Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INFRACÇÃO FISCAL
No Tribunal de Vila do Conde, foi o arguido B.........., devidamente identificado nos autos a fls.416, condenado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p.p. nos termos dos arts. 30.º, n.º2, e 79.º, ambos do Código Penal, e 24.º, n.ºs 1 e 5, do RJIFNA, na pena de 1 ano de prisão, e pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social, p.p. nos termos das referidas disposições legais do Código Penal e dos arts. 24.º, n.º5, e 27.º-B, do RJIFNA, na pena de 8 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de 3 anos, sob a condição de, no mesmo prazo, contado a partir da sentença, pagar ao Centro Regional de Segurança Social e à Fazenda Nacional as quantias que, juntamente com a arguida “C..........”, foi condenado a pagar àquelas entidades.
Inconformado com a decisão, dela recorreu o arguido, tendo concluído a motivação nos seguintes termos:
1 - A acta da audiência de julgamento identifica como tendo sido inquirida uma testemunha que, efectivamente, não o foi, a saber, D.........., cujo depoimento se encontraria gravado em duas fitas magnéticas, desde o nº1084 ao n.º1650 do lado B da cassete 1.
2 - Tal facto constitui irregularidade nos termos do disposto no artigo 123.º do referido Código, com consequente invalidade do acto a que se refere e dos que dele estão directamente relacionados, nomeadamente a própria audiência de julgamento e Acórdão proferido, equiparando-se, por conseguinte, ao regime de nulidade, pelo que terão aqueles actos - audiência de julgamento e Acórdão que ser julgados nulos e ordenada a sua repetição.
3 - Sem prescindir, o Arguido não se conforma com a matéria de facto julgada provada nos pontos 2, 5, 6, 14, 19, 20 e 22 do douto Acórdão recorrido, sendo que, a contagem que infra se refere é a constante da acta da audiência de julgamento, a qual não é fiável mas é a oficial.
4 - Com efeito, contrariamente ao julgado provado no ponto 2 da fundamentação, o arguido apenas foi gerente de facto da sociedade arguida a partir de 1997, como decorre dos depoimentos das quatro testemunhas de defesa ouvidas em sede de audiência de julgamento, E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o n.º010 ao n.º606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º607 ao n.º1483 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º010 ao n.º1364 do lado A da cassete 3.
5 - Do mesmo modo o arguido impugna o facto julgado provado no ponto 5 da fundamentação na parte em que refere que aquele se apropriou das quantias identificadas, porquanto tal afirmação não tem suporte nos depoimentos prestados em audiência de julgamento, designadamente, no prestado pela testemunha de acusação H.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º010 ao n.º455 do lado A da cassete 1, técnica superior do NAIC, que referiu desconhecer se o Arguido teria feito suas ou não aquelas quantias, apenas sabendo que não havia sido efectuado o pagamento, assim como nos depoimentos das testemunhas de defesa E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o n.º010 ao n.º606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º607 ao n.1438 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º010 ao n.º1364 do lado A da cassete 3.
6 - O mesmo sucedendo no que respeita ao ponto 6 da matéria de facto julgada provada, aliás, na esteira do vindo de referir quanto ao ponto antecedente, porquanto a afirmação de que o arguido agiu com intenção de se apropriar das referidas quantias não encontra suporte nas declarações prestadas em audiência de julgamento pela testemunha arrolada pela acusação H.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º010 ao n.º455 do lado A da cassete 1, técnica superior do NAIC, assim como das quatro testemunhas de defesa ouvidas em sede de julgamento, E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o n.º010 ao n.º606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º607 ao n.º1483 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º010 ao n.º1364 do lado A da cassete 3.
7 - O ponto 14 da matéria de facto provada também se encontra inquinado de uma afirmação que não tem sustentação na prova testemunhal, confundindo IVA declarado com IVA efectivamente recebido.
8 - As testemunhas de acusação I.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º456 ao n.º1167 do lado A da cassete 1, e J.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o n.º1168 ao n.º1363 do lado A da cassete 1, ambos funcionários da Direcção de Finanças, não referiram que o IVA em causa tivesse sido recebido pelo arguido, antes, referenciaram que o IVA declarado (nas declarações entregues) não foi entregue.
9 - Sendo que, as testemunhas de defesa E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o nº 010 ao nº 606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 607 ao nº 1438 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 010 ao nº 1364 do lado A da cassete 3, referenciaram que houve valores facturados a clientes que acabaram por não ser efectivamente cobrados, tendo, inclusivamente, identificado alguns dos devedores e respectivos débitos.
10 - O já referido quanto ao ponto 6, é igualmente aplicável quanto ao ponto 19 da matéria de facto julgada provada, que igualmente se impugna, reiterando-se a este propósito que se encontra provado no ponto 7 da matéria de facto, que “O arguido agiu na qualidade de gerente da sociedade arguida, em nome e no interesse daquela sociedade, que, na altura vivia em grandes dificuldades financeiras.”.
11 - A esse propósito a testemunha de acusação J.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 1168 ao nº 1363 do lado A da cassete 1, referiu que a informação que conhece é que o valor respeitante a impostos terá sido utilizado na vida normal da empresa, não se entendendo, assim, como possa ter sido julgado provado que o arguido se apropriou de tal montante.
12 - Do mesmo modo, as testemunhas de defesa E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o nº 010 ao nº 606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 607 ao nº 1438 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 010 ao nº 1364 do lado A da cassete 3, afastaram por completo que o arguido tivesse tido a intenção de se apropriar com tais valores, assim como se tivesse efectivamente apropriado dos mesmos.
13 - Em face do vindo de alegar, necessariamente improcede a conclusão vertida no ponto 20 dos factos julgados provados.
14 - Por fim, não se concorda com vertido no ponto 22 da matéria de facto julgada provada, visto que nenhuma das testemunhas inquiridas em sede de audiência de julgamento referenciou que o arguido tivesse feito suas as quantias a que aludem os autos.
15 - Com efeito, as testemunhas de acusação H.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 010 ao nº 455 do lado A da cassete 1, técnica superior do NAIC, referiu desconhecer se o Arguido teria feito suas ou não aquelas quantias, apenas sabendo que não havia sido efectuado o pagamento, e a testemunha J.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 1168 ao nº 1363 do lado A da cassete 1, referiu que a informação que conhece é que o valor respeitante a impostos terá sido utilizado na vida normal da empresa, pelo que não se entende como possa ter sido o arguido a apropriar-se de tal montante.
16 - Completam tal raciocínio as testemunhas de defesa E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o nº 010 ao nº 606 do lado A da cassete 2, e Dr. F.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 607 ao nº 1438 do lado A da cassete 2, e, por fim, G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 010 ao nº 1364 do lado A da cassete 3, os quais afastaram por completo que o arguido tivesse tido a intenção de se apropriar com tais valores, assim como se tivesse efectivamente apropriado dos mesmos.
17 - Em sentido inverso, foram julgados não provados factos alegados pelo arguido nas suas contestações, designadamente, os que constam nos artigos 18º a 31º, 37º, 47º, 51º e 52º da contestação apresentada no processo nº 210/99, e artigos 18º a 31º, 37º, 49º, 51º, 53º e 54º da contestação apresentada no processo nº 135/99, os quais deveriam ser julgados provados atentos os depoimentos de E.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas, desde o nº 010 ao nº 606 do lado A da cassete 2, e de G.........., cujo depoimento se encontra gravado em duas fitas magnéticas desde o nº 010 ao nº 1364 do lado A da cassete 3, os quais, sendo ambos funcionários da sociedade arguida, conheceram as vicissitudes sofridas por esta, nomeadamente, as alegadas, tendo, quanto às mesmas, deposto com clareza e credibilidade.
18 - Impõe-se, assim, face ao exposto, a alteração da decisão quanto a estes pontos da matéria de facto, os quais, deverão ser julgados provados.
