Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3128/18.7T8VFR-B.P1 |  |
ALTERAÇÃO DA GUARDA
DISCRICIONARIEDADE DA DECISÃO
GUARDA PARTILHADA
PROGENITOR CONDENADO POR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
II - A alteração do regime fixado de residência com um dos pais e visitas ao outro, para uma situação de guarda partilhada, com residência alternada, relativamente a um filho (ainda que já com 10 anos de idade) deve passar por um elevado critério de exigência, em que, não sendo imprescindível o acordo dos progenitores nesse sentido, à luz do art.º 1906º, nº 6, do Código Civil, tal ocorra num quadro de algum entendimento e proximidade afetiva e de residências que não deixe dúvidas sobre a vantagem que resultará para a criança, em cada caso concreto.
III - Numa situação em que o pai da criança foi condenado por crime de violência doméstica agravado, que vitimou a mãe da criança, em pena de dois anos e nove meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, e em pena acessória de proibição de contactos com ela também por 2 anos e 9 meses, incluindo por internet e telefone e na residência dela, penas que ainda estão em cumprimento, e em que do requerimento inicial e das alegações produzidas nos autos resultam acusações recíprocas e evidente desarmonia de interesses dos progenitores relativamente à guarda e acompanhamento do filho, manifestamente, não estão reunidas as condições necessárias a uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais de uma situação de residência com a mãe para uma situação de guarda partilhada com residência alternada com ambos os pais.
Comarca ... – Juízo de Família e Menores de ...
Relator: Filipe Caroço
Adj. Desemb. Judite Pires
Adj. Desemb. Aristides Rodrigues de Almeida
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
AA, residente na R. ..., ..., ..., requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais[1] relativamente ao seu filho BB, contra CC, mãe da criança,, alegando essencialmente que, tendo sido casados um com o outro, de cujo casamento nasceu o filho do casal, atualmente com cerca de 10 anos de idade, no dia 25 de outubro de 2018 foi proferida a sentença de divórcio e homologado o acordo sobre a RERP, onde ficou estabelecido que o BB fixava residência com a mãe, assistindo-lhe o direito de visita ao pai em fins-de-semana alternados e às quartas-feiras. Tinha então a criança 7 anos de idade e frequentava o primeiro ciclo do ensino básico.I.
Por entender que esse regime não defende o superior interesse da criança, não permitindo a evolução favorável do seu relacionamento com o Requerente, pretende que seja fixado um regime de residência alternada, em que o BB passe, alternadamente, uma semana com o pai e uma semana com a mãe.
Alega que vive em casa dos pais, residência com boas condições de habitabilidade, onde a criança pode disfrutar de um quarto só para ele, podendo também passar a dispor de mais tempo para conviver com os primos paternos.
Passaria também a criança a poder acompanhar mais tempo o pai quando este se desloca para arbitrar jogos de futebol, desporto de ambos gostam muito.
Há uma forte relação afetiva entre ambos e não existe nenhum motivo para que não seja construída uma relação de proximidade entre eles tão forte quanto a que o BB tem com a mãe, sendo que esta tem tentado manipular o filho, consciente ou inconscientemente, contra o pai.
As residências são próximas uma da outra, e cada um dos pais suportaria as despesas com o filho durante a semana em que este estivesse à sua guarda, dividindo-se as despesas de educação, médicas e medicamentosas em partes iguais por ambos os pais.
Por requerimento de 16 de março de 2021, o Requerente informou que o BB tem tido fraco aproveitamento escolar e que a sua mãe não colabora com a escola e não segue as orientações escolares necessárias ao desenvolvimento da atividade escolar do filho.
No dia 25 de março de 2001, foi proferido o seguinte despacho:
“Considerando a condenação do Requerente pai pela prática de um crime de violência doméstica agravado na pessoa da aqui Requerida mãe, transitada em julgado (cfr. ofício de 17/09/2020 do apenso “A”), requisite novo c. r. criminal de ambos os pais, e como se promove agora a 22/03/2021, e, oportunamente, a 05/03/2021, considerando o disposto no nº 1 do art.º 6º-B da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação introduzida pela Lei nº 4-B/2021, de 1 de fevereiro, oportunamente cite a Requerida.”
Do certificado de registo criminal do Requerente resulta a prática, no dia 24.7.2018, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo art.º 152º, nº 1, al. a), do Código Penal, tendo sido condenado na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova e com a pena acessória de proibição de contacto com a vítima.
A CPCJ ... informou o tribunal, por mail de 1.4.2021, que, estando pendente um processo de promoção e proteção relativamente à criança, o mesmo se encontra em fase de “avaliação diagnóstica”.
Citada, a Requerida, CC, alegou essencialmente que a referida condenação do Requerido apenas transitou em julgado no dia 18.8.2019 e que ainda não terminou o cumprimento da pena em que o Requerente foi condenado pelo crime que a vitimou, e ainda que não estão reunidas as condições necessárias para a guarda partilhada do menor.
