Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALIMENTOS PROVISÓRIOS
MEIOS DE PROVA
II - Esse direito, quando requerido, pode ser exercido, ou ao abrigo do artigo 1407 n.7, do Código de Processo Civil, ou com base no artigo 399 n.1, do mesmo diploma.
III - Socorrendo-se de um ou de outro dos meios processuais referidos, o cônjuge requerente não deixa de usar um meio cautelar, só que o previsto no artigo 1407 n.7, se enxerta na acção de divórcio e o artigo 399 tem tramitação própria, autónoma, inerente a procedimento cautelar tipificado, dependendo, além do mais, de pedido.
IV - O critério que preside à fixação dos alimentos requeridos, ou decretados com fundamento no artigo 1407 n.7, do Código de Processo Civil, é de mera conveniência, ao invés do fixado ao abrigo do artigo 399 que obedece a critérios de legalidade.
V - A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais arredar o direito a alimentos, que tem o seu fundamento em carências elementares, relacionadas com a sobrevivência e com viver dignamente.
VI - Deve, assim, o Tribunal, oficiosamente, "ordenar a realização das diligências que considerar necessárias", nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes; importando sempre ponderar que o critério de fixação dos alimentos é de conveniência, ao contrário do que sucede na providência cautelar de alimentos provisórios.
B............., intentou, em 27.10.2003, pelo .. Juízo do Tribunal de Família e Menores da Comarca de .............., acção de Divórcio Litigioso, contra:
C................ .
Pedindo se declare o divórcio, por ter abandonado o lar conjugal, há mais de três anos, por culpa exclusiva da sua mulher.
A Ré contestou e deduziu reconvenção, tendo, ainda, formulado pedido de alimentos provisórios.
Requereu que o Autor/reconvindo fosse condenado a pagar-lhe, a título de alimentos provisórios, a quantia mensal de € 250.
No que a tal pedido concerne alegou, essencialmente:
- a Ré aqui Requerente, não aufere quaisquer rendimentos, vivendo, exclusivamente, da pensão de reforma da sua mãe, no valor de € 315,60, que se encontra entrevada e totalmente dependente de especiais cuidados de saúde;
- o Autor aufere, pelo menos, a quantia mensal de € 1.500,00x14, o que lhe permite, facilmente e sem pôr em causa a sua sobrevivência e dos seus filhos menores, prestar a favor da Ré a quantia mensal de € 250,00;
- os € 315,60 que a mãe da Ré recebe, são parcos para os tratamentos de que esta necessita, pouco ou nada sobejando para a Ré fazer face às suas necessidades básicas de alimentação, vestuário e saúde;
- contribuindo, ainda, com uma prestação de € 100,00 que, mensalmente, deposita na conta bancária do Autor, para fazer face ao pagamento parcial do empréstimo para aquisição da habitação (casa de morada de família), por ambos contraído, na pendência do casamento;
- vivendo, desde a data da separação de facto, de esmolas e ajudas de familiares e amigos, bem como do contributo do filho do casal, que teve de abandonar a frequência do ensino superior para garantir o seu sustento e de sua mãe.
Juntou dois documentos. Não foi indicado, ou requerido, qualquer outro meio de prova.
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Tal pedido foi indeferido com os seguintes fundamentos:
“Na sua contestação a ré solicita a atribuição de alimentos provisórios.
Pedido a que o autor não responde.
No entanto e porque estamos no âmbito de acção de divórcio, não há efeitos cominatórios (cfr. art. 303°, nº3, do Código de Processo Civil).
Haveria então que produzir prova sobre a matéria do incidente.
No entanto a requerente apenas junta prova documental cuja análise é manifestamente insuficiente para se poder concluir pela procedência da sua pretensão.
Não junta qualquer prova no que se refere às possibilidades do seu marido.
De salientar ainda que, socorrendo-se de um incidente que pode ser qualificado como uma espécie de providência cautelar especialíssima, não se percebe porque motivo a requerente esteve cinco anos (desde a data em que se alega que o marido abandonou o lar) sem pedir alimentos – seria essencial que alegasse e demonstrasse não só a necessidade dos alimentos e possibilidades do requerido em lhos prestar mas também o “periculum in mora”, ou seja, a sua impossibilidade ou manifesta dificuldade em esperar pela atribuição definitiva de alimentos (que aliás não peticionou)”.
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Inconformada recorreu a Ré que, alegando, formulou as seguintes conclusões:
1º. Entende a aqui Recorrente, ter demonstrado na sua contestação, as suas reais necessidades e as possibilidades do alimentante – Recorrido, bem como a razão de ter estado cinco anos sem peticionar alimentos (ainda que isso não fizesse precludir essa possibilidade), e ainda o “periculum in mora”.
2º. Mesmo que a M.ma. Juíza “a quo” assim não entendesse deveria, com o devido respeito e salvo melhor opinião, oficiosamente, por iniciativa própria, quando se apercebesse ou tivesse dúvidas acerca das reais necessidades da alimentanda, levar a cabo um conjunto de diligências necessárias e tendentes a apurar tal circunstancialismo.
