
Z. O Autor assim fez, descrevendo o ponto de situação de alguns dos processos em curso e fornecendo a identificação e contactos de alguns clientes e as restantes informações que lhe foram solicitadas.
Do questionário.
1. Em 15.1.2008, ao retomar as suas funções laborais, findo o processo disciplinar, a Ré comunicou ao Autor que o seu posto de trabalho iria ser transferido do Porto para Rio Tinto.
2. O Autor recusou esta decisão através de fax cuja cópia constitui o documento número 1 junto com a petição inicial.
3. A Ré recuou e manteve-o a laborar no mesmo local.
4. Para prestar os serviços e funções inerentes a cada uma das subcategorias de vendedor, a Ré teve e tem necessidade de contratar trabalhadores, optando, em regra, por promover os trabalhadores com mais antiguidade e reconhecida competência.
5. O Autor, ao longo da sua vida profissional, desempenhou com reconhecido êxito e competência a s funções laborais que lhe foram atribuídas pela Ré.
6. Findo o prazo previsto na cláusula primeira do “acordo de nomeação interina”, de acordo com a prática vigente na Ré, o Autor adquiria definitivamente a subcategoria de “national account” e o direito à retribuição correspondente.
7. E, de facto, assim sucedeu, tendo o Autor, após o término do referido “acordo de nomeação interina”, nomeadamente durante o ano de 2007, por ordens expressas da Ré, passado a desempenhar de forma e a título definitivo as funções correspondentes a “national account” e recebido as respectivas contrapartidas.
8. Depois de receber as missivas do Autor em que este comunicava que iria dar entrada à presente acção judicial, a Ré tentou cessar o acordo interino, entretanto convertido em definitivo, solicitando ao Autor, no final de Fevereiro de 2008, que assinasse um documento a aceitar essa cessação, datado de Outubro de 2007, o que o Autor não aceitou, como consta de fls.70.
9. Durante a execução da relação laboral, Autor e Ré acordaram que, ainda como forma de retribuir o seu (do Autor) labor, aquele teria direito, como todos os trabalhadores da Ré, a receber anualmente um prémio (denominado de “performance ou produtividade”), o qual foi em 2007 de € 1.113,24 e em 2006 de € 2.685,00.
10. A Ré e as respectivas chefias tinham conhecimento de que o Autor padece de problemas de foro coronário, tendo mesmo tido um enfarte agudo de miocárdio em 28.6.2003.
11. No dia 11.7.2007 o Autor encontrava-se em reunião com o Sr. F…………...
12. Por conselho do médico, o Autor entrou de baixa (incapacidade temporária para o trabalho por motivo de doença) tendo apresentado o respectivo comprovativo à Ré logo no dia 12.7.2007.
13. No sistema informático da Ré existe uma listagem de clientes (com a identificação das concretas pessoas a contactar), à qual recorrem os vários vendedores, cuja autoria e actualização não incumbe ao Autor.
14. A pessoa com quem o Autor contacta nas entidades e organismos públicos vai variando de acordo com as flutuações e alterações políticas.
15. Entre 1 de Outubro de 1994 (data da sua admissão) até meados de Abril de 2007, ou seja, durante cerca de 14 anos, o desempenho laboral do Autor não mereceu qualquer reparo, bem pelo contrário, este sempre foi reconhecido pelas suas chefias e pela Ré como um profissional competente e dedicado, como é, tendo, por tal motivo, sido promovido.
16. Os “roteiros” de Julho, mês que se encontrava a decorrer, não estavam finalizados, nem tinham sido entregues às chefias (só o seriam no início de Agosto), antes se encontravam numa gaveta pessoal do Autor, de onde terão sido retirados.
17. Qualquer eventual imprecisão ou equívoco na sua redacção não pode ser imputado ao Autor, que ainda não os dera por concluídos.
18. O Autor é um profissional competente, dedicado, sendo reconhecido e respeitado pelos seus colegas como tal.
19. O Autor ficou humilhado e desgostoso com toda esta situação, e ficou envergonhado perante o seu círculo de amigos e colegas, tudo lhe trazendo e provocando aborrecimentos, dor e angústia.
20. Sempre a Ré permitiu a nomeação interina no seio da força de vendas de alguns elementos de forma a avaliar as capacidades e potencial dos seus vendedores, confirmando-os nessas posições (vendedores especiais) quando, e apenas quando, surgem oportunidades e esses colaboradores mostraram capacidades adequadas ao desempenho dessas funções.
21. Para a promoção à posição de vendedor especial, não é e nunca foi condição “sine qua non” a antiguidade ou qualquer outro critério que não tenha relação com performance, competências, adequabilidade, potencial dos colaboradores face às exigências das funções em causa.
22. A Ré teve sempre a preocupação de se pautar por rigorosos critérios de exigência, antes de tomar qualquer decisão.
23. Critério de competência nem sempre se verifica (confirma), pois, algumas vezes, são colocados interinamente vendedores “F2F” como “KAS”, tendo em vista testar as suas reais capacidades quando confrontados com clientes que implicam maior responsabilidade e nem sempre o resultado alcançado permite confirmar o vendedor na categoria superior.
24. Os recibos de vencimento no período desde Janeiro de 2007 até Setembro de 2007, mês em que lhe (ao Autor) foi comunicado que regressava à posição de “vendedor F2F”, mantiveram a designação de “prémio de desempenho interino”.
25. Aliás igual à que constou nos recibos de 2006 desde o início do período de interinidade.
26. A designação de “prémio de desempenho interino” corresponde a uma componente salarial “não fixa” atribuída com o objectivo de compensar a diferença remuneratória entre os trabalhadores efectivos nas funções de vendedores especiais e os trabalhadores interinos nas mesmas funções.
27. Nos mesmos recibos do Autor e para além da referência expressa ao “prémio de desempenho interino”, foi mantido na sua parte destinada à inscrição da “categoria”, a menção de “vendedor” e na parte destinada à função, a menção de consultor comercial KAS, nos meses de Janeiro a Março de 2007 e a menção “nacional account” desde Abril a Setembro de 2007.
28. O Autor trabalha numa organização com uma estrutura própria e com regras e centros de decisão bem definidos, bem sabendo, desde logo pela experiência que lhe advém da sua antiguidade ao serviço da Ré, que é a esta que compete tomar decisões sobre a confirmação em definitivo do exercício interino de funções pelos seus colaboradores.
29. Assim como que a Ré só promove quem, de acordo com os referidos critérios de exigência, ajuíza que deve ser promovido.
30. A Ré não se conformou com o conteúdo das cartas remetidas pelo Autor, referidas na al. M dos factos assentes.
31. A todas as designações internas de “vendedores” – F2F e KAS (e nesta: NAC e EC) – correspondem as funções e actividade de “visitar clientes das páginas amarelas, angariar publicidade e celebrar os respectivos contratos, com vista à sua publicação nas páginas amarelas impressas e “on line” (isto é páginas amarelas escritas e electrónicas).
32. A diferença entre funções e actividade de cada uma dessas designações assenta na especificidade do tipo de clientes contactados por cada vendedor (área de mercado”), para que estão direccionados cada categoria de vendedor, e no nível das prestações remuneratórias previstas como contrapartida do nível de competência e responsabilidades que estão atribuídas a cada “tipo” de vendedor.