Alega que a criança desenvolve crises de ansiedade nos dias que antecedem as visitas ao pai e diz que quer ficar com a mãe. Afirma por diversas vezes que “tem medo do pai”, “que o pai não o deixa contactar com a mãe, quando ele lhe pede” e que “está tempo a mais com o pai”, deixando-o transtornado. Não manifesta qualquer interesse em passar mais tempo com o pai e família paterna, manifestando sim, o oposto.
Durante o período de casamento, o menor assistiu por diversas vezes o pai a insultar a mãe com impropérios vários, nomeadamente “És uma puta, deves andar com outro”, “és um monte de merda, não vales nada, és uma malandra, só dás trabalho, és uma fingida, só estás aí deitada porque queres”, “És uma malandra, sua filha da puta, vaca de merda”…
Por diversas vezes, o Requerente infligiu maus tratos físicos e psicológicos ao menor e continua a fazê-lo.
Na pendência do casamento, ocorreram episódios de violência física do progenitor contra a Requerida, partindo ou danificando vários objetos da casa (o frigorífico, cadeira).
O Requerente, com as atitudes referidas, provocou e provoca no menor sofrimento, insegurança, inquietação, ansiedade e pânico; traumas ainda bem presentes e patentes na criança, que continua a ser acompanhado em consultas de pedopsiquiatria no Centro Hospitalar ..., núcleo de ..., bem como em psicologia, na Escola que frequenta.
Além da referida pena acessória de proibição e contatos entre progenitores, Requerente e Requerida não se falam e o Requerente ameaça o filho constantemente, referindo que “ele e a mãe vão viver para debaixo da ponte”, “a tua mãe ainda há-de dar o pito para a reta para comer”, “ainda há-des querer ir para a beira do pai e eu não te quero”, “vou matar a tua mãe”…
Concluiu a Requerida que “a relação entre os progenitores é muito conturbada, não há diálogo, um bom nível de comunicação, o que dificulta o estabelecimento deste tipo de acordo, o que poderia trazer ainda mais conflitos, estando votada ao insucesso”.
Sem mais, o tribunal proferiu a seguinte decisão, ipsis verbis:
«Citada que foi, a Requerida mãe opõe-se ao pedido.
No mundo civilizado é inquestionável que a violência, seja ela de que tipo for, muito especialmente envolvendo os progenitores, é contra o interesse de qualquer criança, comprometendo seriamente a sua educação, o seu desenvolvimento integral e harmonioso, designadamente o seu desenvolvimento psíquico e emocional.
Considerando a condenação do Requerente pai pela prática como autor material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punível pelo art.º 152.º, n.ºs 1, alínea b) e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, na pessoa da aqui Requerida mãe, e ainda na pena acessória de proibição de contactos com a vitima (incluindo via telefónica e por internet), pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, aí se incluindo o afastamento da residência desta, por sentença transitada em julgado proferida no dia 15/07/2019 no Processo Comum (Tribunal Singular) n.º 476/18...., do Tribunal Judicial da Comarca ... - Juiz ... (cfr. sentença certificada veiculada pelo ofício de 17/09/2020 do processo apenso “A”), visto o disposto nos artºs 1906º, nºs 2 e 6 e 1906º-A, al.s a) e b), ambos do C. Civil, e 24º-A, als. a) e b) e 40º, nºs 9 e 10, ambos do RGPTC, não se mostram reunidas as condições favoráveis para se poder considerar a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no sentido de determinar a residência alternada do filho BB, como pretendido pelo Requerente pai, por tal, neste contexto, não corresponder ao interesse do filho, razão pela qual, com todo o devido respeito, julgo o pedido infundado, e determino o arquivamento dos autos, com custas a cargo do Requerente pai – art.º 42º, nº 4 do RGPTC.»
*
Inconformado, o Requerente apelou daquela decisão, resumindo as suas alegações nas seguintes CONCLUSÕES:«1 – O ora Recorrente apresentou petição inicial para alteração da regulação das responsabilidades parentais.
2 – O Recorrente alegou, entre mais, que o regime das residências alternadas será o mais benéfico para o superior interesse do menor pois permitiria passar o seu tempo quer com a mãe quer com o pai.
3 – O menor tem vindo a manifestar interesse em passar mais tempo com o pai, que estes têm interesses e passatempos comuns e que o pouco tempo que despendem juntos não é suficiente para a criação de laços fortes como deve ser o de pai e filho.
4 – O fraco desempenho escolar do menor, o absentismo demonstrado no ano letivo passado, que o levou a ficar retido no 5º ano de escolaridade, a sua retirada das seções de apoio psicológico por parte da progenitora e além disto, um total desleixo e alienação demonstrados pela progenitora quando alertada pelo estabelecimento de ensino e pela CPCJ mostra premente uma alteração do regime de responsabilidades parentais que vão de encontro ao superior interesse do BB.