3º. Tal como resulta da letra da lei – artigo 1407°, n°7 do Código de Processo Civil-
“Em qualquer altura do processo, o Juiz por iniciativa própria ou a requerimento de alguma das partes e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisório quanto a alimentos… para tanto poderá o Juiz, previamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias.” (sublinhado nosso).
4º. Assim, e no cumprimento escrupuloso da lei – artigo 1407°, n°7 do Código de Processo Civil, se dúvidas sobejassem no espírito do julgador, após a petição de alimentos provisórios apresentada pela Ré, aqui Recorrente, restaria sempre a possibilidade de esta ordenar as diligências necessárias ao apuramento da verdade, com vista à melhor resolução da situação jurídico-controvertida em causa.
5º. Porquanto, ao regime provisório de alimentos aplicam-se as regras do processo especialíssimo previsto nos artigos 1407° e 1408° do Código de Processo Civil e não as regras dos procedimentos cautelares previstas no artigo 399° do mesmo Diploma Legal.
Decidindo-se, como se decidiu, violou-se o disposto no artigo 1407°, n°7, do Código de Processo Civil.
Termos em que revogando a douta decisão recorrida e decidindo pela fixação provisória de alimentos, farão Justiça.
O recorrido contra-alegou, batendo-se pela confirmação do despacho recorrido.
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir tendo em conta, factualmente, o que consta do relatório.
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso, importa saber se com os fundamentos invocados no despacho recorrido, acima transcrito (e que aqui se dá por reproduzido) foi correcto o indeferimento do pedido de alimentos provisórios formulado em sede reconvencional.
São três as razões aduzidas para recusar tal pedido:
- o não ter a requerente indicado prova sobre a “matéria do incidente”, sendo que a documental foi considerada insuficiente;
- o não ter junto qualquer prova no que se refere às possibilidade económicas do seu marido:
- não ter a requerente demonstrado o “periculum in mora”, tanto mais que, alegadamente, a separação conjugal perdura há cinco anos e só agora a requerente invoca a necessidade de alimentos.
Vejamos:
Decorre, conjugadamente, dos arts. 399º, nº1, e 1407º, nº7, do Código de Processo Civil, que o cônjuge carecido de alimentos os pode requerer em sede cautelar típica, nos termos do referido art. 399º, nº1, como na pendência da acção de divórcio, “em qualquer altura” deste processo, nos termos do mencionado art. 1407º, nº7.
Socorrendo-se de um, ou de outro dos meios processuais referidos, o cônjuge requerente de alimentos provisórios não deixa de usar um meio cautelar [“Ainda que não sejam formalmente inseridos no catálogo dos procedimentos cautelares, existem na nossa ordem jurídica outros mecanismos processuais que prosseguem idêntico objectivo, qual seja, o de assegurar, sem delongas, os meios necessários a enfrentar as necessidades vitais do interessado. O incidente regulado pelo art. 1407°, nº7, do Código de Processo Civil, é disso o exemplo paradigmático, pois permite a fixação de um regime provisório de alimentos, em benefício do cônjuge ou dos filhos, no âmbito de acção de divórcio litigioso, sob iniciativa do interessado ou por intervenção oficiosa do juiz, quando o circunstancialismo revelado aconselhar essa regulação interina de interesses conexos com as relações de família postas em crise”- “Temas de Reforma do Processo Civil”, vol. IV, de Abrantes Geraldes, pág.105], só que o previsto no art. 1407º, nº7, se enxerta na acção de divórcio e o do art. 399º tem tramitação própria inerente a procedimento cautelar tipificado, dependendo, além do mais, de pedido.
No que se refere ao art. 1407º, nº7, já assim não é, avultando como muito relevante diferença, o facto de o próprio Tribunal, oficiosamente, poder fixar, provisoriamente, um regime quanto a alimentos.
Sendo os alimentos fixados nos termos do nº7 do art. 1407º do Código de Processo Civil, eles mantêm-se durante a pendência da acção de divórcio, não sendo necessária a propositura de outra a acção, já não assim se requeridos nos termos do art. 399º; aí, por força do art. 383º, nº1, do Código de Processo Civil o requerente tem que intentar a acção sob pena de caducidade – art. 389º do citado diploma [“Quanto a alimentos, importa distinguir, no âmbito das medidas provisórias, o pedido de alimentos formulado através de providência cautelar (art. 399º/1 do CPC) — que tem de específico o facto de poder caducar, ao abrigo do art. 398°/l, maxime nos casos de inacção do requerente e se cingir, no tocante à extensão, ao estritamente necessário para o sustento, habitação e vestuário do requerente (e bem assim, para as litis expensas: art. 399º/2 do Código de Processo Civil) — e o regime provisório de alimentos, a vigorar no período de pendência do processo, o qual pode ser, inclusivamente, fixado oficiosamente pelo juiz, nas hipóteses de divórcio ou separação litigiosa de pessoas e bens (art. 1407º/7 do mesmo Código)”- Remédio Marques, in “Algumas Notas Sobre Alimentos…”, pág.252].