19 - O Decreto-20-A/90, de 15 de Janeiro foi emanado pelo governo ao abrigo de uma autorização legislativa caduca, enfermando de inconstitucionalidade orgânica e formal por vício de «defeito de autorização» (GOMES CANOTILHO, ob. cit., pág.749), devendo, por isso, ser recusada a sua aplicação.
20 - Com efeito, esclarece o respectivo preâmbulo, que o Decreto-Lei n.º 20-A/89 de 15 de Janeiro foi aprovado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 89/89 de 11 de Setembro e no prazo fixado no seu artigo 6º (“A presente autorização legislativa caduca se não for utilizada dentro do prazo de 90 dias, excepto na parte que respeita ao artigo 5.º, que caduca no prazo de 180 dias”).
21 - A referida Lei entrou em vigor no dia 16 de Setembro de 1989, tendo o limite temporal, dentro do qual o poder de legislar do governo sobre aquela matéria, findado em 16 de Dezembro de 1989.
22 - Nos termos dos artigos 137.º e 140.º, n.º 2, da CRP, a promulgação e a referenda são condições constitucionais da existência jurídica, pelo que o Decreto-lei n.º 20-A/89 tornou-se juridicamente existente num momento em que já caducara a respectiva autorização legislativa - sublinhando precisamente que «a simples aprovação não é condição suficiente de existência de um acto legislativo», veja-se GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional..., cit., págs. 746-747; e GOMES CANOTILHO-VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, pág. 679.
23 - Ainda o mesmo autor (op. citada, página 747) a propósito, refere que “a favor da exigência da publicação no DR pode invocar-se que sem ela não é susceptível de controlo público a data do diploma. Pelo menos seria então de exigir que, para o Governo não cometer a fraude de «antedatar» diplomas, se tivesse em conta o momento da recepção pelo Presidente da República para efeitos de promulgação” (cfr. Ac. TC 400/89, DR II, 14-09-89).
24 - Por outro lado, o arguido foi condenado na pena única de 15 meses de prisão, suspendendo-se a sua execução pelo período de 3 anos, com a condição de pagar ao Centro Regional de Segurança Social (CRSS) a quantia e juros em que foi condenado e o montante de € 1.043.258,64) à Fazenda Nacional (FN), ambos no prazo de 3 anos a contar da data do Acórdão, o que configura a obrigação do arguido de pagar àquelas entidades determinados montantes de prestações sociais e impostos em falta (IVA e IRS) como condição para a suspensão da execução da pena de prisão aplicada.
25 - A entender-se que na previsão constante do artigo 24º do RJIFNA se pretendeu incluir este tipo de dívidas, então esta norma viola frontal e manifestamente o disposto no artigo 1º do Protocolo 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) que prescreve que ninguém pode ser privado da sua liberdade por não poder cumprir uma obrigação ou pagar uma dívida, sendo que, esta norma vigora directamente na ordem jurídica portuguesa por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 8º da CRP e é certo que não colide com outros princípios constitucionais consagrados na mesma Lei Fundamental.
26 - E maior é o contra-senso desta conclusão quando se está perante um arguido que não terá liquidado os impostos devidos por uma terceira pessoa - a sociedade que ele geria - para fazer face a outras obrigações da sociedade comercial, que não se apropriou desses montantes e não os guardou para si
27 - A possibilidade de prisão por dívidas ao Fisco, entenda-se ao Estado em geral, constitui um privilégio creditório inaceitável do ponto de vista do princípio da igualdade que vincula entidades públicas e privadas, porquanto coloca aquele Estado numa situação privilegiada em relação aos credores ordinários e aos cidadãos comuns que carecem de tutela para os seus créditos da mesma forma e medida que o Estado carece - pelo que estamos perante uma violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP, pelo que deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 24.º do RJIFNA por sofrer este do vício da inconstitucionalidade material.
28 - Ainda, no caso do crime em questão, resulta que o bem jurídico protegido é a tutela do erário público e do interesse do Estado na integral obtenção das receitas tributárias.
29 - Refere o Professor Figueiredo Dias que o abuso de confiança é um delito especial, concretamente na forma de delito de dever, pelo que o agente/autor do crime só pode ser aquele que detém uma qualificação determinada que resulte da relação de confiança e que é, afinal, o fundamento do especial dever de restituição, asserção esta que nos conduz, necessariamente, a uma conclusão: a de que a mera violação do dever de restituir é apenas civilmente relevante, por não se verificar a intenção de apropriação do agente.
30 - Isto é, a conduta típica no crime de abuso de confiança consiste em o agente se apropriar ilegitimamente de coisa alheia que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade, pelo que, subsumindo os factos constantes dos autos à previsão legal do crime de abuso de confiança fiscal, somos forçosa e claramente levados à conclusão inelutável de que não se verifica a conduta típica por parte do arguido.
31 - Em primeiro lugar, porque o objecto da prestação tributária não liquidada nos autos a título de impostos, a ter sido entregue não o foi ao arguido, mas sim à sociedade, pessoa colectiva igualmente arguida, que o mesmo representou, sendo que, a relação de confiança, bem jurídico protegido pela criminalização deste facto, não se estabeleceu nunca (nem pode) entre o Estado credor e o arguido gerente, antes, estabeleceu-se entre o Estado credor e a sociedade arguida, a qual é dotada de personalidade jurídica, autónoma e diferente e distinta das pessoas dos seus sócios e dos seus legais representantes, o que nos leva a outra conclusão: a de que quem violou o dever de restituição foi a mesma sociedade arguida e não o gerente arguido.
32 - Porém, não nos podemos bastar com a violação do dever de restituição, dado que esta violação, por si só, é apenas civilmente relevante e com consequências civis,
33 - Faz igualmente parte da conduta típica do crime a entrega da coisa (entenda-se o objecto da prestação tributária e “prestação” como vem legalmente previsto) ao agente do crime por título não translativo da propriedade o que in casu, com todo o devido respeito, igualmente não se verifica, porquanto, as prestações tributárias a que se referem os autos - bem assim como as contribuições legalmente devidas às instituições de segurança social - não foram objecto de verdadeira entrega ao agente pelo simples motivo de que as mesmas não existiam, mormente no que se refere à prestação tributária em sede de IVA, grande parte delas não se verificaram de facto.
34 - Sendo que, sobre essa prestação tributária não existe qualquer relação fáctica de domínio, seja como mero detentor, seja como verdadeiro possuidor, porque a mesma não existe simplesmente, então não se pode concluir pela entrega ou retenção ou recepção, ou o que quer que seja que vem previsto no n.º 1 do artigo 24.º do RJIFNA, não se verificando assim a conduta típica do crime.
35 - De resto, foi esta a evolução legislativa conforme consta da redacção do artigo 105.º do RGIT. A não entrega da prestação tributária apenas pode ser classificada como abuso de confiança fiscal, quando “a prestação tributária em causa tenha sido efectivamente deduzida ou recebida pelo agente. Isto significa, por exemplo no caso do sujeito passivo ter facturado (e consequentemente declarado nos termos do artigo 26.º, n.º 1 do CIVA) determinadas quantias que não veio depois a receber, a respectiva não entrega ao credor tributário não é susceptível de configurar a prática do crime de abuso de confiança fiscal, sendo antes punida a título de contra-ordenação, actualmente p.p. no n.º 4 do art. 114º do RGIT, o que aliás já se entendia no âmbito do RJIFNA, à luz do disposto no n.º 4 do art. 29.º” (in O abuso de confiança fiscal no Regime Geral das Infracções Tributárias, de Nuno B. M. Lumbrales, publicado na Fiscalidade - Revista de Direito e Gestão Fiscal, Edição do Instituto Superior de Gestão, Janeiro/Abril de 2003, pág. 90)
36 - Por outro lado, terá que verificar a intenção, por parte do agente, de apropriação de coisa que lhe foi entregue a qual, ao contrário do que vem vertido no douto Acórdão ora em recurso, não ocorreu.