33. O “vencimento base” do Autor – assim descrito em todos os recibos anteriores e posteriores ao início desta acção judicial – é de € 765,00.
34. Os cálculos de comissões têm uma relação directa com a performance do vendedor e o seu atingimento relativo aos seus objectivos, sendo que, no caso do Autor, as comissões devidas foram integralmente liquidadas.
35. Os duodécimos devidos pelo pagamento do prémio de interinidade pago em 2007 e não contemplado no subsídio de natal desse ano, foi corrigido em Março de 2008, nada mais sendo devido relativo à situação de interinidade do Autor.
36. Havia um “prémio de produtividade” até ao ano de 2007, referente ao trabalho prestado no ano anterior, e que a partir de 2007 existe um “bónus de performance” com regras e verbas atribuídas e aprovadas pelo seu Conselho de Administração.
37. Não foi pago “bónus de performance” de 2008, relativo ao exercício de 2007.
38. A Ré atribuiu um “bónus de performance extraordinário”.
39. Nesse sentido, atribuiu-se o referido “bónus de performance extraordinário” para premiar e reconhecer a performance de alguns trabalhadores que se tinham destacado.
40. A atribuição de um “bónus de performance extraordinário” ficou condicionada aos trabalhadores que atingiram níveis de performance mínimos.
41. O Autor faltou cerca de dois meses por motivo de baixa médica.
42. No decurso das actividades normais de vendas e do acompanhamento que é feito aos representantes de vendas nos seus contactos com clientes, o gerente de equipa, Sr. F…………, no dia 11.7.2007, solicitou ao Autor que lhe apresentasse uma lista em ficheiro electrónico, contendo os 12 maiores clientes atribuídos ao Autor, e o respectivo status, tendo em vista a adopção das medidas operacionais julgadas convenientes para a melhor resolução daquelas contas, pois naquela altura já estava decorrido mais de 75% do período de campanha de vendas e havia necessidade de definir estratégias para qualquer eventualidade.
43. Enquanto conversava com o Autor, este aproximou-se com o seu computador portátil para junto do aludido gerente de equipa e trocaram impressões sobre alguns clientes referidos na listagem, nomeadamente sobre quem assinava os contratos das Câmaras Municipais ali nomeadas e cujos presidentes são figuras bem conhecidas da opinião pública em geral.
44. Quando mencionaram em concreto a Câmara Municipal do Porto, o Autor disse ao gerente de equipa da Ré que naquele caso, embora fosse o presidente quem assinava o contrato, havia um interlocutor intermediário que tratava de tudo e o presidente apenas procedia à assinatura na parte final do processo.
45. Nesse momento, o gerente de equipa sugeriu ao Autor que fosse introduzido no ficheiro o nome do intermediário, ao que o Autor respondeu de imediato que isso não fazia e se afastava.
46. O Autor disse que não estava a gostar desta conversa.
47. Após o que o Autor colocou o computador na sua secretária, deixou as suas coisas como estavam, e saiu, sem dizer nada ao seu superior hierárquico e virando-lhe as costas, tudo isto à frente de vários colegas ali presentes.
48. Tendo tido conhecimento da baixa médica do Autor logo no dia seguinte, ou seja, no dia 13, o gerente de equipa do Autor decidiu utilizar os seus roteiros diários de visitação para, com base nas visitas efectuadas, identificar os clientes visitados e por contactar, procurando desta forma obter elementos que lhe permitissem estabelecer uma estratégia para encerramento das respectivas contas.
49. Nesse sentido, o gerente de equipa iniciou contactos com os clientes identificados e visitados no roteiro diário do Autor, tendo constatado no decurso daqueles contactos que em três deles as informações inseridas pelo Autor no roteiro não correspondiam àquilo que os próprios clientes diziam ou não eram do conhecimento dos clientes.
50. De facto, o Autor mencionou no seu roteiro que tinha contactado no dia 3 de Julho com uma funcionária chamada J…………, da Câmara Municipal de ………, e no decurso do telefonema efectuado pelo gerente de equipa da Ré, este foi informado pela própria Câmara Municipal, que não existia nenhuma pessoa com o nome de J…………. a trabalhar naquela autarquia.
51. Por outro lado, contactando outro cliente, também inserido no roteiro como tendo sido visitado no dia 6 de Julho, mais concretamente a Junta de Freguesia de …….., em Paredes, o Autor inscreveu no roteiro que tinha contactado o Dr. K…………, e a própria Junta de Freguesia informou o aludido gerente de equipa que não havia nenhum Dr. K………… na Junta e o responsável autárquico que assina o contrato inclusive referiu que o Autor não tinha estado na Junta naquele dia.
52. Finalmente, no roteiro de visitação do mesmo dia, o Autor inseriu como visita efectuada um contacto com a empresa L…………, na Trofa, e indicou que o contacto tinha sido feito com a Dra. M…………., tendo sido dada a informação à Ré que não existia qualquer pessoa com aquele nome no cliente em causa.
53. O Autor estava com o seu superior hierárquico, o gerente de equipa F…………., na sala de vendas, a conversar.
54. O Autor saiu da sala sem a ajuda de qualquer pessoa, pelo seu próprio pé, cerca das 10 horas da manhã.
* * *
III
Do recurso de agravo – art.710ºnº1 do C. P. Civil na redacção anterior à dada pelo DL 303/07 de 24.8.III
Da análise dos autos decorre que a testemunha D………… foi inquirida no dia 13.1.2009 e que findo o seu depoimento o Tribunal a quo passou a ouvira as testemunhas N…………, E…………… e O…………... Estes depoimentos ocorreram também no dia 13.1.2009 – fls. 452 dos autos.
No dia 14.1.2009, na continuação da audiência de julgamento, consta dessa acta que o mandatário da Ré disse (…) “para contradita do depoimento das testemunhas D…………, nos termos dos artigos 640º e 641ºnº1 e nº3 do C. P. Civil, parte final, a Ré requer a junção de um documento que constitui cópia do requerimento inicial respeitante à providência cautelar instaurada por aquelas testemunhas contra a aqui Ré que correu termos na 1ª secção do Tribunal do Trabalho do Porto sob o nº1661/08 (a Ré protesta juntar certidão se for impugnada a exactidão da cópia apresentada). No art.48º daquele requerimento inicial pode ler-se «por determinação da requerida à requerente integrara uma equipa chefiada pelo P………….. (…), enquanto que o requerente passará a ter na sua equipa o Q………… e o R………….., que não são vendedores especiais e o S…………, que muito embora seja vendedor especial (…)». O Q………… refere-se ao aqui Autor. A posição «vendedores especiais» refere-se à categoria aqui reclamada de NAC. As referidas testemunhas conheceram o teor daquele artigo inserto no requerimento inicial que deu entrada depois da instauração da presente acção quando esta audiência de julgamento estava já designada. E tiveram também conhecimento da posição que expressaram naquela providência final e terem ouvido a produção de prova sobre aquela matéria. Como parece à Ré manifesto o que disseram no artigo 48º citado do documento junto é o contrário que vieram afirmar na primeira sessão de julgamento”.
