Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 262/07.2TTVFR.P1 |  |
INDEMNIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE
II - No que respeita ao critério retributivo, considerando o sentido útil da norma, o mesmo deve ser atendido na razão inversa da sua grandeza, isto é, quanto menor for a retribuição auferida pelo trabalhador, maior deve ser o número de dias a atender no cálculo da indemnização.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 234)
Adjuntos: Des. André da Silva
Des. Machado da Silva (Reg. nº 1375)
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B………., aos 30.03.2007 e litigando com o benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa de pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, intentou a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a R. C………., Ldª, pedindo a condenação desta a pagar-lhe: as prestações pecuniárias vencidas desde 30 dias antes da data da propositura da acção no montante de 527,50 € e as vincendas até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal; indemnização (opção consignada em acta de audiência de julgamento) por despedimento; quantia não inferior a 2.500,00 € a título de indemnização por danos não patrimoniais; e a quantia de 1.186,85€ de férias e subsídios.
Para tanto e em síntese, alega a A. que foi admitida ao serviço da R. em 2 de Janeiro de 1971 para trabalhar remuneradamente e sob as suas ordens, orientação e autoridade, como Manobra, auferindo a retribuição salarial mensal de 527,50 €, a que acrescia um subsídio de alimentação no valor diário de 4,80 €.
Por “desobediência” a ordens recebidas, sofreu dois processos disciplinares.
Assim, em 19 de Setembro de 2006, a R. instaurou-lhe processo disciplinar, sendo que, por decisão de 23 de Outubro de 2006, foi punida com a sanção de 60 dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade.
Cumprida a sanção disciplinar, a A. voltou a apresentar-se para trabalhar.
Porém, em 18 de Janeiro de 2007 a R. instaurou-lhe novo processo disciplinar, tendo sido, por decisão de 25 de Janeiro de 2007, despedida com invocação de justa causa.
Invoca a A. a invalidade do primeiro processo disciplinar, sendo que nem existe razão para aplicação da sanção disciplinar, nem existe justa causa para o seu despedimento.
Refere, desde logo, a A. que, na resposta à nota de culpa do primeiro processo disciplinar, requereu uma diligência de prova, que a R. não atendeu. Ora, a não realização de tais diligências determina a invalidade do processo disciplinar (art. 430º, nº 2, al. b) do CT).
Acrescenta, por outro lado, a A. que, de todo o modo, não existia fundamento para aplicação da sanção, pois não cometeu qualquer infracção disciplinar. Ao contrário, foi a R. que passou a “exigir” que a A. desempenhasse funções a que não estava obrigada.
Alega a A. que não podia prestar serviço em ambiente onde existia pó de cortiça, sendo a sua doença (asma) do conhecimento da sua entidade profissional. Por essa razão, a sua recusa teve fundamento legal.
De todo o modo, ainda que tivesse cometido qualquer infracção, a sanção disciplinar aplicada sempre se revelaria desajustada à gravidade da infracção.
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A Ré contestou a acção, alegando, em síntese e desde logo, que solicitou aos serviços de segurança social o requerido pela A., em resposta à nota de culpa, no âmbito do primeiro processo disciplinar, razão porque não existe qualquer irregularidade formal ou outra daquele processo.No mais, alega a R. que a A. praticou toda a factualidade que lhe é imputada nas notas de culpa dos dois processos disciplinares que lhe foram movidos, o que impossibilita a manutenção da relação laboral.
Refere a R. que, a partir de 05/09/2006, pelo Sistema de Verificação de Incapacidade Temporária do Centro de Segurança Social de Aveiro foi considerado que não subsistia a incapacidade temporária para o trabalho da A..
Logo, a partir dessa data, aquela não podia recusar-se a prestar trabalho próprio da sua categoria profissional, sob pena de ser despedida com justa causa, o que acabou por acontecer.
Pede a R. a condenação da A. como litigante de má fé, alegando que esta alterou deliberadamente a verdade dos factos – art. 456º, nº 2, al.b), do C.P.C., devendo ser condenada em multa correspondente ao valor da sua pensão mensal de € 269,39, atribuída desde 31/12/99, na sequência das incapacidades que lhe foram atribuídas; e indemnização para si, de igual montante.
Conclui pedindo a improcedência da acção.
Proferido despacho saneador tabelar, com dispensa da selecção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal nela produzida, e decidida a matéria de facto, de que não foram apresentadas reclamações, foi, aos 24.04.2008, proferida sentença, julgando a acção procedente e condenando a ré a pagar à A.; a quantia global de € 30.661,35 [1], bem como as quantias que se vencerem até ao trânsito em julgado da sentença, a título de indemnização por antiguidade e retribuições que a A. deixou de auferir, “que apenas foram liquidadas na sentença até esta data.”, mais considerando não existir litigância de má-fé por parte da A..
A sentença foi notificada à Recorrente por correio registado expedido aos 19.05.2008 (fls. 378).
Por requerimento de fls. 385/386, apresentado aos 23.05.2008, veio a ré arguir a nulidade da gravação da audiência de julgamento (por deficiência da gravação do depoimento da testemunha D……….), caso se trate de deficiência da gravação original, ou a entrega de gravação sem a apontada deficiência,
E, aos 06.06.2008, veio a Ré recorrer da sentença, arguindo no requerimento de interposição do recurso nulidades da mesma e formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
A - Nulidades processuais e nulidades da própria sentença
1 - A nulidade da gravação da audiência de julgamento, resultante da impossibilidade de perceber e ouvir algumas das instâncias feitas pelo ilustre mandatário da recorrida à testemunha D………., inquinam com o vício da nulidade todos os actos posteriores, incluindo a sentença, dado que as partes têm direito à reprodução integral do julgamento, no que se refere à produção da prova;
2 - Essa nulidade foi devidamente arguida, nos termos do previsto nos artºs 205.°, n.°1 e 153.°, n.°1 do C.P.C., ou seja, no prazo de 10 dias, após o mandatário da recorrente ter tido conhecimento do conteúdo dessa gravação;
3 - Ainda que assim se não entendesse, deve ser considerada nula a sentença proferida nos autos, por violação do disposto na alínea d) do n.° 1 do art.° 668º, no art.° 653.° e 659.°, n.°4 do C.P.C., porquanto, nada constando dos factos dados como provados que se refira à falta de pagamento à recorrida da quantia de € 1.186,85 relativo a dias de férias e subsídios; na sentença, com fundamento apenas na alegação (não provada) da recorrida, defere-se (sic) ao requerido pagamento no valor reclamado. O que tem como consequência a anulação da decisão (n.4 do art.°712.° do C.P.C.);
B - Impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
1 - Ainda que assim se não entendesse, o que apenas se alega por dever do patrocínio, ao tribunal a quo era defeso dar como provado que:
a) A A. é casada e vive exclusivamente dos rendimentos do seu trabalho;
b) O despedimento causou à mesma grande ansiedade e angústia;
- item 30 da matéria dada como provada
Porquanto, o item n.° 30 da matéria dada como provada fundamenta-se nos depoimentos das testemunhas E………., que, aliás, sendo sócio da ré, não podia ser ouvido como testemunha, e na testemunha D………., mas, atesta-o a gravação e a transcrição dos seus depoimentos, nenhuma pergunta foi dirigida a essas testemunhas pelos diversos intervenientes processuais e o depoimento gravado dessas testemunhas é absolutamente omisso acerca desses supostos factos, bem como ao seu estado de casada (aliás, só passível de prova documental);
Donde se conclui: o item 30 da matéria dada como provada, deve ser considerada como não provado ou não escrito.
c) Por outro lado, o item 29, em que se considerou que a recorrente não tem antecedentes disciplinares, para além de ser contrário ao registado no item 6, ignora que após processo disciplinar, por decisão de 23 de Outubro de 2006, a recorrida foi punida pela recorrente com a sanção de 60 dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade. Pelo que, quando em Janeiro de 2007 lhe é instaurado novo processo disciplinar, por nova recusa em cumprir as tarefas que lhe foram ordenadas pela recorrente e, na sequência deste novo processo, foi despedida pela recorrente que invocou justa causa, já a recorrida tinha antecedentes disciplinares;
d) Quanto ao item 28, tal decisão é simultaneamente uma decisão sobre a matéria de facto (lato senso) e sobre matéria de direito (atendendo-se apenas ao seu conteúdo) e, quanto a este último aspecto, tem de ser dada como não escrito.
É que, esse item, resume muito bem a questão de direito que foi trazida a este tribunal, ou seja, as partes queriam saber, no plano jurídico, sendo a recorrida manobra e asmática se podia a sua empregadora mandá-la "fazer fardos" e "empilhar cortiça".
Ora, nesse item dá-se uma resposta inequívoca a essa questão de direito : «A A. por sofrer de asma, não podia prestar serviço em ambiente onde existia muito pó de cortiça, como era o caso de fazer fardos ou empilhar cortiça...».
Quer dizer, transforma-se um juízo, que devia ser escorado em factos, em facto ele mesmo, transformando-se, assim, um ponto de chegada em ponto de partida.
Para além de que, como alegado supra, não se provaram os factos conducentes a tal apreciação ou conclusão.
Ora, isso viola as mais elementares garantias que presidem a um processo judicial (cfr. art.° 2.° e 20.°da C.R.P).
Portanto, quanto ao item 28 deve apenas considerar-se como provado o seguinte:
A A. sofre de asma, tendo sofrido no seu local de trabalho, por diversas vezes, episódios de má disposição, tosse e falta de ar.
e) Quanto ao item 23, não obstante se ter fundamentado a resposta nos depoimentos das testemunhas, F………. e G………., percorrendo os seus depoimentos acima integralmente transcritos, não se encontra fundamentação para sustentar que no dia 15/09/2006, pelas 8:00H da manhã, sendo-lhe ordenado pela testemunha F………. que fosse fazer fardos, a A. tivesse dito que não podia devido à doença de que sofria.
Donde se conclui: não se provou que no dia 15/09/2006, pelas 8:00, a recorrida disse que não podia (fazer fardos) devido à doença de que sofria.
f) Quanto ao item 25, fundamentando-se tal decisão nos depoimentos das testemunhas, D………., H………., F………. e G……….., compulsando-se e relacionando-se os seus depoimentos, não há forma de encontrar neles qualquer comparação entre o pó inalado em certo dia, hora e demais circunstâncias de tempo e modo, entre o pó inalado na tarefa de "fazer fardos" e o pó inalado na secção de escolha.