37 - A noção de apropriação passa pela concretização de dois segmentos: um animus, efectivo, real de proprietário e pelo domínio fáctico do corpus correspondente (o que pressupõe, como supra se viu, a entrega), o que significa que se o agente do crime tiver o domínio efectivo do corpus (que não tinha), mas não ficar inequivocamente determinado que o seu animus era o de verdadeiro proprietário, então não se verifica a apropriação em sentido jurídico-penal.
38 - Mais, os tipos legais do direito penal não podem ser preenchidas com o recurso a presunções e conclusões como faz no douto Acórdão, no qual se lê “se o arguido remeteu para os serviços tributários competentes as declarações periódicas relativas aos descontos dos empregados, porém, desacompanhadas das respectivas importâncias, isso só pode significar que se apropriou indevidamente de algo que não lhe pertencia, pois era pertença do Estado-credor tributário e, desse modo, inverteu o título de posse ou de detenção”.
39 - Mutatis mutandis vale dizer para as declarações periódicas de IVA de cuja entrega devidamente preenchida, mas não acompanhada das respectivas importâncias, não pode concluir-se, sem mais, que o arguido se apropriou indevidamente de algo que não lhe pertencia.
40 - Competia à Acusação o ónus da prova sobre o recebimento efectivo do objecto da prestação tributária devida em sede de IVA e resulta evidente que este ónus não foi cumprido.
41 - Nos termos do previsto no artigo 7º do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA), o facto gerador do imposto é transmissão ou a prestação de serviços, sendo o transmissor ou o prestador obrigado a liquidar o imposto devido em sede de IVA e entregá-lo ao Estado, pelo que, o imposto torna-se exigível no momento da emissão da factura devida. Porém, a verdade é que grande parte desse imposto de IVA apesar de gerado e exigível não foi efectivamente recebido porque o obrigado ao seu pagamento não o liquidou à sociedade, não depositando ao cuidado desta o montante devido e não lhe possibilitando a entrega ao credor tributário.
42 - Cumpria à Acusação a prova circunstanciada que a sociedade arguida tinha efectivamente recebido o montante de imposto por ela liquidado ao terceiro recebedor no momento em que aquele se tornou exigível, estando então em condições de o entregar ao credor tributário e de então cumprir a sua obrigação.
43 - O direito penal não se compadece com o recurso a presunções, porque o direito penal é refractário a presunções, violando este meio, entre outros, o princípio fundamental do in dúbio pró reo.
44 - No que concerne ao IVA, defendemos, com Diogo Leite Campos, in Repercussão e Abuso de Confiança, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, publicado na Revista de “Ciência e Técnica Fiscal” n.º 404, pág. 95, que se o sujeito passivo da relação de IVA recebe o montante repercutido, por um lado, e não pagar o imposto devido ao Estado, por outro, não está a cometer o crime de abuso de confiança – pois não está a receber uma quantia «para entregar ao Estado» ou «devida ao Estado» pelo repercutido”. Na verdade, a relação entre o sujeito passivo de IVA e o repercutido é de natureza civil, sendo que este último não se situa na relação jurídica de imposto, não sendo, por isso, devedor do Estado.
45 - Ainda no que concerne à “apropriação”, veremos ainda que este elemento do tipo legal não se verifica em relação ao arguido gerente por verdadeira impossibilidade prática, porquanto, como de corre do douto Acórdão recorrido, aos valores em causa foi dado finalidade diversa, porém, na tentativa de manutenção da sociedade.
46 - O agente, ao dar outra finalidade ao dinheiro (a prestação tributária) mais não faz do que um desvio de finalidades em que a assunção dessa outra finalidade não é efectuada com a vontade de proprietário, sendo esta, seguramente, a razão pela qual o legislador entendeu punir o desvio de finalidades como coisa diferente da apropriação.
47 - O douto Acórdão recorrido não imputa factos… imputa sim meras situações nominais: refere a fls... que “Em consequência de tal actuação, o arguido fez sua e da sociedade que representa, a quantia global de 209.154.580$ a qual até à data não foi restituída”, o que nos leva a uma outra questão, a do carácter normativamente contraditório daquele, visto que, se o arguido fez suas, leia-se, apropriou-se daquelas quantias, ele não pode fazer - sob pena de separação insanável na manifestação da sua intencionalidade de apropriação - suas e simultaneamente da sociedade que representa as coisas sobre as quais manifesta (alegadamente) uma vontade de apropriação, porquanto, este acto, pela própria natureza das coisas, dogmaticamente só se pode expressar num único objecto que tem também que coincidir com uma única finalidade, ou seja, a vontade de apropriação só pode reverter tem em conta uma pessoa.
48 - Por outro lado, resultou evidente da audiência de julgamento e, parcialmente, do douto Acórdão, que a motivação do agente foi a necessidade de salvaguardar o pagamento dos salários aos seus trabalhadores e de manter a empresa em actividade.
49 - Nas relações entre os direitos fundamentais e os deveres fundamentais, a liberdade individual deve, necessariamente, prevalecer face à autoridade do Estado.
50 - O direito dos trabalhadores ao salário é constitucionalmente protegido pelo disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP ou, do ponto de vista da empresa, o dever de satisfazer um direito fundamental de outrem.
51 - Sendo doutrinalmente pacífica a igualdade abstracta entre todos os valores e princípios (o critério de resolução é o da concordância prática), não encontramos a solução directamente na CRP sobre qual dos valores em causa deve prevalecer.
52 - As violações do dever fundamental de pagar impostos e do direito do trabalhador ao salário estão criminalmente tipificadas - n.º 3 do artigo 13º da Lei 17/86 (Lei dos Salários em Atraso) que declara punível “com pena de prisão até 3 anos, sem prejuízo de outra mais grave que no caso caiba” o gerente que, entre outras condutas “efectuar pagamentos a credores não titulares de créditos com garantia ou privilégio oponível aos direitos dos trabalhadores, salvo se tais pagamentos se destinarem a impedir a paralisação da laboração da empresa”.
53 - Quer os impostos, quer os créditos laborais gozam de privilégios creditórios; porém, por força dos privilégios que são lhe são concedidos pelo artigo 12.º da LSA, no âmbito de concurso de credores, os créditos salariais graduam-se antes de todos os créditos beneficiários de privilégios creditórios concedidos pelos artigos 747.º e 748.º do CC, entre os quais se contam os créditos tributários do Estado (cfr. Ac. da RE, de 09-07-96, BMJ 459-928 e Ac. do STA de 23-03-94, BMJ 435-594).
54 - Esta prevalência é ainda mais nítida no âmbito de processo de falência em que, conforme o previsto no artigo 152.º do CPEREF “extinguem-se imediatamente (…) os privilégios creditórios do Estado, das autarquias locais e da segurança social, excepto os que se constituírem no decurso do processo de recuperação de empresa ou de falência”.
55 - Uma vez que esta extinção de privilégios não se estende aos privilégios dos créditos salariais, uma vez mais se reforça a ideia de que o pagamento dos créditos salariais é mais relevante do que o pagamento dos impostos.
56 - Assim, o pagamento dos créditos salariais aos trabalhadores está plenamente justificado pelo conflito de deveres supra invocado, porquanto este dever se sobrepõe ao dever de pagar impostos, não se verificando, assim, a prática de crime de abuso de confiança fiscal por parte do arguido.
57 - O douto Acórdão recorrido violou, entre outros normativos que Vossas Excelências doutamente suprirão, o disposto nos artigos 8º, nº2, 13º, nºs 1 e 2, 27º, nºs 1 e 2, 137º, 140º, nº 2, todos da Constituição da República Portuguesa, 362º do Código de Processo Penal, 12º e 13º da Lei nº 17/86, de 14.06, e 152º do DL nº 132/93, 23.04.