O mandatário do Autor opôs-se à contradita por extemporânea e o Mmo. Juiz a quo proferiu o seguinte despacho: (…) “A Ré pretende contraditar o depoimento das testemunhas D…………. e E…………, as quais prestaram o seu depoimento na sessão do dia de ontem, tendo já sido prestado um depoimento após a última testemunha indicada e três após a referenciada em primeiro lugar. Determina o artigo 641ºnº1 do C. P. Civil que a contradita é deduzida quando o depoimento termina” (…) “O legislador teve em vista o esclarecimento imediato da credibilidade da testemunha acabada de depor, sem esperar novos enredos. Face ao exposto decido não admitir a contradita invocada pela Ré”.
A agravante defende que as partes não prescindiram da presença da testemunha D…………., reservando-se o direito de a continuar a inquirir, tendo a mesma testemunha estado presente nas sessões de julgamento ocorridas nos dias 14.19 e 23 de Janeiro de 2009, concluindo que a requerida contradita não foi extemporânea. Vejamos então.
Prescreve o art.640º do C. P. Civil que “a parte contra a qual for produzida a testemunha pode contraditá-la, alegando qualquer circunstância capaz de abalar a credibilidade do depoimento, quer por afectar a razão da ciência invocada pela testemunha, quer por diminuir a fé que ela possa merecer”.
A respeito do incidente da contradita ensinam A. Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora que “ o incidente pode atacar a pessoa do depoente - a sua fé ou credibilidade – ou a razão de ciência por ele invocada, mas não o depoimento em si mesmo (com o fundamento, por ex., de ser notoriamente falso ou fantasiado um dos factos referidos pelo depoente)” – Manual de Processo Civil, 1984, página 610.
Tendo em conta o teor do requerimento apresentado pela Ré, podemos concluir que a requerida contradita não é admissível na medida em que o que na verdade a Ré pretende é confrontar a testemunha com aquilo que ela articulou na providência cautelar que instaurou. Ou seja, a Ré não está propriamente a atacar a credibilidade da testemunha mas antes o depoimento prestado por ela (testemunha) em audiência. Por isso, a contradita teria de ser indeferida por no caso não se verificar o circunstancialismo previsto no art.640º do C. P. Civil.
Mas a contradita teria igualmente de ser indeferida por extemporânea.
Com efeito, dispõe o art. 641º nº1 do C. P. Civil que a contradita é deduzida quando o depoimento termina.
E na verdade, a Ré deduziu a contradita relativamente à testemunha D…………, não quando o seu depoimento terminou, no dia 13.1.2009, mas só na sessão de julgamento do dia 14.1.2009.
Mas a agravante diz que o depoimento dessa testemunha não terminou no dia 13.1.2009 porque as partes não prescindiram da sua presença, reservando-se o direito de continuar a sua inquirição e requerendo para o efeito que a mesma se mantivesse nas sessões de julgamento seguintes.
Analisamos as actas de julgamento dos dias 13.1.2009 e 14.1.2009 (foi nesta última que foi requerida a contradita) e em nenhuma delas consta que as partes não tivessem dado por terminado o depoimento da testemunha D………….. E tanto assim é que do teor das actas seguintes (dos dias 19.1.2009, 23.1.2009 e 5.2.2009) se verifica que nenhuma das partes requereu nova audição daquela testemunha.
Improcede, assim o agravo.
* * *
IV
Da apelação.IV
Questões a apreciar.
1. Da alteração da decisão sobre a matéria de facto – as respostas aos quesitos 6, 7, 8, 9, 31, 40, 41, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 64, 65, 66.
2. Da categoria profissional do Autor.
3. Do premio de produtividade.
4. Dos danos não patrimoniais.
* * *
V
Da alteração da decisão sobre a matéria de facto.V
1. A resposta ao quesito 6.
O Tribunal a quo deu como provado que “Findo o prazo previsto na cláusula primeira do acordo de nomeação interina, de acordo com a prática vigente na Ré, o Autor adquiria definitivamente a subcategoria de «national account» e o direito à retribuição correspondente”.
O Tribunal a quo motivou a resposta no teor dos documentos juntos aos autos a fls.35 a 107, 152 a 361, 369 e 370, 392 a 395, 454 a 483, 491 a 497 e no depoimento das testemunhas D…………, N………….., E……………, O…………, T…………., G………….., F……….., U…………. e H……………, referindo expressamente o seguinte: (…) “o que foi dito por todas as testemunhas que sobre esta questão foram chamadas a depor foi que, quando há uma nomeação interina como a do Autor, para que continue a situação de interinidade era necessária a celebração de um novo contrato escrito. A prática da empresa sempre foi a de que não havendo celebração de contrato escrito o trabalhador passava a efectivo. Assim afirmou a testemunha F…………… e assim o corroboraram, em moldes semelhantes, todas as outras testemunhas” (…)
A apelante defende que o referido quesito merece a resposta «não provado», atento o depoimento das testemunhas G………….., F…………, U………….. e T………….. e o teor do documento nº2 junto na sessão da audiência do dia 19.1.2009, os recibos de vencimento do Autor do período de Abril de 2006 até Setembro de 2007 (documentos 5 a 21 juntos com a petição), os recibos de vencimento dos colegas do Autor providos em definitivo nas funções de vendedores especiais (documentos 3 a 24 juntos com a contestação) e o teor da cláusula 5ª do acordo de nomeação interina celebrado com o Autor. Vejamos então.
Para começar se dirá que procedemos à audição de todos os depoimentos gravados tendo em conta o facto de o Tribunal a quo responder aos quesitos analisando criticamente toda a prova – art.655ºnº1 do C. P. Civil.
Da audição do depoimento das testemunhas decorre que findo o prazo de interinidade, ou quando ele está quase a terminar, o trabalhador é sujeito pelas chefias a uma avaliação no sentido de a) permanecer por mais algum tempo na situação de interinidade; b) passar a efectivo; c) voltar às funções anteriores (a testemunha D……………, chefe do Autor desde 2005 até Fevereiro de 2007 disse que antes do termo do contrato a chefia reunia e ou prolongava a interinidade ou então promoviam à função; a testemunha G……………., chefe do Autor até 2004, referiu que as funções exercidas em interinidade são objecto de avaliação não tendo conhecimento de promoções automáticas: ou prorrogavam a interinidade ou efectivavam ou não efectivavam, sendo que em qualquer dos casos a decisão é suportada por uma avaliação; a testemunha F…………….. referiu que no seu caso foi avaliado; a testemunha U…………….. disse que o trabalhador é avaliado e no fim passa, ou não, à promoção e que todos os casos que conhece são sujeitos a avaliação e depois dizem se passam a efectivos ou não). As demais testemunhas foram pouco claras (a testemunha N…………. situou a avaliação antes da nomeação interina dando a entender que celebrado acordo interino este automaticamente conduzia à nomeação definitiva; a testemunha E………….. nem sequer falou em qualquer avaliação dizendo que no seu caso foi chamada ao Director e lhe comunicaram que não a podiam efectivar naquele momento e que o fariam mais tarde e que por isso teve que renovar a interinidade; a testemunha O………….. também não falou em qualquer avaliação dizendo que acabado o período de interinidade passam a definitivos). E dissemos que estas testemunhas foram pouco claras porque se é como elas dizem, então de que serve o período de interinidade se os trabalhadores sabem que passam a efectivos naquela função logo que acabe a interinidade?
