Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
PRAZO
I. Relatório
I. 1. No ….º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal do Porto, a culminar a fase da Instrução, requerida pelos arguidos B……….. e C…………, veio a ser proferido a seguinte decisão instrutória:
“O Tribunal é competente.
O Ministério Público tem legitimidade para acusar.
Não há nulidades.
Da Prescrição do Procedimento Criminal:
o Ministério Público acusa em processo comum e com a intervenção do Tribunal Singular, os arguidos sociedade comercial “D……….., Lda.", B………. e C……….., imputando-lhes a prática de factos que em seu entender integram, quanto a todos os arguidos, em co-autoria material, um crime de Abuso de Confiança Fiscal, p. e p. pelo art. 24º/1 do D.L. 20-A/90 de 15 de ]aneiro, na redacção dada pelo D.L. 394/93 de 24 de Novembro e actualmente p. e p. pelo 105º/1 do RGIT, aprovado pelo nº. 1 do art. 1º da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
Os factos reportam-se a IVA liquidado e recebido no âmbito da actividade comercial desenvolvida pela sociedade comercial arguida e que não foi entregue nos cofres do Estado no período compreendido entre Março de 1998 e Novembro do mesmo ano, no valor global de € 5.052.85.
No seu requerimento instrutório, vieram os arguidos invocar a prescrição do procedimento criminal, entendendo que o prazo aplicável é o de 4 anos, resultante do disposto no art. 21º/3 do RGIT conjugado com o disposto no art.45º da LGT.
Assim, dado que o arguido B………. por si e qualidade de legal representante da sociedade arguida, foi constituído como arguido apenas em 11/6/2003 e a arguida C………….. foi constituída como arguida só em 9/3/2004, o referido prazo já havia decorrido.
Cumpre decidir.
De acordo com o disposto no art. 24º/1 do RJIFNA, em vigor na data da prática dos factos, comete o crime de abuso de confiança fiscal, " Quem se apropriar total ou parcialmente de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário (...)".
Actualmente o referido tipo de crime vem previsto no nº. 1 do art. 105º do RGIT que reza: " Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias".
Acerca do prazo de prescrição do procedimento criminal instaurado pela prática de crime tributário, estatui o art. 21º/1 do RGIT que " 0 procedimento criminal por crime tributário extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a sua prática sejam decorridos 5 anos".
E o seu nº. 3 estabelece que o prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária, quando a infracção depender daquela liquidação.
A caducidade do direito à liquidação de impostos encontra-se regulada na Lei Geral Tributária.
Diz o actual art. 45º/1 da L.G.T. que " O direito de liquidar os tributos caduca se a liquidação não for validamente notificada ao contribuinte no prazo de 4 anos, quando a lei não fixar outro".
O nº. 4 da mesma norma, estabelece que no caso do IVA, o prazo de caducidade conta-se (…) a partir do início do ano civil seguinte àquele em que se verificou a exigibilidade do imposto ".
Porém, na data da prática dos factos, a redacção do art. 45º era do seguinte teor: “ 4 - 0 prazo de caducidade conta-se, (..) nos impostos de obrigação única, a partir da data em que o facto tributário ocorreu".
Ao afirmar-se no nº. 3 do art. 21º do RGIT que o prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo de caducidade do direito à liquidação “quando a infracção depender daquela liquidação" quer-se dizer que não existe infracção enquanto não houver liquidação.
O IVA é um imposto de obrigação única, resultando a sua obrigação de cada transmissão de bens ou prestações de serviços, e este tipo de crime pressupõe uma liquidação que é sempre feita por quem tem a obrigação de entregar o imposto, acompanhada do não pagamento do imposto nos prazos previstos na lei().
O IVA é um imposto que incide sobre as transmissões de bens e prestações de serviços efectuadas em território nacional, a título oneroso, por um sujeito passivo agindo como tal – cfr. art. 10º a) do CIVA.
Como é um imposto sobre o consumo1 é devido, regra geral, no local (país) onde o consumo se efectua.
São sujeitos passivos de tal imposto as pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços - cfr. art. 2º/1 do CIVA.
O IVA é devido e torna-se exigível nas transmiss6es de bens, no momento em que os bens são postos à disposição do adquirente ou no momento em que a factura é emitida ou devia tê-lo sido.
Conforme ensina o Prof. Diogo Leite de Campo, o facto tributário é composto de um elemento objectivo e um elemento subjectivo.
O elemento objectivo é integrado pelas transmissões de bens e prestações de serviços a título oneroso, pelas importações de bens e pelas aquisições intracomunitárias de bens.
O elemento subjectivo é constituído pelo sujeito passivo, tal como é definido pelo art. 2º do CIVA.
Verificados estes dois elementos, a obrigação de imposto surge imediatamente, sendo o imposto devido e exigível nos termos dos arts. 7º e 8º do CIVA.
Adianta ainda o referido Professor que o JVA " (...) para ser exigível não é necessário qualquer procedimento da Administração ou do sujeito passivo. Em termos de por exemplo, o sujeito passivo ter de declarar o acto ou a Administração fiscal ter de liquidar o imposto com base na declaração do contribuinte.
Uma vez realizado o negócio jurídico por um certo preço e conhecida do imposto, a liquidação opera-se por força da lei.
É seguro que o facto tributário é aqui instantâneo, logo que se verifica o elemento material, a transmissão do bem, a prestação do serviço, etc., surge o imposto, a obrigação de imposto, certa e exigível.
Isto, porque aquele que transmite o bem ou presta o serviço, denominado sujeito passivo, deve liquidar o imposto à contraparte. Esta conhece o imposto e deve pagá-lo juntamente com o preço do bem ou serviço.
Nestes termos, parece impor-se a norma de que o sujeito passivo entregará imediatamente o que recebeu a título de imposto. Como pagaria qualquer imposto certo e exigível, que é entregue imediatamente nos cofres do Estado”.
O apuramento do imposto devido é feito pela dedução ao imposto liquidado, do imposto suportado nas aquisições, isto é, os sujeitos passivos de IVA suportam impostos nas aquisições de bens e serviços efectuados a outro sujeito passivo e por sua vez liquidam IVA nas transmissões por si efectuadas. Do encontro desses dois valores apura-se o valor do IVA, imposto a pagar pelo sujeito passivo, o crédito de imposto ou IVA liquidado igual ao IVA deduzido, não havendo imposto a pagar ou a receber.
Conforme refere, a propósito o Ac. do STJ de 7/5/2003, relatado pelo Sr. Conselheiro Lourenço Martins, " (...) o sujeito passivo do IVA é alguém que tendo o dever de liquidar o imposto, de o cobrar e de o entregar nos cofres do Estado, está exonerado por lei, através do mecanismo de repercussão fiscal, de o suportar economicamente.
Uma vez que o imposto atinge todas as fases do circuito de produção, concebeu-se uma fórmula que permite ao interveniente, a montante compensar o imposto suportado a jusante.
O que se pretende é que as empresas e todas as empresas que participam num certo circuito, produzindo bens ou vendendo serviços, cobrem o IVA sem que sejam por ele onerado … de modo a que sejam apenas um veículo técnico para o imposto.
A neutralidade do IVA, imposto que acompanha todo o circuito produtivo, implica o direito atribuído o cada sujeito passivo de, no momento em que se apure o imposto devido às suas vendas e serviços prestados, poder deduzir o imposto que suportou nas aquisições de bens e serviços necessários à sua actividade, entregando depois apenas a diferença entre os dois montantes considerados. Tal direito opera a através da compensação e subsidiariamente do reembolso.
Por isso mesmo a estrutura do IVA implica para o sujeito passivo o cumprimento de outras obrigações, tais como o dever de entregar declarações de início, alteração ou cessação de actividade, cfr. artigos 28º/1 a), 30º a 33º do CIVA, assim como entregar nos prazos estabelecidos no art. 40º do CIVA as declarações periódicas - cfr. art. 28º/1 c) do CIVA.
Por sua vez o Estado, normalmente, limita-se a constatar, face aos elementos apresentados pelo sujeito passivo, o montante do imposto apurado, seja ele a pagar, a devolver ou nada a pagar ou a receber; ou seja, o apuramento do montante do IVA não depende de qualquer actividade, nomeadamente de qualquer liquidação, por parte da administração fiscal, salvo nas situações previstas nos arts. 82º, 83º e 83º-A do CIVA.
O Chefe dos Serviços de Finanças competente pode rectificar, nos termos do artigo 82º do CIVA, as declarações apresentadas pelos sujeitos passivos, quando fundamentadamente considere que nelas figura um imposto inferior ou uma dedução superior aos devidos, liquidando-se adicionalmente a diferença.
A Direcção dos Serviços de Cobrança do IVA procede, nos termos do art. 83º do CIVA, à liquidação oficiosa do imposto sempre que o sujeito passivo não tiver apresentado a declaração periódica.
O mesmo pode ser feito, nos termos do citado art. 83º-A do CIVA, pelo Chefe dos Serviços de Finanças competente, quando esta situação de omissão se tiver verificado.
Excepção feita a estas situações mencionadas, o IVA é normalmente arrecadado por via da autoliquidação.
Só confere direito à dedução o imposto mencionado em facturas ou documentos equivalentes passados em forma legal em nome e na posse do sujeito passivo, art. 19º/2 do CIVA.
No caso do IVA, a liquidação pela administração fiscal apenas serve para o Estado apurar o montante da dívida e cobrá-la ao sujeito passivo.
E esta liquidação quando é feita, tem que respeitar o prazo de caducidade de 4 anos, estabelecido no nº. 1 do art. 45º da LGT e no art. 88º do CIVA.
Assim, da conjugação do nº. 1 com o nº. 3 do art. 21º do RGIT, resulta que o prazo de prescrição pode ficar encurtado por via do disposto no art. 45º/1 da LGT.
A obrigação de pagamento do imposto devido e exigível, faz-se conjuntamente com o envio da declaração periódica de imposto referida no art. 40º do CIVA.