Termos em que,
a) Deve ser declarada a invalidade da acta da audiência de julgamento e dos termos do processo directamente relacionados com aquela, designadamente, a audiência de julgamento e Acórdão proferido, julgando-se-os nulos, e ordenando-se a sua repetição.
b) Sem prescindir, deve ser alterado o julgamento da matéria de facto ora impugnada, para o que, ao abrigo do disposto nos nºs 3 e 4 do artigo 412º Código de Processo Penal, e em face do douto Acórdão STJ de 16.01.2003 in DR, série A de 30.01.2003 que fixou jurisprudência, se requer a transcrição dos depoimentos supra aludidos, que corresponde à transcrição integral de toda a prova produzida em audiência de julgamento, a qual incumbe ao Tribunal.
c) Deve o douto Acórdão Recorrido ser revogado e, em consequência, ser o Arguido absolvido, assim se fazendo
Justiça
XXX
Na 1.ª instância respondeu o M.º P.º pugnando pelo não provimento do recurso, sendo no mesmo sentido o parecer do Exm.º Procurador Geral Adjunto neste tribunal.Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º2, do C. P. Penal, não houve resposta.
Foram colhidos os vistos legais.
Procedeu-se à audiência de julgamento de harmonia com o formalismo legal, como consta da respectiva acta.
Cumpre decidir.
XXX
XXX
A
É verdade que da acta da audiência de julgamento consta que foi inquirida a testemunha D.........., arrolada pelo arguido, o que não corresponde à verdade, por ter sido prescindido o seu depoimento. A sua inclusão no rol das testemunhas inquiridas aconteceu por lapso manifesto do senhor funcionário que fez a acta, constituindo tal facto uma mera irregularidade, como bem refere o arguido. Após a arguição de tal irregularidade e audição, pelo senhor juiz do processo, do mandatário do arguido (representado na audiência de julgamento por um outro senhor advogado), da referida testemunha e do senhor funcionário que elaborou a acta, foi a irregularidade sanada através da correcção da acta. Seja como for, trata-se de uma irregularidade que em nada afecta o valor da audiência de julgamento e dos actos posteriores, porquanto na fundamentação da matéria de facto do acórdão recorrido não foi indicado o depoimento dessa testemunha como tendo servido de suporte à formação da convicção do tribunal, carecendo assim o recorrente de razão quando pede a declaração de nulidade da audiência de julgamento e dos actos posteriores por via da verificação da referida irregularidade.A
B
Na decisão recorrida foi considerada provada a seguinte matéria de facto:1 - A sociedade “C..........", com sede no Lote ..., Zona Industrial de ....., em Vila do Conde, iniciou a sua actividade em Abril de 1992, tendo por objecto a importação, exportação, armazenagem e comercialização de automóveis, acessórios para automóveis e veículos em geral, montagem e assistência, máquinas para assistência e garagem, artigos de desporto, têxteis e de confecção e representações em geral.
2 - À data dos factos infra descritos a gerência daquela sociedade era exercida pelo arguido.
3 - O arguido, no desenvolvimento da actividade da referida empresa, por si representada, e nos períodos que a seguir se indicam, procedeu a descontos nos salários pagos aos respectivos trabalhadores, a título de contribuições devidas à Segurança Social, nos seguintes montantes:
Período | Salários | Taxa | Contribuições retidas e não entregues | Regime |
| 09/95 | 1.800.771$00 358.400$00 | 11% 10% | 198.085$00 35.840$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 10/95 | 1.264.164$00 358.400$00 | 11% 10% | 139.058$00 35.840$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 11/95 | 1.463.358$00 358.400$00 | 11% 10% | 160.969$00 35.840$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 12/95 | 2.402.581$00 715.800$00 | 11% 10% | 264.284$00 71.680$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 10/96 | 1.736.014$00 175.002$00 | 11% 10% | 190.962$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 11/96 | 1.787.784$00 175.002$00 | 11% 10% | 196.656$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 12/96 | 1.615.335$00 175.002$00 | 11% 10% | 177.687$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 01/97 | 1.860.147$00 175.002$00 | 11% 10% | 204.616$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 02/97 | 2.603.741$00 175.002$00 | 11% 10% | 286.412$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 03/97 | 2.049.568$00 175.002$00 | 11% 10% | 225.453$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 04/97 | 2.509.796$00 175.002$00 | 11% 10% | 276.078$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 05/97 | 3.316.823$00 350.000$00 | 11% 10% | 364.851$00 35.000$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 06/97 | 2.710.066$00 175.002$00 | 11% 10% | 298.107$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 07/97 | 2.762.069$00 175.002$00 | 11% 10% | 303.828$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 08/97 | 2.043.419$00 175.002$00 | 11% 10% | 224.776$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 09/97 | 1.970.233$00 175.002$00 | 11% 10% | 216.726$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 10/97 | 2.129.163$00 175.002$00 | 11% 10% | 234.208$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 11/97 | 2.469.764$00 175.002$00 | 11% 10% | 271.674$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 12/97 | 2.163.324$00 175.002$00 | 11% 10% | 237.966$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 01/98 | 2.510.435$00 175.002$00 | 11% 10% | 176.138$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 02/98 | 4.383.643$00 350.000$00 | 11% 10% | 482.201$00 35.000$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 03/98 | 2.322.112$00 175.002$00 | 11% 10% | 255.432$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 04/98 | 2.940.055$00 175.002$00 | 11% 10% | 323.406$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 05/98 | 2.718.187$00 175.002$00 | 11% 10% | 299.001$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 06/98 | 3.212.377$00 175.002$00 | 11% 10% | 353.361$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 07/98 | 3.588.760$00 175.002$00 | 11% 10% | 394.764$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 08/98 | 2.846.207$00 175.002$00 | 11% 10% | 313.083$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 09/98 | 2.714.573$00 175.002$00 | 11% 10% | 298.603$00 17.500$00 | Geral Membros O. Estat. |
| 10/98 | 3.158.699$00 350.000$00 | 11% 10% | 347.457$00 35.000$00 | Geral Membros O. Estat. |
TOTAL | 77.745.114$00 | | 8.485.042$00 | |
5 - Porém, o arguido não fez entrega das aludidas quantias, que totalizaram 8.485.042$00 (oito milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil e quarenta e dois escudos), dentro dos respectivos prazos, nem regularizou a situação nos 90 dias volvidos sobre aquelas datas, correspondentes a 29 meses, antes se apropriando das mesmas, nos períodos acima indicados.
6 - Ao proceder da forma descrita, não entregando nos serviços da segurança social nos períodos supra referidos, os montantes das contribuições legalmente devidas pelos trabalhadores da “C..........”, deduzidas do valor das remunerações que lhes foram mensalmente pagas pela entidade empregadora, o arguido agiu com intenção de se apropriar das mesmas, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles serviços.
7 - O arguido agiu na qualidade de gerente da sociedade arguida, em nome e no interesse daquela sociedade, que, na altura vivia em grandes dificuldades financeiras.
8 - Por isso, o arguido usou o dinheiro retido, em quantidade não apurada, para pagamento dos trabalhadores e fornecedores.
9 - Nem o arguido, nem a sociedade devolveram à Segurança Social as quantias acima referidas.
*
Factos Provados do Processo Comum Singular nº .../99.OIDPRT.10 - A sociedade arguida havia aderido ao acordo prestacional para pagamento de dívidas ao Estado a que alude o DL nº 124/96 de 10 de Agosto.
11 - Porém, não só não incluiu nesse pagamento as dívidas relativas ao Imposto de Selo (IS), ao Imposto sobre o Rendimento (IRS), de Agosto e Dezembro de 1994, e ao Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), de Março e Abril de 1994, como também não cumpriu o referido acordo, pois, não efectuou o pagamento das respectivas prestações.