Ora, e tudo ponderando, resulta que o quesito 6 não pode ter a resposta positiva dada pelo Tribunal a quo na medida em que o sentido desse quesito é a de que findo o prazo de interinidade, de imediato o trabalhador passa a exercer essas funções de modo definitivo.
Na verdade, o sentido do acordo de interinidade é precisamente a precariedade e o carácter temporário das funções a exercer, e as testemunhas foram claras ao referir que o exercício das funções desempenhadas em regime de interinidade têm de ser avaliadas para se poder concluir que o trabalhador tem capacidade para as exercer, mas agora, em termos definitivos.
E salvo o devido respeito, se assim não fosse não se percebia, como já dissemos, a necessidade da avaliação das funções exercidas em regime precário/temporário se estas fossem, só por si, o “trampolim” para o exercício das mesmas em termos definitivos.
Mas o quesito 6 merece resposta negativa por outras razões.
A matéria do quesito 6 é conclusiva. Com efeito, para que se pudesse concluir no sentido indicado no quesito seria necessário alegar e provar qual a prática da Ré, ao longo dos anos, relativamente ao acesso dos seus trabalhadores à categoria de vendedor especial KAS, nas subcategorias NAC e EC. E de algum modo, da audição dos depoimentos gravados decorre essa prática (com indicação de pessoas/trabalhadores que exerceram funções interinamente e que voltaram aos lugares de origem e outros que foram promovidos), a qual, no entanto, não foi concretizada em factos, sendo certo que a faculdade prevista no artigo 72ºnº1 do C. P. Trabalho apenas compete ao Tribunal a quo.
Assim sendo, e ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 646º do C. P. Civil dá-se por não escrita a resposta ao quesito 6.
2. A resposta ao quesito 7.
O Tribunal a quo deu como provado que “E de facto, assim sucedeu, tendo o Autor após o término do referido acordo de nomeação interina, nomeadamente durante o ano de 2007, por ordens expressas da Ré passado a desempenhar de forma e a título definitivo as funções correspondentes a national account”.
A motivação do Tribunal a quo quanto a tal matéria é a que já se deixou atrás exposta.
A apelante entende que o referido quesito merece a resposta “não provado” com base nos depoimentos das testemunhas e nos documentos indicados aquando da resposta ao quesito 6.
A resposta ao quesito 7, na sua parte inicial, é meramente conclusivo («e de facto, assim sucedeu»), pelo que se irá analisar o mesmo como se essa parte não se encontrasse escrita.
Da análise da prova testemunhal decorre sem margem para dúvidas de que após Dezembro de 2006 o Autor continuou a exercer as funções correspondentes a national account – al.J da matéria assente. A questão é saber se o fez a título definitivo. No entanto, essa questão é uma conclusão que há que retirar de factos concretos, quais sejam, como se processa o acesso à carreira NAC na Ré.
Assim, e ao abrigo do disposto no artigo 646ºnº4 do C. P. Civil, dá-se por não escrita a resposta ao quesito 7.
3. A resposta ao quesito 8.
O Tribunal a quo deu como provado “Depois de receber as missivas do Autor em que este comunicava que iria dar entrada à presente acção judicial, a Ré tentou cessar o acordo interino, entretanto convertido em definitivo, solicitando ao Autor, no final de Fevereiro de 2008, que assinasse um documento a aceitar essa cessação, datado de Outubro de 2007, o que o Autor não aceitou, como consta de fls.70”.
A fundamentação do Tribunal a quo é a que já referimos anteriormente e a pretensão da apelante, em se dar como não provado o quesito 8, baseia-se nos mesmos elementos.
A testemunha D…………… disse que soube pelo Autor que a Ré quis que ele assinasse um prolongamento da interinidade e que ele (Autor) recusou. A testemunha T…………., a propósito do documento de fls.70, referiu que o mesmo traduzia a cessação da interinidade, com comunicação ao Autor, e que o mesmo não é proposta mas uma declaração unilateral da Ré. A testemunha G…………. referiu que por volta de Junho de 2007 mandou mails a 3 ou 4 trabalhadores interinos a indicar que a interinidade seria prolongada até Setembro de 2007 e que o Autor foi o único a reagir dizendo que já era efectivo.
Ora, do acabado de transcrever resulta que os elementos de prova existentes nos autos (testemunhais e documentais) são manifestamente insuficientes para se concluir pela resposta positiva ao quesito 8.
Por outro lado existem palavras no quesito 8 que de algum modo são conclusivas, já que traduzem a solução jurídica do caso em apreço – a expressão «entretanto convertido em definitivo» -, a significar que terão de se considerar não escritas nos termos do nº4 do art.646º do C. P. Civil.
Assim, e com os fundamentos acabados de expor, altera-se a resposta ao quesito 8 e responde-se ao mesmo: Não Provado.
4. A resposta ao quesito 9.
O Tribunal a quo deu como provado “Durante a execução da relação laboral, Autor e Ré acordaram que, ainda como forma de retribuir o seu labor, aquele teria direito, como todos os trabalhadores da Ré, a receber anualmente um prémio (denominado de performance ou produtividade), o qual foi em 2007 de € 1.113,24 e em 2006 de € 2.685,00”.
O Tribunal a quo fundamentou a resposta nos depoimentos e nos documentos referidos aquando da análise da resposta ao quesito 6, tendo ainda referido o seguinte: “ficou assente que o prémio de produtividade acabou em 2007, com referência ao trabalho prestado em 2006, e a Ré por sua iniciativa resolveu criar um «bónus de performance» a partir de 2007, o qual no entanto não foi pago em 2008 pois o que a demandada resolveu pagar foi um bónus de performance extraordinário a alguns trabalhadores que se tinham destacado, com que critérios objectivos tal aconteceu, não foi explicado”.
A apelante diz que face ao depoimento das testemunhas G……………., U………….. e T……………., conjugados com o teor do documento nº4 junto na sessão de audiência do dia 19.1.1009, o referido quesito deve ser dado por não provado.
Ouvidos todos os depoimentos verificamos que nenhuma testemunha respondeu à matéria do quesito nos termos em que ele está formulado («durante a execução da relação laboral, Autor e Ré acordaram que, ainda como forma de retribuir» ..). E o Autor não alegou, como lhe competia, que desde que iniciou a relação laboral em 1994, lhe foi pago esse prémio, e qual o seu valor.
Por isso, nunca o Tribunal a quo poderia responder positivamente ao quesito 9.
Assim, altera-se a resposta ao quesito 9 passando a mesma a ser: Não Provado.
5. A resposta ao quesito 31.
O Tribunal a quo deu como provado “O Autor ficou humilhado e desgostoso com toda esta situação, e ficou envergonhado perante o seu circulo de amigos e colegas, tudo lhe trazendo e provocando aborrecimentos, dor e angústia”.