5 – No decorrer dos autos, o Recorrente deu conhecimento ao Douto Tribunal que este pedido de alteração do regime das responsabilidades parentais se tornou ainda mais premente pelo facto daquele ter sido alertado pelo estabelecimento de ensino do menor da degradação do seu percurso formativo, com sucessivas ausências às aulas, mau comportamento e maus resultados escolares, bem como do alerta de que o menor foi retirado pela progenitora, ora Recorrida, do apoio escolar e das seções de apoio psicológico.
6 –A escola do menor, na pessoa do diretor de turma deste, alertou a requerida mãe para o facto de ter já sido comunicada à CPCJ estes factos, tendo esta, não obstante, ignorado a situação.
7 – Como circunstância superveniente justificativa do pedido formulado foi invocada, no essencial, a vontade do menor em passar mais tempo com o pai, a degradação do percurso formativo deste e o facto de as residências de Requerente e Requerida serem próximas, facilitando a aplicação deste regime de residência alternada.
8 – Não foram efetuadas quaisquer diligências nos autos que permitam aferir do superior interesse do menor, muito embora a promoção pelo Ministério Público para a citação de requerente e requerida para a conferência dos interessados, diligência esta que não teve lugar.
9 – Tribunal a quo proferiu uma decisão de arquivamento baseando-se, apenas, no facto de ter havido uma condenação do pai, ora Recorrente, por violência doméstica sobre a mãe do seu filho.
10 – Na sua decisão que indeferiu a pretensão do Requerente, ora Recorrente, determinando o arquivamento dos autos, o meritíssimo Juiz a quo entendeu que, considerando a condenação do Requerente pai pela prática como autor material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica agravado, previsto e punível pelo art.º 152.º, n.ºs 1, alínea b) e 2, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, na pessoa da aqui Requerida mãe, e ainda na pena acessória de proibição de contactos com a vitima (incluindo via telefónica e por internet), pelo período de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses, aí se incluindo o afastamento da residência desta, por sentença transitada em julgado proferida no dia 15-07-2019 no Processo 476/18.0GBVFR do Juízo Local Criminal ... - Juiz ..., Tribunal Judicial da Comarca ..., não se mostram reunidas as condições favoráveis para se poder considerar a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais no sentido de determinar a residência alternada, por tal não corresponder ao interesse do menor.
11 – O artigo 1906º-A al. a) do Código Civil não pode ser considerado uma imposição por parte do legislador, pretendendo barrar de forma imperativa o regime da residência alternada em todos as situações em que haja sido decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores.
12 – Se assim fosse, estaria vedado qualquer regime de visitas a todos os progenitores condenados nesta medida de afastamento, pois que a ratio da norma e o alcance que o Tribunal a quo parece dar a este preceito é a de impedir a violação da medida.
13 – A obrigação de ir buscar e levar o menor a casa da Requerida, mãe, cabe ao pai do progenitor, ora Recorrente, que têm cumprido.
14 – Não tem aplicabilidade a alínea b) do mesmo preceito legal, uma vez que o crime de violência doméstica pelo qual o Recorrente foi condenado não foi por factos praticados sobre o menor, inexistindo “grave risco os direitos e a segurança de vítimas de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, como maus tratos ou abuso sexual de crianças”.
12 – Tudo isto não foi considerado pelo douto Tribunal a quo que proferiu uma decisão de arquivamento baseando-se, apenas, no facto de ter havido uma condenação do pai, ora Recorrente, por violência doméstica sobre a mãe do seu filho e não sobre este.» (sic)
Pretende assim o Requerente que a decisão proferida seja alterada, de modo a que o processo possa prosseguir os seus trâmites normais e fixado o regime de guarda partilhada, com residência alternada.
A Requerida respondeu em contra-alegações que sintetizou assim:
«1. O Recorrente não concordou com a decisão proferida pelo Tribunal ad quo que julgou infundado o pedido de alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, no sentido de determinar a residência alternada do menor BB.
2. O Recorrente alega que não foram efetuadas quaisquer diligências nos autos que permitissem aferir do superior interesse do menor e que a decisão do Meritíssimo Juiz se baseou apenas de o Recorrente ter sido condenado pela prática de um crime de violência doméstica sobre a mãe do seu filho e não sobre este.
3. Recebido um pedido de alteração das Responsabilidades Parentais, cabe ao Juiz analisar os factos em causa e averiguar da necessidade ou desnecessidade de convocar quaisquer diligências, não tendo, portanto, as mesmas caráter obrigatório.
4. A Recorrida sempre age no superior interesse do menor, auxiliando-o e concedendo-lhe as ferramentas ao seu alcance para proporcionar ao mesmo um percurso escolar o mais satisfatório possível.
5. A Recorrida garante que o menor tem todo o acompanhamento de que necessita e que a sua saúde quer física quer psicológica em algum momento são olvidadas, sendo a saúde do menor o mais importante para si.
6. O Recorrente não está a ser sincero quando alega que o menor deseja passar mais tempo consigo e bem sabe disso!
7. Pese embora as tentativas da própria Recorrida em tentar fomentar o fortalecimento de laços entre o menor e o Recorrente – em prejuízo de si própria – é o próprio menor que demonstra não ter interesse em viver com o pai ou sequer passar tempo com ele.