12 - Entre os anos de 1995 e 1998 (Abril), o arguido, em representação da sociedade arguida, pagou mensalmente os salários aos trabalhadores da empresa, conforme consta dos recibos de vencimento de fls. 31 a 395, dos quais reteve as quantias respeitantes a Imposto sobre o Rendimento (IRS) da categoria A., retendo ainda quantias respeitantes a IRS, Categoria F, relativas a rendimentos prediais por ela pagos, nos seguintes montantes:
Período | Retenção de IRS Categoria A | Retenção de IRS Categoria F |
08/94 | ---------- | 72.828$00 |
12/94 | 413.710$00 | 77.096$00 |
01/95 | 299.150$00 | 40.052$00 |
02/95 | ---------- | 58.790$00 |
03/95 | 284.730$00 | 18.306$00 |
04/95 | 216.150$00 | 22.178$00 |
05/95 | 262.090$00 | 58.790$00 |
06/95 | 282.360$00 | 58.790$00 |
07/95 | 218.620$00 | 58.790$00 |
10/95 | 261.370$00 | 58.790$00 |
11/95 | 187.910$00 | 58.790$00 |
12/95 | 209.810$00 | 58.790$00 |
01/96 | 348.700$00 | 61.354$00 |
11/96 | 251.940$00 | 116.068$00 |
12/96 | 272.350$00 | 116.068$00 |
01/97 | 222.080$00 | 116.349$00 |
02/97 | 248.300$00 | 116.349$00 |
03/97 | 429.080$00 | 116.349$00 |
04/97 | 277.530$00 | 116.349$00 |
05/97 | 308.910$00 | 116.349$00 |
06/97 | 437.960$00 | 116.349$00 |
07/97 | 367.400$00 | 116.349$00 |
08/97 | 346.760$00 | 116.349$00 |
09/97 | 257.180$00 | 116.349$00 |
10/97 | 250.920$00 | 116.352$00 |
11/97 | 248.150$00 | 119.201$00 |
12/97 | 344.820$00 | 119.201$00 |
01/98 | 251.550$00 | 119.446$00 |
02/98 | 336.120$00 | 119.446$00 |
03/98 | 513.390$00 | 119.446$00 |
04/98 | 260.840$00 | 119.446$00 |
13 - Por outro lado, entre Dezembro de 1994 e Janeiro de 1998, a empresa, por intermédio do arguido, reteve Imposto de Selo aos salários dos seus trabalhadores, por força do disposto nos arts.101º a 104º da Tabela Geral do Imposto de Selo, nos seguintes montantes:
Em Dezembro de 1994 | 2.629$00 |
Em Março de 1995 | 12.303$00 |
Em Fevereiro de 1996 | 6.861$00 |
Em Maio de 1997 | 54.046$00 |
Em Junho de 1997 | 25.831$00 |
Em Outubro de 1997 | 9.230$00 |
Em Dezembro de 1997 | 5.233$00 |
Em Janeiro de 1998 | 4.826$00 |
14 - Acresce ainda que, nas vendas que efectuou aos seus clientes, a empresa “C..........”, recebeu, por intermédio do arguido, destes clientes, o respectivo montante relativo ao Imposto Sobre o Valor Acrescentado. Assim, após a necessária subtracção do IVA liquidado ao dedutível, recebeu em:
03/94 | 2.204.616$00 |
04/94 | 1.421.158$00 |
05/94 | 2.202.300$00 |
06/94 | 7.325.202$00 |
07/94 | 3.030.170$00 |
08/94 | 3.474.297$00 |
09/94 | 186.307$00 |
10/94 | 3.290.207$00 |
11/94 | 3.975.601$00 |
01/95 | 1.733.422$00 |
02/95 | 3.086.462$00 |
03/95 | 2.500.336$00 |
04/95 | 3.891.312$00 |
05/95 | 2.88.014$00 |
06/95 | 4.627.530$00 |
07/95 | 3.530.065$00 |
08/95 | 2.942.819$00 |
09/95 | 1.461.632$00 |
10/95 | 5.244.752$00 |
11/95 | 4.111.379$00 |
12/95 | 4.379.573$00 |
02/96 | 5.987.294$00 |
04/96 | 5.511.117$00 |
05/96 | 3.876.195$00 |
06/96 | 5.554.108$00 |
07/96 | 5.350.455$00 |
08/96 | 1.702.102$00 |
09/96 | 5.143.797$00 |
10/96 | 5.023.161$00 |
11/96 | 6.882.030$00 |
12/96 | 13.301.856$00 |
01/97 | 1.137.306$00 |
02/97 | 1.983.060$00 |
04/97 | 4.972.431$00 |
05/97 | 1.409.770$00 |
06/97 | 2.039.217$00 |
07/97 | 6.922.438$00 |
08/97 | 8.782.333$00 |
09/97 | 2.083.952$00 |
10/97 | 2.764.130$00 |
12/97 | 1.534.232$00 |
01/98 | 7.634.627$00 |
02/98 | 4.513.209$00 |
03/98 | 10.593.639$00 |
15 - Os montantes globais retidos a título de IRS, Categorias A e F, respectivamente de 19.275.470$00 e 2.815.159$00 constituíam impostos do Estado que o arguido deveria, em nome da empresa, ter entregue nos Cofres do Estado (Fazenda Nacional - Vila do Conde) nos prazos previstos no art. 91º, nº 3 do Código do IRS.
16 - O montante global de 120.879$00 deduzidos a título de Imposto de Selo aos salários pagos aos trabalhadores da empresa constituía também um imposto do Estado que o arguido deveria, em nome da empresa, ter entregue à Repartição de Finanças de Vila do Conde no prazo previsto no art. 141º da Tabela Geral do Imposto de Selo.
17 - Por último, o montante global de 186.943.072$00 relativo a IVA recebido pelo arguido, em nome da empresa, dos clientes desta, foi feito constar das sucessivas declarações periódicas enviadas nos termos do art. 40º nº 1 alínea a) do CIVA. Porém, o arguido não fez acompanhar dessas declarações o respectivo imposto recebido.
18 - Todas as mencionadas importâncias que totalizam os montantes globais já indicados eram pertença da Fazenda Nacional sendo que o arguido na qualidade de sócio-gerente da “C.........” estava obrigado a proceder à sua entrega à referida instituição.
19 - Porém, o arguido, no seguimento do propósito que formulou, resolveu não entregar aquelas quantias em dinheiro ao Estado e, em vez disso, ao longo dos períodos de tempo atrás indicados foi renovando a sua intenção de reter aqueles impostos apoderando-se de todos eles e integrando-os no património da própria sociedade.
20 - Em consequência de tal actuação o arguido fez sua e da sociedade que representa, a quantia global de 209.154.580$00 a qual até à data não foi restituída.
21 - Em Maio de 1999 a empresa arguida instaurou uma acção especial de recuperação de empresa no decurso da qual veio a ser declarada a falência da mesma em 8 de Março de 2000.
22 - O arguido actuou em nome e no interesse da sociedade que representa, agindo voluntária e conscientemente com o intuito de fazer sua e da “C..........” - uma quantia em dinheiro que não lhe pertencia e que estava obrigado a entregar ao Estado.
Mais se provou ainda o seguinte:
23 - Actualmente, o arguido continua a trabalhar no ramo dos pneumáticos, como comissionista, auferindo o rendimento mensal de cerca de 1.200 €.
24 - Não tem antecedentes criminais.
XXX
Relativamente à matéria de facto não provada, consta do acórdão recorrido que:Factos Não Provados no processo .../99.
Para além dos factos supra referidos, não resultaram provados todos os restantes alegados, e nomeadamente, os que constam dos artigos 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 47º, 51º, e 52º da contestação apresentada pelo arguido.
Factos Não Provados no Proc. nº .../99.
Para além dos factos supra referidos, não resultaram provados todos os restantes alegados, e nomeadamente, os que constam dos artigos 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º, 30º, 31º, 37º, 49º, 51º, 53º e 54º da contestação apresentada pelo arguido.
XXX
Dispõe o art. 127.º do C. P. Penal que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.Fundamentou o tribunal recorrido a decisão de facto nos seguintes termos:
“A fixação dos factos provados e não provados teve por base a globalidade da prova produzida em audiência de julgamento e da livre convicção que o Tribunal formou sobre a mesma, quer em função da credibilidade dos depoimentos prestados, nomeadamente do interesse e conhecimento de causa demonstrados, quer partindo das regras de experiência.