Assim, de tal item da matéria de facto deve considerar-se apenas provado o seguinte: A A., quando lhe foi atribuída a tarefa de fazer fardos, nos termos dos artigos antecedentes, estava, há cerca de 5 anos, por decisão da R., na secção de escolha.
C - Sobre o direito aplicável
1- Considerando o supra alegado e concluído e que a recorrida tem a categoria profissional de manobra, que é definida assim pelo CCT aplicável: «é o profissional de executa os restantes serviços da indústria não especificados anteriormente e coopera nas cargas e descargas» - Anexo II CCT entre a APCOR e a FEVICCOM, BTE, n.° 47, 1.a série, de 22/12/2004;
2 - Considerando que a autora não invocou factos que conduzissem a outra classificação profissional, nem pediu a sua reclassificação profissional, por supostamente a sua categoria normativa não coincidir com a sua categoria funcional, deve entender-se que, mesmo sendo asmática, a recorrente podia mandar-lhe "fazer fardos", ou seja colocar pranchas de cortiça na caixa de fardos, no estaleiro da sua fábrica, bem como empilhar traços de cortiça duma palete para outra, dado que tais tarefas são simples e fáceis de realizar por qualquer pessoa;
3- Tanto mais que, a recorrente não alegou quaisquer factos de que se pudesse concluir que a concentração de pó (pouco ou muito) de cortiça, de pólenes ou outras poeiras, bem como condições atmosféricas e outras circunstâncias eram impeditivas da realização dessas tarefas naqueles locais, dias e horas por uma pessoa que sofre de asma;
4- Considerando ainda que as ordens emanadas do empregador beneficiam de uma presunção iurís tantum quanto à sua legalidade, cabia à recorrida alegar e provar esses elementos e detalhes que pudessem ilidir tal presunção de legalidade;
5 - Tanto mais que, imediatamente antes da recorrente ter mandado e recorrida fazer fardos, pelo Serviço de Verificação de Incapacidades Temporárias, na sequência de baixa por doença da recorrida, este serviço considerou-a apta e insubsistente a baixa que era, assim, naquela data, fraudulenta;
6- Supõe-se, aliás, que, como é jurisprudência ordinária do Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Ac. STJ, de 6/4/2000, CJ/ACSTJ, Ano VIII, 2000, t2, p.255e jurisprudência aí citada), em caso de doença profissional em que é reconhecida uma IPATH a entidade patronal só terá de colocar o trabalhador a executar as tarefas a que este se obrigou, e, assim, não tendo a recorrida provado cabalmente que a recorrente tem outro trabalho permanente dentro da empresa, que seja compatível com as suas aptidões físicas, tal circunstância sempre conduziria à caducidade do contrato, que aqui se invoca;
7- Por fim, tendo em conta tudo o expendido e tendo a recorrida optado pela indemnização por antiguidade, em substituição da reintegração, não se compreende, dada a situação económica da recorrente, o manifesto excesso de pessoal, o valor da indemnização, que o tribunal a quo tenha fixado tal indemnização pelo máximo permitido por lei;
8 - Pelo exposto, no que se refere à deficiência da gravação, ao erro de julgamento da matéria de facto e às nulidades da sentença foram violados os artºs 512.°, n.°1, 655.°, 659.°, 668.°, n.° 1, alínea d), 690-A e 712.° do C.P.C. e quanto à decisão de mérito, o prescrito no art.° 396.°, n.°3, alínea a) do C.T.
NESTES TERMOS,
tendo sido requerido e deferido o registo da prova, não tendo esta ficado integralmente registada, tal vício afecta a validade da sentença que é também nula por condenar no pagamento de quantias relativas a dias de férias e subsídios de férias , cuja falta de pagamento não fez parte do elenco dos factos dados como provados.
A sentença deve também ser revogada ou anulada dados os notórios erros de julgamento da matéria de facto acima assinalados e nos acima alegados sobre a questão de direito. (…)
A Recorrida contra-alegou, pugnando pelo não provimento do recurso e tendo formulado as seguintes conclusões:
A. A sentença não é nula por ter condenado a R. a pagar à A. o montante de 1.186,85 € relativos a férias vencidas e respectivo subsídio, férias, subsídio de férias e subsídio de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado, não obstante tal matéria não constar dos factos dados como provados. Isto porque,
B. 0 direito ao recebimento da retribuição de férias vencidas, respectivo subsídio e proporcionais nasce, é uma consequência jurídica da cessação do contrato de trabalho (cfr. art. 221º, n° 1 e 2 do Código do Trabalho).
C. Esse pedido de pagamento foi feito na petição inicial, pelo que verificada a condição, o pressuposto de aquisição do direito - a cessação do contrato - a consequência é o pagamento.
D. Ainda que assim não fosse - e é - sempre o julgador teria o dever legal de condenar para além do pedido, dever que lhe é imposto pelo disposto no art. 74° do Código Processo Trabalho.
E.O Tribunal da Relação pode alterar a decisão a 1ª instância sobre matéria de facto mas deve fazê-lo apenas em casos pontuais e excepcionais quando se verifique que as respostas dadas não têm qualquer fundamento face aos elementos de prova trazidos ao processo ou que estão profundamente desapoiados face às provas recolhidas (cfr. Ac. da Rel. do Porto, de 23-04-08 proferido no Proc. n° 6456/06-]).
F. Para além da gravação da prova há comportamentos ou reacções dos depoentes e outros aspectos que apenas podem ser percepcionados, opreendidos ou valorados por quem os presencia, e jamais podem ser gravados (cfr. Ac. da Rel. do Porto de 18/09/2003 disponível em www.dgisi.pt). Ora,
G. À luz destes ensinamentos e tendo em conta as respostas dadas à matéria de facto relativa aos pontos 23, 25, 26, 28, 29 e 30, o Tribunal valorizou correctamente a prova produzida e respondeu com acerto à matéria de facto.
H. Constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
I. Constituem, pois, requisitos da justa causa de despedimento: um elemento subjectivo, traduzido num comportamento culposo do trabalhador, por acção ou omissão; um elemento objectivo traduzido na impossibilidade de subsistência da relação de trabalho; um nexo de causalidade entre aquele comportamento e esta impossibilidade (cfr. por todos Ac. do STJ de 14.11.90 in Acórda- os Doutrinais, 352°, pág. 550).
J. O juízo de prognose desta impossibilidade deve aferir-se por critérios objectivos, isto é, os próprios de "um bom pai de família" ou de "um empregador normal" tendo em conta os critérios de valorização referidos no art. 415°, n° 3 do CT.
K. Não vem provado que a A. tenha tido qualquer comportamento susceptível de integrar infracção disciplinar.
L. Em consequência, o despedimento da A. foi ilícito, acarretando tal ilicitude as consequências previstas nos arts. 436º e segs. do Código do Trabalho, como - e bem - se decidiu na douta sentença recorrida.
M. Ainda que assim não fosse - e é - tendo em conta as circunstâncias em que ocorreu a alegada "desobediência", a ausência de sanções disciplinares durante 35 anos ao serviço da R., a sanção de despedimento - a mais grave das sanções disciplinares - sempre se revelaria manifestamente desajustada relativamente à gravidade das infracções e à culpabilidade do infractor.
N. Estabelece o artigo 439.° do Código de Trabalho que cabe ao Tribunal fixar o montante da indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429°.
O. Na sentença decidiu-se - e bem - pelo valor máximo atendendo ao elevado grau de ilicitude do comportamento da R., que despediu a A. sem justa causa, após um comportamento altamente censurável, da sua parte, de indiferença à sua situação de sofrer de doença profissional, que lhe causou incapacidade para o trabalho, do facto de ter premeditado o despedimento e de não atender à ausência de antecedentes disciplinares e à antiguidade da A. de 35 anos.
P. A douta sentença recorrida fez inteira e correcta aplicação da Lei e do Direito.
Na sequência do despacho de fls. 539 (notificação da Recorrente para esclarecer se mantém o requerimento de fls. 389, quanto à alegada nulidade decorrente de deficiente gravação de depoimentos), veio a Recorrente responder afirmativamente (fls. 541), após o que a Mmª Juíza proferiu despacho no sentido de que, tendo procedido “à audição do original da gravação, se verifica que o depoimento da testemunha D………. se encontra devidamente documentado, sendo audíveis todas as perguntas efectuadas à mesma e as respostas pela mesma proferidas” e, consequentemente, considerando que não se verifica qualquer nulidade no registo da prova, despacho este notificado à Recorrente por correio registado expedido aos 24.11.08 (fls. 548 e 550).
Foi proferido, pela 1ª instância, despacho a admitir o recurso.
A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que: quanto à nulidade processual decorrente da alegada deficiência da gravação da prova, a sua reclamação foi indeferida por despacho de fls. 548 dos autos, notificada à reclamante, e que transitou em julgado, fazendo caso julgado formal; quanto ao mérito da acção, pelo não provimento do recurso, parecer este sobre o qual a Recorrente se pronunciou, dele discordando.
Foi, pela ora relatora, determinada a baixa dos autos à 1ª instância com vista a pronúncia sobre o efeito do recurso, tendo-lhe, então, sido fixado efeito devolutivo[2].
Entretanto, foi apresentada renúncia ao mandato por parte das ilustres mandatárias da Ré, na sequência do que, cumprido o disposto no art. 39º do CPC, não veio a ser constituído novo mandatário.
Foram colhidos os vistos legais.
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II. Matéria de facto provadaNa 1ª instância, foi dada como provada a seguinte factualidade:
1) A A. foi admitida ao serviço da R., empresa corticeira, pelo menos, em 1972, para trabalhar remuneradamente e sob as suas ordens, orientação e autoridade.
2) A R. classificava a A. como Manobra, auferindo esta a retribuição salarial mensal de 527,50 € a que acrescia um subsídio de alimentação no valor diário de 4,80 €.
3) Em 18 de Setembro de 2006 a R. instaurou processo disciplinar à A..
4) Na respectiva nota de culpa, a R. acusou a A. da prática de diversos factos, conforme documento junto a fls. 132 a 136 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os legais efeitos.
5) A A. respondeu à nota de culpa nos termos constantes do documento junto a fls. 141 a 144, que aqui se dá por integralmente reproduzidos, para todos os legais efeitos.
6) Por decisão de 23 de Outubro de 2006, foi a A. punida com a sanção de 60 dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade, conforme documento junto a fls. 162 a 174 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os legais efeitos.