Em conclusão, da conjugação das disposições dos arts. 45º/1 da LGT e 88º do CIVA, resulta que a liquidação pela administração fiscal do montante do IVA devido pelo sujeito passivo, tem de lhe ser validamente notificada no prazo máximo de 4 anos, contados, no que para o caso dos autos interessa e de acordo com a lei vigente na data da prática dos factos, a partir da data em que o facto tributário ocorreu, 1ª versão do nº. 4 do art. 45º da LGT, sendo o prazo de prescrição aplicável ao caso dos autos, o de 4 anos previsto nos arts. 21º/3 do RGIT , 45º/1 e 4 da LGT, ex vi do artigo 88º do CIVA.
0ra segundo o nº. 1 do art. 40º do RJIFNA na redacção dada pelo Decreto Lei 394/93, " aos crimes fiscais são aplicáveis subsidiariamente, o Código Penal e legislação complementar".
Este regime manteve-se no Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001, que revogou o RJIFNA, nomeadamente nos arts. 3º a) e 21º/4.
Dispunha o art. 5º/1 do RJIFNA que: “As infracções fiscais consideram-se praticadas no momento e no lugar em que o agente actuar (…)”.
E o seu nº. 2 prescrevia que: "tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas (..) na data em que termine o prazo para o respectivo cumprimento".
Estas normas mantiveram-se nos arts. 5º/1 e 2, 2º/1 e 3º a) do Regime Geral Das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei 15/2001 que entrou em vigor no dia 5/7/01 e revogou o RJIFNA, excepto o art. 58º , cfr. arts. 2º b) e 14º.
Os factos descritos na acusação pública reportam-se a IVA liquidado e recebido pela sociedade arguida, no âmbito da sua actividade comercial no período compreendido entre Março de 1998 e Novembro do mesmo ano e que não foi entregue pelos arguidos, como o deveria ter sido, nos cofres do Estado.
O último acto naturalístico do tipo de crime que lhes vem imputado pelo MP, praticado pelos arguidos, ocorreu em Novembro de 1998.
De acordo com o disposto nos arts. 26º/1 e 40º/1 a) do CIVA as quantias devidas pelos arguidos a título de IVA deveriam ter sido entregues nos cofres do Estado até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, ou seja até 10 de Fevereiro de 1999.
A este prazo deveria acrescer o previsto nos nºs. 6 do art. 24º do R]IFNA e 4 do artigo 105º do RGIT, que prescrevem que para que a conduta tipificada como crime de abuso de confiança fiscal possa ser punível, é necessário o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.
Em conformidade, prevê o art. 120º/1 C Penal que: "a prescrição do procedimento criminal suspende-se, (..) durante o tempo em que: a) 0 procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se...)".
Segundo o disposto no nº. 1 a) do art. 121º do C Penal “ a prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a constituição de arguido".
0 nº, 2 da mesma norma dispõe que " depois de cada interrupção, começa a correr novo prazo de prescrição”.
Conforme resulta de fls. 250 e 283 dos autos, respectivamente, o arguido B……………., por si e em representação da sociedade arguida, foi constituído como arguido em 11 de Junho de 2003, e a arguida C……….. foi constituída na qualidade de arguida no dia 9 de Março de 2004, pelo que nas referidas datas se interrompeu o predito prazo de quatro anos de prescrição do procedimento criminal, art. 121º/1 a) do Código Penal, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal que lhes vem imputado pelo MP, prescrição essa do procedimento criminal que ocorreria apenas em 10 de Maio de 2004.
Pelo exposto, este Tribunal decide julgar improcedente a invocada extinção procedimento criminal por via da prescrição.
Da questão prévia: do pagamento
No decurso da instrução, vieram ainda os arguidos alegar que liquidaram a totalidade do imposto em dívida em 9/6/2005, requerendo em consequência, o arquivamento dos autos nos termos dos artigos 44º/1 e 22º/1 do RGIT.
Na sequência do requerido e dos documentos juntos pelos arguidos, o tribunal solicitou à administração fiscal informação sobre se as prestações tributárias em dívida, descritas na acusação pública e respectivos acréscimos legais, se encontravam pagos, para efeitos de aplicação do disposto nos artigos 44°/2 e 22°/1 do RGIT.
A fls. 476 e 477 veio a administração fiscal informar que apenas haviam sido pagas as dívidas de imposto relativas aos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998 e que não se encontravam pagos quaisquer acréscimos legais.
Em face do requerido pelos arguidos a fls. 481 e 482 dos autos, o tribunal de novo solicitou, informação idêntica à Administração fiscal, cfr. fls. 484 e 489.
A administração tributária veio informar que das dívidas descritas na acusação pública, só haviam sido pagas as referidas a fls. 493 e 494 e que os acréscimos legais se mantinham por pagar.
A fls. 501 a 504 os arguidos apresentaram novo requerimento, alegando terem pago todas as dívidas tributárias descritas na acusação pública e legais acréscimos.
Mais uma vez o tribunal ordenou a notificação da administração fiscal, a fim de saber se as dívidas tributárias constitutivas do crime de abuso de confiança fiscal imputado aos arguidos se encontravam pagas bem como os respectivos acréscimos legais.
A fls. 513 e 514 a administração tributária informou estarem pagas apenas as dívidas de IVA relativas aos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998 e que os legais acréscimos se encontram em dívida.
No debate instrutório realizado, os arguidos juntaram documentos de fls. 514 a 518, emitidos pelo Serviço de Finanças do Porto, alegando mais uma vez, nada deverem à administração fiscal e requerendo o arquivamento dos autos, nos termos dos arts. 22º e 4º do RGIT.
Cumpre decidir.
Os factos descritos na acusação pública ocorreram no domínio do RJlFNA, cfr. artigo 24º/1.
De acordo com o disposto no art. 26°/2 do RJIFNA, na fase da instrução, não era possível ao JIC proceder ao arquivamento dos autos no caso do pagamento dos impostos em dívida e seus acréscimos legais, o que apenas a Lei admitia como possível ocorrer na fase do inquérito.
Entretanto em 6 de Julho de 2001 entrou em vigor o RGIT, art. 14° da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
Por isso, nos termos do disposto no art. 2°/4 C Penal, aplicável subsidiariamente, arts. 4°/1 do RJIFNA e 3° do RGIT, haverá que averiguar qual o regime penal que em concreto é mais favorável aos arguidos para, em bloco, lhes ser aplicável esse regime.
Tal averiguação passa, antes do mais, pela subsunção daqueles factos à respectiva norma ou normas jurídicas incriminadoras, em ambos os regimes para determinar, em primeiro lugar, qual a pena ou penas abstractamente aplicáveis.
Os factos descritos na acusação integram a previsão do nº. 1 do artigo 105º do RGIT, abstractamente punível com prisão de 3º dias até 3 anos ou multa de 10 até 360 dias.
Aos mesmos factos, de acordo com o disposto no artigo 24º/1 do RJIFNA era abstractamente aplicável prisão de 30 dias até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro.
Comparando, ainda que em abstracto, ambos os regimes, fácil é de concluir que as penas aplicáveis, no que se refere à pena de multa, de acordo com o RGIT são mais leves do que as penas aplicáveis de acordo com a legislação em vigor na data dos factos.
Por outro lado e regra geral, são idênticos os prazos de prescrição do procedimento criminal, em ambos os casos: 5 anos decorridos sobre a prática dos factos. cfr. arts. 15°/1 dó RJIFNA e 21°/1 do RGlT.
No caso concreto dos autos, face à norma do nº. 3 do art. 21º do RGIT que não tinha correspondente no domínio do RJIFNA, no caso de impostos de obrigação única como é o caso do IVA., tal prazo reduz-se ao prazo de caducidade do direito à liquidação da prestação tributária quando a infracção depender de liquidação, ou seja, é de 4 anos.
Por último, os arts. 22° e 44° do RGIT prevêem o arquivamento do processo caso se verifiquem os pressupostos da dispensa da pena, no caso de já ter sido deduzida acusação pelo MP, norma esta que não existia no RJIFNA.
Tendo em conta estes aspectos, forçoso é de concluir que, em concreto, é mais favorável aos arguidos o regime previsto no RGIT.
Dispõe o nº. 2 do art. 44° do RGIT que: “ Se a acusação tiver sido já deduzida, o juiz de instrução, enquanto esta ocorrer pode, com a concordância do Ministério Público e do arguido, ouvida a administração tributária (…), decidir-se pelo arquivamento do processo, se se verificarem os pressupostos da dispensa da pena”.
Sobre os pressupostos da dispensa da pena, rege o nº. 1 do art. 22º do RGIT:
“se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:
a) a ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves,
b) a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos (.. .);
c) à dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.
Porém, no caso dos autos, conforme resulta das diversas informações prestadas pela administração tributária, os arguidos apenas procederam ao pagamento das dívidas de IVA referentes aos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998, e não pagaram os respectivos acréscimos legais.
É certo que no debate instrutório os arguidos novamente fizeram juntar aos autos os documentos de fls. 518 a 527, comprovativos do pagamento de valores.
Porém, face à existência da pendência de processos executivos instaurados contra os arguidos não nos é possível concluir do teor dos referidos documentos a que dívidas os mesmos se reportam e, portanto, pela totalidade do pagamento das dívidas a que respeitam os presentes autos, narradas na acusação pública, e dos respectivos acréscimos legais conforme o exige, entre outros requisitos, o art. 22°/1 b) do RGIT, para o arquivamento do processo, cfr. art. 44°/2 do RGIT.
E como é sabido, o arquivamento do processo não poderá ter lugar se não estiverem reunidos os pressupostos legais para tanto.
Por tudo o exposto, este Tribunal decide julgar improcedente, por falta de demonstração dos respectivos pressupostos, o requerido pedido de arquivamento do processo, nos termos dos arts. 22º/1 e 44º/2 do RGIT.
Não existem excepções, outras questões prévias ou incidentais de que se possa desde já conhecer.
