Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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EXECUÇÃO ESPECÍFICA
LOTEAMENTO URBANO
ALVARÁ
DL 448/91 DE 1991/11/29 ART3 A ART5 ART56 N3.
II - Importando a execução específica a divisão em lotes de terreno ou a desanexação, tem de constar do processo o alvará de loteamento.
III - Trata-se de imposição legal, de cariz oficioso, não estando dependente de qualquer critério de repartição do ónus da prova.
António... e mulher Maria..., devidamente identificados, demandaram em acção ordinária Rosalinda..., alegando, em resumo:
-celebraram entre si um contrato promessa de C/Venda em 27/9/84 pelo qual, no que interessa para o recurso, a ré prometeu vender aos autores, e estes comprar-lhes, uma parcela de terreno com a área de 3.000m2, destinada a construção, a destacar de um outro prédio, pelo preço de 2.100.000$00, tendo a ré recebido já 465.000$00;
-não foi celebrado logo o contrato definitivo por não estarem preenchidas certas disposições, designadamente por ainda não se ter feito o loteamento do prédio;
-entretanto o prédio foi dividido em lotes de modo a poder ser cumprido o contrato promessa;
-como não se celebrasse a escritura, os AA propuseram acção para fixação de prazo para a celebração do contrato prometido, vindo a ser fixado o de 30 dias.
-a ré pretende vender o terreno a terceiros e a celebração da escritura não ocorreu;
-invoca ainda a posse do terreno em que se encontra desde a celebração do contrato promessa,
terminando com os pedidos:
--A execução específica;
--Subsidiariamente o valor do prédio, com dedução do convencionado no contrato, o que perfaz a quantia de nove milhões e novecentos mil escudos acrescidos de juros de mora desde a citação.
Contestou a ré e no essencial alegou que a parte do terreno prometido vender fazia parte do seu direito e acção a um terreno de 5.441m2 e nessa altura não podia dividir o terreno; Feita a divisão apenas lhe coube a área de 4.800m2 sendo impossível dividir esta área em dois lotes sendo um o dos apontados 3.000m2.
Os autores sabiam bem das dificuldades do negócio e a ré não pode ser considerada culpada da não celebração do negócio prometido.
O autor replicou mantendo a posição inicial.
Prosseguiram os autos com a elaboração da base instrutória, seguindo para julgamento.
Produzida a prova em audiência de julgamento foi designado na do dia 3/2/2000 o próximo dia 10 do mesmo mês para as respostas aos quesitos e nesse dia tiveram elas lugar, com a presença dos Srs Advogados, sem reclamação. (salientamos que das actas não consta que estes tenham usado da palavra para alegações, o que pensamos ser um mero lapso de tais actas já que não surge qualquer reclamação por falta de lhes não ter sido concedida a palavra para as referidas alegações).
Os autos apenas vieram a ser feitos conclusos ao MºJuiz em 10 de Abril e no dia ele proferiu um despacho no sentido de serem notificados os AA para no prazo de 20 dias juntarem aos autos o Plano Director Municipal relativo ao terreno.
Vieram então os AA requerer a junção da «.......planta anexa, para prova da matéria alegada, do prédio identificado nos autos, onde se destaca a vermelho, com identificação em anexo da classificação do solo de prédio face ao Plano Director Municipal» (trata-se de papel timbrado como sendo da Câmara Municipal de Barcelos-Divisão de Planeamento e Gestão Urbanística).
Notificada a ré, solicitou o desentrenhamento do referido documento por ter sido junto depois de encerrada a discussão da causa.
Feitos, de novo os autos conclusos em 29/5/2000, veio o Mº Juiz, a 36/9/2000 proferir duas decisões bem distintas, embora seguindas:
-uma Primeira, aprecia a junção do documento que mandara juntar (posta em causa pela ré) e considera que apesar de ter ocorrido depois do encerramento da discussão da causa ele é tempestiva pois que ordenada pelo Sr Juiz para prove de facto essencial.
Mercê de tal indefere o requerimento de desentranhamento e mantém a junção do documento como ordenara.