Assim, a convicção do Tribunal teve por base, fundamentalmente, as declarações dos arguidos - que confirmou a falta dos pagamentos e dívidas, tanto à segurança social, como à Fazenda Nacional - devidamente conjugadas com os depoimentos das testemunhas de acusação, a primeira técnica superior do NAIC, e as restantes, técnicos superiores da Direcção Distrital de Finanças do Porto, devidamente apoiados no teor dos relatórios por si elaborados e demais documentação apensa a estes.
Na verdade, ambos confirmaram, de forma clara e isenta, os factos relatados nas acusações, dos quais tiveram conhecimento no âmbito da inspecção que levaram a cabo à contabilidade da sociedade arguida.
Em suma, o Tribunal Colectivo ficou convencido que os factos descritos na acusação foram praticados pelo arguido, pessoa que, na realidade geria a sociedade.
Os factos dados como não provados, todos relacionados com a situação económico-financeira da sociedade arguida, não obtiveram qualquer apoio na prova documental e testemunhal produzida pelo R., pese embora a situação deficitária da empresa tivesse sido confirmada pelas testemunhas acima referidas.
Na verdade, para além da ausência de documentação contabilística que suportasse os factos alegados nas contestações, as testemunhas de defesa limitaram-se a referir que a sociedade vivia em situação deficitária há muito tempo, sem, no entanto, adiantarem qualquer causa justificativa de tal situação, limitando-se algumas delas a relatar as conversas que tinham com o arguido acerca da situação da empresa.”
XXX
Como resulta da motivação de facto do acórdão recorrido, o tribunal fundou a sua convicção, quanto à matéria de facto considerada provada, essencialmente nas declarações do arguido e nos depoimentos das testemunhas de acusação. E, na realidade, lida a transcrição da prova produzida na audiência de julgamento, verifica-se que o arguido, que inicialmente não pretendeu prestar declarações, ao que tudo indica por não ter percebido bem, quando elucidado pelo senhor juiz presidente sobre tal questão, que tinha a faculdade de falar ou de não falar, mas que depois acabou por fazê-lo, confessou por mais que uma vez que correspondiam à verdade os factos que lhe eram imputados e que o dinheiro em causa, nomeadamente o referente aos impostos, foi recebido, só que foi utilizado no giro normal da empresa - pagamentos aos credores, sobretudo os fornecedores estrangeiros, e salários dos trabalhadores. Com efeito, logo no início das suas declarações, referiu que: “Sobre os factos, portanto, “prontos”, quer dizer, eu quanto aos factos, de facto, é evidente e não de alguma forma estar contra os factos, porque os factos são realmente esses. Agora…”. Questionado pelo senhor juiz presidente a que factos se estava a referir, respondeu: “Os factos em relação à dívida em si”. A uma outra pergunta do senhor juiz presidente sobre se admitia que o dinheiro não tinha sido pago, respondeu: Admito, com certeza, senhor doutor juiz”. Depois, numa resposta mais desenvolvida sobre os mesmos factos, referiu que havia uma firma que fazia a contabilidade (da arguida) e que teria alguma informação do que se estava a passar em termos dos resultados da empresa. Nessa mesma resposta referiu que, segundo julgava, em 95/96 conseguiu um grande auxílio para a saída do “negativo” da C.........., através da representação de uma marca de pneus alemães, contrariando assim a sua alegação de que só a partir de 1997 é que exerceu de facto a gerência da C........... Acabou também por dizer que o dinheiro que os clientes pagavam, o IVA, não tinha o destino que devia, que não entregou tal dinheiro numa tentativa de salvar a empresa e que em 97 ou 98 houve uma hipótese de fazer um acordo com o Governo para pagamento da dívida (tudo indicando que se estava a referir ao facto n.º10 da matéria de facto provada) e que deu alguma prioridade em termos do pagamentos para tentar salvar a empresa, nomeadamente aos fornecedores estrangeiros e aos funcionários, tendo utilizado o dinheiro destinado às Finanças para efectuar tais pagamentos, mas em proveito da sociedade. A uma pergunta sobre se a sociedade não lhe concedeu empréstimos, referiu que não se lembrava. De referir que, quer o arguido quer todas as testemunhas arroladas pela defesa ouvidas sobre a questão do pagamento dos salários confirmaram que, embora às vezes a arguida tivesse passado por dificuldades económicas, os salários dos trabalhadores nunca deixaram de ser pagos.Relativamente ao efectivo exercício da gerência da arguida, por parte do arguido, apenas a partir de 1997, as declarações do arguido contrariam tal tese, por um lado, ao afirmar que havia uma firma de contabilidade que fazia a contabilidade da sociedade e o informava do que se estava a passar, e por outro lado, ao referir que nos anos de 96/97 conseguiu uma representação de uma marca de pneus que serviu para fazer sair a arguida do “negativo” em que se encontrava.
Para além disso, as testemunhas arroladas pelo arguido, ouvidas sobre tal questão, não conseguiram demonstrar que o arguido não exercia de facto a gerência da arguida no período de tempo referido. Quando questionadas sobre tal facto faziam referência a um funcionário superior que estaria à frente dos destinos da sociedade, mas não souberam ou não quiseram explicar quem dava instruções a tal funcionário e, nomeadamente, quem tomava as decisões quando estavam em causa questões importantes. Os depoimentos de tais testemunhas, quanto a esta questão, por incongruentes, não merecem qualquer credibilidade. Com efeito, não se compreende que uma empresa que, ao todo, teria cerca de 18 trabalhadores, segundo foi referido por uma das testemunhas, fosse gerida de facto por um funcionário sem que o gerente nomeado lhe desse instruções, sobretudo quando estavam em causa contratos de grande envergadura. Não se põe em causa que na arguida houvesse um funcionário responsável. Agora no que não se pode acreditar é que o arguido, que era o gerente, não lhe desse instruções e não estivesse a par do que se passava, a menos que a sociedade estivesse em auto-gestão, coisa que, embora tivesse acontecido depois do 25 de Abril em muitas empresas, há muito tempo deixou de acontecer. A versão do arguido quanto a esta questão, para além de não ter suporte na prova produzida na audiência de julgamento e ser mesmo contrariada por ela, é contrária às regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica, critérios a que o art. 127.º do C. P. Penal manda atender na avaliação da prova.
De referir que das testemunhas arroladas pela defesa, a E.........., ex-mulher do arguido, declarou que quando foi trabalhar para a empresa não tinha experiência daquele tipo de trabalho, tendo iniciado a sua actividade no arquivo e na organização de ficheiros e cobranças e que nem todas as coisas passavam pelas suas mãos, o F.......... apenas teve conhecimento dos factos através de conversas com o arguido e o G.......... era vendedor, passando muito pouco tempo na empresa, ali passando em geral ao fim da tarde.
A confissão do arguido foi feita de livre e espontânea vontade, sem qualquer coacção ou engodo, e foi corroborada pelos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação: H.........., técnica superior do NAIC, que, através do sistema informático da Segurança Social, apurou que foram entregues as declarações de remunerações dos funcionários da arguida, mas que não foi efectuado o pagamento das retenções nos respectivos salários, tendo afirmado peremptoriamente que não foi efectuado tal pagamento; I.........., técnico da Direcção Distrital de Finanças do Porto, que procedeu a uma inspecção à arguida, tendo apurado o não pagamento dos impostos em causa, referindo que as quantias estavam escrituradas como tendo sido feitos os descontos, nomeadamente porque foram passados os recibos e que havia duas contas através das quais era movimentado o dinheiro da arguida: uma desta e outra do arguido; e J.........., técnica jurista da Direcção Distrital de Finanças do Porto, que fez a instrução do processo e que, como tal, se limitou a utilizar os elementos apurados pela fiscalização.