Dado que nos encontramos numa fase ainda meramente indiciária, de comprovação judicial de indícios, da análise da prova indiciária produzida, entendemos existirem esses indícios e suficientes, pelo que nos termos do nº. 1 art. 308° C P Penal, este Tribunal decide, para julgamento em processo comum e com a intervenção do Tribunal Singular, pronunciar os arguidos,
B…………………, …;
C……………………, … e,
sociedade comercial denominada “D………………., Lda.”,
pelos factos descritos na acusação pública e com o enquadramento jurídico-penal aí referido”.
Por sua vez, a acusação pública é do seguinte teor:
a arguida "De D…………, Lda.", NIPC nº. 501 858 644, constituída por escritura publica registada a 31 de Julho de 1987, com última sede efectiva na Rua ……., nº. …., Loja ….., nesta cidade do Porto, teve como objecto social o comércio por grosso e a retalho de artigos de decoração, serviços de decoração e design.
À data dos factos, os arguidos B………… e C……………, sócios e cônjuges entre si, nomeados gerentes, geriam, de comum acordo, os destinos da empresa arguida, tudo dela conhecendo e decidindo sobre todos os assuntos ligados à sua gestão comercial e financeira, assumindo-se em documentos vários como representativos de 100% do capital da empresa
A sociedade arguida, na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais mostrava-se, pelo menos no ano de 1998 enquadrada no regime normal com periodicidade mensal, em sede de IVA.
Em virtude do exercício da sua actividade e por força das regras vigentes em matéria de IVA, a sociedade arguida suportava IVA nas aquisições de mercadoria que levava a efeito junto dos seus fornecedores, IVA dedutível, ao mesmo tempo que cobrava o mesmo tipo de imposto pelas vendas e prestações de serviços, efectuadas, junto dos clientes, IVA liquidado.
Todos os meses, a sociedade arguida levava a cabo a operação aritmética de subtracção ao IVA liquidado, o IVA dedutível, suportado, ao mesmo tempo que declarava, com igual periodicidade, tal operação ao Serviço de Administração do IVA, Direcção de Serviços de Cobrança do IVA.
Consoante o saldo fosse positivo ou negativo a sociedade arguida, pagava ou recebia do Estado, na medida em que tivesse suportado menos ou mais do que o liquidado.
Em data que não foi possível determinar, mas que pelo menos e seguramente se situa no mês de Marco de 1998 e que se prolongou até Novembro do mesmo ano, à revelia de todos os imperativos legais, decidiram os arguidos B…………. e C…………., de comum acordo, abster-se de entregar à Administração Fiscal, os montantes devidos a titulo de IVA apurados no âmbito da actividade da arguida sociedade, sempre que fosse essa a situação verificada.
Nos períodos abaixo definidos a arguida sociedade prestou serviços a clientes seus, sobre os quais liquidou a título de IVA e efectivamente recebeu, os montantes que se discriminam.
Montantes estes que foram incluídos nas respectivas declarações periódicas enviadas, ponderando ainda o IVA dedutível.
Tendo-se apurado a títu1o de imposto a entregar ao Estado, porque comprovadamente recebido, € 1.740.39, Esc.3 48.983$00, referente ao mês de Março, € 22.17, Esc. 4.445$00, reportado ao mês de Julho, € 1.105.25, Esc.221.583$00, correspondente ao mês de Agosto, € 1.589.50, Esc. 318.666$00, referente ao mês de Outubro e € 595.61, Esc.119.409$00, reportado ao mês de Novembro, todos do ano de 1998, ou seja e globalmente € 5.052.85, Esc. 1.013.005$00.
Concretiza-se que os montantes indicados foram efectivamente recebidos.
A arguida sociedade estava obrigada, enquanto sujeito passivo do IVA, a entregar na Direcção de Serviços de Cobrança do IVA, a declaração periódica referente às operações efectuadas no mês, com indicação do imposto devido e dos elementos que contribuíram ou serviram de base ao seu cálculo, em virtude do disposto nos artigos 28º/1 alínea c) e 40º do Código do IVA e estava igualmente obrigada a fazer acompanhar a declaração de pagamento do montante do imposto respectivo.
Nos termos do disposto nos artigos 26º/1 e 40º/1 alínea a) do CIVA as supra mencionadas quantias deveriam ter sido entregues até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nos termos da redacção dada pelo artigo 1º do Decreto Lei 204/97, de 9 de Agosto.
Porém os arguidos não o fizeram nessa altura, sendo certo que também não procederam à sua entrega nos competentes serviços da Administração Fiscal nos 90 dias seguintes ao termo do prazo legal de entrega, daquelas prestações tributárias.
No decurso da acção inspectiva levada a cabo pela Direcção de Finanças do Porto, Serviço de Prevenção e Inspecção Tributária, ocorrida entre 17 de Maio e 2 de Agosto de 2002, ao se ter verificado a existência de facturas temporalmente contabilizadas indevidamente, a empresa arguida, através dos arguidos B………….. e C…………, procedeu à regularização das Declarações Periódicas inicialmente enviadas, remetendo Declarações Periódicas de IVA de Substituição, modelo C, todas elas a 22 de Maio de 2002, renovando a sua primitiva intenção.
Os arguidos não remeteram qualquer meio de pagamento nessa altura nem em qualquer outra ocasião.
O montante retido a titulo de IVA acima discriminado, perfaz, na globalidade, o quantitativo de € 5.052.85, Esc. 1.013.005$00.
Os arguidos B……… e C…………. quando resolveram e concretizaram não entregar as quantias acima discriminadas, actuaram sempre por si e na qualidade de sócios gerentes da co-arguida sociedade, de forma livre, voluntária e conscientemente, de comum acordo e em conjugação de esforços e de intenções.
E assim actuaram pondo em prática a decisão primitivamente tomada com o intuito de se apropriarem, como o fizeram, das quantias respectivas e de obterem, como obtiveram, benefícios patrimoniais que bem sabiam serem ilegítimos e causarem, como causaram, prejuízo ao Estado.
Bem sabendo que os quantitativos retidos a título de IVA se destinavam e eram devidos ao Estado e que não estavam, por qualquer forma, legitimados a integrá-los nos seus patrimónios ou no da empresa arguida, como fizeram.
Mais agiram com o conhecimento de que com a sua actuação estavam a ofender o erário do Estado a quem tais quantias pertenciam, sendo que é através da cobrança de impostos que o Estado realiza em grande parte, os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe, bem sabendo que era obrigação de todos entregá-las nos Serviços da Administração Fiscal, nos prazos e valor supra indicados.
Os arguidos B…………. e C………… agiram ainda em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seus representantes legais, bem sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei.
Pelo exposto cometeram:
1) Os arguidos B……….. e C……….., como co-autores materiais,
um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24°/1 do Dec. Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 394/93, de 24 de Novembro, ora, p. e p. pelo art.105º/1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo nº. 1 do art. 1º da Lei 15/2001, de 5 de Junho;
2) a arguida “D……….., Lda.,
um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 24°/1 do Dec. Lei 20-A/90, de l5 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 394/93, de 24 de Novembro, por força do disposto pelo art. 7°/1 do RJIFNA, ora, p. e p. pelo art. 105°/1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo nº. 1 do art. 1º. da Lei 15/2001, de 5 Junho, em virtude do disposto pelo art. 7º daquele mesmo regime.
I. 2. Inconformada, recorreu a sociedade arguida, apresentando as seguintes conclusões:
1. A declaração periódica do IVA deve ser enviada ao Serviço de Administração do IVA, até ao dia 10 do 2º mês seguinte aquele a que respeitam as operações, no caso dos sujeitos passivos abrangidos pelo regime mensal de IVA, artigos. 26º/1 e 40º/1 alínea a) do CIVA, sendo este o regime aplicável à recorrente e aos arguidos.
2. A recorrente e os arguidos eram devedores de IVA nos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998, pelo que o IVA correspondente Novembro de 1998 devia ter sido entregue até ao dia 10-1-1999, e não até 10-2-1999, como, erradamente, se refere na decisão recorrida.
3. Dispõem os artigos 24º/ 6 do RJINFA e 105º/4 do RGIT, que a conduta tipificada como crime de abuso de confiança fiscal só é punível depois de decorrido o prazo de 90 dias, contado do termo do prazo legal para a entrega da prestação tributária, pelo que, tendo o prazo de entrega da última prestação tributária terminado em 10-1-1999, o termo daquele prazo de 90 dias ocorreu em 10-4-1999.
4. Em 11 de Abril de 1999 não existia qualquer impedimento legal para que se iniciasse o procedimento criminal contra os arguidos.
5. O prazo de prescrição aplicável ao caso dos autos é de 4 anos, conforme previsão dos artigos 21º/3 do RGIT, 45º/1 e 4 da LGT ex vi do 88º do CIVA, como, de resto, resulta, outrossim, da decisão recorrida.
6. Segue-se que o prazo prescricional de 4 anos teve início no dia 11 de Abril de 1999 e termo no dia 11 de Abril de 2003, que não em 10-5-2004, como, erradamente, considerou a decisão recorrida, artigos 279º alínea c) e 296º do C Civil.
7. Está assim assente nos autos que “o arguido B…………., por si e em representação da sociedade arguida, foi constituído arguido em 11 de Junho de 2003, e a arguida C………… foi constituída na qualidade de arguida no dia 9 de Março de 2004.
8. Nas datas em que foram constituídos arguidos já o procedimento criminal havia prescrito, encontrando-se extinto.
9. Porque se encontrava extinto por prescrição, é despiciendo dizer-se que a constituição de arguidos foi facto interruptivo, pois, como é bem de ver, quer na lógica jurídica, quer na lógica tout court, não faz sentido interromper aquilo que juridicamente não existe, porque o decurso do tempo extinguiu.
10. Nos termos do disposto no nº. 3 do artigo 121º do C Penal, “a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a 2 anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo."
11. Determina o art. 120º/1 alínea a) do C Penal, que a prescrição do procedimento criminal se suspende quando não puder legalmente iniciar-se.
12. Ora, se se entender que no caso dos autos houve causa suspensiva e interruptiva da prescrição, o que só se admite a benefício de demonstração de raciocínio, então o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 6 anos, 4 anos - artigos 21º/3 do RGIT, 45º/1 e 4 da LGT ex vi do artigo 88º do CIVA, acrescido de metade – artigo 122º/3 do C Penal.