-a Segunda--bem separada das primeira--é claramente a elaboração da SENTENÇA, começando pelo seu relatório, na qual julga a ACÇÃO PROCEDENTE, quanto ao pedido principal--execução específica.-
Inconformada com o sentido da «SENTENÇA» dela interpõe a ré recurso de APELAÇÃO.
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Voltando-nos, agora, para as demais questões postas pelo apelante verificamos que ele sustenta ainda a nulidade do contrato por força do disposto no artº 280º CC porque «a ré prometeu vender... o direito correspondente a 3.000 m2 do direito e acção de parte do prédio correspondente à área de 5.441 m2, sendo que o direito prometido não é fisicamente delimitável, também não é legalmente possível por representar tão só uma expectativa de aquisição e é ainda indeterminável».
Pensamos que não ocorrem os apontados vícios.
E foi a pensar neles que no início fizemos o referido esclarecimento quanto à matéria de facto.
A ré não prometeu vender o seu direito e acção, antes se afirmou dona desse direito e prometeu vender 3.000 m2 da área que o preenchia na sua óptica (5.441 m2).
É como se tratasse de promessa de venda de bem alheio que, como bem se sabe, não é nula e apenas acarreta as consequências apontadas por A. Pereira Delgado in «Do Contrato Promessa» a pág. 95.
O objecto do contrato não é impossível nem indeterminável pois uma vez adquirida a parte concreta correspondente ao direito e acção surge perfeitamente delimitável a área de 3.000 m2 prometida vender.
Se por ventura com tal nulidade a ré pretendeu que o contrato promessa fosse nulo por o terreno em causa não ser susceptível de loteamento/destacamento limitamo-nos a afirmar a sem razão de tal argumento como flui dos ensinamentos colhidos nos, então Assentos e hoje Ac Unif. de Jurisprudência in D.Rep.6/12/89 e BMJ 371/105, ensinamentos que mantêm perfeita actualidade e que são no sentido de considerar válidos os contratos promessas relativos a terrenos sujeitos a loteamento sem que na altura da celebração do contrato esteja comprovado o licenciamento.
Não há, pois, qualquer nulidade no contrato promessa, enquanto tal, note-se.
Mais pretende que o negócio não podia ser por si celebrado porquanto tinha como pressuposto que viesse a obter à área de 5.441 m2 e apenas veio a obter a de 4.800m2.
Se bem interpretamos esta sua alegação ela pode ser vista por dois ângulos que vamos abordar:
---por um deles parece pretender afirmar que apenas celebrou o contrato promessa com o pressuposto de que o seu direito e acção viria a ter a área de 5.441 m2, não havendo lugar ao contrato prometido no caso de a área obtida vir a ser inferior aquela.
Apreciando toda a factualidade apurada não resulta minimamente provada, nem sequer indiciada, a existência de tal pressuposto.
Ele não resulta do teor do contrato e não se pode ter como verificado do facto de se ter provado que o A estava consciente das dificuldades na celebração do contrato prometido resultantes da divisão do terreno para a fixação da área correspondente ao direito e acção da ré e à possível necessidade de nova divisão do terreno que viesse a caber à ré.
Esta consciência nada tem a ver com o facto de a área concreta correspondente ao direito e acção ser inferior à que a ré pensava ter, como nada tem a ver com a pretensão do apelante de que a área suposta era pressuposto da celebração do contrato prometido.
Problema seria se a área fosse de tal modo inferior que não desse para satisfazer a promessa de venda dos 3.000 m2, mas não é isso que se verifica.
A área obtida permite a realização da promessa.
Entendemos, assim, que não se apuraram factos que permitam afirmar a existência do aludido pressuposto.
---O outro ângulo, que se nos afigura de conjugar com a circunstância de a área obtida por ele, como correspondente ao seu direito e acção, apenas ser de 4.800 m2, parece prender-se com o aspecto de a execução específica decidida na sentença não pode ter lugar por importar o loteamento ou a desanexação daquela área em duas partes---3 .000m2+1.800m2---o que não é legalmente possível, por inexistência de alvará, se bem interpretamos a alegação.
