Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2887/06.4TDPRT.P1 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
Na .ª Vara criminal do Porto, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento[1] o arguido B………., devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu condená-lo, pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo p. e p. pelo art. 210º nº 1 do C. Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Inconformados com o acórdão, dele interpuseram recurso o arguido e o MºPº.
O primeiro, pretendendo que o acórdão seja revogado e substituído por outro que, aplicando o Regime dos Jovens Delinquentes, lhe fixe uma pena menos severa, para o que formulou as seguintes conclusões:
I - A maior revolta do arguido reside no facto de os Meritíssimos Juízes terem ignorado o facto de o mesmo ser de jovem idade à prática dos factos, menor de 21 anos de idade.
II- Relativamente ao período de tempo a que se reportam os crimes pelos quais o arguido veio a ser condenado nos supra referidos processos, era menor de vinte e anos e não foi aplicada o Regime especial para Jovens, DL 401/82, de 23 de Setembro.
III - Na data da prática dos factos era menor de 21 anos de idade.
O segundo, defendendo que o acórdão é nulo em virtude de o tribunal recorrido não se ter pronunciado sobre questão que devia apreciar, concluindo como segue:
A) A aplicação do Regime do D.L. 401/82 é tanto obrigatória, como oficiosa [nesse sentido vão, entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 03.03.2005, processo 04P4706 sendo Relator Henriques Gaspar, de 11.04.2007, processo 07P645 sendo Relator Henriques Gaspar) e de 28.06.2007, processo n.° 1906/07 - 5.a Secção, sendo Relator Carmona da Mota.
B) Deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida, na parte relativa à determinação da sanção aplicada - art° 369.°, do Código de Processo Penal -, determinando-se o seu suprimento pelo tribunal recorrido, que deverá, atenta a idade do recorrente, fundamentar a aplicação (ou não) do regime penal especial de jovens adultos previsto no Decreto-Lei n.° 401/82, de 23/09, tomando em conta os elementos apurados ou a apurar;
C) O regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, previsto pelo Decreto-Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro, impõe que o juiz avalie a pertinência da atenuação especial da pena ou das medidas de correcção nele previstas, independentemente da aplicação de uma pena de prisão ou de multa.
Notificados para responder, o arguido veio informar nada mais ter a dizer, enquanto que o MºPº manifestou o entendimento de que a sua resposta se encontra prejudicada em face do recurso que havia interposto.
Os recursos foram admitidos.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-geral Adjunto emitiu parecer no qual, apesar de concordar que o tribunal recorrido se devia ter pronunciado expressamente sobre a possibilidade de aplicação ao caso do regime penal para jovens delinquentes, defendeu que o fez implicitamente, no sentido negativo, e que, ainda que assim se não entenda, essa omissão deve ser suprida pelo tribunal de recurso, já que dispõe de todos os elementos para o efeito, e suprida no sentido da não aplicabilidade, no caso, de tal regime.
Foi cumprido o art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que houvesse resposta.