13. Nessa configuração, a prescrição sempre teria ocorrido em 11-4-2005, data em que se extinguiu o procedimento criminal.
14. Está suficientemente demonstrado nos autos e por documentos autênticos de fls. 466 a 470, 514 e 518 a 522, pois emitidos pela própria administração fiscal, artigos 369º e 371º do C Civil; Ac. STJ de 30-4-2004, DGSI, doc. Nº. SJ200404300029772), para além de qualquer dúvida razoável, que, efectivamente, a recorrente e os arguidos não só pagaram
as prestações tributárias mencionadas no artigo 10º da acusação pública, como, também, pagaram todos os acréscimos legais por elas devidos, é dizer, os juros de mora e as custas.
15. Por conseguinte, quer as dívidas tributárias dos arguidos quer os acréscimos legais extinguiram-se pelo pagamento.
16. Ao decidir em sentido contrário à prova documental dos autos, a decisão sob censura não seguiu um critério lógico e racional na apreciação indiciária da prova documental carreada para o processo, o que a torna ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na sua apreciação, cfr. a propósito os Acs. do STJ, de 21-6-1989, BMJ 388 - 364, de 28-1-1993, Processo nº. 43305, BMJ 304 - 92 e de 29-6-1995, CJ, S, II, 254.
17. Julgando indiciariamente, que é disso que nesta sede se cuida, improcedente o pagamento dos acréscimos legais devidos pelas enunciadas prestações tributárias, a decisão recorrida, sobre ter decidido à revelia da prova documental dos autos, violou frontalmente o principio in dubio pro reo.
18. Com efeito, se em face dos documentos dos autos o tribunal tinha dúvidas sobre a natureza e imputação do pagamento titulado pelos documentos de fls. 518 a 522, de duas um: ou ordenava a notificação da administração tributária no sentido de confirmar a natureza dos pagamentos, ou resolvia essa dúvida a favor dos arguidos. Tertiun non datur.
19. O crime de abuso de confiança fiscal objecto da acusação pública, é punível com prisão até 3 anos, artigo 105º/1 do RGIT.
20. A despensa de pena só não poderá ter lugar se a ilicitude ou a culpa forem “mito graves”, isto é se forem claramente superiores à média.
21. O modo de actuação imputado indiciariamente à recorrente e aos arguidos na acusação pública não revela que o "desígnio criminoso" dos arguidos tenha reclamado o uso de qualquer expediente que se afaste do padrão usual neste tipo de crimes, e que é a omissão de entrega, pura e simples, das quantias retidas a título de IVA. Antes se pautou por um comportamento vulgar.
22. Considerando o valor de cada uma das prestações tributárias mencionadas no artigo 10º da acusação, pode seguramente concluir-se que não são valores elevados, nem consideravelmente elevados, artigo 202º alíneas a) e b) do C Penal ex vi do art. 11º alínea d) do RGlT.
23. Quer as prestações tributárias, quer os correspondentes acréscimos legais foram pagos pelos arguidos.
24. A ilicitude e a culpa dos arguidos, analisadas segundo o critério de normalidade ou de mediania, não podem ser qualificadas como "muito graves".
25. Como avisadamente doutrinou o Ac. RP de 1-10-2003, DGSI doc. º. RP200310010312396, as razoes de prevenção referidas nesta alínea são essencialmente razões de prevenção especial.
26. "[...] é o próprio legislador que no artigo 22º do RGIT nos indica que, para os crimes previstos neste diploma, tais fins de defesa do ordenamento jurídico não são postos em causa pela dispensa de pena, se o arguido pagar as quantias em dívida e a ilicitude e a culpa não forem muito graves. Verificados os pressupostos das alíneas. a) e b), não há' razões relacionadas com a afirmação da validade e vigência da norma violada que obstem à despensa da pena. De outro modo, sob pena de quebra da harmonia do sistema, não se compreenderia o alcance das referidas alíneas a) e b) do nº. 1 do artigo 22º do RGIT.".
27. No que diz agora respeito às exigências de prevenção especial ou de socializacão, elas assumem especial significado no caso dos autos, dado o pagamento efectuado, a inexistência de antecedentes criminais e a ausência de notícia de os arguidos terem tido outros comportamentos similares, maxime de natureza semelhante.
28. Em conformidade com o que antecede, no caso dos autos encontram-se preenchidos os requisitos a que alude o artigo 22º/1 do RGIT.
29. Resulta da factualidade enunciada em 16 supra - que, brevitatis causa, se dá aqui por integrada e reproduzida -, que, por despacho de 13-6-2005, o tribunal recorrido ordenou a notificação da administração tributária com vista à verificação e confirmação, designadamente, dos pressupostos a que alude o artigo 44º/2 do RGIT; mais resulta que, notificado o Ministério Público do teor desse requerimento, bem como do despacho que se lhe seguiu, não declarou qualquer discordância relativamente à possibilidade do arquivamento dos autos.
30. A administração tributária pronunciou-se, atestando o pagamento das prestações tributárias, vd. citado ofício nº. 1806, de 7-2-2006, de fls. 514 e, emitindo os documentos comprovativos do pagamento dos acréscimos legais, vd. 5 documentos únicos de cobrança juntos pelos arguidos na audiência de debate instrutório de 17-3-2006 de fls. 518 a 522.
31. Por conseguinte, também estão verificados os pressupostos a que alude o artigo 44º/2 do RGIT, pelo que os autos deveriam ter sido arquivados.
32. O instituto do caso julgado tem por fim precípuo "acautelar uma necessidade vital de segurança jurídica e de certeza do direito, acima da intenção de defender o prestígio da administração da justiça"-Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pág. 309.
33. A força e a autoridade atribuídas a decisão transitada em julgado visam evitar que a questão decidida pelo órgão jurisdicional possa ser definida, em termos diferentes, por outro ou pelo mesmo Tribunal, res judicata pro veritate habetur.
34. Para a hipótese de se entender que o Ministério Público nada referiu nos autos para os efeitos do art. 44º/2 do RGIT, o que apenas se admite para efeitos de demonstração de raciocínio, sempre estaria o tribunal a quo obrigado a praticar os actos processuais necessários à aquisição para o processo da declaração de concordância ou não concordância pelo Ministério Público.
35. Porém, nessa configuracão de raciocínio, o tribunal recorrido teria que ter notificado expressamente o Ministério Público para os efeitos do referido artigo 44º/2 do RGIT, só assim cumprindo cabalmente o alcance do seu despacho de 13-6-2005, sob pena de, não o fazendo, violar o caso julgado formal, art. 672º do C P Civil ex vi artigo 4º C P Penal.
36. O nosso ordenamento processo penal é enformado por uma estrutura acusatória limitada pelo princípio da investigação judicial, artigo 32º/2 da CRP; na fase instrutória do processo, artigos 288º, 289º, 290º, 291º, 292º e 299º, todos do C P Penal; é por isso ao juiz que compete investigar autonomamente e esclarecer oficiosamente os factos, independentemente do contributo prestado pelos sujeitos processuais, cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1988/89, pág. 129.
37. A entender-se que o Ministério Público não se pronunciou para os efeitos do artigo 44º/2 do RGIT, então foi omitida diligência processual essencial para a decisão sobre o arquivamento dos autos.
38. O que configura preterição de diligência essencial para a descoberta da verdade, determinante de nulidade prevista no artigo 120º/2 alínea d) do C P Penal.
39. Nulidade cuja arguição é tempestiva e admissível: "As nulidades cometidas no despacho de pronúncia sendo este recorrível, podem ser invocadas como fundamento do recurso desse despacho, não tendo necessariamente que ser arguidas nos termos do artigo 120º/3 C P Penal, cfr., na parte sumariada, Ac. RC de 20-10-2003, DGSI, nº. convencional JTRO, proc. Nº. 3023/03.
40. A decisão recorrida violou as disposições legais supra citadas.
Termos em que deverá o recurso ser julgado procedente e, em consequência, revogar-se o despacho de pronúncia, substituindo-o por outro que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 22º e 44º do RGIT, ordene o arquivamento dos autos.
I. 3. O Exmo. Sr. Magistrado do MP, na 1ª instância respondeu, concluindo que:
O prazo da prescrição do procedimento criminal a que se refere o nº. 1 do artigo 23º do RGIT é aplicável no caso de os tipos legais e reportarem a imposto sujeito a autoliquidação e a imposto sujeito a retenção na fonte.
O IVA é um imposto cuja liquidação e entrega nos cofres do Estado é feita pelo sujeito passivo; é liquidado e cobrado pelos operadores privados e depois entregue ao Estado por estes, pelo que se trata de um imposto sujeito a autoliquidação.
Consequentemente o prazo de prescrição do procedimento é de 5 anos, artigo 23º/1 RGIT e não, 4 anos, como se decidiu no despacho ora recorrido.
4. No caso dos autos, o imposto decorrente de IVA deveria ter sido entregue até 10 de Fevereiro de 1999, por aplicação do disposto nos artigos 26º/1 e 40º/1 alínea a) do CIVA e, por força do preceituado nos artigos 4º nº ?? e 24º/6 do RJIFNA, artigo. 105º do RGIT e 120º/1 alínea a) C Penal, a prescrição do procedimento criminal só começou a correr em 11 de Maio de 1999.
5. Sendo de cinco anos o prazo de prescrição do procedimento criminal e tendo os arguidos sido constituídos como tal, em 11 de Junho de 2003 e 9 de Março de 2004, nestas datas ainda não tinha ocorrido a prescrição do procedimento criminal.
6. O arquivamento do processo por dispensa de pena, artigo 44º/2 do RGIT, depende da verificação cumulativa dos requisitos enunciados nas alíneas. a) a c) do nº 1 do artigo 22º do citado diploma legal.