7) Cumprida a sanção disciplinar, a A. voltou a apresentar-se para trabalhar.
8) Em 04 de Janeiro de 2007, a R. instaurou à A. novo processo disciplinar.
9) Na respectiva nota de culpa, a R. acusou a A. da prática de diversos factos, conforme documento junto a fls. 205 a 213 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os legais efeitos.
10) A A. respondeu à nota de culpa nos termos constantes do documento junto a fls. 218 e 219, que aqui se dá por integralmente reproduzidos, para todos os legais efeitos.
11) Por decisão de 25 de Janeiro de 2007, notificada à A. em 05 de Fevereiro de 2007, a A. foi despedida com invocação de justa causa, conforme documento junto a fls. 223 a 243 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, para todos os legais efeitos.
12) Na resposta à nota de culpa do primeiro processo disciplinar, a A. requereu à R., como diligência de prova, “a notificação dos serviços médico sociais de Aveiro (Comissão de Verificação) para esclarecerem o conteúdo da deliberação relativa à arguida que decidiu “ não subsistir a incapacidade temporária para o trabalho do beneficiário acima indicado (beneficiário nº 111 615 709 10) designadamente se tal deliberação declara a insubsistência da incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual e incapacidade permanente parcial de 5 % que foi atribuída à arguida pelo Centro Nacional de Protecção Contra Riscos Profissionais com efeitos a partir de 31-12-99”.
13) O Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos Profissionais da Segurança Social, na sequência do reconhecimento de doença profissional – asma, atribuiu à A., simultaneamente, uma incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual, acrescida de uma incapacidade permanente parcial de 5%, com efeitos a partir de 31/12/1999.
14) Através do Sistema de Verificação de incapacidade temporária do Centro de Segurança Social de Aveiro, essa Comissão deliberou que “não subsiste a incapacidade temporária para o trabalho da arguida a partir de 05/09/2006, deliberação esta posteriormente anulada, conforme documento junto a fls. 293, datado de 23/10/06, dirigido à R. e que aqui se dá por integralmente reproduzido, para todos os feitos legais.
15) A I………., Ldª, em 21/04/05, considerou a A. apta para o seu trabalho habitual – ficha de aptidão de exame periódico.
16) O relatório QAI/2006, de Setembro de 2006 da N………. de Avaliação da concentração de contaminantes químicos nos postos de trabalho da A., desde o traçamento à expedição, ou seja, todos os seus locais de trabalho, mostra que o valor limite de exposição foi cumprido, sem efeitos adversos para a saúde (NP …. de 2004).
17) A categoria profissional de “manobra” implica a plena disponibilidade do trabalhador para a polivalência funcional dentro da fábrica, devendo desempenhar todas as funções que não estiverem destinadas a outros trabalhadores diferenciados, especializados.
18) Em 11 de Setembro de 2006, foi atribuída à A. a tarefa de fazer fardos.
19) “Fazer fardos” consiste em pegar em pranchas de cortiça que se encontram ao ar livre no estaleiro da fábrica e colocar essas pranchas dentro da “caixa de fardos”.
20) No dia 11/09/2006 aquela tarefa foi atribuída e desempenhada pela A. e uma outra profissional, mais conhecida por “J……….”, não tendo havido qualquer problema com essa atribuição e com o desempenho dessas trabalhadoras.
21) No entanto, na terça-feira (12/09/2006), a A. recusou-se iniciar o trabalho sem falar com o sócio-gerente da R., K………., nada tendo feito desde as 8.00 horas até cerca das 10.00 horas, em que conseguiu falar com o referido sócio-gerente, tendo, após essa conversa, anuído em “fazer fardos”, como acontecera no dia anterior.
22) Na sexta-feira (15/09/2006), pelas 8.00 horas da manhã, pelo mesmo F………. foi-lhe ordenado que prosseguisse o trabalho de “fazer fardos”.
23) A A. disse que não podia devido à doença de que sofria.
24) E como lhe não foi distribuído outro serviço, a A. ficou inactiva entre as 8.00 e as 11.00 horas.
25) A A., quando lhe foi atribuída a tarefa de fazer fardos, nos termos dos artigos antecedentes, estava, há cerca de 5 anos, por decisão da R. e em virtude dos seus problemas de asma, na secção de escolha, que implica menos inalação de pó.
26) No dia 4 de Janeiro de 2007, a A. foi mandada empilhar cortiça, o que recusou, invocando o seu problema de asma.
27) A R. sabia que a A. estava afectada de incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual e uma incapacidade permanente parcial de 5%.
28) A A., por sofrer de asma, não podia prestar serviço em ambiente onde existia muito pó de cortiça, como era o caso de fazer fardos ou empilhar cortiça, tendo sofrido, no seu local de trabalho, por diversas vezes, episódios de má disposição, tosse e falta de ar.
29) A A. não tem antecedentes disciplinares.
30) A A. é casada, vive exclusivamente dos rendimentos do seu trabalho, tendo o despedimento de que foi vítima causado à mesma grande ansiedade e angústia.
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III. Do Direito1. Nos termos do disposto nos artºs 684º nº 3 e 690º nºs 1 e 3 do CPC, aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º nº 2 al. a) e 87º do CPT, as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a. Nulidade processual;
b. Nulidade da sentença
c. Impugnação da matéria de facto;
d. Justa causa para o despedimento;
e. Caducidade do contrato de trabalho;
f. Indemnização de antiguidade;
g. Danos não patrimoniais.
h. Se (não) é devido o pagamento da quantia de €1.186,85 a título de férias e subsídio de férias vencidas em 01.01.07 e de proporcionais de férias e de subsídios de férias e de natal.
2. Da 1ª questão
Nulidade processual
Diz a Recorrente que ocorre deficiência na gravação do depoimento da testemunha D………., uma vez que seriam imperceptíveis algumas das perguntas feitas pelo mandatário da A.
Como decorre do relatório deste acórdão, tal alegada nulidade (processual) foi atempadamente arguida em requerimento dirigido ao tribunal a quo e, depois, suscitada no recurso de apelação. E, pese embora a 1ª instância dela haja conhecido (julgando-a improcedente) após a sua arguição no recurso, consideramos ter a mesma sido atempadamente suscitada em via recursiva, ainda que por “antecipação”.
No entanto, não assiste razão alguma à Recorrente.
Para que a deficiência na gravação determine a necessidade de repetição do depoimento com a consequente anulação da sentença, não basta qualquer mera e irrelevante imperceptibilidade de uma ou outra pergunta ou palavra. É necessário que essa imperceptibilidade comprometa o depoimento da testemunha, de modo a que não possa a Relação compreender o sentido do mesmo, e, consequentemente, que impossibilite a reapreciação da prova, o que, no caso, manifestamente não ocorre.
Como decorre da própria transcrição feita pela Recorrente do depoimento da testemunha E………., todas as respostas dessa testemunha, bem como todas as perguntas do mandatário da Recorrente são perfeitamente audíveis, assim como o são a larga maioria das perguntas feitas pelo mandatário da Recorrida - das cerca de 40 perguntas feitas por este, apenas cerca de 8, segundo a Recorrente, não seriam audíveis.
E, mesmo quanto a estas perguntas alegadamente inaudíveis, depois de ouvirmos atentamente o depoimento prestado, ainda que com alguma atenção e esforço redobrados, conseguimos perceber tudo, ou praticamente tudo, o que foi perguntado[3].
Por outro lado, se falha a percepção de uma ou outra palavra desgarrada, entende-se, contudo e perfeitamente, o alcance da pergunta, quer pelo restante teor da mesma, quer pela resposta dada.
Improcede, assim, a alegada nulidade processual.
3. Da 2ª questão
Nulidade da sentença
A Recorrente vem arguir a nulidade da sentença por, alegadamente, o tribunal a quo ter conhecido de questão de que não poderia tomar conhecimento (art. 668º, nº 1, al. d), do CPC e por violação dos arts. 653º e 659º, nº 4, do CPC), para tanto referindo que embora nada constando dos factos provados quanto à falta de pagamento à recorrida da quantia de €1.186,85 relativo a dias de férias e subsídios, a sentença, com fundamento apenas na mera alegação da recorrida (não provada), deferiu o requerido pagamento, o que determinaria a anulação da decisão, nos termos do art. 712º, nº 4 do CPC.
A arguição da nulidade da sentença foi feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso, como o determina o art. 77º, nº 1, do CPC, pelo que, do ponto de vista formal, nada obsta à reapreciação de tal questão.
Dispõe o art. 668º, nº 1, al. d), do CPC, que a sentença é nula “Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”, nulidades estas (por omissão e excesso de pronúncia, respectivamente) que estão em correspondência directa com o previsto no nº 2 do art. 660º do mesmo diploma, de acordo com o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudica pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”.
Por outro lado, com nulidade da sentença não se confundem os erros de julgamento.
De referir, também, que a nulidade da sentença não determina a sua anulação, competindo à Relação, não obstante a nulidade, conhecer do objecto da apelação (art. 715º, nº 1, do CPC) e, quanto ao art. 712º, nº 4, do CPC, consubstancia ele um poder, mesmo oficioso, conferido à Relação de anular a decisão proferida na 1ª instância quando repute que a matéria de facto padeça de algum dos vícios nele referidos (deficiência, obscuridade ou contradição) ou quando considere indispensável a sua ampliação.
Na petição inicial, a A. alegou, nos arts. 88º a 90º, que, tendo cessado o contrato de trabalho em 05.02.2007, tinha direito às férias, e respectivo subsídio, vencidas a 01.01.2007 e às férias e aos subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado nesse ano, prestações que a Ré não lhe pagou e que totalizam €1.186,85, pedido este que foi julgado procedente
Tendo a A. peticionado tais verbas, é evidente que o tribunal tinha que se pronunciar sobre tal pedido, pelo que carece de sentido a alegação de que ocorreu nulidade da sentença por excesso de pronúncia. Se o não tivesse feito, é que ocorreria nulidade de sentença, mas por omissão de pronúncia.
Questão diferente é se, face à factualidade provada (ou não provada) e às regras jurídicas aplicáveis, a condenação em tais prestações é, do ponto de vista substantivo, correcta, o que, porém, não se prende com a invocada nulidade, mas sim com erro de julgamento.