8. O próprio menor implora que o pai não o venha buscar; pede à mãe que não o force a ir com o pai; diz à mãe que quer dizer ao juiz que não quer ir ao pai; pergunta se quando o juiz o ouvir dizer isto ele já pode deixar de ir ao pai; diz que se for obrigado a viver com ele foge; entre muitas outras expressões.
9. O próprio menor já disse diretamente ao Recorrido que não quer passar tempo consigo, e, por mais triste que seja de ouvir, é pelo superior interesse do menor que aqui estamos.
10. O menor tem crises de choro e ansiedade quando o pai ou os avós o vêm buscar para passar tempo com aquele.
11. Quando o menor vai para casa do Recorrente, é com a os avós paternos que ele passa a maior parte do seu tempo.
12. A residência alternada não figura como medida adequada à garantia do superior interesse do menor.
13. Estão cumpridos os pressupostos legais previstos nos artigos 1906º, n.º 2 e 6, 1906.ºA, al. a) e b) do Código Civil e 24.º A, al, a) e b) e 40.º, n.º 9 e 10 do RGPTC.
14. Com efeito não estão reunidas as condições necessárias para que se possa concluir que a determinação de uma residência alternada terá um efeito positivo na vida do menor.» (sic)
Defendeu assim a confirmação da decisão recorrida.
*
O Ministério Público apresentou também contra-alegações, onde defendeu a confirmação do julgado.Delas, destacamos a seguinte passagem:
«(…)
Acrescenta-se apenas o seguinte: A condenação do progenitor em crime de violência doméstica em que a mãe é ofendida revela-se, em concreto, contrária aos interesses da criança, (considerando, sobretudo, que esta presenciou situações de violência entre os pais).
Além disso, os progenitores, ainda mantêm, entre si, uma relação conflituosa, espelhada nos vários apensos ao processo, que seguramente não aconselha a que a criança, com dez anos de idade, passe a residir junto de ambos os pais.
Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto nº 22967/17.0T8PRT.P1, de 21.09.2019, Relator: Miguel Baldaia Morais www.dgsi.pt, e cujo sumário é o seguinte:
i. Sob o ponto de vista legal, designadamente à luz do disposto no nº 7 do artigo 1906º do Código Civil, nada obstaculiza a que, paralelamente com o exercício conjunto das responsabilidades parentais, se fixe um regime de alternância de residência.
ii. É possível estabelecer o regime da residência alternada mesmo contra a vontade dos progenitores, desde que essa solução se revele como a mais adequada ao interesse da criança de manter uma relação o mais próxima possível com ambos os progenitores, de molde a que possa usufruir em pleno, e em termos paritários, do afeto, apoio e segurança que cada um deles lhe pode proporcionar.
iii. Havendo disponibilidade e condições de ordem prática e psicológica de ambos os progenitores, e não havendo circunstâncias concretas que o desaconselhem (como, por exemplo, famílias com histórico de violência doméstica ou quando os progenitores residam em localidades distantes uma da outra), a residência alternada é a solução com melhor aptidão para preservar as relações de facto, proximidade e confiança que ligam o filho a ambos os progenitores, sem dar preferência à sua relação com um deles, em detrimento do outro, o que concorrerá para o desenvolvimento são e equilibrado do menor e melhor viabilizará o cumprimento, por estes últimos, das suas responsabilidades parentais (sublinhado nosso).
(…)».
Concluiu pela improcedência do recurso.
*
Foram colhidos os vistos legais.II.
O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação do Requerente, acima transcritas, sendo que se apreciam apenas as questões invocadas e relacionadas com o conteúdo do ato recorrido, retirando as devidas consequências, e não sobre matéria nova, exceção feita para o que for do conhecimento oficioso (cf. art.ºs 608º, nº 2, 635º e 639º do Código de Processo Civil). *
Com efeito, está para apreciar e decidir se não há fundamento para arquivamento liminar do processo de alteração do RERP relativamente ao filho do Requerente e da Requerida e se o processo deve prosseguir a sua normal tramitação.*
III.
Debrucemo-nos então sobre a questão da apelação.III.
O tribunal considerou o pedido infundado e, ao abrigo do art.º 42º, nº 4, do RGPTC[2], ordenou o arquivamento do processo, condenando o Requerente nas custas.
Dispõe o art.º 42º, nº 1, do RGPTC, que “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.
Esta norma tem o cunho do princípio da jurisdição voluntária que carateriza o processo tutelar cível e a legislação de menores em geral, com assento essencial no art.º 988º, nº 1, do Código de Processo Civil, segundo o qual, “nos processos de jurisdição voluntária as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes que justifiquem a alteração; dizem-se supervenientes tanto as circunstâncias ocorridas posteriormente à decisão como as anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso”.