7. Não sendo obrigatório o arquivamento do processo, mesmo com o pagamento dos impostos e a reposição da verdade fiscal, como entendeu o Ac. do TC de 26/2/97, ele não se ancora legalmente, por inverificação das circunstâncias previstas nas alíneas a ) e c) do nº. 1 do artigo 22º do RGIT quando, respectivamente, com segurança, não estão comprovados os pagamentos dos acréscimos legais das quantias indicadas na acusação, nem quando existem outros processos executivos instaurados contra os arguidos.
8. A audição do MP, para manifestar a sua concordância no arquivamento do processo, depois de deduzida a acusação, artigo 44º/2 do RGIT, só seria obrigatória no caso de o juiz de instrução se decidir pelo referido arquivamento.
Assim, não tendo o juiz optado pelo arquivamento, por ter entendido não estarem verificados todos os requisitos elencados no art. 22º/1 do RGIT, seria puramente inútil o MP manifestar a sua concordância no arquivamento do processo, quando tal não viria a ser decretado peto juiz.
Termos em que não se concretiza a nulidade prevista na alínea d) do nº. 2 do artigo 120º C P Penal.
9. Nesta conformidade, pede:
se declare que o prazo de prescrição do procedimento criminal, no caso vertido nos autos é de 5 anos, por aplicação do disposto no artigo 23º/1 do RGIT e não de 4 anos, como entendeu o despacho recorrido;
a confirmação do despacho recorrido na parte em que decidiu não ter ocorrido a prescrição do procedimento criminal, aquando da constituição dos arguidos nessa qualidade processual;
a confirmação do despacho recorrido na parte em que decidiu não optar pelo arquivamento do processo, por não estarem verificados todos os pressupostos da dispensa de pena;
se julgue não verificada a nulidade taxada na alínea d) do nº. 2 do artigo l2Oº C P Penal;
se julgue o recurso improcedente e se negue provimento ao mesmo.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, declarou concordar com a posição assumida pelo MP, na 1ª instância, concluindo que o recurso não deve merecer provimento.
Seguiram-se os vistos legais.
Teve lugar a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III. 1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
“São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar”, cfr. Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal III, 2ª ed., 335.
Assim, a questão que se coloca, para apreciação, em concreto, em face das explanadas conclusões apresentadas pela recorrente, é a de saber se,
o procedimento criminal, pelos factos imputados aos arguidos, se encontra ou não, extinto por prescrição e,
se se verificam ou não os pressupostos que podem conduzir ao arquivamento dos autos, pela verificação dos pressupostos da dispensa da pena.
Aquela asserção da limitação do objecto do conhecimento deste Tribunal, óbvia e patente, que constitui, de resto a pedra angular e basilar da matéria atinente com o objecto do conhecimento pelo Tribunal de recurso, ganha aqui dimensão, importância e relevo, acrescidos, uma vez que na sua resposta o Magistrado do MP, na 1ª instância, patenteia expressamente, o seu desacordo com a tese consagrada no despacho recorrido que defende, que no caso de IVA, o prazo de prescrição, do procedimento criminal, em concreto no crime de abuso de confiança fiscal, por aplicação do estatuído no nº. 3 do artigo 21º do RGIT e 45º da LGT, não é de 4 anos, propugnando por que o Tribunal de recurso declare que o mesmo, afinal, é de 5 anos, por aplicação do nº. 1 do referido artigo 21º do RGIT.
Esta manifestação de desacordo por parte do MP para com aquele segmento do despacho recorrido, vem ajudar a integrar, a definir e melhor concretizar, aquilo que efectivamente está em causa, no 1º segmento do recurso apresentado pela recorrente, que é, afinal e em suma, o de saber se se completou ou não o prazo da prescrição do procedimento criminal relativamente aos factos constantes da acusação e depois vertidos no despacho de pronúncia.
III. 2. Vejamos então o caso dos autos, passando agora a apreciar os fundamentos do recurso.
Para tal, impõe-se proceder à análise da prova produzida até ao momento. Não se coloca em causa, em conformidade com que consta dos autos, vertido na acusação pública, depois na globalidade, na decisão instrutória, que se mostra suficientemente indiciado, o seguinte:
em data que não foi possível determinar, mas que pelo menos e seguramente se situa no mês de Marco de 1998 e que se prolongou até Novembro do mesmo ano, os arguidos B……… e C…………, casados entre si, sócio e gerentes da arguida “D…………. LDa”, decidiram, de comum acordo, abster-se de entregar à Administração Fiscal, os montantes devidos a titulo de IVA apurados no âmbito da actividade da arguida sociedade, sempre que fosse essa a situação verificada.
Nos períodos abaixo definidos a arguida sociedade prestou serviços a clientes seus, sobre os quais liquidou a título de IVA e efectivamente recebeu, os montantes que se discriminam, que foram incluídos nas respectivas declarações periódicas enviadas, ponderando ainda o IVA dedutível.
Tendo-se apurado a títu1o de imposto a entregar ao Estado, porque comprovadamente recebido, € 1.740.39, Esc.3 48.983$00, referente ao mês de Março, € 22.17, Esc. 4.445$00, reportado ao mês de Julho, € 1.105.25, Esc.221.583$00, correspondente ao mês de Agosto, € 1.589.50, Esc. 318.666$00, referente ao mês de Outubro e € 595.61, Esc.119.409$00, reportado ao mês de Novembro, todos do ano de 1998, ou seja e globalmente € 5.052.85, Esc. 1.013.005$00.
A arguida sociedade estava obrigada, enquanto sujeito passivo do IVA, a entregar na Direcção de Serviços de Cobrança do IVA, a declaração periódica referente às operações efectuadas no mês, com indicação do imposto devido e dos elementos que contribuíram ou serviram de base ao seu cálculo, em virtude do disposto nos artigos 28º/1 alínea c) e 40º do Código do IVA e estava igualmente obrigada a fazer acompanhar a declaração de pagamento do montante do imposto respectivo.
Nos termos do disposto nos artigos 26º/1 e 40º/1 alínea a) do CIVA as supra mencionadas quantias deveriam ter sido entregues até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nos termos da redacção dada pelo artigo 1º do Decreto Lei 204/97, de 9 de Agosto.
Porém os arguidos não o fizeram nessa altura, sendo certo que também não procederam à sua entrega nos competentes serviços da Administração Fiscal nos 90 dias seguintes ao termo do prazo legal de entrega, daquelas prestações tributárias.
Mais resulta provado que:
o arguido B……… foi constituído arguido a 11.6.2003, por si e em representação da sociedade e que a arguida C……….., o foi a 9.3.2004.
A recorrente insurge-se contra o despacho recorrido, pretextando, em primeira linha, que:
a declaração periódica do IVA deve ser enviada ao Serviço de Administração do IVA, até ao dia 10 do 2º mês seguinte aquele a que respeitam as operações, no caso dos sujeitos passivos abrangidos pelo regime mensal de IVA, artigos. 26º/1 e 40º/1 alínea a) do CIVA, regime aplicável à recorrente e aos arguidos, pelo que a recorrente e os arguidos sendo devedores de IVA nos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998, o IVA correspondente Novembro de 1998 devia ter sido entregue até ao dia 10-1-1999, e não até 10-2-1999, como, erradamente, se refere na decisão recorrida;
por força do disposto nos artigos 24º/ 6 do RJINFA e 105º/4 do RGIT, a conduta tipificada como crime de abuso de confiança fiscal só é punível depois de decorrido o prazo de 90 dias, contado do termo do prazo legal para a entrega da prestação tributária, pelo que, tendo o prazo de entrega da última prestação tributária terminado em 10-1-1999, o termo daquele prazo de 90 dias ocorreu em 10-4-1999;
em 11 de Abril de 1999 não existia qualquer impedimento legal para que se iniciasse o procedimento criminal contra os arguidos;
o início da contagem do prazo de prescrição aplicável ao caso dos autos, de 4 anos, conforme decisão recorrida, ocorreu no dia 11 de Abril de 1999 e o seu termo foi atingido no dia 11 de Abril de 2003, que não em 10-5-2004, como, erradamente, considerou a decisão recorrida.
Vejamos então:
o IVA é suportado pelos sujeitos passivos nas aquisições por si efectuadas e é repercutível, na medida em que ao procederem à venda de bens ou serviços, os agentes económicos têm obrigação de liquidar o IVA devido pelo respectivo adquirente, fazendo-o constar da factura emitida. Este IVA será pago pelo adquirente dos bens ou serviços e destina-se a ser entregue ao Estado pelo agente económico que o recebeu.
O IVA destina-se, assim, a ser liquidado e cobrado por operadores privados e depois entregue ao Estado, por estes, sem interferência da administração fiscal, que está remetida a um processo, simples, ainda que decisivo, de acompanhamento e controlo administrativo.
A dívida tributária de cada operador económico é calculada pelo método do crédito de imposto, sendo aplicada a taxa do IVA em vigor ao valor global das transacções efectuadas pela empresa no período a que se reporta a declaração. Ao montante assim obtido, deduz-se o imposto por ela suportado nas compras efectuadas no mesmo período. O resultado corresponde ao montante de imposto que haverá que entregar ao Estado, ou seja, ao imposto apurado pelo sujeito passivo.
O crime de abuso de confiança fiscal verifica-se quando o imposto recebido pelo sujeito passivo é igual ou superior ao IVA apurado e, não ao IVA dedutível e, ainda assim não é entregue. O agente recebeu dos agentes económicos que consigo negociaram imposto para proceder ao pagamento devido ao Estado e, não obstante, não cumpriu a obrigação de entrega, tendo deixado de ser elemento do tipo, a apropriação, exigida, anteriormente pelo RJIFNA, artigo 24º/1, bastando-se a lei nova, agora com a simples não entrega, artigo 105º/1 do RGIT.
Relativamente ao momento da prática do facto, no tocante à infracção fiscal omissiva, visto hoje o disposto nos artigos 3º do Código Penal e 5º/2 do RGIT, o facto considera-se praticado na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deves tributários.
Tratando-se de omissão de dever fiscal, serão as datas limite para o cumprimento do dever fiscal a fazer nascer a responsabilidade penal pelos ilícitos correspondentes.
Em regra, a prescrição do procedimento criminal tem lugar logo que sobre a prática do crime sejam decorridos cinco anos, ontem, como hoje, artigos 15º/1 do RJIFNA e 21º/1 do RGIT.