Uma vez que o errado enquadramento jurídico-processual da questão (como nulidade de sentença e não como erro de julgamento) feito pela Recorrente não obsta a que se conheça do mérito dessa condenação, será ela, adiante e oportunamente, apreciada.
Assim, improcede a alegada nulidade da sentença.
4. Da 3ª questão
Impugnação da matéria de facto
De acordo com as suas conclusões, a Recorrente discorda dos nºs 23, 25, 28, 29 e 30 da matéria de facto provada, tendo dado cabal cumprimento ao disposto no art. 690º-A, nºs 1 e 2, do CPC (concretizando os pontos da matéria de facto de que discorda, indicando os meios de prova em que se baseia e referindo as passagens da gravação de onde constam, para além de que transcreveu integralmente os depoimentos das testemunhas). Assim, do ponto de vista formal, nada obsta à pretendida reapreciação dos mencionados pontos.
Quanto ao ponto 26 dos factos provados, a Recorrente refere, em epígrafe inserida nas suas alegações “b)- Fundamentos para a invocação de erro de julgamento da matéria de facto, quanto aos indicados pontos nºs 23, 25, 26, 28, 29 e 30” [sublinhado nosso]. Não obstante, no desenvolvimento de tal impugnação feita nas alegações, nada refere quanto ao nº 26, assim como o não menciona nas conclusões do recurso. Ora, assim sendo, quanto a este ponto não deu a recorrente cumprimento ao disposto no citado art 690º-A, nºs 1 e 2, do CPC, o que determina a não reapreciação da matéria de facto contida nesse número.
Previamente ao conhecimento da impugnação, cumpre, antes de mais, dizer que a reapreciação da decisão da 1ª instância quanto à matéria de facto com base em meios de prova com força probatória não vinculativa, deverá ser feita com o cuidado e ponderação necessárias, face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova.
Com efeito, inúmeros são os factores relevantes na apreciação da credibilidade do teor de um depoimento que só são apreensíveis pelo julgador mediante o contacto directo com os depoentes em audiência. Embora a reapreciação da matéria de facto, a efectuar pelo tribunal da Relação, esteja igualmente subordinada aos princípios da livre apreciação da prova (quanto aos meios de prova com força não vinculativa) e da convicção do julgador (art. 655º, nº 1, do CPC), deverá ela ter em conta que dos referidos princípios decorrem aspectos de relevância indiscutível (reacções do próprio depoente ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões) na valoração dos depoimentos pessoais que apenas são, ou melhor são, perceptíveis pela 1ª instância. À Relação caberá analisar o processo de formação da convicção do julgador, apreciando, com base na prova gravada e demais elementos de prova constantes dos autos, se as respostas dadas apresentam erro e/ou se têm suporte razoável nas provas e nas regras da lógica, experiência e conhecimento comuns, sem prejuízo, porém, mas sem esquecer tais limitações, da formação da sua livre convicção com base na apreciação da prova. Porém, tal como ocorre em sede de 1ª instância, não basta para eventual alteração da matéria, diferente convicção ou avaliação que o Recorrente possa fazer quanto à prova testemunhal produzida.
4.1. Procedemos à audição integral de todos os depoimentos prestados em audiência de discussão e julgamento, acompanhada da leitura da transcrição efectuada pela Recorrente. Assim, cumpre apreciar.
Quanto ao nº 23, nele se refere que “A A. disse que não podia devido à doença de que sofria.”
Entende a Recorrente que tal facto deveria ter sido dado como não provado, uma vez que não se extrai dos depoimentos das testemunhas D………., H………., F………. e G………. .
A testemunha H………., sabendo embora que a A. se recusou a prestar as tarefas em questão, nada referiu quanto aos motivos da recusa que teriam sido alegados pela A.. Limitou-se, no essencial, a dizer que: em Setembro de 2006, a pedido de F………., apenas transmitiu à encarregada da secção de escolha, testemunha G………., que aquele pretendia a A. e outra trabalhadora para ir para o “estaleiro para fazer fardos”, confirmando ter a A. chegado a ir durante um ou dois dias e que, depois, se recusou dizendo que “não ia sem falar, queria falar com o Sr. K……….” (sócio-gerente); e que, em Janeiro de 2007, a pedido de L………., comunicou à referida G………. para enviar a A. para a “loja do traçamento” e que a A. se recusou. De referir, também, que a testemunha alegou desconhecimento quanto à existência da doença profissional da A. e da sua incapacidade para o trabalho.
Quanto a F………. extrai-se do seu depoimento, no essencial (e após alguma dificuldade na obtenção de respostas por parte da testemunha), que em Setembro de 2006 deu ordem à A. para “fazer fardos”, que a A. ainda o fez durante um ou dois dias mas que, depois, disse “F……….! Este serviço eu não faço”, ao que aquele respondeu “Não fazes, não fazes, fala com o escritório e eles que resolvam que te dêm outro serviço, o serviço que eu tenho para ti é este”. Não obstante, e perante um depoimento que nos pareceu algo evasivo, com respostas pouco espontâneas, e em que, quando perguntado pelo mandatário da Recorrida sobre a explicação que a A. lhe teria apresentado quando se recusou a prestar o trabalho, ia dizendo “Agora, já não me lembra”, “agora, não me recordo bem”, veio a ser questionado, e bem, pela Mmª Juíza, que lhe perguntou se a A., para além de se recusar, teria apresentado alguma explicação e se teria dito que o não fazia por não poder por motivos de saúde ou se ela não lhe disse nada quanto ao motivo, a testemunha lá foi dizendo “Agora não me recordo bem” e, depois, “Sim, eu parece que ela disse qualquer coisa que eu disse assim, que eu não liguei nada a isso”, “ela disse-me assim qualquer coisa. Agora ao certo não sei”.
Porém, já a testemunha G………., encarregada da secção de escolha, referiu que a A., nessa secção, “fazia tudo que lhe mandassem a não ser quando ela só se queixasse quando ia fazer trabalhos que fizessem pó”, “porque ela dizia que não podia. O que fizesse pó não podia”, “eu cheguei até uma vez a dizer, Oh B………., não podes, fala com eles para ver se eles te mudam. Ela dizia que não podia. Não podia andar numa coisa de pó, (…)”; “sei que aquilo que se dizia era que não podia porque tinha problemas de não poder ter pó(…)”. Referiu ainda que a A. foi “P`rós fardos, antes andou a fazer fardos ao ar livre.”, “ela enquanto pôde andou depois é que ela disse que não podia, que não ia. Foi aquilo que ela me disse. Que não podia, que não ia. Que não fazia, que não podia.” Quanto ao dia 4 de Janeiro, confirmou que a A. foi mandada para a “loja de traçamento”, que “com certeza a cortiça que lá está empilhada pode ter pó” e que, embora não sabendo “ela pode ter pó de cortiça”.
Quanto a D………., e á pergunta sobre a razão porque é que a A. deixou de trabalhar na Ré, referiu que “os patrões mandavam-na para serviços que ela não podia, ela queixava-se muito, tinha sítios com muito pó, sítios que era para fazer rimas e ela tinha uma bronquite ou não sei se é bronquite, que ficava asfixiada e a tossir, a tossir”. Disse também que antes da doença, a A. fazia de tudo (“ia para o campo, para casa dos patrões, para outras duas fábricas que estes tinham, fazia rimas, varria,”, mas que depois deixou de poder fazer dizendo que “estava doente, que não podia, que ficava com aquela tosse, com aquele pó, que não podia, que não podia fazer e o patrão concordou e mandou-a para a escolha.”, que a A. “às vezes queria respirar, tossia, tossia, tossia um dia todo, estávamos a trabalhar frente a frente e ela por vezes tinha dias que tossia o dia todo quando ela estivesse em serviços com mais pó ou serviços mais esforçados, era isso que lhe acontecia”.
Da matéria de facto provada decorre, ainda, que a A. foi admitida ao serviço da Ré, empresa corticeira, em 1972, tendo contraído, no desempenho da sua actividade, uma doença profissional – asma – que lhe determinou uma incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual (com uma IPP de 5% para o desempenho de outro trabalho) com efeitos a partir de 31.12.1999, decorrendo ainda dos depoimentos dessas testemunhas (D……… e G……….), bem como aliás dos de H………. e F………. que a A. vinha desempenhando as suas tarefas na secção de escolha.
É também do conhecimento comum e das regras da experiência, que o pó é um dos factores desencadeantes de crises de asma, que a A. contraiu tal doença no desempenho da sua actividade na Ré, empresa corticeira, não sendo aliás credível, face a todo o referido contexto, que a A. não tivesse justificado a razão da sua recusa na realização dessas concretas tarefas e/ou que a ré desconhecesse as razões que, segundo a A., a motivavam. Aliás, segundo o depoimento da testemunha G………., que era a encarregada da secção onde a A. prestava o seu trabalho e, consequentemente, sua superiora hierárquica, a A. transmitiu-lhe, e ela sabia, as razões que a A. alegava para justificar a recusa.
Ora, tudo conjugado, afigura-se-nos correcta a resposta dada ao quesito, que se deverá manter.
Quanto ao nº 25, dele consta o seguinte: “A A., quando lhe foi atribuída a tarefa de fazer fardos, nos termos dos artigos antecedentes, estava, há cerca de 5 anos, por decisão da R. e em virtude dos seus problemas de asma, na secção de escolha, que implica menos inalação de pó.”
Entende a Recorrente que este ponto deveria ter sido objecto de uma resposta restritiva, com o seguinte teor: “A A.., quando lhe foi atribuída a tarefa de fazer fardos, nos termos dos artigos antecedentes, estava, há cerca de 5 anos, por decisão da R., na secção de escolha, que implica menos inalação de pó.”
Para tanto, refere que da conjugação dos depoimentos prestados pelas testemunhas D………., H………., F………. e G………., não é possível encontrar qualquer termo de comparação do pó inalado em certo dia, hora e demais circunstâncias de tempo e modo, entre o inalado na tarefa de “fazer fardos” e o inalado na secção de escolha.
Entendemos que este ponto da matéria de facto não merece censura, o que decorre também do que se deixou dito na fundamentação referente ao nº 23.