Segundo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.9.2016[3], «o caso julgado forma-se no processo chamado de jurisdição voluntária nos mesmos termos em que se forma nos demais processos (ditos de jurisdição contenciosa) e com a mesma força e eficácia. Apenas sucede é que as resoluções tomadas no âmbito do incidente em apreço, como as decisões proferidas nos demais processos de jurisdição voluntária, apesar de cobertas pelo caso julgado, não possuem o dom da “irrevogabilidade”, pois podem ser modificadas com fundamento num diferente quadro factual superveniente que justifique a alteração (como se admite no normativo contido no art.º 988º do CPC).
(…) E, por outro lado, para além de o princípio da alterabilidade das resoluções tomadas em processos de jurisdição voluntária não ter carácter absoluto, devendo, pois, ser aplicado com especial prudência, as «circunstâncias supervenientes», a que o preceito citado alude, justificativas da modificação daquela anterior decisão, hão-de reconduzir-se aos factos em si mesmos, a realidades sobrevindas, com reflexo na alteração substancial da «causa de pedir» – no conceito previsto no art. 581º do CPC (…)».
Mas, mais concretamente, que situações de incumprimento ou de alteração de circunstâncias são essas que justificam a afirmação do princípio da modificabilidade das decisões de RERP?
Clara Pinto Sottomayor defende que elas devem ser excecionais a fim de não ser prejudicada a necessidade da criança relativamente à estabilidade do ambiente em que vive e à continuidade nas suas relações pessoais. Aquela norma deve ser interpretada restritivamente, no sentido de que só alterações de circunstâncias que tenham uma repercussão grave na saúde, segurança, educação ou vida da criança servirão de fundamento para alterar a regulação inicial. A discricionariedade judicial para modificar a guarda está substancialmente limitada, desempenhando a defesa da estabilidade do ambiente e das relações afetivas da criança, um fator decisivo a favor do progenitor com quem a criança tem vivido até ao momento.[4]
O nº 4 do art.º 42º do RGPTC reflete bem a ideia de que nem todas as situações de incumprimento ou de alteração de circunstâncias são suscetíveis de justificar a alteração da decisão de RERP. Há situações de incumprimento ou de alteração de circunstâncias que não autorizam, só por si, a modificação daquele regime, em nome da estabilidade da vida e das relações da criança. A modificação só será possível se aquele incumprimento tiver gravidade significativa ou as novas circunstâncias (objetivas ou subjetivas) a sugerirem em nome do superior interesse da criança, cabendo ao requerente o ónus de alegar e provar os factos que importem a alteração pretendida (art.º 342º, nº 1, do Código Civil).
É o interesse da criança que releva primordialmente; só secundariamente importa o interesse dos pais. Mais do que poderes, os pais têm responsabilidades, obrigações de correspondência ao interesse dos filhos, designadamente de velarem pela sua segurança e saúde, promover o seu sustento, dirigir a sua educação, de representação e administração dos seus bens (art.º 1878º do Código Civil).
O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter, sempre que seja vantajoso, uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles (nº 8 do art.º 1906º do Código Civil).
Mas, como refere a autora citada[5], «a qualidade da relação da criança com o progenitor sem a guarda é um valor mais importante do que a quantidade e a frequência das visitas, a qual não constitui um factor relacionado com o nível de funcionamento psicológico dos/as fïlhos/as após o divórcio.
(…)
Para o desenvolvimento da criança é menos traumatizante a redução do contacto com o progenitor sem a guarda do que uma ruptura na relação com o progenitor com quem tem vivido, que será aquele com quem construiu uma relação afectiva mais forte. A investigação sobre os efeitos do divórcio demonstra que o bom funcionamento da família após o divórcio está associado a uma relação próxima com um progenitor guarda consciencioso, à diminuição do conflito entre os pais e a uma capacidade de cooperação razoável entre estes».
Não havendo dúvida alguma sobre as vantagens da intensificação do convívio da criança com o progenitor não guardião, também não temos reservas ao afirmar que esse direito deve ser negado quando tal convívio é desaconselhado à realização do interesse da criança, reduzido ou condicionado segundo um critério de proporcionalidade, na medida daquele interesse prevalecente.
O requerimento inicial do pai do BB tem o propósito de obter a guarda partilhada do filho, com fixação de residência alternada.
A propósito, na doutrina, Clara Sottomayor[6] refere que “o exercício conjunto das responsabilidades parentais, nos países onde foi adoptado há mais tempo, não foi a panaceia para os problemas gerados pelo divórcio, reflectindo mais uma igualdade idealista do que a realidade social, a qual demonstra que as práticas familiares são diferentes dos princípios legais, pois, continuam a ser as mulheres a cuidar dos/as filhos/as e a manter com estes, em regra, uma relação afectiva mais forte. Para além disto, o divórcio, inevitavelmente, traz conflitos e danos, para as famílias, que nenhuma solução legal ou judicial poderá apagar.