É certo que a testemunha H.......... referiu não saber que destino o arguido deu ao dinheiro retido e não entregue, mas também é certo que o seu depoimento não constitui o único meio de prova.
Deste modo, e porque não foi invocado nem ocorre qualquer dos vícios a que alude o n.º2 do art. 410.º do C. P. Penal, considera-se definitivamente assente a matéria de facto constante do acórdão recorrido.
C
Por ter sido invocada no requerimento de abertura de um dos processo e na contestação de outro, a questão da inconstitucionalidade do D/L n.º 20-A/90 foi apreciada no acórdão recorrido, tendo merecido a seguinte decisão:“Questão prévia: inconstitucionalidade do Dec. Lei no 20-A/90, de 15 de Janeiro.
Invoca o arguido a inconstitucionalidade orgânica do Dec. Lei nº 20-A/90, de 15/01, uma vez que tal diploma tem por base a Lei de Autorização Legislativa nº 89/89, de 11 de Setembro, que fixou em 90 dias o prazo da sua vigência, prazo esse que terminou em 16 de Dezembro de 1989 (uma vez que não foi indicada pelo legislador data a partir da qual o referido diploma entrava em vigor, pelo que se deve ter em conta o prazo geral de 5 dias). Tendo sido tal diploma promulgado apenas em 12 de Janeiro de 1990, decaiu o poder do Governo de legislar sobre matéria objecto de autorização legislativa. E não obsta a tal conclusão, continua o arguido, o facto de tal diploma ter sido aprovado em Conselho de Ministros em 28.09.1989, uma vez que a simples aprovação não é condição suficiente da existência de um acta legislativo, tanto mais que o texto constitucional (cfr. artigo 140º da Constituição da República Portuguesa) faz depender aquela existência do acto de promulgação.
Porém, não assiste razão ao arguido.
É inegável que o artigo 25º do Dec. Lei 20-A/90 contém matéria da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo reserva relativa) – artigo 168.º, alínea e) e d) da Constituição da República Portuguesa.
O Governo legislou ao abrigo da autorização legislativa conferida pela Lei nº 89/89, de 11 de Setembro, autorização essa que caducaria se não fosse utilizada no prazo de 90 dias (cfr. artigo 6º).
Como é sabido, a formação de um diploma legal emanado do Governo comporta várias e sucessivas fases que decorrem perante órgãos ou entidades diversas, podendo designadamente apontar-se como datas marcantes as da aprovação em Conselho de Ministros, a da promulgação pelo Presidente da República e a da publicação no Diário da República, datas que poderão ser mais ou menos afastadas entre si e assim, facilmente, algumas delas poderão já ser posteriores ao termo do prazo de validade de autorização legislativa. Assim, a questão que se suscita é a de saber a qual destes momentos se deve dar relevância para se concluir se a autorização legislativa foi ou não tempestivamente utilizada, ou seja, há que averiguar como se devem contar o início e o termo do prazo de duração fixado nas autorizações legislativas.
Se quanto ao seu início não se suscitam dúvidas relevantes, pois que o prazo da autorização há-de começar a correr a partir da entrada em vigor da lei que a concede, já o mesmo não se dirá quanto ao seu termo, isto é, quanto ao momento do processo de formação do acto legislativo em que a autorização se considera utilizada e, portanto, quanto ao momento que deve ter-se por relevante para saber se a autorização foi ou não invocada em tempo útil. [Neste sentido ver o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 213/95, de 20 de Abril, publicado no DR de 26/06/95, pág. 7031]
Atenta a jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional [Acórdãos nºs 150/92, 121/93 e 651/93], as autorizações legislativas são tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegado antes de expirar o prazo da sua delegação, sendo irrelevante que as fases ulteriores - promulgação, referenda ou publicação - venham a ocorrer para além do termo daquele prazo. Com efeito, “não constituindo a promulgação um acto da competência do Governo, não é de exigir que ela ocorra dentro do prazo concedido ao Governo para legislar em determinada matéria. Por outro lado, e quanto à possibilidade do Governo antedatar os diplomas, sempre se poderia estabelecer a presunção de que a sua aprovação ocorreu na data que deles consta (com admissão de prova em contrário). Finalmente, devem entender-se que o Dec. Lei aprovado dentro do prazo de autorização legislativa “existe” para o efeito de se considerar respeitado esse prazo como “existe” qualquer decreto do Governo enviado ao Presidente da República para promulgação e que este resolve enviar ao Tribunal Constitucional para efeito de apreciação preventiva da constitucionalidade das suas normas”.[ Neste sentido, ver o citado Acórdão do TC nº 150/92]
Também defende a doutrina esta tese: “não só pelo paralelo que se pode esclarecer com a aprovação parlamentar (a lei considera-se definitivamente aprovada quando o Parlamento vota o seu texto final em termos globais) mas também porque, sendo a autorização legislativa um instituto que assenta no relacionamento directo e especialmente vinculante entre o Parlamento e o Governo, um dado e concreto Governo, este cumpre o ónus que para ele decorre da lei de autorização com a aprovação do acto delegado, desonerando-se assim da incumbência que se lhe encontra cometida pela lei da delegação, cessando aí, nessa aprovação, a sua responsabilidade quanto à efectiva utilização da autorização conferida”.[ Neste sentido, cfr. ANTÓNIO VITORINO, As autorizações legislativas na Constituição Portuguesa, versão policopiada, Lisboa, 1985, pág. 252 e ss.]
Em face do exposto, por não se afigurar que o referido diploma padeça de inconstitucionalidade orgânica por débito de competência legislativa do Governo no momento da sua aprovação, é de aplicar no caso concreto, na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro”.
XXX
Sobre esta questão e no mesmo sentido da decisão recorrida já nos pronunciámos em diversos acórdãos por nós relatados, nomeadamente no processo n.º1172/03, pelo que, mantendo nós tal posição, por uma questão de economia processual vamos transcrever o que então, a propósito, escrevemos naquele processo:“A lei de autorização legislativa para o Governo aprovar o RJIFNA (Lei n.º89/89) tem a data de 11 de Setembro daquele ano. O prazo estabelecido para a sua utilização foi de 90 dias, excepto na parte referente ao seu artigo 5.º - art. 6.º. Em execução daquela lei, foi publicado o D/L n.º20-A/90, com data de 15 de Janeiro, mas num suplemento do Diário da República distribuído em 30/01/99. No entanto, aquele diploma legal foi aprovado pelo Conselho de Ministros em 28/09/89, tendo sido promulgado pelo Chefe de Estado em 12/01/1990 e referendado pelo primeiro ministro em 15/01/1990.
A questão da inconstitucionalidade ou não dos diplomas não publicados dentro do prazo concedido pelas leis de autorização legislativa já não é nova, tendo sido objecto de vários acórdãos do Tribunal Constitucional, nomeadamente a propósito do D/L n.º28/84, mas que aqui tem inteira aplicação. Assim, no acórdão daquele tribunal, de 20/4/95, D/R, 2.ª série, de 26/7/95, págs. 7031 a 7037, decidiu-se que, a propósito da autorização legislativa, existe já uma reiterada e uniforme jurisprudência do Tribunal Constitucional no sentido de as autorizações legislativas serem tempestivamente utilizadas quando o Governo tiver aprovado o diploma delegando antes de expirar o prazo da sua duração, sendo irrelevante que as fases ulteriores - promulgação, referenda e publicação - venham a ocorrer para além do termo daquele prazo, com os seguintes argumentos, que passamos a transcrever e com os quais estamos inteiramente de acordo.
“Por um lado, e quanto à possibilidade de o Governo antedatar os diplomas, sempre se poderia estabelecer a presunção de que a sua aprovação ocorreu na data que deles consta (com admissão de prova em contrário).
Finalmente, deve entender-se que o decreto-lei aprovado dentro do prazo de autorização legislativa “existe” para o efeito de se considerar respeitado esse prazo, como “existe” qualquer decreto do Governo enviado ao Presidente da República para promulgação e que este resolve enviar ao Tribunal Constitucional para efeito de apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas”.