Está assente que a A. sofre de asma - doença profissional contraída ao serviço da Ré (desde 1972 que a A. vinha trabalhando para esta) que lhe determina incapacidade permanente absoluta para o seu trabalho habitual (IPATH) e, bem assim que, desde há cerca de 5 anos, vinha desempenhando as suas tarefas na secção de escolha, onde não colocou obstáculos, nem se queixou. Decorre também do depoimento de D………. que a A., nos ambientes de pó, desencadeava crises de tosse, falta de ar, asfixia (características próprias da asma) e que, por essa razão, a ré a colocou na secção de escolha. E, do depoimento de G………., colhe-se que a A., nessa secção de escolha, não se queixava, sendo que as suas queixas se prendiam essencialmente com o pó, o que é perfeitamente compatível com quadro clínico que ela apresenta – asma (profissional). Aliás, nem a doença profissional da A. se pode considerar ligeira, já que lhe determinou não uma simples incapacidade permanente parcial, mas sim uma incapacidade permanente absoluta para o seu trabalho habitual.
Não é necessário, pois e a nosso ver, qualquer comparação entre os níveis de pó existentes entre os valores locais, para se concluir que a A. foi colocada na secção de escolha, onde esteve 5 anos, por virtude de, aí, inalar menos pó.
Assim sendo, deverá manter-se o referido ponto da matéria de facto.
Quanto ao nº 28 dos factos provados, nele se consigna que: “A A., por sofrer de asma, não podia prestar serviço em ambiente onde existia muito pó de cortiça, como era o caso de fazer fardos ou empilhar cortiça, tendo sofrido, no seu local de trabalho, por diversas vezes, episódios de má disposição, tosse e falta de ar.”.
Entende a Recorrente que tal ponto deveria ter merecido, apenas, a seguinte resposta restritiva: “A A. sofre de asma, tendo sofrido, no seu local de trabalho, por diversas vezes, episódios de má disposição, tosse e falta de ar.”.
Para tanto entende que o segmento onde se refere que “por sofrer de asma, não podia prestar serviço em ambiente onde existia muito pó de cortiça, como era o caso de fazer fardos ou empilhar cortiça” resume e comporta, ele próprio, a solução jurídica do caso, consubstanciando um juízo que deveria ser escorado em factos.
Discordamos, salvo o devido respeito por opinião contrária, da recorrente.
Conforme ensina Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. III, 4.ª edição, pág. 206):
«a) É questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior;
b) É questão de direito tudo o que respeita à interpretação e aplicação da lei».
O que consta do nº 26 insere-se num complexo factual que assim decompomos: (a) a A. sofre de asma; (b) quem sofre de asma não pode prestar trabalho em ambiente onde exista muito pó de cortiça; (c) por essa razão, a A. não podia prestar serviço onde existisse muito pó de cortiça; (d) nos trabalhos de fazer fardos e empilhar cortiça existe muito pó de cortiça; (e) a A., por diversas vezes, sofreu no seu local e trabalho episódios de má-disposição, tosse e falta de ar.
A segunda preposição (b) traduz uma consequência da 1ª (aliás lógica e que decorre das regras da experiência comum, tanto mais em relação a quem contraiu a doença – asma – por virtude do exercício das suas funções em empresa corticeira, onde existe pó de cortiça, e que, como referido pela testemunha D………., a A. manifestava com muita tosse, falta de ar, dificuldade de respirar quando em contacto com o pó, inserindo-se no âmbito de uma ocorrência da vida e atestando uma realidade de natureza factual; a terceira (c), é uma consequência das 1ª e 2ª, consubstanciando ambas matéria de facto. E, quanto à 4ª (d) é, também, um facto.
É evidente que o ponto ora em apreço é relevante para a decisão da causa; tal não significa, no entanto, que ele consubstancie matéria conclusiva ou de direito. E não vemos em que medida e porque é que a consideração e consignação de tal realidade factual viole, tal como alegado pela Recorrente, “as garantias que presidem a um processo judicial (arts. 2º e 20º da C.R.P.”)”.
Deste modo, nada há a alterar quanto a este facto.
Quanto ao nº 29 dos factos provados, nele refere-se que “A A. não tem antecedentes disciplinares.”.
Dele discorda a recorrente considerando, em síntese, que está em oposição com o nº 6 dos factos provados, de onde decorreria que a A. tinha antecedentes disciplinares.
Na petição inicial a A. discorda e impugna a sanção disciplinar a que se reporta o nº 6 dos factos provados e que tem, também, a ver com recusa de prestação de tarefa por virtude da doença profissional de que padece, pese embora, no âmbito do pedido que formula, não requeira a anulação dessa sanção.
De todo o modo, tendo em conta o que consta desse nº 6, até para evitar contradições, entende-se ser de alterar o nº 29, que passará a ter a seguinte redacção:
29 – A A., até ao procedimento disciplinar a que se reportam os nºs 3 a 6 dos factos provados, não tinha antecedentes disciplinares.
Relativamente ao nº 30 dos factos provados, dele consta que “A A. é casada, vive exclusivamente dos rendimentos do seu trabalho, tendo o despedimento de que foi vítima causado à mesma grande ansiedade e angústia.”.
Entende a Recorrente que deverá o mesmo ser eliminado, uma vez que não foi feita prova de qualquer um dos factos que dele consta, sobre os quais os depoimentos das testemunhas E………. e D…………, invocados para a fundamentarem, são omissos. Acrescenta que o estado de casada apenas se comprova documentalmente e que existe prova de que a A. acumulava os rendimentos do trabalho com uma pensão por doença profissional.
Nenhuma das testemunhas que depuseram em audiência de julgamento se pronunciaram sobre o estado civil da A., que vivesse exclusivamente dos rendimentos do trabalho e sobre as consequências, designadamente a nível psico-emocional do despedimento. Por outro lado, o estado civil apenas se comprova documentalmente. E da circunstância de a A. estar afectada, com efeitos desde 1999, de uma IPATH, com 5% de IPP (para outro trabalho residual), decorre o direito a auferir a correspondente pensão, a qual, aliás, passou a auferir como decorre do documento de fls. 291 (comunicação, datada de 15.12.2001, da Segurança Social à A. de que lhe foi atribuída a referida incapacidade e a pensão mensal global de €269,39, com efeitos a 31.12.1999, que lhe começará a ser paga em Janeiro de 2002 e que, nessa data, lhe serão pagos os retroactivos devidos).
Importa referir, no que se reporta ao facto de o despedimento ter causado à A. “grande ansiedade e angústia”, que, pese embora e em abstracto, não custe a admitir que o despedimento possa causar ansiedade e angústia ao trabalhador, tal não é um efeito automático e necessariamente consequente ao despedimento, havendo que ser alegado e provado. Ora, a A. não fez prova de tal facto, sendo que, como se disse, nenhuma das testemunhas inquiridas sobre ele se pronunciou.
Assim, elimina-se o nº 30 dos factos provados.
Quanto ao nº 26 dos factos provados, remete-se para o que acima se disse a propósito da inadmissibilidade processual da sua reapreciação.
De todo o modo, e ainda que assim se não entendesse, sempre se dirá que também não assiste razão à Recorrente, face ao que se deixou dito quanto ao nº 23.
5. Da 4ª questão
Justa causa para o despedimento
A sentença recorrida entendeu, em síntese, que, atenta a matéria de facto provada, mormente a sua doença profissional, foi legítima a recusa da A. do desempenho das tarefas de que foi incumbida (“fazer fardos” e empilhar cortiça), pelo que tal recusa não consubstancia qualquer infracção disciplinar.
Do assim decidido discorda a Recorrente, considerando existir justa causa e, para tanto, argumentando, em síntese, que: a categoria profissional da A. comportava a execução das tarefas que lhe foram determinadas, não tendo a A. invocado factos que conduzissem a outra classificação profissional, nem pediu a sua reclassificação profissional; a A. não alegou factos que impedissem a realização dessas tarefas; as ordens do empregador beneficiam de uma presunção iuris tantum de legalidade, competindo à A. o ónus de ilidir tal presunção; imediatamente antes da recorrente ter mandado a A. fazer fardos, o Serviço de Verificação de Incapacidades Temporárias, na sequência de baixa por doença, considerou-a apta para o trabalho.
5.1. Nos termos do art. 396º, nº 1, do CT constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, prevendo-se no nº 3 desse preceito um elenco exemplificativo de comportamentos susceptíveis de constituírem justa causa, de que se destaca, por ser a que releva, a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierárquicos superiores (al. a).
É entendimento generalizado da doutrina e jurisprudência[4] que são requisitos da existência de justa causa do despedimento: a) um elemento subjectivo, traduzido no comportamento culposo do trabalhador violador dos deveres de conduta decorrentes do contrato de trabalho; b) um elemento objectivo, nos termos do qual esse comportamento deverá ser grave em si e nas suas consequências, de modo a determinar (nexo de causalidade) a impossibilidade (reconduzindo-se esta à ideia de inexigibilidade da manutenção vinculística[5]) de subsistência da relação laboral.
Quanto ao comportamento culposo do trabalhador, o mesmo pressupõe um comportamento (por acção ou omissão) imputável ao trabalhador, a título de culpa, que viole algum dos seus deveres decorrentes da relação laboral.
O procedimento do trabalhador tem de ser imputado a título de culpa, embora não necessariamente sob a forma de dolo; se o trabalhador não procede com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que era capaz, isto é, se age com negligência, poderá verificados os demais requisitos, dar causa a despedimento com justa causa (Abílio Neto, in Despedimentos e contratação a termo, 1989, pág. 45).
Porém, não basta um qualquer comportamento culposo do trabalhador, mostrando-se necessário que o mesmo, em si e pelas suas consequências, revista gravidade suficiente que, num juízo de adequabilidade e proporcionalidade, determine a impossibilidade da manutenção da relação laboral, justificando a aplicação da sanção mais gravosa.
Com efeito, necessário é também que a conduta seja de tal modo grave que não permita a subsistência do vínculo laboral, avaliação essa que deverá ser feita, segundo critérios de objectividade e razoabilidade, segundo o entendimento de um bom pai de família, em termos concretos, relativamente à empresa, e não com base naquilo que a entidade patronal considere subjectivamente como tal, impondo o art. 396º, n.º 2, que se atenda ao quadro de gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses da entidade empregadora, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e os seus companheiros e às demais circunstâncias que ao caso se mostrem relevantes.
Quanto à impossibilidade prática de subsistência da relação laboral, a mesma verifica-se por deixar de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento da relação laboral, quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, de tal modo que a subsistência do vínculo laboral representaria uma exigência desproporcionada e injusta, mesmo defronte da necessidade de protecção do emprego, não sendo no caso concreto objectivamente possível aplicar à conduta do trabalhador outras sanções, na escala legal, menos graves que o despedimento.