A motivação da resposta ao quesito 31 é aquela a que já fizemos alusão (o Tribunal a quo não deu uma fundamentação concreta para cada quesito o que teria facilitado a nossa tarefa atendendo ao facto de termos que analisar o que cada testemunha disse em concreto, a cada quesito a que foi inquirida).
A apelante diz que o quesito merece resposta negativa, na medida em que dos depoimentos das testemunhas D……………., N…………. e E……………. não decorre minimamente o conhecimento da referida realidade. Vejamos então.
A testemunha D………… foi indicada ao quesito 31. Esta testemunha foi suspensa em Fevereiro de 2007 pela Ré e disse quo o Autor está aborrecido, e triste. A testemunha N…………… trabalhou na Ré até Janeiro de 2004 e referiu, em resposta ao quesito 31, que o Autor ficou triste. A testemunha E……………. disse que o Autor anda em baixo, triste e revoltado tendo também referido que de Fevereiro de 2007 a Março de 2008 esteve ausente ao serviço.
A apelante questiona a razão de ciência das testemunhas devido ao período da sua ausência na Ré, o qual, de algum modo, coincidiu com a data dos factos ocorridos com o Autor, mas em nossa opinião, sem razão, pois fica-nos a convicção de que elas, de uma maneira ou de outra, constataram tais sentimentos nas conversas que tiveram com o Autor.
Assim, improcede a pretensão da apelante.
6. A resposta ao quesito 40.
No quesito 40 pergunta-se: “Foi, aliás, o que aconteceu com o Autor, como se demonstra, a título meramente exemplificativo, com os resultados que alcançou em vários ciclos de vendas, ou seja, o Autor, enquanto esteve interinamente como «nac», teve resultados que, quando comparado com os seus colegas «nac», o colocam num nível de performance abaixo da média?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante diz que a resposta dever ser «provado», com base nos documentos números 1 e 2 juntos com a contestação (e não impugnados), e nos depoimentos das testemunhas G………….. e T……………..
O que consta do quesito 40 é apenas e tão só uma conclusão. Por isso, e se o Tribunal a quo não tivesse respondido negativamente ao quesito 40, este Tribunal o daria por não escrito ao abrigo do art.646ºnº4 do C. P: Civil.
7. A resposta ao quesito 41.
No quesito 41 pergunta-se Findo o período inicial previsto no «acordo de nomeação interina», a Ré prolongou por mais alguns meses a nomeação interina e temporária do Autor, que continuou a exercer, de forma interina e temporária, a função de vendedor especial NAC?”.
O Tribunal a quo respondeu “Provado apenas o que consta da resposta ao quesito 6,7 e alínea J da especificação”.
A motivação do Tribunal a quo é aquela que já indicamos anteriormente.
A apelante defende que a resposta deve ser «provado», com base no depoimento das testemunhas F……………., U………….., T……………, o teor do documento nº2 junto na sessão de audiência do dia 19.1.2009, os recibos de vencimento do Autor, no período compreendido entre Abril de 2006 e Setembro de 2007 (documentos 5 a 21 juntos com a petição) comparados com os documentos 3 a 24 juntos com a contestação, e o teor do acordo de nomeação interina celebrado com o Autor, mais precisamente a sua cláusula 5ª.
O quesito 41 é precisamente a versão contrária dos quesitos 6 e 7.
A testemunha T……………. referiu que o Autor continuou como interino após Dezembro de 2006, sendo que tal resulta dos recibos de vencimento do mesmo. A testemunha G………….. referiu que em Junho de 2007 mandou mails a 3 ou 4 trabalhadores interinos a informar que a interinidade seria prolongada e o Autor reagiu dizendo que já era efectivo. Que averiguou a situação e verificou que o Autor não tinha sido avaliado. Também a testemunha F…………… referiu que comunicou ao Autor que o recibo de vencimento continuava a ter o prémio de interinidade e como tal ele não era efectivo.
De algum modo esta situação é retratada nos mails a que a Ré se refere e que estão juntos aos autos (fls. 492 a 494).
Ora, do teor destes depoimentos decorre que entre Janeiro de 2007 e a data dos mails – Junho de 2007 – o Autor continuou a exercer funções de vendedor especial NAC, não tendo resultado provado que logo em finais de Dezembro de 2006 e Ré prolongou a dita nomeação interina (e é isso que se pergunta no quesito).
Acresce que a expressão «que continuou a exercer, de forma interina e temporária» é igualmente conclusiva, assim como é conclusiva a expressão «a desempenhar de forma e a título definitivo» constante do quesito 7 (a que já nos referimos atrás).
No entanto, e atendendo à alteração à matéria de facto no que respeita aos quesitos 6 e 7 importa alterar, de igual modo, a resposta ao quesito 41 com vista a evitar contradições.
Assim, a resposta a este quesito será: Provado apenas o que consta da al. J da especificação.
8. A resposta ao quesito 45.
No quesito 45 pergunta-se “Referência expressa aquela” – está a referir-se à designação nos recibos de vencimento do Autor do «prémio de desempenho interino» - “que nunca foi alvo de comentário, contestação, divergência ou oposição por parte do Autor, o que era natural, pois conhece bem as regras e a prática do Ré?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante diz que a resposta deve ser positiva atendendo aos elementos de prova indicados anteriormente (quesito 41).
Sobre esta matéria foi ouvida a testemunha T…………. (director dos recursos humanos, trabalha na Ré desde Julho de 2006), o qual disse que nos recibos de vencimentos dos «promovidos» a categoria é de vendedor especial e o prémio de interinidade desaparece.
E se as testemunhas indicadas pela apelante invocaram a inexistência de qualquer reclamação por parte do Autor quanto à indicação nos seus recibos do “prémio de interinidade”, nenhuma delas disse, incluindo o director dos recursos humanos, que o Autor conhecia e sabia como eram processados os recibos dos trabalhadores em funções interinas e em funções definitivas. Acresce que os recibos de vencimento podem não «espelhar» a realidade. No caso do Autor verificamos que nos recibos de vencimentos de Abril a Dezembro de 2006 aparece a «função vendedor especial nac», nos recibos de Janeiro a Março de 2007 aparece a «função consultor comercial KAS», e nos recibos de Abril a Setembro de 2007 aparece a «função nacional account» - fls. 43 a 59 dos autos. Isto para dizer que os recibos não se destinam a provar categorias/funções, nem a qualificar as quantias pagas ao trabalhador (sabemos, por experiência, que muitas vezes nos recibos de vencimentos dos trabalhadores se indicam pagamentos que nada têm a ver com o nome que lhes é atribuído).
Por isso, mantêm-se a resposta ao quesito 45.
9. A resposta ao quesito 47.
No quesito 47 pergunta-se “Não é isso que se passa nos recibos dos colegas do Autor providos em definitivo nas funções de vendedores especiais, porquanto nestes casos a menção que consta em todos eles quanto à «categoria» é a de «vendedor especial»?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante diz que a resposta deve ser positiva, atento os depoimentos das testemunhas G………….., U………… e T………….. conjugados com os recibos de vencimentos juntos com a contestação (documentos 3 a 24).
O quesito 47 é apenas e tão só uma conclusão, a retirar de factos, no caso, do teor dos recibos de vencimento. E neste particular bastaria transcrever o teor desses recibos para depois se concluir, ou não, nos termos pretendidos pela apelante.