Colhidos os vistos, foram os autos submetidos à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
São os seguintes os factos que o Tribunal colectivo deu como provados:
1. - No dia 26 de Abril de 2006, cerca das 14.45, pelo menos o arguido B………., agindo em conjugação de esforços com os menores C………. e D………., e na execução de um plano previamente combinado entre eles, decidiram assaltar o ofendido E………. a fim de lhe retirarem o dinheiro e objectos de valor que o mesmo transportasse consigo;
2. - Movidos desse propósito, o arguido B………. interceptou o referido ofendido, quando este se encontrava no cruzamento ou entroncamento entre a Rua ………. e Rua ………., no Porto, próximo do ……….., acompanhado do seu colega F……….;
3. - De seguida, um individuo cuja identidade não se logrou apurar e os referidos menores revistaram o ofendido, apoderando-se de um telemóvel que este trazia dentro de uma bolsa, da marca “Siemens”, modelo ……., no valor de cerca de € 100,00, tendo, nesse momento, o arguido B………. agarrado o ofendido para impedir a sua fuga;
4. - O arguido B………., acompanhado daquele individuo cuja identidade não se apurou bem como dos mencionados menores abandonaram após o local, levaram com eles o telemóvel do ofendido, o qual integraram nos seus patrimónios, vindo contudo a serem interceptados minutos depois, no ………., nesta cidade;
5. - Aquando da sua intercepção, o arguido B………. e os menores identificados detinham ainda na sua posse o telemóvel do ofendido, tendo o menor D………. procedido à respectiva restituição ao ofendido;
6. - O arguido B………. actuou de forma voluntária, livre, consciente e de comum acordo com aquele individuo cuja identidade não se apurou e os identificados menores, com o propósito concretizado de se apoderarem do telemóvel pertencente ao ofendido, retirando-lho mediante a força física e ameaças à integridade física, para assim impedirem a sua reacção;
7. - Bem sabia o arguido B………. que o referido objecto lhe não pertencia e que actuava contra a vontade do ofendido;
8. - Também o arguido B………. não desconhecia o carácter ilícito da sua conduta;
9. - O arguido B………. é oriundo de um agregado numeroso de etnia cigana, sendo que o seu desenvolvimento psicossocial decorreu no seu grupo de pertença e em conformidade com as normas e valores aí prevalecentes. O estilo de vida desta família era marcado pelos reduzidos meios económicos e culturais, sobrevivendo com recurso à mendicidade e a subsídios do Estado. A dinâmica familiar do núcleo de origem caracterizava-se pela desorganização, decorrente dos hábitos de consumo de estupefacientes do progenitor e da ligação deste e de outros elementos ao sistema de Justiça penal. A pouca valoração do sistema de ensino por este grupo cultural e o elevado absentismo que o arguido registou aquando da frequência escolar estiveram na origem do abandono dos estudos sem concluir o 1° ciclo do ensino. Posteriormente frequentou um curso de formação profissional de pastelaria mas que abandonou após 3 meses.
O arguido B………. nunca exerceu regularmente uma actividade laboral à excepção do período de um mês em que trabalhou em cargas e descargas bem como no período em que, na sequência de uma Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade em que foi condenado no Proc. n° …/04.1PCMTS do .° Juízo do Tribunal Criminal de Matosinhos, trabalhou nos Bombeiros Voluntários ………., na limpeza e manutenção das viaturas e instalações.
Exceptuando aqueles períodos, o arguido protagonizava um modo de vida caracterizado pela integração em grupos de pares sem objectivos de vida socialmente integrados, conotados com condutas marginais e com práticas de consumo de estupefacientes, às quais também aderiu.
Aos 17 anos estabeleceu uma relação conjugal, integrando nessa altura o agregado de origem da companheira. Porém, a imaturidade que caracterizava este relacionamento determinaria a sua ruptura cerca de um ano depois. No período a que se reportam os factos dos presentes autos, o arguido permanecia integrado no agregado de origem constituído pelos progenitores e irmãos e residia na zona de Aveiro, em construções abarracadas inseridas num pinhal e caracterizadas por precárias condições habitacionais. Tanto o arguido como a família alargada não desempenhavam actividade profissional vivendo exclusivamente da atribuição do rendimento social de inserção.
Este arguido passava longos períodos de ausência daquele núcleo familiar, deslocando-se para a zona do Porto onde passava o seu quotidiano integrado em grupos de indivíduos sem quotidiano e interesses estruturados, pernoitando na casa de amigos, da namorada ou então na rua, mantendo consumo regular de estupefacientes e dedicando-se a expedientes vários para assegurar a sua sobrevivência. No Estabelecimento Prisional do Porto, onde se encontra desde 20/04/2007, o arguido B………. não se tem confrontado com dificuldades de adaptação às rotinas e regras institucionais, apesar do seu comportamento nem sempre ser adequado, o que resultou na aplicação de três medidas disciplinares. Apesar de várias vezes sensibilizado, não tem investido na sua formação escolar e/ou profissional nem no desempenho de actividade ocupacional. Ocupa o seu quotidiano prisional na prática de desporto.