Diz Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, 8ª Edição, Vol. I, p. 461, que se verificará a impossibilidade prática da manutenção do contrato de trabalho sempre que não seja exigível da entidade empregadora a manutenção de tal vínculo por, face às circunstâncias concretas, a permanência do contrato e das relações pessoais e patrimoniais que ele implica, representem uma insuportável e injusta imposição ao empregador.
Em tal avaliação deverá ter-se em conta que, de entre o leque de sanções disciplinares disponíveis, o despedimento representa a mais gravosa, por determinar a quebra do vínculo contratual, devendo ela mostrar-se adequada e proporcional à gravidade da infracção.
Conforme doutrina e jurisprudência uniforme, tal impossibilidade ocorrerá quando se esteja perante uma situação de absoluta quebra de confiança entre a entidade patronal e o trabalhador, porquanto a exigência de boa-fé na execução contratual (arts. 119º, nº 1, do CT e 762º do C.C.) reveste-se, nesta área, de especial significado, uma vez que se está perante um vínculo que implica relações duradouras e pessoais. Assim, sempre que o comportamento do trabalhador seja susceptível de ter destruído ou abalado essa confiança, criando no empregador dúvidas sérias sobre a idoneidade da sua conduta futura, poderá existir justa causa para o despedimento.
O apontado nexo de causalidade exige que a impossibilidade da subsistência do contrato de trabalho seja determinada pelo comportamento culposo do trabalhador.
Sobre o empregador impende o ónus da prova da justa causa do despedimento – art. 342º, nº 2, do Cód. Civil, sendo que, nos termos dos arts. 415.º, n.º 3 e 435.º, n.º 3, do CT, apenas a poderão fundamentar os factos constantes da nota de culpa ou da resposta à nota de culpa, salvo se se tratar de factos que atenuem ou diminuam a responsabilidade do trabalhador.
5.2. Da nota de culpa referida em 9) dos factos provados (esta a conducente ao despedimento da A.), datada de 18.01.2008 e deduzida na sequência do procedimento disciplinar instaurado aos 04.01.2007, a A. foi acusada, em síntese, de, nesta data, e não obstante ordem nesse sentido, se ter recusado ir prestar trabalho na “Loja do Traçamento”, trabalho esse que, segundo a nota de culpa, consistia em “passar pequenas faixas de cortiça seca dumas paletes pequenas para paletes maiores, sendo certo que tal trabalho pode ser realizado por qualquer pessoa, porque não implica qualquer especial resistência física, força ou qualidades especiais dado que tais pequenas faixas de cortiça são muito leves”.
O dever de obediência é um dos deveres laborais do trabalhador, dispondo o art. 121º, nº 1, al. c), do Código Trabalho (CT), aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08, que o trabalhador deve “Cumprir as ordens e instruções do empregador em tudo o que respeite à execução e disciplina do trabalho, salvo na medida em que se mostrem contrárias aos seus direitos e garantias”. E, de harmonia com o art. 396º, nº 3, al. a), do mesmo a “Desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores” poderá constituir justa causa de despedimento (desde que tal desobediência se reconduza aos demais requisitos da justa causa previstos no nº 1 desse preceito).
O dever de obediência cessa, pois, na medida em que a ordem seja ilegítima ou contrária aos direitos e garantias do trabalhador.
Da matéria de facto provada decorre que:
- a A., com a categoria de manobra, e que havia sido admitida ao serviço da ré em 1972, padecia, desde 1999, de doença profissional – asma - determinante de incapacidade permanente absoluta para o seu trabalho habitual (com IPP de 5% para outro trabalho), doença essa por virtude da qual, por decisão da ré, a A. se encontrava há cerca de 5 anos na secção de escolha, que implica menos inalação de pó.
- A ré tinha conhecimento da referida incapacidade.
- no dia 04.01.2007, a A. foi mandada empilhar cortiça, o que recusou fazer invocando o seu problema de asma.
- A A., por sofrer de asma, não podia prestar serviço em ambiente onde existia muito pó de cortiça, como era o caso de fazer fardos ou empilhar cortiça, tendo sofrido, no seu local de trabalho, por diversas vezes, episódios de má disposição, tosse, falta de ar.
Ora, perante tal factualidade, dúvidas não restam de que a recusa da A., no dia 04.01.07, em prestar o trabalho que então lhe foi determinado, é legítima, na medida em que era prejudicial à sua saúde face à doença profissional (asma) de que padecia e que, aliás, lhe determinou uma incapacidade permanente absoluta para o seu trabalho habitual. E, por outro lado, nem a ré desconhecia tal doença (foi por causa dela que, desde há cerca de 5 anos, a A. se encontrava a prestar o seu trabalho na secção de escolha), assim como não desconhecia o motivo por que a A. se recusou a executar tal serviço.
Não se vê assim, que tenha a A. cometido qualquer infracção disciplinar, mormente por violação do dever de obediência, pelo que, e desde logo por isso, não se verifica a justa causa para o seu despedimento.
Por outro lado, não procede a argumentação da Recorrente.
Com efeito, e pese embora a A. continuasse a manter a categoria de manobra, a qual comporta a execução da tarefa que lhe foi determinada, esquece-se a Ré de que aquela padecia de uma doença profissional determinante de incapacidade permanente absoluta para o trabalho habitual. E, naturalmente, que a legitimidade do empregador ordenar ao trabalhador a execução de todas as tarefas compreendidas na categoria profissional esbarra com a incapacidade da sua execução por via dessa IPATH.
E não é o trabalhador, mas sim o empregador, quem tem que proceder à sua reconversão ou reclassificação profissional. Como refere o art. 9º, nºs 1 e 2, do DL 248/99, de 02.07 (que regulamenta a Lei 100/97, de 13.09 relativamente à protecção da eventualidade de doenças profissionais) “1. Aos trabalhadores afectados de lesão ou doença que lhes reduz a capacidade de trabalho ou de ganho em consequência de doença profissional será assegurada, na empresa ao serviço da qual ocorreu a doença, a ocupação e função compatíveis com o respectivo estado e a respectiva capacidade residual.” E “2. Aos trabalhadores referidos no número anterior é assegurada, pela entidade empregadora, a formação profissional, a adaptação do posto de trabalho, (…)”.
Aliás, a Ré, ao que parece decorrer da matéria de facto, procedeu efectivamente a tal reconversão, pois que, nos cerca de cinco anos anteriores ao despedimento, atribuiu à A. ocupação em outra secção – a de escolha – aparentemente compatível com a situação da A., que nela se manteve sem que nos autos se dê conta de qualquer problema na execução das tarefas que, aí, levava a cabo.
Quanto à não alegação de factos, pela A., que a impedissem de realizar dessas tarefas e à alegada presunção iuris tantum de legalidade das ordens emitidas pelo empregador, decorre já do acima referido que não assiste razão à Ré. A A., na petição inicial[6], alegou factos de onde decorria a impossibilidade de prestar o trabalho que, a 04.01.2007, lhe foi ordenado, factualidade essa que, no essencial, foi dada como provada e ficou consignada nos pontos 13, 25, 26, 27, 28 dos factos provados.
No recurso, a Recorrente retoma ainda a argumentação, já utilizada na contestação, de o Serviço de Verificação de Incapacidades Temporárias, na sequência de baixa por doença da recorrida, tê-la considerado apta e insubsistente a baixa.
Sobre este ponto, refere-se, e bem, na sentença recorrida que: “E não se diga, como o pretende a R., que, através do Sistema de Verificação de incapacidade temporária do Centro de Segurança Social de Aveiro, essa Comissão deliberou que “não subsiste a incapacidade temporária para o trabalho da arguida a partir de 05/09/2006”.
Isto porque, reconhecendo um erro de actuação, aquela deliberação foi posteriormente anulada, pelos serviços competentes de Segurança Social, tendo a R. tido conhecimento de tal anulação – em Outubro de 2006 – vd. ponto 14º dos factos provados.”.
Tendo a Ré tido conhecimento da anulação dessa deliberação em Outubro de 2006, nem se compreende que a invoque relativamente aos factos que motivaram o despedimento e que ocorreram em 04.01.2007, ou seja, muito após esse conhecimento.
Por outro lado, e ao contrário do que afirma a Recorrente, o exame clínico efectuado pela I………., Ldª, em 21.10.2005, nos termos do qual a A. foi considerada apta para o exercício do seu trabalho habitual (nº 15 dos factos provados) é absolutamente irrelevante. O reconhecimento da existência de doença profissional e a determinação e fixação da correspondente incapacidade é da competência exclusiva do Centro Nacional de Protecção Contra Riscos Profissionais (art. 29º da Lei 100/97, de 13.09), o qual considerou que a A. é portadora da referida doença profissional e da já mencionada IPATH, decisão esta que, como é evidente, não é alterada ou “revogada” pelos exames levados a cabo pelos serviços clínicos da Ré (ou por esta contratados).
Argumenta ainda a Recorrente referindo que o relatório de avaliação da concentração de contaminantes químicos nos postos de trabalho da A. (QAI/2006) mostrou que o valor limite da exposição foi cumprido, sem efeitos adversos para a saúde. Daí que, e considerando ainda que “fazer fardos” consiste em pegar em pranchas de cortiça que se encontram ao ar livre no estaleiro e colocá-las dentro da “caixa de fardos”, não se entenda que a sentença recorrida haja decidido como decidiu.
Como se diz na sentença recorrida, com o que estamos de acordo, “tal facto torna-se irrelevante, nesta sede, já que, como se apurou, a A., em função da sua doença profissional, manifesta incapacidade de trabalho mesmo dentro dos valores considerados legais.”.
Resta dizer, no que se reporta à recusa da A., em 15.09.2006, de prestar o trabalho – “fazer fardos” – que então lhe foi ordenado (cfr. nºs 18 a 22 dos factos provados), que esses factos não constituíram o fundamento do despedimento, mas sim da sanção disciplinar de 60 dias de suspensão mencionada nos nºs 3 a 7 da matéria de facto), sanção esta que, pese embora a A. a questione na petição inicial, não foi objecto de qualquer pedido formulado, designadamente da sua anulação. Assim, e face á inexistência de infracção disciplinar no que se reporta aos factos ocorridos a 04.01.07 e, consequentemente, de inexistência de justa causa para o despedimento, mostra-se irrelevante tal antecedente disciplinar.