Conjugado com este aspecto pretende ainda o apelante que a execução específica será ilegal na medida em que conduz a um fraccionamento do terreno como apto para a cultura proibido pelo artº 1376º CC.
Esta última questão (da proibição do fraccionamento à luz do artº 1376º CC) merece-nos as seguintes considerações:
------ nos termos do artº 1379º Nº 2 CC e da interpretação que lhe é feita pelos Profs P. Lima e A. Varela no seu CC Anotado, à referida disposição legal, apenas têm legitimidade para invocar a nulidade de tais fraccionamentos o Mº Pº e os preferentes designados no art 1380º CC.
Trata-se, claramente, de uma nulidade que não é de conhecimento oficioso e que não pode ser invocada pela ré, como resulta das disposições citadas.
------Mesmo que assim não fosse, não podemos esquecer, por outro lado, que já decidimos manter a afirmação de que o terreno, pese a sua natureza rústica, se destina na parte prometida vender à construção a daí que caia dentro da excepção do artº 1377º C) CC--a proibição de fraccionamento não é aplicável se ele tiver por fim a desintegração de terreno para construção.
Improcede, assim, este aspecto-------PORÉM ele não pode apenas ser visto a essa luz, pois há outras implicações, como já de seguida veremos.
Mas não é tão simples a questão como vamos ver .
Voltemo-nos, então, para aquele outro aspecto que parece prender-se com a impossibilidade de execução específica face à circunstância da inexistência nos autos da licença de loteamento/destacamento.
Não se ignora que das sucessivas leis sobre o loteamento/destacamento, designadamente o DL 289/73 e DL 400/84, DL 448/91, vem sendo feita aplicação no sentido de que não é de decretar a execução específica quando não exista autorização ou alvará de loteamento (Ac Rel Lx. Identificado nos serviços de informática da Rel do Porto como 0030332 de 10/5/90); que o contrato promessa de C/Venda de uma fracção de terreno destinada a edificação e inserida em prédio de área maior que deveria fraccionar-se através de uma operação de loteamento não pode cumprir-se enquanto este não existir (Ac. Rel P., identificado no mesmo local como 9650780 de 7/4/97, entre muitos outros).
Com decisiva importância para o nosso caso permitimo-nos ainda salientar o Ac Rel Porto de 375/90, identificado nos mesmos serviços como 0123730, no qual se decidiu:
---se as partes quiserem dar execução ao contrato promessa através de escritura pública notarial necessariamente que lhes é exigida prova documental de poderem concretizar legalmente a desanexação ou destaque;
---a sentença de execução específica que considere procedente uma acção de tal fim dispensa a escritura pública, pois terá os mesmos efeitos e daí que também aqui seja indispensável a prova de já estarem preenchidos os requisitos legais para a desanexação da parcela de terreno;
---sem isso não pode proceder o pedido formulado, sob pena de o Tribunal ir dar cobertura a uma venda que afinal pode ser ilegal.
No nosso caso, para apreciação de tal questão, apenas dispomos dos factos que resumidamente apontamos:
A ré é dona de um terreno de cultura (milho, ervas e produtos hortícolas) com a área de 4.800 m2 que lhe adveio por escritura de 22/8/89 para determinação do seu direito e acção (que pensavam ser de 5.441 m2).
Desta área ( 4.800 m2) tem prometido vender 3.000 m2 destinados a construção, por contrato de 27/9/84.
À data da celebração do contrato ficou previsto pelas partes vir a ser destacada do prédio objecto do mesmo e vendida a mencionada parcela de terreno de 3.000 m2, destinada a construção.
A execução específica pedida pelos AA implica uma divisão do terreno em duas partes (3.000 m2+1.800 m2).
O terreno fica situado numa zona urbanizável.
Dos autos não consta qualquer licença (alvará) de loteamento/destacamento nem da sua desnecessidade.
É perante esta factualidade que temos de tomar posição.