Por isso, e se o Tribunal a quo não tivesse dado como não provado o quesito 47, este Tribunal declararia não escrita a resposta ao mesmo, atento o disposto no nº4 do art. 646º do C. P. Civil.
10. A resposta ao quesito 48.
Pergunta-se no quesito 48 “O Autor nunca foi nomeado/promovido, com carácter definitivo e efectivo, para a função que sempre desempenhou interina e temporariamente?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante defende que a resposta deve ser provado, com base nos depoimentos das testemunhas G…………., F…………., U………….., T………….., no documento nº2 junto na sessão de julgamento do dia 19.1.2009, nos recibos de vencimento do Autor juntos com a petição sob os números 5 a 21, nos recibos de vencimento dos colegas do Autor juntos com a contestação sob os números 3 a 24 e no teor da cláusula 5ª do acordo de nomeação interina celebrado em 13.3.2006.
A matéria do quesito 48 é meramente conclusiva, pelo que se o Tribunal a quo não a tivesse dado como não provada, este Tribunal daria a resposta como não escrita, atento o disposto no art. 646ºnº4 do C. P. Civil.
11. As respostas aos quesitos 49,50,51.
Pergunta-se no quesito 49 “Nem tal lhe foi comunicado pela Ré?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
Pergunta-se no quesito 50 “Não consta qualquer referência nesse sentido no processo individual?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
Pergunta-se no quesito 51 “E também nunca lhe foram criadas expectativas sobre uma possível nomeação/promoção, com carácter definitivo e efectivo, à função de vendedor especial?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante diz que a resposta aos quesitos 49, 50, 51 deve ser afirmativa, com base nos elementos referidos aquando da análise da resposta ao quesito 48.
O quesito 49 é em si mesmo uma conclusão já que não é compreensível se o mesmo se refere a uma comunicação oral, ou comunicação escrita, ou a ambas. E sobre o modo de “comunicação” muito foi dito pelas testemunhas em audiência (que findo o período de interinidade o silêncio da Ré era uma manifestação de vontade no sentido da promoção a efectivo, que as comunicações são verbais quando não promovidos e escritas quando existe promoção). Em suma, o quesito 49, por apenas conter uma conclusão teria, de qualquer modo, de ser declarado não escrito ao abrigo do art.646ºnº4 do C. P. Civil.
E o mesmo se dirá relativamente aos quesitos 50 e 51.
12. As respostas aos quesitos 52 e 53.
No quesito 52 pergunta-se “nem o Autor até Setembro de 2007, alguma vez manifestou dúvidas ou questionou, nomeadamente perante a sua hierarquia, sobre a suposta confirmação como definitiva da sua nomeação interina nas funções de vendedor especial?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A recorrente defende que a resposta ao quesito 52 deve ser positiva com base nos elementos referidos aquando da análise da resposta ao quesito 48.
A pretensão da Ré terá de improceder na medida em que, e segundo o depoimento da testemunha G……………. – e conforme já anteriormente referido – o Autor recebeu um mail a comunicar-lhe que a interinidade seria prolongada e reagiu dizendo que já era efectivo.
No quesito 53 pergunta-se “O Autor continuou, depois de Dezembro de 2006 e até Setembro de 2007 a exercer, de forma interina e temporariamente, a função de «vendedor especial» mas sempre com a categoria de «vendedor»?”.
O Tribunal a quo respondeu não provado.
A recorrente diz que a resposta ao quesito 53 deve ser afirmativa com base nos elementos supra indicados.
O quesito 53 é a repetição do quesito 41, à excepção da parte final.
Assim sendo, a pretensão da recorrente terá de improceder com os mesmos fundamentos que indicamos aquando da apreciação da resposta ao quesito 41.
No entanto, e assim como o quesito 41, o quesito 53 merece a seguinte resposta: Provado apenas o que consta da al. J da especificação.
13. A resposta ao quesito 64.
Pergunta-se no quesito 64 “O bónus de performance de 2008, relativo ao exercício de 2007, não foi pago por a empresa ter encerrado o ano muito aquém dos seus objectivos de vendas e de resultados operacionais, como o Autor e todos os trabalhadores da Ré bem sabem, em particular através dos diversas comunicações da Direcção da Ré e do seu Director Geral a todos os seus colaboradores e mesmo da disponibilização dos resultados nos sites da «internet» da empresa?”. O Tribunal a quo respondeu “provado apenas que não foi pago «bónus de performance» de 2008 relativo ao exercício de 2007 e fundamentou a resposta nos termos já indicados aquando da apreciação da resposta ao quesito 9.
A recorrente diz que a resposta ao quesito 64 deve ser positiva atento o depoimento das testemunhas G……………, U…………., T……………, o documento nº4 junto na sessão de julgamento do dia 19.1.2009, referindo ainda que os demais depoimentos não contrariam o que consta desse quesito.
A pretensão da apelante tem de improceder.
Com efeito, o segmento do quesito a partir de “por a empresa” (…) e até final, é uma conclusão e um juízo de valor, a determinar que se o Tribunal a quo não tivesse respondido da forma como respondeu, este Tribunal teria dado essa parte por não escrita – art.646ºnº4 do C. P. Civil.
Assim sendo, mantêm-se a resposta ao quesito 64.
14. A resposta ao quesito 65.
Pergunta-se no quesito 65 “O Autor, na qualidade de membro da comissão de trabalhadores, teve acesso antes dos restantes trabalhadores a informação privilegiada, em reuniões que tiveram lugar entre a Direcção da Ré e a Comissão de Trabalhadores, nas quais foi explicada a metodologia que iria ser seguida para atribuição do «bónus de performance», as regras, escalas e valores, sendo igualmente verdade que toda a documentação pertinente foi entregue à Comissão de Trabalhadores naquelas reuniões?”. O Tribunal a quo respondeu não provado.
A apelante diz que a resposta deve ser positiva, atento os elementos de prova que indica, e que já referimos aquando da apreciação da resposta ao quesito 64.
Neste particular a testemunha T…………….. concluiu que o Autor teve acesso a toda essa informação mas não explicou em que circunstâncias e em que momento. E apesar do Autor ter afirmado em audiência que tinha tomado conhecimento do teor do documento a que nos referimos atrás (na apreciação da resposta ao quesito 64), fica a dúvida se esse conhecimento foi apenas pessoal ou como membro da Comissão de Trabalhadores.
Por isso não merece a resposta do Tribunal a quo qualquer reparo.
15. A resposta ao quesito 66.
Pergunta-se no quesito 66 “O que aconteceu foi que a Direcção da Ré apesar dos resultados decidiu submeter e conseguiu fazer aprovar pelos accionistas a atribuição de um «bónus de performance extraordinário», porque entendeu que tinha havido muitos e muitos colaboradores que desenvolveram um esforço muito grande para cumprir os seus objectivos e que era da mais elementar justiça premiá-los?”. O Tribunal a quo respondeu “provado apenas que a Ré atribuiu um «bónus de performance extraordinário»”. A motivação do Tribunal a quo é a já indicada anteriormente.