De todo o modo, não se deixará de dizer que, também quanto a essa ocorrência de 15.09.2006, são inteiramente aplicáveis as considerações acima tecidas a propósito dos factos que motivaram o despedimento, não constituindo aquela recusa infracção disciplinar, pelo que, ainda que não sendo objecto de pedido da sua anulação (não constituindo questão que seja de conhecimento oficioso ou a que seja aplicável o art. 74º do CPC) e, por isso, se devesse e deva manter, nada obstaria à valoração desse “antecedente disciplinar” para efeitos de apreciação de justa causa para o despedimento (se a conduta de Janeiro de 2004 constituísse, que não constitui, infracção disciplinar).
Assim sendo, improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
6. Da 5ª questão
Caducidade do contrato de trabalho
Invoca a Ré a caducidade do contrato de trabalho, alegando que, face à IPATH, a A. não fez esta prova de aquela tenha outro trabalho permanente dentro da empresa compatível com as suas aptidões físicas.
A caducidade do contrato de trabalho nem foi a causa invocada pela ré para a cessação do contrato de trabalho, nem foi, sequer, alegada na contestação. Trata-se, pois, de matéria completamente nova, apenas trazida pela Ré à colação no recurso e de que, por isso, esta Relação não pode conhecer. Como se sabe, os recursos não se destinam a conhecer de novas questões, não atempadamente suscitadas pelas partes e, por isso, não conhecidas no tribunal a quo. De todo o modo, não poderemos deixar de dizer, apenas, que não é um dado adquirido que seja ao trabalhador afectado de IPATH que compita alegar e provar a existência de posto de trabalho compatível e, bem assim, no caso, que essa alegação é tanto mais incompreensível quanto é certo que, durante cerca de cinco anos após o conhecimento dessa IPATH, a A. se manteve ao serviço da ré, na secção de escolhas e sem que, aí, conste (ou disso haja sido acusada) que tivesse recusado a prestação de trabalho.
Improcedem, nesta parte, as conclusões do recurso.
7. Da 6ª questão
Indemnização de antiguidade
Na sentença recorrida refere-se que a indemnização de antiguidade é fixada em 45 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade; não obstante, é atribuído, a esse título, a quantia de €18.990,00, nela se referindo que se tem em consideração a data em que a sentença foi proferida (24.04.2008), 36 anos e a retribuição base de €527,50 (527,50 x 36=18.990,00).
A Recorrente discorda do montante da indemnização, alertando ainda para erro de cálculo uma vez que o valor da indemnização correspondente a 45 dias de retribuição por cada mês seria não o indicado, mas sim o de €28.485,00.
Por sua vez, a Recorrida, nas contra-alegações, o que porém não verte para as conclusões que formulou, refere que o “erro de cálculo cometido e que, depois de (certamente) rectificado, dará o montante de 28.485,00€ em vez de 18.990,00€ como por lapso manifesto se escreveu (é só fazer contas!...).”.
Na sentença consta o seguinte:
“Cabe, assim, ao tribunal, fixar o montante, entre 30 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art. 429º do C.T., devendo atender-se a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
Ora, no caso sub judice, atentos, por um lado, os danos morais causados à A., os anos de serviço da mesma na empresa (desde 1972), sem antecedentes disciplinares e, por outro lado, o elevado grau de ilicitude do comportamento da R., que despediu a A. sem justa causa, após um comportamento altamente censurável, da sua parte, de indiferença à sua situação de sofrer de doença profissional, que lhe causou incapacidade para o trabalho e dentro dos limites previstos no nº 1 do art. 439º do C.T., entendemos ser de fixar a indemnização em 45 dias de retribuição base – ou seja, no caso, € 527,50 - por cada ano de antiguidade ou fracção, o que corresponde, neste momento, no caso da A., trabalhadora da R. desde 1972, a € 18.990,00 (36 anos - considerando também o tempo que decorreu desde a data do despedimento até ao presente momento).”.
Com efeito, se se atender a 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, o montante devido será o de €28.485,00; se se atender a 30 dias, o montante devido será o de 18.990,00€.
Dispõe o art. 667º, nº 2, do CPC:
“2- Em caso de recurso, a rectificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à rectificação.
Se nenhuma das partes recorrer, a rectificação pode ter lugar a todo o tempo, cabendo agravo do despacho que a fizer.”.
No caso, a Mmª Juiz, antes do recurso subir, não procedeu a qualquer rectificação dessa questão.
Parecendo embora que Recorrente e Recorrida estarão de acordo quanto à existência de um “erro de cálculo”, a verdade é que, perante os termos da sentença, fica-se-nos a dúvida se nesta se pretendeu atribuir 45 dias de retribuição (por cada ano de antiguidade ou fracção), caso em que estaremos perante um erro de cálculo ou se, pelo contrário, estaremos perante um lapso de escrita quanto à referência aos “45 dias”. É que, no primeiro caso, a sentença não refere expressamente que entende ser devida a indemnização pelo máximo permitido por lei (do que inferiríamos que estaríamos perante um erro de cálculo), sendo que, por outro lado, logo a seguir à indicação dos “45 dias”, nela se faz referência ao montante de € 527,50 - por cada ano de antiguidade ou fracção- o que faz supor que, tendo-se embora referido a 45 dias, poderia pretender reportar-se a 30 dias. Ou seja, o erro tanto poderá estar no cálculo (da retribuição correspondente a 45 dias, que é de €791,25 e não de €527,50) ou na escrita (dos “45” dias, em vez dos 30 dias pretendidos).
Por outro lado, a Recorrida não recorreu do concreto montante indemnizatório fixado (18.990,00€), assim como, prejudicada por tal erro, não verte para as conclusões (que, como se sabe, delimitam o poder cognitivo do tribunal) das suas contra-alegações a pretensão de rectificação de tal erro (a que apenas alude no decurso das suas alegações, nos termos acima expostos), nem formula pedido de ampliação do objecto do recurso com vista a essa rectificação.
Ora, assim sendo, entendemos ser de considerar que a indemnização de antiguidade fixada pelo tribunal a quo é a de 18.990,00€, correspondente a 30 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade. E consideramos, também, que essa indemnização não deverá ser fixada em valor inferior ao atribuído.
De harmonia com o art. 439º, nº 1, do CT, o despedimento ilícito confere ao trabalhador, em substituição da reintegração, o direito a uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artº 429.
A graduação da indemnização entre 15 e 45 dias de retribuição deverá, de harmonia com o citado preceito, atender ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artº 429º.
No que se reporta ao critério retributivo entendemos, considerando o sentido útil da norma, que ele deverá ser atendido na razão inversa da sua grandeza, isto é, quanto menor for a retribuição auferida pelo trabalhador, maior deve ser o número de dias a atender no cálculo da indemnização e quanto maior for a retribuição auferida, menor deverá ser o número de dias a graduar entre os 15 e 45, de modo que um trabalhador que aufira uma retribuição próxima do nível do salário mínimo deverá ser contemplado com uma indemnização calculada com base num número de dias perto do máximo [7] .
No que se reporta ao critério fundado na ilicitude do despedimento, a sua maior ou menor gravidade há-de aferir-se em função dos motivos determinantes dessa ilicitude.
Por outro lado, a lei, em determinadas situações de cessação do contrato de trabalho (caso do despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho) toma como padrão para a compensação nela prevista os 30 dias de retribuição. Ora, assim sendo e não ocorrendo, perante o concreto circunstancialismo de cada caso, razão que aponte de forma relevante no sentido de dever a indemnização por despedimento ilícito ser graduada de forma diferente (superior ou inferior), entendemos, por uma questão de coerência e harmonia jurídicas (o despedimento individual ilícito por inexistência de justa causa parece-nos mais gravoso do que o despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho operados de forma lícita) que a indemnização devida deverá ser graduada tendo como referência, em princípio, o padrão de 30 dias de retribuição base.
No caso, considerando que a A. auferia a retribuição base mensal ilíquida de 527,50, a qual pouco superior é ao valor do salário mínimo nacional, não se justifica a sua graduação em valor aquém dos 30 dias.
O mesmo se diga em relação à gravidade da ilicitude do despedimento que, embora não decorrendo das situações mais gravosas (de pura inexistência de processo disciplinar ou de decisão fundada em alguns dos motivos invocados na al. b) do art. 429º), assenta em factos de censurabilidade merecedora de reparo, na medida em que decorrem de ordem contrária aos legítimos interesses da trabalhadora na preservação do seu estado de saúde face á doença profissional de que era portadora, do conhecimento que a Ré tinha deste facto e da inexistência de factos que, ainda que não conferissem “legitimidade” à ordem, justificassem a imperiosa ou relevante necessidade da mesma.
Afigura-se-nos, assim, ser de manter a indemnização, liquidada até à data da sentença, em 18.990,00€, correspondente a 30 dias de retribuição-base por cada ano de antiguidade, sem prejuízo do que se vier a vencer até à data do trânsito em julgado da decisão.
Deste modo, improcedem, também nesta parte, as conclusões do recurso.
8. Da 7ª questão
Dos danos não patrimoniais
A sentença recorrida condenou a Ré no pagamento da quantia de €2.500,00 a título de danos não patrimoniais, com fundamento no referido no ponto 30 dos factos provados.
Tendo este ponto sido eliminado, impõe-se absolver a Recorrente do pagamento de tal quantia já que não foi feita prova de que, não obstante o despedimento, este tivesse provocado à A. os danos que invoca e que, constituindo pressuposto do direito de que se arroga titular, sobre ela incumbia o respectivo ónus da prova – art. 342º, nº 1, do Cód. Civil.
Por outro lado, a existência de danos não é uma consequência automática ou necessária do despedimento, mas, tão-só, uma consequência possível, que tem que ser dada como provada.
Procedem, assim e nesta parte, as conclusões do recurso.
9. Da 8ª questão
Se não é devido o pagamento da quantia de €1.186,85 a título de férias e subsídio de férias vencidas em 01.01.07 e de proporcionais de férias e de subsídios de férias e de natal.
Sobre esta questão, refere-se na sentença recorrida o seguinte:
“Pede, ainda, a A. a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 1.186,85 de férias e subsídios.
Alega a A. que, tendo cessado o contrato de trabalho em 5 de Fevereiro de 2007, tinha direito às seguintes remunerações: férias e respectivo subsídio vencidas em 1 de Janeiro de 2007 (art. 221º, nº 2 do CT); férias e subsídio de férias proporcionais (art. 221º, nº 1 do CT); e subsídio de Natal proporcional (art. 254º, nº 2, al. b) do CT).