Perante ela o Mº Juiz, na sentença recorrida considerou e bem, como já afirmamos, que o contrato promessa, em si era válido, pese a problemática da desanexação.
Depois, avançando directamente para o problema da possibilidade de execução específica quanto a idêntica questão, afirmou que «.....não há nos autos qualquer elemento que nos indique ter já sido requerido o alvará de licenciamento de qualquer operação de loteamento no terreno prometido vender. E, desta forma, tal licença teria de ser requerida no presente momento....em vista dos efeitos a produzir pelo facto de o Tribunal se substituir, por força de sentença, à promitente faltosa e tendo ainda em conta que esta decisão sempre determinaria a divisão do terreno em duas partes».
Acontece que perante esta condicionalismo o mesmo Sr Juiz acabou por considerar aplicável ao caso o regime da Lei 91/95 de 2/9 e considerando que o terreno se situava num espaço urbano determinou a procedência da acção por aplicação desta última disposição legal.
Vejamos melhor esta questão, decisiva, começando por determinar a legislação aplicável.
Se não temos dúvidas que à validade ou não do contrato promessa é aplicável a legislação em vigor à data da sua celebração----o que para a questão em análise significava a aplicação do DL 289/93-----já se nos afigura também claro que à problemática das exigências de qualquer venda (ou de declaração que legalmente a supra) se deve aplicar a lei que a regule na data em que se celebre a escritura.
Em nosso modesto entender, celebrado um contrato promessa de compra e venda de um terreno e colocadas as partes perante o Notário para celebrarem a escritura que executa o referido contrato promessa, deve ser pela legislação em vigor nesse momento que se devem regular as exigências de tal escritura.
Tudo isto resulta do disposto no artº 9º CC.
Se assim é, de igual modo deve ser para os caso de execução específica judicial ao abrigo do disposto no artº 830 CC, pois com ela se substitui a declaração do faltoso na realização da compra e venda, ou, como melhor se pode ver in «Contrato promessa e o seu Regime Civil» pág 977 e segs de Ana Prata, «...fica a decisão judicial tendo valor igual ao do contrato prometido, cujos efeitos produz».
A este propósito, podemos ver, no mesmo local, pág. 979 a 983 e 987, que a sentença de execução específica tem natureza constitutiva, substituindo «.....não apenas a declaração negocial do faltoso, mas o próprio contrato que entre as partes não foi celebrado»; o Tribunal...«...põe em vigor o negócio prometido» (nota 2293); «o título da relação jurídica estabelecida entre as partes é, pois, a sentença» e tudo isto sem esquecer que «...a relação jurídica (assim) estabelecida entre as partes mantém natureza negocial, estando, por isso, submetida ao seu regime jurídico...», pelo menos em certos aspectos.
Face a esta função/natureza da sentença, afigura-se-nos que a legalidade da compra e venda decidida em execução específica deve ser aferida pela legislação em vigor à data de sentença que julgue os pressupostos de tal execução e a decrete como negócio prometido.
Sendo, assim, como pensamos ser, à data da sentença estava, como ainda está, em vigor o DL 448/91 de 29/11.
Este diploma impõe, de modo claro, no seu art 56º Nº 3 e como resulta das citações jurisprudenciais atrás feitas, a nulidade dos actos jurídicos praticados em violação do disposto no art 53º, sendo certo que neste se impõe que «Nos títulos de arrematação ou outros actos judiciais, bem como nos instrumentos notariais relativos a actos ou negócios jurídicos, de que resulte, directa ou indirectamente a divisão em lotes...deve constar o número de alvará, a data da sua emissão...».
Da conjugação destas disposições legais afigura-se-nos de concluir que importando, claramente, a execução específica a divisão em lotes do terreno ou a desanexação (ver art 3º-a) e 5º do DL 448/91) teria de constar dos autos o alvará acima referido (ou a sua dispensa, claro, ou mesmo a certificação da sua impossibilidade, acrescentamos nós).
Isto mesmo parece ter raciocinado o Mº Juiz, como resulta do excerto da sentença acima apresentado por nós, e apenas daí não tirou as consequências legais por entender ser aplicável ao caso o L. 91/95 de 2/9.