O prazo de prescrição corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, artigo 119º/1 C Penal.
Aos arguidos vem imputada a prática de factos, que foram sendo, ao longo dos autos, qualificados como susceptíveis de integrar a prática de um crime de abuso de confiança fiscal, não obstante as entregas se não terem verificado em relação aos meses de Maio, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998, entendeu-se estarmos perante um caso de um só desígnio criminoso e, então, em termos de unidade criminosa.
A sociedade arguida estava abrangida pelo regime de periodicidade mensal, recaindo sobre si a obrigação de remeter a declaração de IVA correspondente ao período, acompanhada do respectivo meio de pagamento, até ao dia 10 do segundo mês seguinte àquele a que respeitam as operações, artigo 26º do CIVA.
No entanto, para a instauração do procedimento criminal, no caso, era necessário que sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação tivessem decorrido 90 dias.
Assim sendo, como o último período a considerar é o correspondente ao mês de Novembro de 1998, o crime consumou-se em 10 de Janeiro de 1999.
Por força do disposto no art. 120º, nº 1, do Código Penal, caso especialmente previsto na lei, o prazo suspendeu-se por 90 dias, apenas começou a correr em 10 de Abril de 1999.
A decisão recorrida, depois de decidir que o prazo de prescrição era de 4 e não de 5 anos, como adiante veremos que é, afinal de facto, no caso concreto, contém ainda, 2 erros manifestos, em matéria atinente à forma de contagem do dito prazo:
um deles, o segundo, quanto à contagem de 4 anos com início a 11.05.1999 e, o primeiro, em matéria de interpretação do que se pretende dizer com a expressão “a declaração periódica do IVA deve ser enviada ao Serviço de Administração do IVA, até ao dia 10 do 2º mês seguinte aquele a que respeitam as operações”.
Começando por este:
o dia 10 do 2º mês, reportado, no caso, a Novembro de 1998, é seguramente, o dia 10 de Janeiro de 1999, na interpretação de “mês”, não como o período de 30 dias consecutivos, interpretação, de todo, não consentida, pelo texto da lei e, antes reportado à cronologia do calendário e, não, como se decidiu no Tribunal recorrido, o dia 10 de Fevereiro de 1999.
Cremos ser lapidar que o dia 10 do 1º mês seguinte a Novembro é o de Dezembro e que o dia 10 do 3º mês seguinte a Novembro, é o de Fevereiro.
Assim, a contagem do prazo de prescrição terá que recuar, em relação ao decidido, 1 mês: do mês de Maio para Abril, do ano de 1999, depois de contado o prazo de 90 dias, previsto, quer no RJIFNA, artigo 26º/4, quer no RGIT, artigo 105º, que aqui funciona como causa de suspensão do procedimento criminal, artigo 120º/1 alínea a), por o respectivo prazo de prescrição se não poder iniciar.
Quanto àquele, cremos resultar, ainda mais manifesto, que 4 anos, contados, quer, desde 11 de Abril de 1999, como aqui se decide, quer de 11 de Maio de 1999, como se decidiu no Tribunal a quo, se completam, no ano de 2003, a 11 de Abril e não, no ano de 2004, como foi decidido na decisão recorrida.
Permita-se a curiosidade, que neste ponto cremos vem a propósito: o Tribunal recorrido acabou por contabilizar, na prática, 5 anos, que será o prazo, efectivamente, da prescrição do procedimento criminal, como adiante procuraremos demonstrar, prazo esse, que havia afastado na sua laboriosa e demorada fundamentação, quando o confrontou, com o de 4 anos, optando, em tese, por este aplicando, na prática aquele que havia, fundada e demoradamente, procurado demonstrar, não se de aplicar, no caso
Perdoe-se o plebeísmo, escreveu direito por linhas tortas
Em relação ao fulcro, à essência da questão subjacente, a de saber se no caso concreto – crime de abuso de confiança fiscal, reportado a IVA – o prazo de prescrição do procedimento criminal é de 5 anos por aplicação do nº. 1 do artigo 21º do RGIT, como defende o MP, ou se é de 4 anos, por aplicação do nº. 3 da mesma norma, como defendem os arguidos, tese acolhida na decisão recorrida, diremos o seguinte:
dispõe o artigo 21º do RGIT, em matéria de prescrição, que:
nº. 1, que, o procedimento criminal por crime tributário se extingue, por efeito da prescrição, logo que sobre a sua prática sejam decorridos 5 anos e,
o nº. 3, que, o prazo de prescrição do procedimento criminal é reduzido ao prazo da caducidade do direito à liquidação da prestação tributária, quando a infracção depender daquela liquidação.
Por sua vez, dispõe o artigo 45º/1 da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto Lei 398/98, de 17 de Dezembro, que o direito de liquidar os tributos caduca se a liquidação não for válidamente notificada ao contribuinte no prazo de quatro anos, quando a lei não fixar outro.
Quanto à contagem do prazo, dispõe o nº 4, na redacção actual, que o prazo de caducidade conta-se, nos impostos de obrigação única, como é o IVA, a partir da data em que o facto tributário ocorreu.
No entanto na adaptação feita ao CIVA, através do Decreto Lei 472/99, subsequente pois à LGT, clarificou-se no artigo 88º/2, que o prazo de liquidação se conta a partir do momento em que o imposto se torna exigível, seja do termo de cada período de tributação, o que parece mais consentâneo com o facto de o IVA ser um imposto de obrigação única, resultando a sua obrigação de cada transmissão de bens ou prestação de serviços, o que não é confundível com o carácter regular dos deveres dos contribuintes, que justifica a necessidade de apresentação de uma declaração periódica, cfr. LGT anotada, de António Lima Guerreiro.
Com base nas normas transcritas, entendem os arguidos, tese, de resto, acolhida pela 1ª instância, que à prescrição do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal, reportado a IVA, se aplica o nº. 3 do referido artigo 21º.
No caso do IVA, o imposto é devido e torna-se exigível no momento em que os bens são colocados à disposição do adquirente, sendo que, realizado o negócio jurídico por um certo preço e conhecida a taxa do imposto, a liquidação se opera por força da lei. O facto tributário é aqui instantâneo: logo que se verifica o elemento material, a transmissão do bem, a prestação do serviço, surge o imposto, a obrigação de imposto, certa e exigível.
Na verdade, as normas citadas pelo recorrente em abono da tese que sustenta e que acima transcrevemos regem sobre o prazo de caducidade do direito de liquidar impostos periódicos e sobre a prescrição do procedimento criminal relativamente a infracções que dependam da liquidação.
Não é esse o caso em relação ao IVA. A infracção consistente em não entregar o IVA, não depende de qualquer direito, da administração fiscal, à liquidação tributária.
No que ao IVA diz respeito, é ao sujeito passivo que cabe liquidar o montante de imposto apurado nas transacções por si efectuadas, remeter as declarações periódicas e, posteriormente, entregar nos cofres do Estado o montante liquidado nas facturas e pela sociedade arguida recebido. A sociedade arguida liquidou o IVA, remeteu as declarações periódicas, mas não entregou nos cofres do Estado até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitarem as respectivas operações, conforme resulta das disposições conjugadas dos artigos 26º, 28º e 40º do CIVA.
A verificação do crime de que vimos tratando não depende de qualquer acto de liquidação, por parte da administração fiscal.
Como já se referiu supra, o crime em apreço consumou-se na data em que terminou o prazo para o cumprimento do dever tributário, de entrega dos valores constantes das liquidações, anteriormente efectuadas, pelo sujeito passivo.
O IVA é assim, um imposto sujeito a autoliquidação.
Neste imposto, a liquidação feita pela administração fiscal apenas serve para o Estado apurar o montante em dívida e cobrá-lo ao sujeito passivo e quando é feita, deve respeitar o prazo da caducidade do artigo 45º/1 da LGT.
Salvo nos casos previstos nos artigos 82º, 83º e 83º-A do CIVA, o apuramento do IVA não depende de qualquer actividade, designadamente de qualquer liquidação, por parte da administração fiscal, sendo aquela primeira situação, a de rectificação por parte do chefe dos serviços de Finanças, das declarações apresentadas, liquidando-se a diferença, quando fundadamente aquele considere que nelas figura um imposto inferior ou uma dedução superior aos devidos, sendo a segunda situação, referente à liquidação oficiosa do imposto, por parte da Direcção dos Serviços de Cobrança do IVA, sempre que o sujeito passivo não tiver apresentado a declaração periódica e a última, refere-se à mesma prerrogativa, por parte do chefe do serviço de Finanças.
No caso concreto do IVA, não entregue à administração fiscal, tal supõe, necessariamente, a inexistência de liquidação na data da consumação do crime, sendo, de resto, os factos ocultados à administração fiscal, precisamente aqueles que seriam usados para a liquidação, futura, por parte da administração fiscal. Ou seja, no caso em apreço, a verificação do crime não só não depende da liquidação como necessária e logicamente, a precede.
Aliás, a admitir-se que a verificação do crime dependeria, no caso, da liquidação do imposto, lever-nos-ia à conclusão de que, na medida em que ainda não houve liquidação, o crime ainda se não teria consumado. pois que “a infracção depende da liquidação”, como refere o nº. 3 do referido artigo 21º do RGIT, invocado pela recorrente e aplicado pela 1ª instância.
De resto, a propósito da norma contida no nº. 3 do referido artigo 21º do RGIT, Paulo José Rodrigues Antunes, in Infracções Fiscais e seu processo, Almedina, 2ª edição, 47, refere que “da conjugação do nº. 1 com o nº. 3, deste dispositivo, resulta que o prazo de prescrição pode ficar encurtado em alguns casos, por força da redução do prazo de prescrição de liquidação para 4 anos. Crê-se que serão casos pontuais, em que sobressai o IRS, atento o regime de entregas consagrado para o IRC”.