Ora, atenta retribuição mensal da A., defere-se ao requerido pagamento no valor reclamado.”
De acordo com o art. 221º do CT, o trabalhador, cessado o contrato de trabalho, tem direito a receber a retribuição correspondente a um período de férias proporcional ao tempo de trabalho prestado até à data da sua cessação, bem como ao respectivo subsídio (nº 1); e, por outro lado, se o contrato cessar antes de gozado o período de férias vencido no ano da cessação, o trabalhador tem ainda direito a receber a retribuição e o subsídio correspondente a esse período (nº 2).
E tem ainda direito a receber o subsídio de Natal proporcional ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho (art. 254º, nº 2, al. b), do CT).
Importa referir que a sentença recorrida, em consequência da ilicitude do despedimento (art. 437º, nº 1, do CT) liquidou as retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção (a qual ocorreu aos 30.03.2007) até ao momento em que foi proferida (24.04.2008) na quantia global de €7.984,50, tendo como referência a retribuição mensal de €527,50 acrescida do subsídio de alimentação no valor diário €4,80 e 15 meses, como nela se diz (527,50 + 4,80 x 15 = 7.984,50), do que as partes não recorreram (nem a Recorrente verte, nas conclusões do recurso, qualquer questão relativa ao montante das retribuições intercalares liquidadas até à data da sentença, nem o A. recorreu ou requereu a ampliação do objecto do recurso), liquidação essa que, assim, transitou em julgado.
Em 01.01.2007, a A. venceu o direito a 22 dias úteis de férias, referentes ao trabalho prestado em 2006, sendo que, de harmonia com o referido art. 221º, nº 2, tal direito depende e tem como pressuposto que o direito a férias, já vencido, não haja sido gozado. Ora, assim sendo, entendemos que ao trabalhador incumbe alegar e provar que não gozou esse período de férias porque, constitutivo do direito a receber a respectiva retribuição (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil), mais não é do que um substitutivo, uma compensação, por essa falta de gozo. Ora, no caso, e pese embora o contrato de trabalho haja cessado aos 05.02.2007, o certo é que a A. não alegou, nem provou que, nesse ano, não haja gozado as férias vencidas em 01.01.2007. Por outro lado, sendo o despedimento ilícito e tendo a Ré sido condenada nas retribuições intercalares devidas desde os 30 dias anteriores à propositura da acção, nelas já está, ou deveria estar, incluída a retribuição que se reportaria ao mês de férias vencido em 01.01.2007, a gozar no decurso desse ano.
No que se reporta aos subsídio de férias vencido no ano da cessação do contrato e às férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado nesse ano, é ao empregador que incumbe o ónus de alegação e prova do respectivo pagamento (art. 342º, nº 2, do Cód. Civil), ónus esse a que a ré não deu cumprimento pois que não só tal facto não ficou provado, como nem a Ré, sequer, alegou na contestação o seu pagamento. Não tem pois, qualquer cabimento, relativamente a tais prestações, a alegação da Recorrente de que a matéria de facto provada seria insuficiente, porque omissa quanto ao não pagamento dessas prestações, e que deveria a Relação proceder à anulação da decisão nos termos do art. 712º, nº 4, do CPC. Em primeiro lugar, a anulação, a que se reporta este preceito, com vista à ampliação da matéria de facto tem como pressuposto que os factos hajam sido alegados pelas partes e, no caso, a ré não cuidou de alegar o pagamento; em segundo lugar, à decisão da matéria de facto provada deverão ser levados os factos com relevo para a solução da causa na versão da parte sobre quem recai o respectivo ónus da prova. Ou seja, o que interessaria seria a prova do pagamento, sendo absolutamente irrelevante, ao contrário do que diz a Recorrente, que da matéria de facto não conste que a ré não procedeu a esse pagamento.
De todo o modo, ainda que por fundamento diferente ao invocado pela Recorrente, entendemos que, por virtude da ilicitude do despedimento, o subsídio de férias relativo às férias vencidas em 01.01.2007 e as férias e os subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado em 2007 (de 01.01.2007 a 05.02.2007), já estão incluídos nas retribuições intercalares decorrentes da referida ilicitude, não havendo que os autonomizar.
Com efeito:
Quanto ao subsídio de férias correspondente às férias vencidas em 01.01.2007, bem como ao quanto ao subsídio de Natal proporcional ao tempo de trabalho prestado em 2007 (01.01. 2007 a 05.02.2007) verifica-se que nas retribuições intercalares em que a ré foi condenada já eles estão, ou deveriam estar, incluídos, na medida em que se trata de prestações pecuniárias que integram, ou deverão integrar, as retribuições intercalares que são devidas por consequência da ilicitude do despedimento[8] (no período de 28.02.2007 a 24.04.2008, foram contabilizados 15 meses, que correspondem a Março de 2007 a Dezembro de 2007 + subsídios de férias e de Natal + Janeiro a Março de 2008=15 meses[9]).
Relativamente às férias e aos subsídios de férias proporcionais ao tempo de trabalho prestado em 2007 (de 01.01.07 a 05.02.07) e que, não fora o despedimento, a A. venceria a 01.01.2008, estão e deverão estar incluídos nas retribuições intercalares (devidas por inteiro e não em termos proporcionais) que se vencerem desde a data da sentença até ao seu transito em julgado.
Se assim não fosse, receberia a A. mais do que aquilo que lhe seria devido se não tivesse sido despedida, sendo que as consequências do despedimento a que se reporta o art. 437º, nº 1, do CT, têm em vista a reposição salarial, incluindo subsídios de férias e de natal, que ocorreria não fora o despedimento.
Deste modo, ainda que por fundamento diferente do alegado pela Recorrente, entendemos que não é devida à A. a quantia de €1.186,85 a título de férias e de subsídios de férias e de natal, vencidas em 01.01.07 e proporcionais ao tempo de trabalho prestado de 01.01.07 a 05.02.07, que já estão consumidas nas prestações que lhe são e serão devidas, nos termos do art. 437º, nº 1, do CT, a título de retribuições intercalares desde os 30 dias anteriores à propositura da acção até à data do trânsito em julgado do presente acórdão.
*
10. Por fim, resta esclarecer que não procedemos à liquidação quer da indemnização de antiguidade, quer das retribuições intercalares vencidas desde a data da sentença até à data do presente acórdão, por considerarmos que tal liquidação deverá ser relegada para incidente ulterior, nos termos dos arts. 661º, nº 2, e 378º, nº 2, do CPC.Com efeito, desconhece-se, nesse período, qual a retribuição que a A. auferiria se estivesse ao serviço tendo em conta os habituais aumentos salariais que ocorrem anualmente.
Por outro lado, quanto às retribuições intercalares correspondentes a esse mesmo período, também porque o empregador não tem ao seu dispor na acção declarativa meio processual próprio (cfr. arts. 506º e 507º do CPC) para alegar e provar o eventual recebimento de rendimentos de trabalho dedutíveis nos termos do art. 437º, nº 2, do CT.
Neste sentido, cfr. acórdãos do STJ de 20.09.2006, 12.07.2007 e de 12.07.2007, www.dgsi.pt, Processos 06S899, 06S4280 e 06S4140, bem como de 24.01.07, in CJ, Acórdãos do STJ, T I, p. 251.
*
IV. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, em consequência do que se revoga a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor as quantias de €2.500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais e de €1.186,85 a título de férias, e respectivo subsídio, vencidas em 01.01.2007 e de férias e subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado de 01.01.07 a 05.02.07, agora se absolvendo a Ré de tais pedidos.
No mais, confirma-se a sentença recorrida (condenação da ré no pagamento das quantias de: €7.984,50 a título de retribuições intercalares; €18.990,00, a título de indemnização de antiguidade; e “nas quantias que se vencerem até ao trânsito em julgado da sentença, a título de indemnização por antiguidade e retribuições que a A. deixou de auferir, que apenas foram liquidadas na sentença até esta data”.).
Custas, em ambas as instâncias, pela Recorrente e Recorrida na proporção do decaimento.
Porto, 09.11.09
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
Luís Dias André da Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva
_________________________
[1] Assim constituída: €2.500,00, a título de indemnização por danos não patrimoniais; €7.984,50, a título de retribuições intercalares em consequência da ilicitude do despedimento; €18.990,00, a título de indemnização de antiguidade; €1.186,85, a título de férias, e respectivo subsídio, vencidas em 01.01.2007 e de férias e de subsídios de férias e de Natal proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho.
[2] Sendo que, do suporte físico (em papel) dos autos, não constava incorporado qualquer despacho relativo à caução cuja prestação havia sido requerida pela Recorrente.
[3] A srª trabalhou na M……….(…); sabe porque é que ela lá deixou de trabalhar?; depois de ela trabalhar foi despedida? é isso, foi despedida, a srª já se adiantou, porque se recusou a fazer algum serviço; mas não houve uma segunda, uma segunda ocasião antes de ir embora definitivamente? é a mesma coisa que fazer fardos?; muito bem, então esse serviço de arrumar paletes aí, já não tem nenhuma embalagem, invólucro, arrumação de paletes?, a srª recusou-se a fazer isso? A a srª recusou-se a fazer isso?
[4] Cfr., por todos, os Acórdãos do STJ, de 25.9.96, CJ, Acórdãos do STJ, 1996, T 3º, p. 228, de 12.03.09, 22.04.09, 12.12.08, 10.12.08, www.dgsi.pt (Processos nºs 08S2589, 09S0153, 08S1905 e 08S1036), da Relação do Porto de 17.12.08, www.dgsi.pt (Processo nº 0844346).
[5] Acórdão do STJ de 12.03.09, www.dgsi.pt (Processo 08S2589).
[6] Cfr. arts. 60º a 62º, 65º, 71º, da p.i.
[7] Cfr., entre outros, Acórdão desta Relação de 13.11.2006, proferido na Apelação nº 2743/06, 1ª Secção, de que foi relator o Exmº Sr. Desembargador Ferreira da Costa.
[9] Aliás, quanto ao subsídio de Natal, por virtude do direito a essas retribuições intercalares é devido por inteiro e não apenas proporcionalmente ao tempo de trabalho prestado.
[10] A retribuição de Abril de 2008, à data da sentença - 24.04. -, ainda não se havia vencido, sendo que, por regra, a retribuição se vence no final do mês.