(…)
A imposição do exercício conjunto das responsabilidades parentais contra a vontade de um ou de ambos os pais arrisca-se a provocar litígios incessantes entre os pais e recursos periódicos ao tribunal para resolver conflitos em torno da educação da criança e das decisões a tomar em relação a esta. Tal situação prejudicará o interesse da criança, fazendo com que esta seja usada por cada um dos pais como arma contra o outro.[7]
(…)
… a existência de acordo é a situação mais apropriada ao exercício conjunto das responsabilidades parentais que dificilmente poderá funcionar sem o acordo dos pais.[8]
(…)
A consagração do exercício conjunto das responsabilidades parentais como princípio regra (quer na forma de preferência legal quer na forma de presunção), apesar de constituir a solução mais conforme ao reconhecimento da igualdade de direitos e de responsabilidades dos pais, apresenta um risco de soluções desapropriadas aos factos e contrárias ao interesse da criança muito grande, pois a assunção de que o exercício conjunto das responsabilidades parentais é apropriado à maioria dos casos é irrealista.[9]
(…)
Os casos de exercício conjunto das responsabilidades parentais que resultam na prática são aqueles que ocorrem por força de uma vontade profunda de ambos os pais.[10]
(…)
Os candidatos ideais para a guarda conjunta são aqueles pais que revelam capacidade de pôr de parte os diferendos pessoais para atingir decisões em relação à criança, pais que são capazes de dar prioridade às necessidades dos seus filhos, que aceitam a importância da manutenção de uma relação próxima da criança com o outro progenitor, que têm respeito e confiança um no outro como pais e que mostram um nível razoável de cooperação e vontade de colaborar. Resumindo, pais que separam os seus papéis de marido e mulher dos seus papéis de pai e de mãe, pais que abdicam de exercer controlo e que não interferem m relação da criança com o outro progenitor, pais com igual capacidade para cuidar do/a filho/a e capazes de reconhecer a sua quota parte de responsabilidade na ruptura conjugal.[11]
(…).”
“O pedido de guarda conjunta só deve ser considerado quando reflectir preocupação e afecto pelos/as filhos/as e um empenho real na educação destes e quando a guarda conjunta está de acordo com a vontade da criança, que vê ambos os pais como fonte de segurança e de amor”.[12]
(…)
Mas a execução da guarda conjunta não é fácil. Requer que os dois pais sejam capazes de manter um compromisso ao longo do tempo e de criar para os/as fllhos/as uma zona livre de conflitos. Por outro lado, é preciso ter em conta que a guarda conjunta física é uma situação muito exigente para a criança e nem todas têm a flexibilidade necessária para mudar constantemente de casa e para se adaptar a ambientes diferentes. A transição entre duas casas pode reforçar a ansiedade da criança em relação à constância e confiança nas pessoas e nos lugares. O temperamento básico da criança é o principal factor que contribui para a sua adaptação.
(…)».
A mesma autora, citando doutrina estrangeira, sustenta mais uma vez que “a guarda conjunta como presunção legal para todas as crianças é uma política desajustada e irrealista, defendendo, antes, processos de decisão em que os desejos e as necessidades das crianças sejam atendidos, assim como soluções talhadas de acordo com as circunstâncias individuais de cada família e revisíveis à medida que a criança se desenvolva e mudem as condições da sua vida, bem como as suas necessidades”.[13]
Não é a igualização dos direitos dos pais que aqui releva, mas essencialmente o interesse do filho.
Também a jurisprudência, alguma dela ainda mais exigente, só excecionalmente vinha aceitando a possibilidade de fixação de residência alternada, num quadro de acordo entre os progenitores, com fundamento no disposto no art.º 1906º do Código de Processo Civil, na natureza de jurisdição voluntária do processo, na ausência de conflitos entre os pais e proximidade de residências de ambos.
Neste sentido e entre outros, está o acórdão desta Relação do Porto de 13.05.214[14], onde se reconheceu nada impedir a “residência alternada”, no sentido da determinação de duas residências à criança, sendo porém essencial “a capacidade revelada pelos pais de pôr de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confiança recíprocos, bem como um nível razoável de comunicação e de vontade de cooperar”, considerando ainda, para além de salvaguardado o superior interesse da criança, ser “imprescindível que haja acordo dos progenitores quanto à fixação de duas residências ao menor”.
Também o acórdão da Relação de Lisboa, de 14.2.2015[15], onde se colhe: “Não havendo acordo dos pais, não podem beneficiar de guarda conjunta nem alternada de responsabilidades parentais. Se os pais não estão de acordo e as relações entre eles não estão pacificadas, não podem, de modo algum, ficar com guarda alternada, sendo certo que, bastava não estarem de acordo, para não poder decidir-se uma guarda conjunta”.
Neste sentido vão também Helena Gomes de Melo, João Vasconcelos Raposo, Luís Carvalho Batista, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal, Felicidade d’Oliveira[16], quando admitem a residência alternada desde que haja acordo dos progenitores, afirmando: “para além de constituir uma solução excepcional, é, no nosso entender, pressuposto essencial a existência de acordo de ambos os progenitores quanto a esta questão”.