Relativamente ao consumo de estupefacientes, o arguido diz-se abstinente de drogas, sem que para o efeito tenha recorrido a tratamento específico de reabilitação. Tem usufruído de suporte da família alargada e da namorada, que se traduz na periodicidade regular com que os mesmos o visitam no estabelecimento prisional.
No exterior, o arguido B………. pretende regressar a casa da mãe, que arrendou recentemente uma habitação na zona Santa Maria da Feira, onde reside igualmente o pai, 3 irmãos, dos quais dois são menores, uma cunhada e sobrinho, agregado que subsiste do rendimento social de inserção e com uma dinâmica caracterizada por sentimentos de solidariedade e entreajuda;
10. - O arguido B………. tem antecedentes criminais por ilícitos de furto de uso de veículo, trafico de menor gravidade, roubo, condução sem habilitação legal e furto.
3. O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[2], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[3].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação de ambos os recursos, as questões que neles foram suscitadas prendem-se com aplicabilidade ao caso do regime especial para jovens delinquentes e o facto de sobre ela não se ter pronunciado a sentença recorrida.
Ambos se insurgem contra tal omissão, mas, enquanto que o MºPº apenas pretende que o vício seja declarado e suprido, o arguido/recorrente defende que tal regime lhe devia ter sido aplicado.
De acordo com o disposto no art. 9º do C. Penal, “aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial”. Essas normas constam do DL nº 401/82 de 23/9, que institui o regime aplicável em matéria penal aos jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos (RJD) e que, além do mais, prevê no seu art. 4º, para os casos em que for aplicável pena de prisão, a atenuação especial da pena, nos termos regulados no C. Penal, quando o juiz “tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Esta norma “configura um fundamento autónomo de atenuação especial da pena directamente fundado na idade do agente e no juízo de prognose favorável quanto ao desempenho da personalidade, não remetendo para os pressupostos da atenuação especial do artigo 72º do Código Penal”[4].
A atenuação especial nela prevista “não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente”, nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar - a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cf. Ac. do STJ de 27-02-03, Proc. n.º 149/03 - 5.ª). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).”[5]
Constitui entendimento pacífico que a aplicação deste regime, não sendo obrigatória, também não constitui uma faculdade, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve/tem de usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos. Relativamente a todo e qualquer arguido que ainda não haja completado 21 anos, impõe-se, pois, que o juiz pondere, oficiosamente, a possibilidade de o aplicar e que fundamente expressamente a decisão, num ou noutro sentido. Não evidenciando a decisão que tal ponderação foi feita, verifica-se omissão de pronúncia, geradora da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 374º do C.P.P.[6]
E é justamente o que sucede no caso sub judice. Estando perante um arguido que, nascido em 10/12/87, se encontrava à data da prática dos factos na faixa etária relativamente à qual o RJD constitui o regime-regra de sancionamento penal (tinha perfeito os 18 anos há pouco mais de 4 meses), verificamos que a fundamentação jurídica da decisão recorrida em parte alguma contempla a mínima referência àquele regime. Na parte relativa à determinação da medida concreta da pena, que se segue ao enquadramento jurídico dos factos, limita-se a fazer algumas considerações acerca dos critérios a seguir nessa operação para depois indicar as circunstâncias que considera relevantes e concluir que “ponderadas tais circunstâncias e tendo em atenção a moldura penal abstracta entendemos ser justa, necessária e adequada a pena de 1 ano e 6 meses de prisão para cominar a conduta delituosa do arguido B……….”, rematando este segmento da decisão com as razões de facto e de direito pelas quais entendeu não dever ser suspensa a execução da pena. Nem uma linha sobre a atenuação especial prevista no RJD – aliás, a juventude do arguido/recorrente nem sequer foi ponderada como circunstância atenuante de carácter geral, relevante para a determinação da medida da pena (tão pouco a circunstância de só uma das várias condenações por ele sofridas ser anterior à data da prática dos factos) -, nem nada de onde se possa sequer inferir que esta questão foi equacionada. E nem se queira fazer equivaler o afastamento implícito (porque inerente, necessário, ou como decorrência lógica do que veio a ser decidido) a uma decisão conscientemente ponderada e tomada. Independentemente de saber se havia ou não razões para o afastar (questão sobre a qual, frise-se, não estamos a tomar posição), exigia-se que o tribunal recorrido as apreciasse e fundamentasse expressamente o sentido da decisão tomada a este respeito.