A recorrente entende que a resposta ao quesito 66 deve ser afirmativa, com base nos elementos que consta da apreciação da resposta ao quesito 64.
Neste particular há que atender ao depoimento da testemunha T…………… (que resumimos na apreciação da resposta ao quesito 65), conjugado com o documento junto em audiência (e a que também já nos referimos na apreciação da resposta ao quesito 64). E não existem razões objectivas para que não se valorize esses elementos de prova, a determinar que a resposta ao quesito 65 passa a ser a seguinte:
56. A Direcção da Ré, não obstante o referido em 55, decidiu submeter e conseguiu fazer aprovar pelos accionistas a atribuição de um «bónus de performance extraordinário» com o fim de premiar os colaboradores que desenvolveram um esforço muito grande para cumprir os seus objectivos.
Assim, considera-se assente a matéria de facto constante do § II do presente acórdão com as seguintes alterações:
1. Eliminam-se os números 6,7,8,9.
2. A parte final do nº15 (assinalada a itálico) é igualmente eliminada por a mesma constituir uma conclusão.
3. Elimina-se os nº17 e 22 por se tratar apenas de uma conclusão.
4. O número 38 é eliminado e substituído pelo número 55.
Por relevante para a decisão transcreve-se ainda o teor dos documentos a que se referem as alíneas L) e M) da especificação, e que se encontram a fls. 60 e 62 dos autos.
57. Com a data de 21.9.2007 a Ré remeteu ao Autor carta onde comunicava que “a partir do próximo dia 01 de Outubro de 2007, retomará a sua função de Vendedor (VD1), cessando como tal o acordo de nomeação interina nessa data”.
58. Em resposta à carta referida em 57 o Autor remeteu à Ré carta, datada de 26.9.2009, onde referia que “exerço a função «national account» desde 13 de Março de 2006, sendo que a partir de 31 de Dezembro de 2006, tal categoria, automaticamente, passou a ser a que me está atribuída, por corresponder às funções que actualmente desempenho” e que “não aceito o teor da comunicação em causa e continuarei a exercer as funções correspondentes a «national account»” (…).
E adita-se ainda à matéria de facto, por relevante, o teor do mail constante de fls.494, junto pela Ré em audiência e aceite pelo Autor, a saber:
59. No dia 28.6.2007, pelas 20.14, o Autor remeteu a F…………., à data seu superior hierárquico, mail com o seguinte teor: “ Relativamente ao assunto reportado no ficheiro anexo que prevê a prorrogação de contrato de interinidade, informo que o meu contrato de interinidade se extinguiu em 31 de Dezembro de 2006”.
* * *
VI
Da categoria profissional do Autor.VI
Com base nos factos dados como provados, nomeadamente no que consta dos números 6 a 9 (e que este Tribunal eliminou), o Tribunal a quo concluiu que “a Ré, embora não de forma escrita, deu por efectivas as funções e categoria que o Autor vinha a desempenhar de forma interina” e que “o Autor passou a efectivo, não por mero efeito da prática da empresa (uso), mas porque, efectivamente, por ordens expressas da Ré, passou a desempenhar as funções correspondentes a «national account» e a receber as respectivas contrapartidas” (…).
A apelante discorda da conclusão a que se chegou na sentença recorrida, em primeiro lugar, por força do pedido de alteração da decisão sobre a matéria de facto, e em segundo lugar, tendo em conta o teor do acordo de interinidade e o teor dos recibos de vencimento do Autor comparados com os recibos de vencimentos dos seus colegas promovidos. Que dizer?
Tendo em conta as alterações à matéria de facto dada como provada cumpre apreciar a seguinte questão: se o Autor adquiriu a categoria profissional de «national account» por força do exercício dessas funções para além do prazo estipulado no acordo de interinidade, mais precisamente entre Janeiro e Setembro de 2007.
E para se responder a tal questão há que analisar como se processa a carreira de vendedores ao serviço da Ré.
Segundo a factualidade dada como provada os vendedores estão assim hierarquizados: vendedor Face to Face (F2F), que é a base da carreira, e vendedor especial (Key Account – KAS). Nesta última existem as subcategorias assim hierarquizadas: national acccount (NAC) e executivo de conta (EC).
Assim, um trabalhador admitido na Ré como vendedor, se iniciar a sua carreira como F2F pode, a determinado momento, ser recrutado para exercer interinamente funções de NAC e de EC. No entanto, tal não significa que findo o período de interinidade, esse trabalhador seja promovido à categoria de vendedor especial – números 20, 21, 23, 28 e 29 da factualidade assente.
Em suma: a matéria de facto dada como provada permite concluir que a actividade de vendedor na Ré está ordenada em duas categorias, sendo que a passagem de uma delas (F2F) para a outra (KAS), está sujeita a regras especificas de acesso, de promoção por escolha, já que ela “envolve uma iniciativa do empregador e a concretização, por parte deste, de determinados juízos de valor” (António Menezes Cordeiro, Manual do Direito do Trabalho, página 670).
Por força do acordo de nomeação interina, celebrado pelo período de nove meses, o Autor passou a exercer temporariamente as funções de vendedor especial – national account.
Tal significa que as partes – Autor e Ré – acordaram modificar temporariamente o objecto do contrato.
E na verdade assim aconteceu, tendo o Autor exercido as referidas funções naquele período de tempo.
Porém, e decorrido esse período, o Autor, em vez de regressar às suas antigas funções continuou a exercer as funções de national account e durante pelo menos mais nove meses (até 21 de Setembro de 2007 – al. J e nº57 da matéria provada).
E será que o exercício das funções de national account entre Janeiro e Setembro de 2007 – período que não estava a coberto do acordo de nomeação interina -, determina que se considere o Autor promovido definitivamente a essa categoria?
A resposta terá de ser positiva. Expliquemos.
A modificação do objecto do contrato de trabalho foi obtida por acordo escrito celebrado entre Autor e Ré. Esse acordo encontra-se assinado pelo Autor e dele consta a cláusula 5ª do seguinte teor: “Terminado o período mencionado no ponto 1, a C…………… S.A., não fica obrigada a nomear, com carácter definitivo, o funcionário para a função para que foi agora nomeado interinamente”.
Tendo em conta o teor desta cláusula não existem dúvidas de que findo o referido período de interinidade a Ré não estava obrigada a promover o Autor na categoria NAC (national acccount).
Mas não foi isso que aconteceu na medida em que, e como já referido, o Autor continuou a exercer essas funções, por ordem e instruções expressas da Ré, para além do período de interinidade – al. J da matéria provada.
Tal comportamento da Ré traduz-se numa declaração de vontade, ainda que verbal, a permitir concluir que ela fez uma escolha: promoveu o Autor à categoria de NAC, findo o período de interinidade.
E nem se diga que assim não é, pois a Ré não podia desconhecer que as funções exercidas pelo Autor em termos de interinidade cessavam no final de Dezembro de 2006, como cessaram (não está provado, nem consta do referido acordo de interinidade que a cessação da interinidade estava dependente de comunicação). E apesar disso, a Ré, em Junho de 2007, procurou atribuir às funções do Autor a natureza de uma renovação de interinidade – nº 58 da matéria assente. Esta conduta da Ré é censurável por de algum modo ser contraditória com o seu comportamento anterior (admitir e autorizar que o Autor continuasse no exercício das funções de national account para além do período de interinidade).