Mas será este diploma aplicável ao nosso caso?
Diz-nos logo o seu artº 1 Nº 1 que tal lei «...estabelece o regime excepcional para a reconversão urbanística das áreas urbanas de génese ilegal (AUGI», esclarecendo o Nº 2 que se consideram para tal, como AUGI, os prédios ou conjuntos de prédios contíguos que sem licença de loteamento, quando legalmente exigida, tenha sido objecto de operações físicas de parcelamento destinadas à construção ATÉ À ENTRADA EM VIGOR DO DL 400/84 DE 31/12 E ACRESCENTANDO O Nº 3 MAIS UM LIMITE ANTERIOR PARA OS PRÉDIOS OCUPADOS POR CONSTRUÇÕES NÃO LICENCIADAS ANTERIORMENTE AO DL 46673/65 DE 29/11.
Ora no nosso caso----chamando à colacção o que atrás deixamos dito quanto aos efeitos e natureza da sentença de execução específica----o loteamento ou destaque a ocorrer seria apenas em consequência da sentença recorrida que decretou a execução específica e, por isso, nunca anterior à entrada em vigor dos citados DL 400/84 e/ou DL 46673/65.
No caso em apreço, à data da decisão, não há qualquer operação física de parcelamento anterior às datas dos citado DLs que precise da reconversão facultada pela L. 91/95.
A eventual operação física de parcelamento destinada a construção necessitada de licenciamento apenas nasceria com a sentença que decidisse pela execução específica, pois só com esta ocorreria o referido parcelamento.
Até aí estaríamos no domínio do contrato promessa e ele só por si é válido, como afirmamos, e não importa qualquer parcelamento ou divisão do terreno.
Do exposto flui, a nosso ver, a inaplicabilidade da citada Lei 91/95.
Face a tal temos de concluir pela plena aplicação do já referido DL 448/91, com as consequências atrás apontadas---a sentença de execução específica não pode ser proferida sem que dos autos conste a já referida licença como resulta dos já citados artºs 53º e 56º Nº 3 DL 448/91.
Pensando no critério de repartição do ónus da prova estabelecido no artº 342º CC, poder-se-á defender que era sobre a ré promitente devedora que recaía o ónus de provar nos autos qualquer obstáculo á execução específica e daí que devesse ser ela a juntar prova da impossibilidade do loteamento ou a juntar o referido alvará, e não o tendo feito a acção devia proceder?
Pensamos que o problema não pode ser visto assim.
Ao Juiz, no momento de proferir a sentença de execução específica, sabendo da função e natureza da sentença, atrás apontados, tem de se apresentar, tal como perante o Notário, todos os elementos de conhecimento oficioso que lhe não permitam realizar um acto jurídico (no caso a sentença com valor do contrato prometido--compra e venda) nulo, digamos assim.
A nosso ver, perante uma situação em que a execução específica importa necessariamente um destaque ou loteamento, nos termos do art 3º-a) e 5º DL 448/91, ele apenas tem de observar se nos autos se encontra junta a prova do loteamento/destacamento ou a da sua dispensa ou mesmo da sua impossibilidade.
Não podemos esquecer que o loteamento tanto pode resultar de uma operação material como de um acto jurídico (BMJ 276/186)---no nosso caso concreto da sentença de execução específica.
Perante o caracter da imposição legal, de cariz oficioso, o Juiz, para efeito de decretar ou não a execução específica, não tem de apurar sobre que recaía o ónus de tal prova.
O Juiz tem de apreciar a legalidade do acto de divisão a que vai proceder ciente de que, como bem se refere na sentença recorrida, ainda que com outra intenção, «...as normas que impõem a sujeição a licenciamento municipal as operações de loteamento têm em vista garantir a correcta e ordenada expansão dos núcleos urbanos, o ordenamento do território e de transformação urbanística de iniciativa dos particulares ou assegurar a defesa do interesse público e o respeito da legislação em vigor, designadamente em matéria de urbanismo e de protecção do ambiente, pelo que se hão-de considerar de interesse e ordem pública, de natureza indisponíveis e logo prevalentes sobre os institutos de natureza privada».