Idêntica orientação expressou Tomé d’Almeida Ramião[17], o qual, na sequência da publicação da Lei n.º 51/2012, de 5 de Setembro (diploma legal que aprovou o Estatuto do Aluno e Ética Escolar), afirma a dado passo o seguinte:
“Apesar disso, continuamos a entender que essa opção só se justifica desde que haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, e desde que essa solução defenda os superiores interesses da criança. Sem o acordo dos pais, parece estar vedado ao juiz fixar um regime de residência alternada.
Até porque uma solução desta natureza não pode prescindir da existência de capacidade de diálogo, entendimento, cooperação e respeito mútuo por banda dos pais, da partilha de um projecto de vida e de educação comuns em relação ao filho, para além de residirem em área geográfica próxima, que não implique alteração constante do estabelecimento de ensino do filho, beneficiem ambos de adequadas condições habitabilidade e que a criança manifeste opinião concordante, entre outros elementos relevantes. Daí que nas situações mencionadas nos n.ºs 9 e 10 do art.º 40.º, não seja aconselhável, por contrário ao superior interesse da criança, a aceitação de residência alternada”.
Não podemos, no entanto, descurar a evolução legislativa posterior àquela doutrina e jurisprudência e a aplicação ao caso da lei atualmente em vigor --- o regime do art.º 1906º, nºs 6 e 9, do Código Civil, introduzido pela Lei nº 65/2020, de 4 de novembro - onde resulta a desnecessidade de existência de mútuo acordo dos pais para fixação da residência alternada, desde que seja observado o princípio do superior interesse da criança.
Temos para nós que a experiência comum continua a recomendar a manutenção de um padrão de exigência elevado na avaliação de cada caso concreto para aplicação do regime de residência alternada, não devendo ser totalmente descurada a doutrina e jurisprudência tradicionais.
É verdade que o regime da guarda partilhada é o que mais poderá favorecer uma “relação de grande proximidade com os dois progenitores”, promovendo “amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles” (n.º 7 do art.º 1906.º do Código Civil). Acentue-se, no entanto, mais uma vez, que o relevo essencial da decisão reside na realização do superior interesse da criança.[18]
Escreveu-se no acórdão da Relação de Guimarães de 2.11.2017[19]: “Se todos estes fatores se conjugarem é, indubitavelmente, de defender que a residência alternada é o regime que mais evita conflitos de lealdade e sentimentos de abandono ou de rutura afetiva. Só a residência alternada conclama os progenitores para a participação mútua na vida dos filhos, porque permite que os pais continuem a dividir atribuições, responsabilidades e tomadas de decisões em iguais condições, ou seja, tal regime permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores, no exercício das responsabilidades parentais;
É de primordial interesse para a criança poder crescer e formar a sua personalidade na convivência em termos de plena igualdade com a mãe e com o pai, sendo, como é o caso, em tudo idênticas as condições afetivas, materiais, culturais e sócio-económicas de ambos os progenitores”.
No caso sub iudice, justificar-se-ia, além do mais, a audição da criança, já com 10 anos de idade (art.º art.º 1906º, nº 9, do Código Civil e art.ºs 4º, nº 1, al. c) e 5º do RGPTC.
O art.º 1906º-A do Código Civil - sob a epígrafe “Regulação das responsabilidades parentais no âmbito de crimes de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar” - a propósito do exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho - inerente à realização do princípio da igualdade dos progenitores subjacente à posição do Requerente - determina que aquele exercício comum das responsabilidades pelos pais pode ser julgado contrário aos interesses do filho se “for decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores” (al. a)).
Poderíamos estar perante um caso de violência doméstica ultrapassado, apaziguado ou mesmo resolvido pela separação do casal e o decurso do tempo. Os pais, outrora conflituosos, aquando da convivência comum familiar, podem passar a uma situação de tolerância social ou mesmo a uma relação pacífica e construtiva após a separação, no que respeita à satisfação dos interesses dos filhos. São os pais responsáveis, que não colocam os seus interesses pessoais e egoístas à frente do interesse comum na educação, saúde e desenvolvimento psicossocial dos filhos.
Da leitura do requerimento inicial do Requerente, das alegações da Requerida e ainda conforme as posições manifestadas nas suas alegações de recurso, não cremos que seja o momento próprio para decidir uma possível guarda partilhada, com residência alternada do BB, ainda que haja proximidade física entre as residências dos progenitores.
Denota-se que entre os progenitores existe desentendimento e crispação relativamente à educação do filho, sem que, no entanto, este se encontre em perigo ou numa situação que justifique uma modificação da regulação das responsabilidades em exercício. Não será a guarda partilhada que irá resolver os alegados problemas de comportamento e de falta de aproveitamento escolar, mas o empenho sério e ativo de ambos os progenitores em colaborar entre si e com a escola na formação e educação do filho.