Donde a conclusão de que no caso de abuso de confiança fiscal por não entrega do IVA, a verificação do crime, não depende de qualquer liquidação, pelo que o prazo de prescrição do procedimento criminal, é não o de 4 anos, previsto no nº. 3 do artigo 21º do RGIT, antes é o prazo ordinário de 5 anos, previsto no nº. 1 da mesma norma.
Não é assim aplicável ao caso dos autos, atenta a natureza do imposto em dívida, o disposto no invocado art. 45º da LGT, pelo que também fica afastada a aplicabilidade do estatuído no mencionado art. 21º nº 3 do RGIT.
Neste sentido, decidiu este Tribunal, através do Ac. 5.3.2003, consultável, o sumário, no site da DGSI, “o prazo da prescrição do procedimento criminal por crime tributário é normalmente de cinco anos - artigo 21º/1 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT). O prazo de liquidação a que se refere o nº.3 do citado artigo 21º do RGIT e, em regra, o previsto no artigo 45º/1 da Lei Geral Tributária (LGT), trata-se de uma situação típica das infracções aduaneiras”.
No Ac. do mesmo Tribunal de 28.11.2001, consultável, apenas o sumário, igualmente, no site da DGSI, decidiu-se que “acusados os arguidos pelos crimes de abuso da confiança fiscal do artigo 24ª71 e 4 do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, por factos reportados a 1997, o prazo prescricional do procedimento criminal é de 5 anos, artigo 21º da Lei 15/01, de 5 de Junho, que é coincidente com aquele que pré-vigorou ao tempo das infracções (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto-Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, com as alterações do Decreto-Lei 394/93, de 24 de Novembro e da Lei 51-A/96, de 9 de Dezembro, o qual veio a ser revogado pelo artigo 2 alínea b) da Lei n.15/01.
Assim, em resumo, no caso concreto o prazo de 5 anos, cuja contagem se iniciou a 11.4.1999 completou-se a 11.4.2004.
Tendo presente que o 1º momento cronológico, em termos processuais, com a virtualidade de interromper a prescrição, artigo 121º/1 alínea a) C Penal, ocorreu com a constituição de arguido, sendo certo que inexiste qualquer outra causa de suspensão da prescrição, para além da já contabilizada, prevista na alínea a) do nº. 1 do artigo 120º C Penal, temos então que sendo as datas de constituição de arguidos, de 11.6.2003 e de 9.3.2004, óbvia é a conclusão de que, então, em qualquer destes momentos, ainda não tinha decorrido o prazo de 5 anos, atingido apenas a 11.4.2004.
Não estava, pois, extinto o procedimento criminal, por prescrição, aquando da constituição de arguidos.
III. 3. Quanto à 2ª vertente da defesa da recorrente, em matéria de prescrição, devemos dizer o seguinte:
a citação do segmento da norma que dispõe que “Quando, por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a 2 anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo", não tem qualquer ligação nem relevância, para o caso em apreciação, uma vez que o prazo de prescrição, é indiscutivelmente superior a 2 anos, nem os arguidos, nem o Tribunal recorrido, colocou tal asserção em causa, pois que, ambos sufragavam a tese de que era de 4 anos, tendo o Tribunal de recurso, agora acabado de decidir que, afinal, é de 5 anos.
Se é certo que nos termos do disposto no nº. 3 do artigo 121º do C Penal, a prescrição do procedimento criminal tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade, no caso, operou-se a suspensão da prescrição com a notificação da acusação pública, artigo 120º/1 alínea b) e 3 C Penal, que dispõe que esta suspensão não pode ultrapassar os 3 anos.
No caso, embora se desconheça quando ocorreu, sabe-se que a acusação pública foi proferida a 8.10.2004 e que os arguidos requereram a instrução, por requerimento entrado a 10.11.2004.
Assim até àquele momento situado no intervalo daquelas 2 datas, não tinham decorrido 7 anos e 6 meses - 5 anos mais metade - que apenas se atingiram a 11.10.2006, estando, no entanto, a partir daquela notificação, ocorrida entre Outubro e Novembro de 2004, suspenso o prazo, pelo período máximo de 3 anos.
Assim fácil, é concluir que o prazo máximo da prescrição, o ordinário, acrescido de metade, ressalvado o período da suspensão, ainda, nem sequer agora, decorreu.
III. 4. A derradeira questão colocada pela recorrente, prende-se com o facto de se saber se se verificam ou não os pressupostos de que depende a dispensa da pena e por isso, se os autos deveriam ter sido arquivados.
No pressuposto de que o regime, em bloco mais favorável, para os arguidos, seja o resultante da lei nova, o RGIT, aprovado pela lei 15/01, como foi decidido na 1ª instância, facto que não vem colocado, por ninguém em causa, dir-se-à que:
dispõe o nº. 2 do art. 44° do RGIT que: “ Se a acusação tiver sido já deduzida, o juiz de instrução, enquanto esta ocorrer pode, com a concordância do Ministério Público e do arguido, ouvida a administração tributária (…), decidir-se pelo arquivamento do processo, se se verificarem os pressupostos da dispensa da pena”.
Sobre os pressupostos da dispensa da pena, rege o nº. 1 do art. 22º do RGIT:
“se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária e o crime for punível com pena de prisão igual ou inferior a três anos, a pena pode ser dispensada se:
a) a ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves,
b) a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos (.. .);
c) à dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.
Na decisão recorrida entendeu-se, “que conforme resulta das diversas informações prestadas pela administração tributária, os arguidos apenas procederam ao pagamento das dívidas de IVA referentes aos meses de Março, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 1998, e não pagaram os respectivos acréscimos legais, tendo, é certo, no debate instrutório, feito juntar aos autos os documentos de fls. 518 a 527, comprovativos do pagamento de valores. Porém, face à existência da pendência de processos executivos instaurados contra os arguidos não nos é possível concluir do teor dos referidos documentos a que dívidas os mesmos se reportam e, portanto, pela totalidade do pagamento das dívidas a que respeitam os presentes autos, narradas na acusação pública, e dos respectivos acréscimos legais conforme o exige, entre outros requisitos, o art. 22°/1 b) do RGIT, para o arquivamento do processo, cfr. art. 44°/2 do RGIT. E como é sabido, o arquivamento do processo não poderá ter lugar se não estiverem reunidos os pressupostos legais para tanto. Por tudo o exposto, este Tribunal decide julgar improcedente, por falta de demonstração dos respectivos pressupostos, o requerido pedido de arquivamento do processo, nos termos dos arts. 22º/1 e 44º/2 do RGIT”.
Cremos, nesta matéria certo e seguro, que:
deveria ter sido entregue ao Estado, porque comprovadamente recebido,
€ 1.740.39, Esc.3 48.983$00, referente ao mês de Março,
€ 22.17, Esc. 4.445$00, reportado ao mês de Julho,
€ 1.105.25, Esc.221.583$00, correspondente ao mês de Agosto,
€ 1.589.50, Esc. 318.666$00, referente ao mês de Outubro e,
€ 595.61, Esc.119.409$00, reportado ao mês de Novembro, todos do ano de 1998;
a arguida pagou, conforme modelos 50, de fls. 77 a 80, em 9.6.2005, aqueles valores, o que é confirmado pela administração fiscal, pelo ofício de fls. 82, dirigido ao titular do inquérito, datado de 8.10.2005;
neste ofício mais se refere que não foram pagos quaisquer acréscimos legais;
por notificação ordenada pelo titular do inquérito, o chefe do Serviço de Finanças, para dizer qual era o montante dos acréscimos legais, referentes aos valores constantes da acusação pública, veio, então, por ofício de 16.12.2005, dizer que eram os seguintes:
em relação ao valor de € 1.740.39, era de € 698.92 de juros de mora e € 32.56, de custas,
em relação ao valor de € 22.17 e de € 1.105.25, era de €4 524.70 de juros de mora e € 91.01 de custas.
em relação ao valor de € 1.589.50, era de € 586.86, de juros de ora e € 32.56, de custas,
em relação ao valor de € 595.61, era de € 585.30 de juros de mora e € 30.06 de custas;
na mesma ocasião informou que os acréscimos se reportavam às quantias exequendas dos processo de execução fiscal pendentes, onde constavam, entre outros, os valores, parcelares, constantes da acusação pública, mas que só esta parte da quantia exequenda, foi paga;
por ofício dirigido ao juiz de instrução criminal, datado de 7.2.2006, o chefe do serviço de Finanças informou que os acréscimos legais devidos pelas importâncias constantes da acusação pública eram os seguintes:
juros de mora devidos pela valor de € 1 740.32, do mês de Março de 1998, perfazem o montante de € 626.52. São devidos € 32.56 de custas;
juros de mora devidos pelo valor de € 22.17, do mês de Julho de 1998, perfazem o montante de € 7.98. São devidos € 15.03 de custas;
juros de mora devidos pela valor de € 1105.25, do mês de Agosto de 1998, perfazem o montante de € 397.89. São devidos € 25.07 de custas;
juros de mora devidos pela valor de € 1 589.50, do mês de Outubro de 1998, perfazem o montante de 465.49€ . São devidos € 30.06 de custas;
juros de mora devidos pela valor de € 595.61, do mês de Novembro de 1998, perfazem o montante de € 214.42. São devidos € 18.87 de custas;
no momento do debate instrutório os arguidos fizeram juntar mais 5 impressos modelo 50, onde consta ter sido pago, em nome da sociedade, em 15.3.2006, os valores de:
€ 626.52 de juros de mora e € 32.56 de custas, referente ao processo executivo, onde constava a dívida, paga, do valor € 1 740.32;
referente ao processo executivo onde constam as dívidas, pagas, do valor € 1 127.42, que corresponde a € 1 105.25 mais € 22.17, € 7.98 de juros de mora e € 15.23 de custas e ainda € 397.89 de juros de mora e € 25.07 de custas;
referente ao processo executivo onde consta a dívida, paga, do valor de € 1 589.50, € 465.49 de juros de mora e € 30.06 de custas;
referente ao processo onde consta a dívida, paga, do valor de € 595.61, €, 214.42 de juros de mora e € 18.87 de custas.