Estas normas sobre loteamento constituem um conjunto de normas que se incluem, como mais uma vez se refere na mesma sentença, na esteira dos ensinamentos de J. Baptista Machado, que aí cita, na chamada «ordem pública económica de direcção», de «medidas de dirigismo económico destinadas a modificar a estrutura ou a equilibrar a conjuntura económica».
Face a esta natureza das norma em causa não se nos afigura correcto a solução da repartição do ónus da prova sob pena de sob o seu manto podermos decidir um loteamento/destacamento ilegal com o fundamento de que a parte onerada com certa prova não a fez.
Pelo contrário, neste domínio, para efeito da sentença de execução específica o Juiz apenas tem de consultar o processo e verificar se dele constam ou não os elementos exigidos pelo citado DL 448/91, e não o estando, não lhe resta outra a alternativa senão inviabilizar a referida sentença.
Apurar sobre quem recaía o ónus do licenciamento ou da sua dispensa, e da sua prova no processo, pode ter interesse para a questão do incumprimento do contrato promessa (v. g. art 442º CC) mas nada tem a ver com o decretamento ou não da execução específica quanto à questão apertada que agora estamos analisando.
Tal como no nosso caso: estamos inteiramente com a decisão recorrida quando atribui à ré o não cumprimento do contrato promessa e daí que estivesse, em princípio, sujeita à execução específica (art 830º CC).
Não se pode, porém ir mais longe, e afirmar que como era a ela que competia o ónus de juntar os referidos elementos atinentes ao loteamento/destaque e não o fez a acção dever proceder (ou, já agora, improceder caso se entendesse que deveriam ser os AA a juntar os referidos elementos, e não o fizessem, como nos autos).
Pensamos que nesta matéria oficiosa do controle dos loteamento/destaque não pode funcionar a regra do artº 516º CPC e decidir, na dúvida, contra a parte a quem o facto aproveita.
Estamos, neste aspecto inteiramente de acordo como Ac Rel do Porto acima citado sob o N° 0123730: tal como no Notário se exige a prova documental de poderem concretizar legalmente a desanexação ou o destaque (sem que ele possa decidir de um ou outro modo consoante a apresentação devesse ser feita por um ou outro, acrescentamos nós, agora) também na sentença de execução específica o Sr. Juiz apenas tem de apurar pela existência ou não dos referidos elementos e decidir em conformidade.
No nosso caso não constam dos autos os referidos elementos e daí que, pese a circunstância de substantivamente estarem reunidos os pressuposto da execução específica esta não pode ser decretada pelas razões expostas--violação do disposto no artº 53º e sua consequência estabelecida no artº 56º Nº 3, ambos do DL 448/91.(neste mesmo sentido podem ver-se ainda os Ac. STJ de 20/2/92 e de 23/4/98, identificados no mesmo local como 080467 e 98B1029)
Claro que o apurar sobre o incumprimento do contrato e quem lhe deu causa, continua a poder ter muito interesse, como já referimos, só que para outra finalidade que não para a questão que por fim abordamos.
Assim, embora sem razão quanto à maior parte das questões, a ré acabou por vencer no aspecto fundamental: a execução específica, pelas razões apresentadas, não pode ser decretada.
Apenas referir que o pedido subsidiário foi conhecido na sentença recorrida no sentido da sua improcedência, com o que se concorda.
RESTA CONCLUIR:
--FACE AO EXPOSTO, ACORDAM EM JULGAR PROCEDENTE A APELAÇÃO, AL TERANDO A SENTENÇA, ASSIM SE ABSOLVENDO A RÉ DO PEDIDO DE EXECUÇÃO ESPECÍFICA, mantendo-se no mais o decidido.
Custas pelos apelados.
Porto, 1 de Março de 2001
António José Pires Condesso
Gonçalo Xavier Silvano
Fernando Manuel Pinto de Almeida