As acusações mútuas dos progenitores reveladas naquelas peças processuais são ainda uma manifestação dos efeitos da violência doméstica relativamente recente que grassou a vida familiar do casal e que dificilmente terá deixado de prejudicar também o desenvolvimento do BB, contribuindo para as suas alegadas dificuldades. A violência vitimizou diretamente a Requerida e levou à condenação do Requerente por crime de violência doméstica agravado, em pena de prisão significativa, ainda que tivesse ficado suspensa na sua execução por igual período de tempo (2 anos e 9 meses), e à aplicação da pena acessória de proibição de contactos com a Requerida, incluindo telefone e internet e residência.
Decorre ainda o cumprimento destas penas, não estando sequer excluída a possibilidade da revogação da suspensão da execução a pena de prisão.
Se o tribunal penal fixou aquelas sanções foi porque entendeu a sua adequação à ressocialização do arguido/Requerido, na expetativa de que, uma vez cumpridas, possa ser considerado reabilitado para uma vida normal em sociedade. Até lá, está sob regime de prova, sob controlo judicial. Depois, nem por isso ficará dispensado de avaliação social.
Neste quadro, a mudança da criança para um regime de guarda partilhada, com residência alternada, é prematura, acarreta um risco desnecessário, sendo que aquela decisão só poderá ser tomada se, no futuro, ultrapassado um período de tempo sempre superior ao dito regime de prova penal, se evidenciarem sinais seguros de que o Requerente não é uma pessoa violenta, especialmente para com o filho, e que, tendo competências, está verdadeiramente empenhado na construção da sua educação, de preferência em colaboração com a mãe, reunidos que estejam os demais requisitos necessários à alteração pretendida.
Somente assim se poderá vir a assegurar a ambos os progenitores um envolvimento continuado nos cuidados, na educação e na vida quotidiana do seu filho, numa verdadeira situação de coparentalidade, o regime ideal, mas exigente.
Por agora e independentemente da prova dos factos alegados pelo Requerente e pela Requerida - já de si, a mera alegação de facto é reveladora de divergências significativas dos pais relativamente à guarda e educação da criança, as circunstâncias recentes da vida do extinto casal, o cumprimento em curso, pelo Requerente, de uma pena por crime de violência doméstica que vitimou a progenitora, apontam para a inexistência de condições de ordem psicossocial que permitam acreditar que a guarda partilhada com residência alternada não passará de uma experiência de risco e trará alguma vantagem para a realização do seu superior interesse.[20]
Bem andou, pois, o tribunal a quo ao ordenar o arquivamento do processo por considerar o pedido infundado.
A apelação é improcedente.
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SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
............................................................SUMÁRIO (art.º 663º, nº 7, do Código de Processo Civil):
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V.
Pelo exposto, acorda-se nesta Relação em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.V.
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Custas pelo apelante, por ter decaído no recurso (art.º 527º, nº 1, do Código de Processo Civil). *
Porto, 10 de fevereiro de 2022Filipe Caroço
Judite Pires
Aristides Rodrigues de Almeida
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[1] Adiante RERP.
[2] Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei nº 141/2015, de 8 de setembro.
[3] Proc 671/12.5TBBCL.G1.S1, in www.dgsi.pt.
[4] Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, Almedina, 2016, 6ª edição, pág.s 92 e 93.
[5] Pág.s 96 e 97.
[6] Ob. cit, pág. 226.
[7] Pág. 227.
[8] Pág. 230.
[9] Pág.s 231 e 232.
[10] Pág. 239.
[11] Pág. 245.
[12] Pàg. 247.
[13] Pág. 256.
[14] Proc. 5235/12.9TBVFR-A.P1, in www.dgsi.pt.
[15] Proc. 1463/14.2TBCSC.L1-8, in www.dgsi.pt.
[16] Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2.ª edição, Quid Juris, 2010, págs.86-87.
[17] O Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Quid Juris, 2017, 2.ª Edição, págs. 109.
[18] Neste sentido aponta a mais recente resolução do Conselho da Europa na área do direito da família: na Resolução 2079 (2015), de 02.10.2015, o Conselho da Europa instou os Estados-Membros a “introduce into their laws the principle of shared residence following a separation, limiting any exceptions to cases of child abuse or neglect, or domestic violence, with the amount of time for which the child lives with each parent being adjusted according to the child’s needs and interests”, isto é, introduzir na sua legislação o princípio de residência alternada depois da separação, limitando as exceções aos casos de abuso infantil ou negligência, ou violência doméstica, ajustando o tempo em que a criança vive na residência de cada progenitor em função das suas necessidades e interesses (ponto 5.5.).
[19] Proc. 996/16.0T8BCL-C.G, in www.dgsi.pt.
[20] Neste sentido, acórdão da Relação do Porto de 07.5.2019, proc. 1655/18.5T8AVR-A.P1; acórdão da Relação de Coimbra de 10.7.2019, proc. 958/17.0T8VIS-A.C1; acórdão da Relação de Coimbra de 12.6.2018, proc. 261/17.6T8VIS-A.C1; acórdão da Relação de Guimarães de 02.11.2017, proc. 996/16.0T8BCL-C.G, todos in www.dgsi.pt.