A lei de autorização legislativa tem a data de 11 de Setembro de 1989. O prazo estabelecido para a sua utilização foi de 90 dias. Face às razões expendidas, não se verifica a alegada inconstitucionalidade material e orgânica daquele diploma”.
Pelos fundamentos expostos, improcede a invocada inconstitucionalidade.
XXX
D
Segundo o arguido, o art. 24.º do RJIFNA, ao abrigo do qual foi condenado, sofre de inconstitucionalidade material, por um lado, porque viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade por não poder pagar uma dívida e, consequentemente, o artigo 1.º do Protocolo 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que vigora directamente na ordem jurídica portuguesa por força do disposto no art. 8.º, n.º2, da CRP, por outro lado, porque premeia a verdadeira apropriação por parte dos arguidos, dos montantes em causa, e por fim, porque constitui para o Estado um privilégio creditório inaceitável, deste modo violando o princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP.D
O arguido não foi condenado numa pena de prisão por qualquer dívida própria, mas por ter retido e não ter entregue ao CRSS e à Fazenda Nacional quantias que, enquanto gerente da arguida, reteve, com a obrigação de as entregar àquelas entidades e de que se apropriou.
O sistema fiscal não visa apenas arrecadar receitas, visa também, e sobretudo, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos.
Sobre esta questão e no mesmo sentido se pronunciou já o Tribunal Constitucional, pelo menos nos Acórdãos n.ºs 312/00, DR, II, de 17/10/00, e 516/00, processo n.º80/00, pelo que, sem necessidade de mais considerações, decide-se que, em face dos valores em causa, não pode falar-se em prisão por dívidas nem, consequentemente, na violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e, nomeadamente, dos arts. 8.º, n.º2, 27.º, n.ºs 1 e 2 e 13.º, n.º2, da CRP.
E
A argumentação do arguido no que diz respeito aos elementos constitutivos do crime por que foi condenado assenta em grande medida no facto de ter impugnado a matéria de facto considerada provada e não provada e no pressuposto de que o recurso, quanto a tal questão, nomeadamente no que diz respeito à apropriação das quantia em causa, seria julgado procedente.Com efeito, refere que tais quantias, a terem sido apropriadas, o que não admite, o foram não por ele mas pelas arguidas, sociedade comercial dotada de personalidade jurídica, autónoma, diferente e distinta das pessoas dos seus sócios e dos seus legais representantes, e que as prestações tributárias a que se referem os autos não foram objecto de verdadeira entrega pelo simples facto de que não existiam, nomeadamente o IVA, e bem assim que não houve apropriação nem intenção de apropriação.
Ora, como foi decidido na questão da matéria de facto, as coisas não se passaram como o arguido refere. As quantias constantes da matéria de facto provada foram efectivamente recebidas e o arguido apropriou-se delas para si e para a arguida.
Cai, assim, pela base grande parte da argumentação do arguido, na medida em que a mesma assenta em factos não provados.
Segundo Alfredo José de Sousa, in Infracções Fiscais não Aduaneiras, 3.ª edição, pág. 108, a apropriação pode traduzir-se na simples fruição ou na disposição, pelo devedor de cada uma das prestações tributárias deduzidas ou retidas, com a obrigação de as entregar ao credor tributário.
Como se decidiu no Ac. deste tribunal de 19/02/01, p.º n.º51/00, 1.ª sec., “O gerente ou administrador de uma sociedade comercial que utiliza voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de IVA ou a qualquer outro título, está a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retire benefício pessoal directo desse acto, pois que a sociedade, só por si, não tem vontade própria, já que esta emerge da vontade dos seus órgãos de gestão e das pessoas com poder para a gerir, administrar e obrigar. E apropria-se deles no momento em que, devendo entregá-los às entidades a quem são devidos, o não faz”.
Ao não entregar ao CRSS e à Administração Fiscal as quantias em causa, na qualidade de gerente da arguida C.........., quantias essas que não lhe pertenciam, o arguido apropriou-se das mesmas, embora possa delas não ter retirado qualquer benefício pessoal directo. É que, como é óbvio, a arguida C.........., sendo uma pessoa jurídica, e como foi decidido no acórdão acima citado, não tendo vontade própria, emergindo esta da vontade dos seus órgãos de gestão, são estes em primeira linha os responsáveis pelos seus actos.
Mostram-se assim preenchidos todos os elementos objectivos e subjectivo dos crimes por que o arguido foi condenado.
XXX
F
Da matéria de facto provada resulta que a arguida C.......... passou por dificuldades económicas e que as quantias de que o arguido se apropriou foram por ele utilizadas no giro normal daquela, nomeadamente no pagamento aos credores e no pagamento dos salários dos trabalhadores.F
Pretende o arguido que, estando em causa um conflito de deveres e tendo optado pelo pagamento dos salários dos trabalhadores e pagamento aos credores, como forma de garantir o giro da empresa, tal facto integra a previsão do art. 36.º do Código Penal e que, como tal, a sua conduta não é ilícita.
Vejamos.
Preceitua o n.º1 daquela disposição legal que não é ilícito o facto de quem, em caso de conflito no cumprimento de deveres jurídicos ou de ordens legítimas da autoridade, satisfizer dever ou ordem de valor igual ou superior ao do dever ou ordem que sacrificar.
É duvidoso que a situação em causa configure um verdadeiro conflito de deveres. Isto porque, para que tal conflito tenha relevância jurídica para afastar a ilicitude, seria necessário, para além do mais, que a opção pela prática do crime tivesse sido determinada pela inexistência de outro meio, menos gravoso, de evitar a lesão do bem jurídico ameaçado. Ora, da matéria de facto provada não resulta que a prática do crime fosse o único e último meio a que o recorrente poderia lançar mão para resolver os problemas dos trabalhadores e da própria empresa. Com efeito, a obrigação do pagamento dos salários só se põe enquanto se mantiver a obrigação da manutenção dos postos de trabalho e a obrigação da manutenção da empresa em funcionamento só se mantém enquanto esta tiver viabilidade económica. Face à situação deficitária da empresa o arguido tinha sempre a possibilidade legal de requerer a sua extinção, como acabou por acontecer, bem como a extinção dos contratos de trabalho do pessoal ao serviço da empresa, dessa forma se desobrigando do pagamento dos salários. Seja como for, a obrigação de entregar os impostos e as prestações referentes à segurança social é uma obrigação legal, cuja violação, por estar em causa um dos mais relevantes interesses do Estado - o da cobrança de impostos - se encontra jurídico-penalmente tipificada, enquanto que a obrigação de pagar os salários aos trabalhadores é de natureza meramente contratual. Assim sendo, é manifesto que, na hierarquia de valores em causa, o interesse do Estado está a um nível muito superior ao interesse privado do arguido em pagar os salários e viabilizar a manutenção da empresa. Não se pode, pois, considerar que o arguido, em vez de entregar as quantias em causa às entidades a quem eram devidas, as utilizou no pagamento de salários e aos credores, salvaguardou um interesse superior. É que a entrega das quantias às entidades referidas, para além de constituir um dever legal e, por isso, superior ao dever funcional de manter a actividade laboral da empresa, é muito mais relevante do que este, na medida em que assim ficam acautelados quer as prestações de assistência médica, quer os subsídio de desemprego, quer ainda a futura reforma dos trabalhadores, não só da arguida, mas de outras empresas.
Afastada se mostra, assim, a ocorrência da invocada causa de exclusão da ilicitude.
XXX
Nesta conformidade, nega-se provimento ao recurso.Condena-se o recorrente na taxa de justiça que se fixa em 10 (dez) UC
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Porto, 15 de Dezembro de 2004
David Pinto Monteiro
Agostinho Tavares de Freitas
José João Teixeira Coelho Vieira
Arlindo Manuel Teixeira Pinto