Ademais, o critério que preside à fixação dos alimentos requeridos ou decretados com fundamento no art. 1407º, nº7, do Código de Processo Civil, é de mera conveniência, ao invés do fixado ao abrigo do art. 399º que obedece a critérios de legalidade.
A obrigação alimentar, na pendência de acção de divórcio litigioso ou separação de facto, tem natureza e conteúdo diferentes.
Os alimentos provisórios fixados em procedimento cautelar obedecem a critérios de legalidade, os fixados em incidente da acção de divórcio ou de separação litigiosos obedecem a critérios de oportunidade.
Sendo os alimentos, como no caso, requeridos na pendência de acção de divórcio litigioso, e estando os cônjuges separados de facto, pese embora a natureza cautelar do pedido, formalmente, não são de exigir com rigor os requisitos legais do procedimento típico de alimentos provisórios, como seja a indicação de meios de prova.
A parte e pode e deve fazê-lo mas, se o não fizer, cabe ao juiz o poder de “ordenar as diligências que considerar necessárias” – parte final no nº7 do citado art. 1407º do Código de Processo Civil.
Decorre do despacho recorrido que se considerou aplicável a ritologia do processo cautelar, quanto a nós indevidamente, já que o pedido foi formulado com base no art.1407º, nº7º, do Código de Processo Civil, que constitui como que um incidente da acção, tramitando com ela, não exigindo, sequer a lei, que deva ser processado como incidente autónomo (por apenso).
A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais arredar o direito a alimentos que tem o seu fundamento em carências elementares, relacionadas com a sobrevivência e com viver dignamente.
Deve assim o Tribunal, oficiosamente, “ordenar a realização das diligências que considerar necessárias”, nelas se incluindo o convite à requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes, importando sempre ponderar que o critério de fixação dos alimentos é de conveniência, ao contrário do que sucede na providência cautelar de alimentos provisórios.
Mesmo no caso dos autos é ao requerente dos alimentos que incumbe a prova de que o requerido tem possibilidades de os prestar.
Com o devido respeito a requerente alegou matéria suficiente para prova desse seu ónus.
“Na pendência do divórcio, a atribuição de uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, encontra o seu fundamento na observância dos deveres conjugais de cooperação e assistência consignados no artigo 1672º do Código Civil, justificando-se atribuir uma pensão de alimentos ao cônjuge mais carenciado, que sofre uma privação imediata, não mantendo o “status quo” anterior e que ainda não criou novas condições de vida que lhe permitam reorganizar a vida sem ligação ao outro cônjuge…”. Ac. da Relação de Évora de 5.12.2002, in CJ., 2002, V, 243.
Assim, e face ao alegado pela Ré, que a rotura conjugal a privou de alimentos e da qualidade de vida que a união conjugal lhe proporcionava, e alegando que um filho teve que interromper estudos universitários para ajudar economicamente a mãe que não aufere qualquer vencimento vivendo de ajudas de amigos e familiares, parece mais que indiciada não só necessidade de alimentos, como também a existência de “periculum in mora”, se tal requisito for de exigir no caso em apreço.
Também nos parece que foram alegados factos que podem – complementados com outros a apurar oficiosamente – levar a ponderação sobre as possibilidades económicas do requerido poder prestar alimentos, em função quer das suas possibilidades, quer das necessidades da requerente.
Em matéria de alimentos de cônjuges separados de facto há um regime próprio, definido, por remissão do art.2015º para o art.1675º do Código Civil, em virtude da manutenção dos deveres recíprocos conjugais.
Por isso “as necessidades” do cônjuge separado de facto, antes de declarado o divórcio, não se medem pelo quantum “indispensável ao sustento, habitação e vestuário”, abrangendo, dentro das possibilidades do cônjuge obrigado à prestação, o “necessário para assegurar o mesmo padrão ou trem de vida, o mesmo nível económico e social que era o seu antes do casamento”.
O facto de terem decorrido alguns anos desde a separação até à formulação do pedido de alimentos é totalmente irrelevante – “o direito a alimentos não pode ser renunciado ou cedido, bem que estes possam deixar de ser pedidos e possam renunciar-se as prestações vencidas” – art. 2008º, nº1, do Código Civil.
Trata-se de um direito indisponível, imprescritível – art. 298º, nº1, do Código Civil e só o direito a prestações alimentícias vencidas pode ser atingido por prescrição – arts. 310º f) e 306º do citado diploma.
Pelo quanto dissemos o despacho recorrido não pode manter-se, devendo ter seguimento a pretensão da requerida, competindo ao Tribunal, nos termos do art. 1407º, nº7º do Código de Processo Civil, ordenar, oficiosamente, as diligências que reputar convenientes com vista a apreciar do mérito da pretensão.
Decisão:
Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que, oficiosamente, determine a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido de alimentos provisórios requerido pela agravante.
Custas pelo agravado.
Porto, 6 de Outubro de 2004
António José Pinto da Fonseca Ramos
José da Cunha Barbosa
José Augusto Fernandes do Vale