É, pois, incontornável que a decisão recorrida padece da nulidade acima referida.
Por outro lado, também nos parece inegável que existem nos autos todos os elementos necessários e relevantes para decidir a questão da aplicabilidade ao recorrente do regime a que vimos aludindo.
Resta, então, determinar se este tribunal pode suprir aquele vício. E a resposta, em nosso entender, deve ser negativa, pelas razões que a seguir se vão indicar.
De acordo com o disposto no nº 2 do art. 379º do C.P.P., “As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º”.
Deixando de lado a controvérsia acerca da possibilidade de o tribunal a quo suprir nulidades daquele tipo quando elas só hajam sido arguidas em sede de recurso, que para aqui não interessa, é nosso entendimento que esse poder, no que concerne ao tribunal de recurso, só pode ser exercido negativamente, ou seja, quando o suprimento da nulidade passe apenas pela supressão de excrescências que não deviam ter sido feitas constar da decisão recorrida e pela extracção das consequências que dela decorrem. Já não, especificamente, quanto àqueles casos (como o presente) em que ocorreu uma omissão de pronúncia, pois nestes o suprimento da nulidade implicaria que o tribunal de recurso não se limitasse a alterar o sentido da decisão já proferida, antes tivesse de proferir uma decisão ex novo, sobre questão que antes nunca havia sido apreciada, dessa forma suprimindo um grau de jurisdição (em violação da garantia constitucional contida no nº 1 do art. 32º da C.R.P.).
Assim, não podendo este tribunal substituir-se ao tribunal recorrido no suprimento da nulidade detectada, que só a este compete, haverá que anular, na parte afectada e em tudo o que dela depende, o acórdão recorrido e ordenar a sua reforma.
E, porque a determinação da moldura abstracta da pena aplicável ao recorrente depende do que vier a ser decidido quanto à aplicabilidade do RJD, é evidente que também fica prejudicado o conhecimento do que vem alegado no que respeita à medida concreta em que a pena havia sido fixada.
4. Decisão
Por todo o exposto, julgam procedente o recurso do MºPº e o do arguido/recorrente, este na parte em que dele conhecem, e, em consequência, anulam parcialmente o acórdão recorrido no que respeita à omissão de pronúncia acerca da possibilidade ou impossibilidade de aplicação ao arguido/recorrente do regime dos jovens delinquentes e da atenuação especial da pena nele prevista, para que seja refundido de forma a contemplar o conhecimento dessa questão e, a partir dela e em conformidade com o que vier a ser decidido, proceder novamente à determinação da pena concreta.
Sem tributação.
Honorários da tabela.
Porto, 15 de Julho de 2009
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_________________________
[1] Foi, igualmente, submetido a julgamento, acusado da prática, em co-autoria com o recorrente, do mesmo ilícito criminal a este imputado, G………., que veio a ser absolvido.
[2] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[3] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.
[4] cfr., entre outros, o Ac. STJ 13/7/05, proc. nº 05P2122.
[5] cfr. Ac. STJ 21/9/06, proc. 06P3062.
[6] cfr., entre outros, Acs. STJ 23/11/04, proc. nº 05P896, 19/11/08, proc. nº 08P3776, 16/5/07, proc. nº 1492/07-3ª Secção e 23/5/07, proc. nº 1405/07-3ª Secção (os dois últimos em www.stj.pt).