Em conclusão: se na cláusula 5ª do acordo de interinidade ficou escrito que a Ré não era obrigada a promover o Autor findo aquele período, certo é que a sua conduta após o termo do referido acordo, permite concluir precisamente o contrário.
Por outro lado, e como já anteriormente referimos, o teor dos recibos de vencimento do Autor não é decisivo para se concluir que ele sempre exerceu interinamente as funções de NAC.
Acresce dizer que na sentença recorrida não se considerou como fundamento da procedência do pedido do Autor os “usos” da empresa.
E face à conclusão a que se chegou improcede o recurso nesta parte.
* * *
VII
Do prémio de produtividade.VII
O Autor reclamou na petição inicial o pagamento do prémio de produtividade ou de performance com o fundamento de que acordou com a Ré receber anualmente o mesmo, sendo certo que em 2008 o referido prémio não lhe foi pago.
Na sentença recorrida é referido o seguinte: (…) “Não estamos perante um uso ou liberalidade da empresa Ré, uma vez que o prémio de performance ou produtividade foi acordado durante a execução do contrato de trabalho. Assim, a Ré está obrigada a pagá-lo, por constituir uma cláusula do próprio contrato de trabalho e integrar o conteúdo dos direitos do Autor” (…).
A apelante defende que o pedido do pagamento do prémio de produtividade tem de improceder face à alteração da decisão sobre a matéria de facto no que a tal questão respeita, sendo certo que mesmo assim não se considerando, acresce o facto de ter resultado provado que a sua atribuição está dependente da verificação de determinados pressupostos que o Autor não logrou provar. Vejamos então.
Conforme decorre da matéria de facto dada como provada o Autor não logrou provar que a atribuição do prémio de produtividade foi estipulado pelas partes (Autor e Ré), sendo certo que a sua atribuição não resulta de qualquer das cláusulas do contrato de trabalho escrito que foi celebrado em 1.7.1997, a não ser o que se diz, de forma genérica, na cláusula 8ª desse contrato: (…) “O segundo outorgante fica abrangido pelas condições e regalias estabelecidas por normas internas do primeiro outorgante e aplicáveis ao pessoal do quadro efectivo, nomeadamente” (…) “e demais regalias em vigor aplicáveis aos trabalhadores que integram a área de vendas e que desempenham idênticas funções”.
E se assim é, e se o prémio de produtividade não foi acordado expressamente entre Autor e Ré, competia àquele alegar e provar que sempre recebeu esse prémio, em que anos e de que montante (artigos 82ºnº3 da LCT e 249ºnº3 do C. do Trabalho de 2003).
Face a tal alegação e prova haveria então que presumir-se que esse prémio fazia parte da retribuição do Autor.
Ora, o Autor não cumpriu com tal ónus de alegação e prova, a determinar, deste modo, a improcedência do pedido de pagamento do referido prémio.
Procede, nesta parte, o recurso da Ré.
* * *
VIII
Dos danos não patrimoniais.VIII
Neste particular diz-se na sentença recorrida o seguinte: (…) “O Autor é considerado um trabalhador competente e reconhecido pelos seus colegas como tal e que a actuação da Ré causou-lhe vergonha, humilhação e desgosto, perante a comunidade de trabalho e de amigos, É nesta perspectiva que o Autor se sente justamente angustiado e menosprezado. O seu trabalho, zelo e competência não foram totalmente compensados pela demandada” (…) “Daí que mereça uma compensação pelos danos não patrimoniais sofridos até agora, que computamos nos € 3.000 que peticiona”.
A apelante diz que a matéria de facto que sustentou a condenação por danos não patrimoniais, a ser dada como não provada como requereu, conduz à improcedência de tal pedido. Mais refere que tendo o Autor fundamentado o pedido de indemnização nos factos alegados nos artigos 93 e 94 da petição, necessariamente os mesmos não estão provados. Vejamos então.
Está provado que “o Autor ficou humilhado e desgostoso com toda esta situação, e ficou envergonhado perante o seu círculo de amigos e colegas, tudo lhe trazendo e provocando aborrecimentos, dor e angústia”.
Esta matéria corresponde ao alegado pelo Autor no artigo 92ºda petição e quando ele se refere “a toda esta situação” está a referir-se a) à diminuição ilegal da sua retribuição; b) à sua suspensão ilegal com base num processo disciplinar que é nulo e improcedente; c) à perseguição de que foi alvo por parte da Ré – artigo 91ºda petição (melhor seria que aquando da elaboração do questionário, o Tribunal a quo tivesse trocado a expressão “toda esta situação” por miúdos!).
Na sentença recorrida concluiu-se que o processo disciplinar não é nulo, que não são falsos os factos constantes da nota de culpa e que a sanção disciplinar aplicada ao Autor é adequada e proporcionada. Quanto à invocada perseguição nada se provou a esse respeito.
Por isso, a única situação a analisar é precisamente a diminuição da retribuição do Autor como fundamento do pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
É hoje reconhecido o direito do trabalhador à indemnização por danos não patrimoniais mesmo se tratando no caso de responsabilidade contratual (Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ªedição, página 383, Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, página 31, nota 77). Aliás o Código do Trabalho de 2003 veio consagrar a orientação da doutrina e da jurisprudência relativamente à referida indemnização – artigos 436ºnº1 al. a) e 443ºnº1.
Assim, tudo reside no facto de se apurar se no caso os danos sofridos pelo Autor merecem a tutela do direito – artigo 496ºnº1 do C. Civil – ou seja, se os mesmos se mostram dignos de protecção jurídica (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 8ªedição, página 541).
Acresce que o montante da indemnização deve ser fixado equitativamente pelo Tribunal, e tendo em atenção a culpa do lesante, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso – artigos 496ºnº3 e 494º do C. Civil.
Nos caso do autos, a diminuição da retribuição do Autor não assume gravidade suficiente para merecer a tutela do direito na medida em que verificada a situação, e sendo ela ilegal, a mesma pode e deve ser reposta (no caso o Autor terá direito às diferenças salariais e respectivos juros). Relativamente ao regresso do Autor à sua anterior categoria nada foi alegado neste sentido em termos de danos concretamente sofridos por ele a esse título.
Assim, há que concluir pela improcedência do pedido de indemnização por danos não patrimoniais.
* * *
Termos em que1. Se nega provimento ao agravo e se confirma o despacho recorrido.
2. Se julga a apelação parcialmente procedente e se revoga a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor, a título de prémio de produtividade vencido em 1.2.2008, a quantia que vier a liquidar-se, acrescida dos juros de mora à taxa legal até pagamento, e na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor a título de danos não patrimoniais a quantia de € 3.000,00, e se substitui pelo presente acórdão e em consequência se absolve a Ré de tais pedidos.
3. No mais se confirma a sentença recorrida.
* * *
Custas do agravo a cargo da Ré.Custas da acção e da apelação a cargo do Autor e da Ré na proporção de metade.
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Porto, 25.1.2010Maria Fernanda Pereira Soares
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
António José Fernandes Isidoro