Da análise cuidada de todos estes elementos documentais, vários ofícios, circunstanciados e discriminados, oriundos da Direcção de Finanças e dos impressos modelo 50, em nome da arguida sociedade, com vinhetas de pagamentos, neles apostas, resultará aparentemente, que os arguidos terão satisfeito, o pagamento, quer, do capital, impostos em dívidas, constantes da acusação pública, quer dos acréscimos legais, quer das custas, reportadas àquela dívida, tal como calculados pela administração fiscal,
Assim, parece ser ter acontecido, efectivamente, com o objectivo, aqui protestado, pela recorrente, de serem os arguidos considerados como estando em condições de beneficiar do expediente do arquivamento do processo crime.
Assim, não colhe a argumentação aduzida na decisão recorrida de que “face à pendência de processo executivos instaurados contra os arguidos, não era possível concluir, de teor dos referidos documentos a que dívidas os mesmos se reportam e, portanto, pela totalidade do pagamento das dívidas a que respeitam os presentes autos, narradas na acusação pública e dos respectivos acréscimos legais”.
Dito de outra forma: se dúvidas havia, na 1ª instância, como ficaram exaradas na decisão, importava, então, logo aí, as dissipar e dilucidar, junto da entidade que as poderia esclarecer, a administração fiscal, que esteve sempre em contacto directo, quase permanente, com o Tribunal sobre a questão, tendo fornecido todos os elementos e feitos todos os cálculos, pertinentes, que lhe foram sendo, sucessivamente, pedidos.
O juiz de instrução pratica ou ordena oficiosamente os actos, que considerar úteis, artigo 291º/1 C P Penal, como inquestionavelmente, seria, na perspectiva de decisão recorrida, auscultar a administração fiscal, para ficar na posse de elementos que permitisse concluir, de forma cabal, “ a que dívidas os documentos juntos, se reportam” e designadamente “se está paga pela totalidade a dívida a narrada na acusação e os respectivos acréscimos legais”.
Não podia era o Tribunal da 1ª instância perante o estado, assumido, de dúvida, a que chegou, que não conseguiu, por si só, ultrapassar, mas que obviamente, se revela como absolutamente ultrapassável, concluir, no sentido desfavorável aos arguidos, sem mais.
Se entendia não ter a possibilidade de fazer os cálculos, resultantes da leitura dos vários ofícios emanado das administração fiscal, ou sequer de os interpretar ou confirmar, pois que estavam já feitos pela administração fiscal, como os arguidos insistentemente tentaram demonstrar, era-lhe imposta a obrigação, então e, para ajudar a decidir, colocar a questão em concreto junto da administração fiscal, que de resto, teria, que ser obrigatoriamente ouvida, como veremos adiante, sobre se estavam ou não pagos, o capital, reportado à dívida constante da acusação pública, bem como, os demais acréscimos legais e as custas, com a mesma, relacionados.
A moldura penal abstracta correspondente ao tipo legal de abuso de confiança fiscal, imputado aos arguidos, de prisão até 3 anos ou multa, consente, que seguramente, se conclua, pela verificação, desde logo, do pressuposto do proémio do artigo 22º/1 do RGIT, “pena igual ou inferior a 3 anos”, de que depende a dispensa da pena e arquivamento do processo, logo, na fase da Instrução.
Necessário, ainda, era constatar a verificação dos demais requisitos, constantes das diversas alíneas do nº. 1 do referido artigo 22º do RGIT, para que a pena possa ser dispensada:
a) a ilicitude do facto e a culpa do agente não forem muito graves,
b) a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos (.. .);
c) à dispensa da pena se não opuserem razões de prevenção.
Na fase da Instrução, artigo 44º/2 RGIT, o juiz, pode, com a concordância do MP e do arguido, ouvida a administração tributária, decidir-se pelo arquivamento do processo, se se verificarem os pressupostos da dispensa da pena.
Estamos, então, perante uma situação em que ao Tribunal de recurso está vedado conhecer da verificação ou não dos pressupostos, na sua totalidade e decidir pela procedência ou não da pretensão da recorrente, pois que a fazê-lo, mesmo que estivesse na posse de todos os elementos, que não está, faltando a posição do MP e da administração fiscal, bem como outros elementos de factos, designadamente os crc,s dos arguidos, essenciais, para a apreciação do pressuposto da alínea c), uma vez que, este conhecimento e ponderação não tinha sido efectuado na 1ª instância, estar-se-ia, então, a decidir em primeira mão e, então, desde logo, a vedar qualquer possibilidade de recurso, de tal decisão, o que não é consentido, desde logo, pelo nosso sistema jurídico constitucional.
Importa, pois, na procedência desta parte do recurso interposto pela recorrente, anular a decisão instrutória e ordenar que o Juiz de instrução, aprecie a questão suscitada, a violação do disposto no artigo 44º/2 do RGIT, em conjugação com o estatuído no artigo 22º/1 do mesmo diploma, ou seja se pronuncie, apreciando se se verificam ou não, a totalidade dos pressupostos da dispensa de pena, no caso concreto, sem se deixar impressionar pelo facto de os arguidos continuarem a ser demandados num processo de execução fiscal, naturalmente que, por outras dívidas, que não o IVA, reportado na acusação pública, indubitavelmente pago e, em consequência pronuncie decisão sobre o arquivamento, ou não dos autos, depois de ouvidos, quer o MP, quer a administração fiscal, pois que os arguidos demonstraram já, ostensiva e insistentemente, a sua, não só, não oposição, ao arquivamento, mas mesmo, concordância, exigência, mesmo, expressa, no sentido do arquivamento.
Nas suas alegações, de forma acessória, invoca ainda a recorrente a nulidade da não audição do MP, que o artigo 44º/2 do RGIT, impõe, antes de o juiz decretar o arquivamento do processo, pela verificação dos pressupostos da dispensa de pena.
Esta questão está, intima e logicamente relacionada com a questão e o Tribunal haver entendido que não estava verificado o requisito da regularização da situação fiscal, o que tornou, obviamente, inútil, ouvir-se, previamente, o MP, bem como a administração, de resto, que igualmente, tem que ser ouvida, nos termos da mesma norma, e que porventura se a esta, tivesse sido dada a oportunidade de se pronunciar, melhores e bons esclarecimentos teria trazido, ao Tribunal a quo, que permitiria, então, porventura, concluir pela verificação da premissa contida na alínea b) do nº. 1 do artigo 22º, a permitir, uma decisão, que levasse tal constatação, em apreço e porventura, ainda diversa, daquela que veio a ser proferida.
Assim, não se verifica, de todo, a nulidade, por não audição do MP, nem tal tornaria nula, a decisão instrutória, como de forma equívoca, defende a recorrente.
Por outro lado, ao contrário do que defendia a recorrente a omissão praticada na instrução, não se prende com o despacho de pronúncia, mas antes com o desenvolvimento, com o processamento, da própria fase da instrução, que veio a culminar com aquela concreta decisão de considerar como não verificados os pressupostos da dispensa da pena, pela falta de elementos seguros que permitissem o Tribunal concluir, quando estava ao seu alcance, era, de resto, sua obrigação, averiguá-los.
Não estamos perante uma nulidade, por preterição de diligência essencial para a descoberta da verdade, como defendia a recorrente, mas antes perante uma situação de ostensiva interpretação da lei, em violação da sua literalidade e essencialmente do seu espírito.
Dizemos que não há omissão de qualquer diligência, que a lei impusesse ou que fosse essencial, quanto àquela premissa por assim ser inequivocamente e quanto a esta última porque entendemos que dos elementos probatórios produzidos, já, nos autos, se não nos afigura ter sido preterida qualquer diligência necessária para a descoberta da verdade, tendo este entendimento uma vertente objectiva resultante da análise da prova produzida.
Questão diversa e que merece, naturalmente, outro tratamento jurídico, é o facto de o Tribunal a quo entender estar perante uma situação de dúvida, “não poder concluir” e, não obstante, decidir, contra os arguidos, sem a procurar esclarecer, se nada fazer para que passasse a estar em posição de “poder concluir”, num ou noutro sentido, como era sua obrigação.
IV. Decisão
Atento todo o exposto, acorda-se em conceder, parcial, provimento ao recurso interposto pela arguida revogando-se o despacho recorrido,
no tocante às questões prévias, da decisão de fundo – despacho de pronúncia - que por isso fica afectado, irremediavelmente, que são:
a prescrição, no caso concreto, a forma de contagem e quanto ao prazo da prescrição do procedimento criminal, que de todo, se não verifica, nessa parte, se mantendo a decisão recorrida, mas por razões diversas das dela constantes e,
o denominado prévio pagamento, no segmento em que decidiu que “porém, face à existência da pendência de processos executivos instaurados contra os arguidos não nos é possível concluir do teor dos referidos documentos a que dívidas os mesmos se reportam e, portanto, pela totalidade do pagamento das dívidas a que respeitam os presentes autos, narradas na acusação pública, e dos respectivos acréscimos legais conforme o exige, entre outros requisitos, o art. 22°/1 b) do RGIT, para o arquivamento do processo, cfr. art. 44°/2 do RGIT. E como é sabido, o arquivamento do processo não poderá ter lugar se não estiverem reunidos os pressupostos legais para tanto. Por tudo o exposto, este Tribunal decide julgar improcedente, por falta de demonstração dos respectivos pressupostos, o requerido pedido de arquivamento do processo, nos termos dos arts. 22º/1 e 44º/2 do RGIT”,
devendo, nesta parte ser substituído por outro que, em cumprimento das disposições conjugadas dos artigos 22º/ e 44º/2 do RGIT, obtida a expressa posição do MP, ouvida a administração fiscal, se pronuncie, se aquele for de sentido concordante, sobre se no caso sub judice, será caso de arquivamento do processo, depois de decidir se se verificam os pressupostos de que depende a dispensa da pena.
Taxa de justiça pela recorrente, que decaiu parcialmente, no recurso, que se fixa no equivalente a 5 UC,s, artigos. 513º/1 C P Penal e 82º/1 e 87º/1 alínea b) C. das Custas Judiciais.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 22 de Novembro de 2006
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Olga Maria dos Santos Maurício
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob