Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 440/12.2TTVFR.P1 |  |
CADUCIDADE
TRABALHO NOCTURNO
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
II - Clausulando-se na convenção que caducou que com as tabelas salariais dela constantes deixa de haver lugar ao pagamento do trabalho nocturno onde estiver a ser pago, tal só pode significar que na fixação da retribuição mínima constante de tais tabelas já se compensou o maior sacrifício que o trabalho nocturno exige e, por isso, que não se podem dissociar os valores mínimos retributivos previstos para os trabalhadores da inexistência, autónoma, de pagamento de trabalho nocturno;
III - Daí que não obstante a caducidade da convenção, mantendo-se as tabelas retributivas nela previstas, não é devido ao trabalhador o pagamento, autónomo, do trabalho nocturno;
IV - não se verifica violação do princípio da igualdade, mostrando-se justificado o pagamento de retribuição superior a dois trabalhadores em relação ao Autor, no circunstancialismo em que se apura que aqueles tinham uma avaliação de desempenho superior à do Autor, provinham de uma categoria profissional com retribuição superior à do Autor, mudaram para a categoria deste porque para além de terem formação própria havia insuficiência de pessoal nesta função e só aceitaram tal mudança desde que lhes fosse mantida a retribuição, superior, que tinham na anterior categoria, sendo que o Autor auferia a retribuição normal da sua categoria profissional, idêntica à dos colegas com a mesma categoria, dela apenas se exceptuando aqueles dois trabalhadores.
Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) António José Ramos, (2) Eduardo Petersen Silva.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B… (NIF ………, residente na …, n.º .., …, ….-… Espinho) intentou no Tribunal do Trabalho de Santa Maria da Feira a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra C…, S.A. (NIPC ………, com sede na Rua .., n.º .., ….-… Espinho), pedindo a condenação desta a pagar-lhe:
a) a quantia de € 1.006,81 a título de diferenças salariais no período de 16 de Fevereiro de 1994 a 31 de Dezembro de 1995;
b) os correspondentes juros de mora, já vencidos, na importância de € 231,04, bem como os juros vincendos;
c) a quantia de € 2.114,59 referente a trabalho prestado no período nocturno;
d) os correspondentes juros de mora, já vencidos, no montante de € 83,66, bem como os vincendos até integral pagamento;
e) a quantia de € 27.811,14 a título de diferenças salariais por violação do princípio “para trabalho igual salário igual”;
f) os correspondentes juros de mora, já vencidos, no montante de € 1.100,25, bem como os juros vincendos.
Alegou para o efeito, em síntese:
- foi trabalhador da Ré de 1 de Janeiro de 1984 até 31 de Maio de 2011, data em que se reformou;
- a Ré é associada da D… e o Autor é sócio do E…;
- no período de 16 de Fevereiro de 1994 a 31 de Dezembro de 1995, foi acordado entre a Ré e a comissão de trabalhadores da sala de jogo do C1… que alguns trabalhadores, designadamente o Autor, teriam uma redução de horário de trabalho, com a correspondente redução na retribuição, o certo é que a Ré limitou-se a tal propósito a reduzir a retribuição do Autor, mas não lhe reduziu o horário de trabalho, pelo que lhe é devida a diferença retributiva tendo em conta que cumpriu integralmente o horário normal de trabalho a que anteriormente a esse acordo estava obrigado;
- o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (IRCT) que era aplicável as partes o direito à percepção do subsídio pela prestação de trabalho nocturno; todavia, tendo-se verificado em 13-11-2009 a caducidade daquele, tem o Autor direito ao pagamento do trabalho nocturno prestado no período de 13-11-2009 até 31 de Maio de 2009, data em que cessou o contrato de trabalho;
- desde Agosto de 2005, não obstante exercer funções de “pagador de banca” iguais e nas mesmas condições – tendo em conta o mesmo grau de desempenho e qualidade – de outros dois trabalhadores, o certo é que lhe era paga uma retribuição inferior.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, contestou a Ré, aceitando desde logo que no período de 16 de Fevereiro de 1994 a 31 de Dezembro de 1995 não tendo reduzido o horário de trabalho do Autor, também não lhe poderia ter reduzido a retribuição, o que significa que lhe deveria ter pago a retribuição por inteiro.
Já quanto ao pagamento do trabalho nocturno, nega que o mesmo seja devido, pois apesar da convenção colectiva do jogo que era aplicável à relação de trabalho ter cessado em 23-10-2009, quanto à retribuição do trabalhador a convenção mantém a sua eficácia, quer por força do que se encontra estatuído no artigo 501.º, n.º 6, quer por força do artigo 266.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), ambos do Código do Trabalho.
Finalmente quanto à alegada violação do princípio da igualdade, sustenta a sua não verificação, uma vez que o trabalho do Autor não era igual, em quantidade e qualidade, aos dos colegas com quem se compara.
Pugna, por consequência, pela improcedência da acção, excepto no que à diferença retributiva, no período de 16 de Fevereiro de 1996 a 31 de Dezembro de 1995, diz respeito.
Foi fixado valor à causa (€ 32.347,49), proferido despacho saneador stricto sensu e dispensada a elaboração da base instrutória.
Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, respondeu-se à matéria de facto, após o que veio a ser proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória do seguinte teor:
“Por todo o exposto, julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência condeno a Ré “C…, S.A.” a pagar ao Autor a quantia global de € 1.006,81 (mil e seis euros e oitenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais desde 01.09.2006 até efetivo e integral pagamento”.
Inconformado com o assim decidido, a Autor interpôs recurso para este tribunal, tendo apresentado alegações que concluiu nos seguintes termos:
“1 O recorrente considera que o Tribunal “a quo” julgou incorrectamente, dando como parcialmente provados os artigos 41º e 50º da petição inicial, plasmados no artigo 21º da matéria de facto assente, ou seja, não dando também como provado que desempenham exactamente as mesmas funções e tarefas e, mais tarde até com categoria profissional inferior. – Artigo 21º da Base Instrutória.
2º Dando como parcialmente provado o artigo 45º da petição inicial, quando se considera que está amplamente provado que a todos é exigido iguais conhecimentos, necessários à execução das tarefas a que estão obrigados, estando todos habilitados com curso de formação profissional. - Artigo 24º da resposta à matéria de facto e artigo 45º da petição inicial.
3º Não dando como provado que: “Todos os profissionais de banca possuem os mesmos conhecimentos técnicos e os mesmos conhecimentos sobre as regras dos jogos autorizados. – Artigo 1º da resposta à matéria de factos não provados e artigo 44º da petição inicial.
4º Não dando como provado que: “É exigido a todos os pagadores de banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade”. – Artigo 2º da resposta à matéria de factos não provados e artigo 49º da petição inicial.
5º Não dando como provado: “Demonstrando o autor no desempenho das suas funções e execução das respectivas tarefas igual ou superior capacidade e destreza, decorrente até da sua maior experiência profissional”. – Artigo 3º da resposta à matéria de factos não provados e
artigo 59º da petição inicial.
6º Por fim, dando como provado que ”As avaliações de desempenho dos colegas eram superiores às do autor”. – Artigo 42º da resposta à matéria de facto provada e 18º da douta contestação.
7º Os depoimentos das testemunhas F…, G… e H…, devidamente assinalados, e os documentos de fls, 68 a 109, são suficientemente concludentes para demonstrar o desacerto da matéria de facto vinda de referir.
8º Deve, pois, alterar-se a matéria de facto, nos termos precedentemente expostos.
9º São duas as questões em que o autor soçobrou e que por via do presente recurso pretende ver alterada: - O pagamento do trabalho prestado em período nocturno, nos termos gerais, em razão da caducidade do IRCT e a diferenciação salarial da remuneração do autor relativamente a dois outros colegas em violação ao princípio da equidade retributiva.
10º O IRCT aplicável às relações laborais entre as partes caducou, com efeitos a partir de 13 de Novembro de 2009.
11º Com a entrada em vigor do falado IRCT cessou o pagamento de trabalho nocturno onde estivesse a ser praticado.
12º Com a caducidade do IRCT, contudo, o recorrente adquiriu tal direito.
13º Dizer-se, como o faz a douta sentença sob recurso, que a remuneração engloba a prestação de trabalho nocturno e, como tal, o trabalhador não o pode reclamar, contraria frontalmente o regime de caducidade de convenção colectiva, previsto no artigo 501º do CT, designadamente o seu nº 7, segundo o qual, o trabalhador, além de manter os efeitos acordados pelas partes no que respeita a retribuição, beneficia dos demais direitos e garantias decorrentes da legislação do trabalho.
14º A douta sentença, perfilhando entendimento diferente, violou o disposto no artigo 501º, nºs 6 e 7 do CT e 56º, nº 3 da CRP, pelo que deve ser alterada no sentido de conferir tal direito ao recorrente.
15º Há muito que a jurisprudência do tribunal superior tem entendido que para se verificar a violação do princípio “para trabalho igual salário igual” é necessário que se mostre provado que a diferenciação salarial é injustificada em virtude de o trabalho do trabalhador discriminado ser igual quanto à natureza, qualidade e quantidade dos demais trabalhadores.
16º No caso em apreço, pode concluir-se que estamos em presença de trabalhadores com igual categoria profissional, e até a partir de determinada altura, com categoria profissional inferior à do autor, com menor antiguidade e experiência, que desempenham exactamente as mesmas funções e, a partir de determinada altura, desempenhando funções subordinadas à do autor, nas mesmas instalações, cumprindo idêntico horário de trabalho.
17º O autor demonstrou, pois, a existência de discriminação salarial.
18º Estranhamente, contudo, a Mª Juiz, considera não ser possível concluir pela violação do princípio da equidade retributiva, desde logo por as funções dos trabalhadores em confronto não serem “equivalentes (o Autor era fiscal e os dois outros trabalhadores eram pagadores) ”.
19º Tal entendimento, salvo o devido respeito, não é manifestamente razoável.
20º Por sua vez, concorreu também para o decaimento vindo de referir o entendimento de ter a ré fundamento objectivo para a diferenciação, resultante do facto dos colegas provirem da categoria de operador on-line, que têm uma remuneração superior à de pagador.
21º Ao contrário do que pode parecer a diferenciação não se funda numa razão objectiva.
22º A empresa, ora recorrida, estriba a diferencia salarial no facto de os trabalhadores que vieram ganhar mais já auferirem anteriormente do lugar onde vinham esse salário.
23º Ora, como é bom de ver, a diferenciação salarial não se estriba em razões ligadas à prestação do trabalho deles, do autor ou dos outros colegas, mas em razões ligadas a qualquer outro interesse da entidade patronal em os admitir.
24º Funda-se em quaisquer razões de natureza subjectiva ligadas à entidade patronal.
25º Podendo admitir dois pagadores num universo de centenas (com os mesmos conhecimentos e experiência) optou por fazê-lo sabendo que discriminava salarialmente todos os demais colegas que já exerciam as mesmas funções que aqueles que foram contratados.
26º Ora, isto não constitui nenhum critério objectivo que esteja ligado à prestação do trabalho.
27º Refere-se, ainda, na douta sentença, para legitimar que a ré logrou demonstrar um fundamento objectivo para a diferenciação de remunerações, estar vedada diminuição de retribuição aos dois trabalhadores em causa, uma vez que é proibido ao empregador diminuir a retribuição.
28º Não está, contudo, vedado atribuir igual remuneração aos que vão desempenhar o mesmo trabalho nos moldes de natureza, qualidade e quantidade vindas de referir.
29º O autor não pediu para diminuir o salário de quem quer que seja, limitou-se a reivindicar igual remuneração.
30º Caberia à ré ónus de provar a existência de uma justificação para distinguir salarialmente os trabalhadores e, ao contrário do entendimento perfilhado na douta sentença, entendemos que a ré não o logrou fazer.
31º Deve, assim, a recorrida ser condenada a reconhecer que o autor prestou trabalho de natureza, qualidade e quantidade igual ou superior ao trabalho prestado pelos outros dois trabalhadores, I… e J…, e, por via disso, declarar-se que assiste direito ao recorrente de receber da recorrida o mesmo valor que a título de remuneração era pago aqueles.
32º Ao não decidir assim, a douta sentença violou os artigos 23º do CT e 13º e 59º da CRP.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso, devendo a decisão da primeira instância ser revogada nos termos precedentemente expostos, e, em consequência, ser a acção julgada procedente, com o que se fará serena e objectiva JUSTIÇA”.
Contra-alegou a recorrida, a pugnar pela improcedência do recurso.
O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, sendo o seu efeito meramente devolutivo, atento o estatuído no artigo 83.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho.
Recebidos os autos neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no qual se pronuncia pela improcedência do recurso.
Tendo, entretanto, os autos sido distribuídos ao ora relator – face à jubilação do anterior relator –, colhidos os vistos legais, é, agora, o momento de apreciar e decidir.
II. Objecto do recurso
Sabido como é que o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações [cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho, aplicável ex vi dos artigos 87.º, n.º 1 e 1.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo do Trabalho], no caso colocam-se à apreciação deste tribunal as seguintes questões essenciais:
-saber se existe fundamento para alterar a matéria de facto;
- saber se o Autor/recorrente tem jus ao peticionado pagamento do trabalho nocturno;
- saber e houve violação do princípio da igualdade e, por consequência, se o Autor/recorrente tem jus a receber a retribuição que era paga a outros dois trabalhadores da Ré/recorrida.
III. Factos
A) A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1. A Ré é concessionária da exploração da zona de jogo de ….
2. No exercício da sua actividade, a ré admitiu, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, em 01 de Janeiro de 1984, o autor ao seu serviço, com a categoria profissional de pagador de banca, mediante remuneração.
3. O Autor passou a exercer as funções correspondentes à categoria profissional de fiscal a partir de Outubro de 2005.
4. O Autor trabalhou para a ré até 31 de Maio de 2011, data a partir da qual se reformou.
5. O Autor era sócio do E….
6. A Ré é associada da D….
7. Em 02.02.94 foi assinado um protocolo entre a ré e uma comissão de trabalhadores da sala de jogo do C1…, que visou obstar ao despedimento colectivo de 9 trabalhadores da sala de jogo, 6 pagadores e 3 fiscais, entretanto iniciado pela ré.
8. Os trabalhadores que deram o seu acordo, entre os quais o autor, aceitaram reduzir a prestação de trabalho e a competente remuneração em montante equivalente aos encargos que a C…, S. A., deixaria de suportar mensalmente se efectuasse o despedimento colectivo iniciado.
9. O acordo foi aceite pelo Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho, por comunicação dirigida à ré por ofício de 11.02.94.
10. O acordo vigorou entre 16 de Fevereiro de 1994 e 31 de Dezembro de 1995, tendo sido efectuado o desconto no vencimento dos trabalhadores aderentes, nomeadamente do autor, dos montantes a que haveria de corresponder a redução do horário de trabalho.
11. A ré nunca reduziu, nessa proporção, o horário de trabalho do autor, tendo-lhe solicitado o cumprimento integral do horário normal de trabalho a que anteriormente estava obrigado.
12. A retribuição mensal (salário base e diuturnidades) do Autor era: em Fevereiro e Março de 1994, de 69.850$00 mensais; de Abril de 1994 a Março de 1995 de 71.950$00 e de Abril a Dezembro de 1995 de 75.900$00.
13. Ao autor foram descontados nos seus vencimentos, entre Fevereiro de 1994 e Dezembro de 1995, os montantes seguintes montantes:
- A quantia de € 25,10 no mês de Fevereiro de 1994;
- A quantia de € 54,09 no mês de Março de 1994;
- A quantia de € 103,47 no mês de Abril de 1994;
- quantia mensal de € 50,20 nos meses de Maio a Agosto de 1994;
- A quantia mensal de € 45,70 nos meses de Setembro a Novembro de 1994 e Janeiro a Março de 1995;
- A quantia de € 91,40 no mês de Dezembro de 1994;
- A quantia mensal de € 50,40 nos meses de Abril a Dezembro de 1995 (art. 17º da petição inicial)
14. Em Agosto de 2006, para pagamento daquelas quantias em dívida, a ré entregou ao autor o montante de 1.250 €, a título de reposições.
15. O autor praticava o seguinte horário de trabalho: entrava às 17 horas e saía às 03 horas, com excepção dos dias de sexta-feira, sábado e véspera de feriado, cuja entrada ocorria às 18 horas e a saída às 04 horas do dia seguinte.
16. Em 2009, o autor trabalhou 171 horas no período compreendido entre as 22 horas e as 07 horas, sendo 76 horas no mês de Novembro e 101 no mês de Dezembro.
17. Em 2010, trabalhou 1225 horas entre as 22 horas e as 07 horas, correspondendo a 123 horas no mês de Janeiro, 96 em Fevereiro, 116 em Março, 112 em Abril, 112 em Maio, 64 em Junho, 113 em Julho, 106 em Agosto, 116 em Setembro, 115 em Outubro, 111 em Novembro e 41 em Dezembro.
18. Em 2011 trabalhou 574 horas no mesmo período, sendo 109 horas em Janeiro, 113 em Fevereiro, 111 em Março, 118 em Abril e 123 em Maio.
19. O autor auferiu a remuneração de 767 € de salário base e diuturnidades entre Novembro de 2009 e Maio de 2010 e 770 € de Junho de 2010 a Maio de 2011.
20. Não lhe tendo sido pagos quaisquer acréscimos salariais pelo trabalho prestado em período nocturno.
21. Desde 01 de Agosto de 2005, enquanto pagador de banca e, depois, como fiscal de banca, o autor vinha a ser retribuído com salário inferior a dois outros trabalhadores pagadores de banca.
22. Todos os pagadores de banca que exercem funções no C1… estão obrigados a cumprir 6 horas de trabalho efectivo e os fiscais 7 horas de trabalho efectivo.
23. Os pagadores de banca e os fiscais estão subordinados aos mesmos superiores hierárquicos.
24. A todos é exigido conhecimentos necessários à execução das tarefas a que estão obrigados, estando todos habilitados com curso de formação profissional.
25. Todos desempenham as mesmas funções e executam as mesmas tarefas, em iguais condições de trabalho, nas mesmas instalações.
26. O desempenho das funções de pagador de banca exige de todos os profissionais o mesmo grau de dificuldade.
27. O salário base do autor, em Agosto de 2005, com a categoria profissional de pagador, era 555 €, sendo em Janeiro de 2008 de 610 € e, a partir de Julho de 2010, de 650 €.
28. O seu colega, pagador de banca, I…, em Agosto de 2005 auferia o salário base de 928 €, em Janeiro de 2008 auferia o salário base de 951 € e a partir de Junho de 2010 passou a auferir o salário base de 961 €.
29. O pagador de banca J… em Agosto de 2005 auferia o salário base de 945 €, em Janeiro de 2008 auferia o salário base de 945 € e a partir de Junho de 2010 passou a auferir o salário base de 950 €.
30. I… e J… foram admitidos em Agosto de 2005 com a categoria profissional de pagador estagiário para exercer as funções inerentes à categoria profissional de pagador, sem experiência profissional anterior naquelas funções.
31. Quer o Autor quer estes colegas eram assíduos.
32. A actividade da Ré é exercida predominantemente no período nocturno.
33. O Autor auferia a remuneração normal dos pagadores da Ré, idêntica à dos colegas da mesma categoria.
34. Os trabalhadores I… e J… provinham da categoria de operador de on-line, que tem remunerações superiores à de pagador.
35. Em Agosto de 2005 entraram na carreira e categoria de pagador, por insuficiência de pessoal nesta função.
36. Tinham o curso de formação próprio.
37. Os dois referidos trabalhadores só aceitaram mudar para a categoria e funções de pagador de banca no caso de lhes ser mantida a remuneração, superior, que auferiam enquanto operadores de on-line.
38. Eram bons colaboradores.
39. No período de estágio, de um ano, as gratificações auferidas pelo pagador são inferiores.
40. Os colegas I… e J… vieram a demonstrar-se competentes e de confiança.
41. De tal forma que I… passou a chefe de sala interino.
42. As avaliações de desempenho dos colegas eram superiores às do Autor.
B) A 1.ª instância deu como não provados os seguintes factos:
Da petição inicial:
1. Todos os pagadores de banca possuem os mesmos conhecimentos técnicos e os mesmos conhecimentos sobre as regras dos jogos autorizados. (art. 44º)
2. É exigido a todos pagadores de banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade. (art. 49º)
3. Demonstrando no desempenho das suas funções e execução das respectivas tarefas igual ou superior capacidade e destreza, decorrente até da sua maior experiência profissional. (art. 59º)
Da contestação:
1. O Autor, não obstante o tempo de profissão, denotava falhas técnicas e falta de domínio técnico nos jogos, tendo necessidade de formação e revelava desinteresse e desmotivação. (art. 17º)
IV. Fundamentação
1. Da impugnação da matéria de facto
1.1 Nas conclusões das alegações de recurso, designadamente nos n.ºs 1 a 8, o recorrente impugna a matéria de facto.
De acordo com o disposto no artigo 685º- B do (anterior) Código de Processo Civil [norma em vigor em 11-07-2013, data em que foi interposto o recurso, sendo que a mesma norma corresponde ao artigo 640.º, do novo Código de Processo Civil, acrescentando-se apenas neste preceito, sob a alínea c) do n.º 1, mais um ónus a cargo do recorrente, o de especificar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas], quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
E nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, quando esses meios probatórios tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação do depoimento em que se funda.
Não basta, pois, que o recorrente se limite a fazer uma impugnação genérica: ele tem de concretizar, e individualizar, qual a matéria que considera incorrectamente julgada, seja matéria que foi dada como provada, seja matéria que foi dada como não provada.
Além disso, como resulta dos aludidos preceitos, o recorrente deve também indicar, em relação a cada um dos pontos/factos que considera incorrectamente julgados, quais os meios de prova que, em sua opinião, levariam a uma decisão diferente, e quando esses meios de prova tenham sido gravados o recorrente terá de indicar ainda quais os depoimentos em que fundamenta a sua impugnação, indicando com exactidão as passagens da gravação em que se funda.
Sobre esta problemática, cabe referir que, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça [vide, entre outros, os acórdãos de 18-03-2006 (Proc. n.º 3823/05), de 13-07-2006 (Proc. n.º 1079/06) e de 01-03-2007 (Proc. n.º 3405/06), disponíveis em www.dgsi.pt; a jurisprudência refere-se às regras processuais vigentes antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24-04, mas mantém-se actual face a essas alterações], entendemos que impondo quer o artigo 685.º-B, do anterior Código de Processo Civil, quer o artigo 640.º, do novo Código de Processo Civil, um especial ónus de alegação, quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, já não exigem os referidos normativos legais que o recorrente leve às conclusões a indicação dos concretos meios probatórios em que se baseia a sua discordância relativamente à decisão de primeira instância.
Na verdade, sendo o objecto do recurso delimitado pelas respectivas conclusões, e constituindo o erro de julgamento da matéria de facto um dos fundamentos invocados no recurso, justifica-se que os concretos pontos de facto sobre que recaiu o alegado erro de julgamento tenham de ser especificados nas conclusões do recurso.
Porém, o mesmo já não se verifica quanto à indicação nas conclusões dos concretos meios de prova, na medida em que estes mais não são do que argumentos invocados pelo recorrente para que a questão (de impugnação da matéria de facto) seja resolvida no sentido por ele sustentado.
Assim, no caso, constatando-se que nas alegações o recorrente indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa, mencionando com exactidão quanto aos depoimentos as passagens da gravação em que se funda, não obstante nas respectivas conclusões apenas indicar os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgado, entende-se nada obstar a que se conheça da referida impugnação da matéria de facto.
1.2 Analisemos, então, cada um dos pontos da matéria de facto impugnados.
1.2.1 Quanto ao n.º 21 da matéria de facto
Recorde-se que este número tem o seguinte teor:
“Desde 01 de Agosto de 2005, enquanto pagador de banca e, depois, como fiscal de banca, o autor vinha a ser retribuído com salário inferior a dois outros trabalhadores pagadores de banca”.
O recorrente pretende que a tal facto seja acrescentado “que desempenham exactamente as mesmas funções e tarefas e, mais tarde até com categoria profissional inferior”, ancorando-se, no essencial, no depoimento das testemunhas F… e G…, ambos trabalhadores da Ré e antigos colegas de trabalho do Autor.
Cabe desde logo notar que o “facto” que o recorrente pretende acrescentar de que desempenham as mesmas funções e tarefas, para além de se poder questionar se não é meramente conclusivo – na medida que o que importa é mencionar as concretas tarefas/funções desempenhadas por cada um desses trabalhadores, para então se poder concluir se são ou não as mesmas em relação a todos eles –, o certo é que já consta do n.º 25 da matéria de facto, no sentido de que os “pagadores de banca” desempenham as mesmas funções e executam as mesmas tarefas.
Daí que se apresente irrelevante acrescentar que o Autor desempenha as mesmas funções de outros “pagadores de banca”.
E quanto a saber se uma determinada categoria profissional é superior ou inferior em relação a outra é conclusão a extrair das funções inerentes a cada uma delas, sendo que ao tribunal, em sede de julgamento da matéria de facto, apenas compete dar como provados factos e não quaisquer conclusões jurídicas (artigo 646.º do anterior Código de Processo Civil e 607.º, n.ºs 3 e 4, do novo Código de Processo Civil).
Entende-se por isso não haver fundamento para alterar o n.º 21 da matéria de facto.
1.2.2 Quanto ao n.º 24 da matéria de facto
Este facto tem a seguinte redacção:
“A todos é exigido conhecimentos necessários à execução das tarefas a que estão obrigados, estando todos habilitados com curso de formação profissional”.
Pretende o recorrente que ao mesmo seja acrescentado que todos os profissionais possuem iguais conhecimentos, ancorando-se, para tanto, no que alegou no artigo 45.º da petição inicial.
Ora, neste artigo o Autor alegou o seguinte:
“Sendo igual a exigência de conhecimentos necessários à execução de tarefas a que estão obrigados, estando todos habilitados com curso de formação profissional”.
Ou seja, o Autor alegou que o grau de exigência de conhecimentos é igual para todos e que todos estão habilitados com o curso de formação profissional.
No entanto, pretende que se dê como provado que todos os profissionais possuem conhecimento iguais.
Ora, salvo o devido respeito por diferente interpretação, afirmar-se que o grau de exigência é igual para todos os trabalhadores é distinto de afirmar que todos os trabalhadores têm iguais conhecimentos.
Na verdade, é inerente à própria condição humana que os conhecimentos adquiridos por cada ser humano possam não ser exactamente iguais em quantidade e qualidade; mas o mesmo já poderá não suceder em relação aos conhecimentos exigidos para determinada função: aqui todos os trabalhadores podem ter os conhecimentos exigidos para essa função.
Tendo o Autor alegado que o grau de exigência de conhecimentos é igual para todos os trabalhadores, não pode agora pretender que se dê como provado que todos têm iguais conhecimentos, que, como se disse, tendo em conta a própria condição humana, terão necessariamente que ser diferentes (em quantidade e/ou qualidade) em cada ser humano.
Inexiste, por isso, fundamento para alterar o facto.
1.2.3 Quanto ao facto não ter sido dado como provado o alegado no artigo 44.º da petição inicial, que “todos os trabalhadores da banca possuem os mesmos conhecimentos técnicos e os mesmos conhecimentos sobre as regras de jogo autorizadas”.
A resposta a esta impugnação resulta já evidente do que se referiu anteriormente: afigura-se-nos que tendo em conta a própria condição humana não se possa afirmar que todos os trabalhadores tinham exactamente os mesmos conhecimentos técnicos; além disso, a alegação de “todos os trabalhadores” exigia que se comparasse, efectivamente, o Autor com todos os outros “trabalhadores da banca” (o que tornava o facto de muito difícil prova!), o que manifestamente não ocorreu.
Não há, pois, fundamento para dar o facto como provado.
1.2.4 Quanto ao facto de não ter sido dado como provado o que consta do artigo 49.º da petição inicial, ou seja, que é exigido a todos os trabalhadores de banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade.
Da prova testemunhal, designadamente do depoimento das testemunhas F…, G… e L… resulta que a todos os trabalhadores da banca que exerciam funções em … a Ré exigia o mesmo grau de desempenho e qualidade.
Mas, note-se, está apenas em causa a exigência, genérica e abstracta, por parte da empregadora em relação aos trabalhadores com determinada categoria profissional: tal, de resto, harmoniza-se com a experiência comum, no sentido de que aos trabalhadores que possuem determinada categoria profissional, compete realizar as tarefas inerentes a essa categoria profissional.
Por isso, e não se vislumbrando fundamento para pôr em causa o alegado pelas testemunhas em causa, aceita-se que se dê como provado o facto.
Todavia, não pode também deixar de se deixar sublinhado que se entende que o mesmo facto é inócuo à decisão, pois o que releva é saber como eram efectivamente exercidas as funções pelos trabalhadores, tendo em conta, designadamente a quantidade e a qualidade, e não tanto se à priori a empregadora exigia o mesmo grau de empenho e qualidade a todos os trabalhadores com a mesma categoria profissional.
Assim, embora se entenda que (o facto) não assume relevância à decisão, altera-se o facto não provado que consta sob o n.º 2, que passará a provado, sob o n.º 43, com a seguinte redacção:
“É exigido a todos os pagadores da banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade”.
1.2.5 Quanto ao facto dado como não provado, e que consta do n.º 3 dessa matéria de facto, “Demonstrando o autor no desempenho das suas funções e execução das respectivas tarefas igual ou superior capacidade e destreza, decorrente até da sua maior experiência profissional”.
Consta a este propósito da motivação da matéria de facto:
“Da análise destes últimos documentos [de fls. 68 a 109] resulta que as avaliações do Autor foram sempre de um “cumpriu o esperado” quer quanto à apreciação global quer quanto à apreciação por competências, com exceção de dezembro de 2008 onde na avaliação por competências é referido que se destaca pela positiva quanto à assiduidade, higiene e apresentação; de dezembro de 2009 onde na avaliação por competências é referido que se destaca pela positiva quanto à assiduidade e produtividade. Não obstante lhe estar apontada em avaliação a necessidade de formação ficou o tribunal convicto, face aos depoimentos testemunhais, nomeadamente do próprio avaliador (a testemunha K…) que a mesma era referente a novos jogos que haviam sido instalados na Ré e que era comum a mais trabalhadores, não se podendo concluir de forma segura pelo desinteresse e desmotivação. Já no que se refere a I… resulta que começando por um “cumpriu o esperado”quer quanto à apreciação global quer quanto à apreciação por competências, começou a destacar-se pela positiva na avaliação por competências quanto ao trabalho em equipa/cooperação, relacionamento/comunicação e produtividade e veio a atingir a avaliação global de “destaca-se pela positiva”. O mesmo se veio a verificar com J… que começando por um “cumpriu o esperado” quer quanto à apreciação global quer quanto à apreciação por competências, começou a destacar-se pela positiva na avaliação por competências quanto ao relacionamento/comunicação e produtividade e veio a atingir a avaliação global de “destaca-se pela positiva”. Feita a análise comparativa verifica-se que estes dois trabalhadores tinham melhor avaliação do que o Autor. Por outro lado, estes documentos foram relevantes, em conjunto com a prova testemunhal, para a convicção quanto aos factos não provados uma vez que dos mesmos resulta que nem todos os trabalhadores têm os mesmos conhecimentos técnicos, o mesmo grau de desempenho e qualidade e que os do Autor não eram superiores aos dos seus colegas”.
No entendimento do recorrente, do depoimento das testemunhas supra referida decorre a resposta positiva ao facto em causa.
Diga-se que se subscrevem integralmente as afirmações feitas pela 1.ª instância.
Na verdade, os documentos existentes nos autos – elementos objectivos para apreciação da matéria – revelam à saciedade que enquanto o Autor, numa avaliação global feita pela Ré, “cumpriu o esperado”, os outros dois trabalhadores com quem se compara (I… e J…), encontravam-se num patamar superior, de “Destaca-se pela positiva”.
De resto, a própria testemunha K…, que foi avaliador do Autor e dos dois outros trabalhadores, confirmou que na altura estes trabalhavam no “on line”, foram convidados pela empresa a mudar de “carreira” e que aceitaram, mas com a condição de não verem diminuída a retribuição que auferiam.
Mais declarou (sensivelmente ao minuto 21.00) que o Autor era um “profissional razoável”, mas admitindo que o seu despenho podia ter sido melhor, e que os outros dois trabalhadores eram “bons elementos para a empresa”, bons profissionais.
Por isso, não pode merecer acolhimento o declarado pelas testemunhas em que o Autor se arrima, no sentido de que aqueles dois trabalhadores eram “inferiores” ao Autor, ou de que o trabalho deste era igual ou superior ao daqueles dois trabalhadores.
Inexiste, pois, fundamento para alterar o facto dado como “não provado”.
1.2.6 Quanto ao facto dado como provado sob o n.º 42 da matéria de facto
Este facto tem a seguinte redacção:
“As avaliações de desempenho dos colegas eram superiores às do Autor”.
Face ao que se deixou anteriormente referido em relação ao facto anterior, resulta evidente que entende este tribunal que o facto em causa se mostra conforme à prova produzida, pelo que inexiste fundamento para alterar o mesmo.
1.3 Em síntese, quanto à impugnação da matéria de facto:
Elimina-se o facto que consta como não provado sob o n.º 2, que passa a provado, sob o n.º 43, com a seguinte redacção:
“É exigido a todos os pagadores da banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade”.
2. Do trabalho nocturno
Sendo o Autor sócio do E… e a Ré associada da D… (factos n.ºs 5 e 6), é pacífico que por virtude do princípio da dupla filiação, consagrado no artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29-12, artigo 553.º, do Código do Trabalho de 2003 e artigo 496.º, do Código do Trabalho de 2009, à relação laboral se aplicava o Contrato Colectivo de Trabalho (CCT) outorgado entre a Associação Portuguesa de Empresas Concessionárias da Zona de Jogo e o Sindicato dos Profissionais de Banca dos Casinos e outros, publicado no BTE, 1.ª série, n.º 30, de 15-08-1991, com alterações no BTE, 1.ª Série, n.º 33, de 8 de Setembro de 1992, 29, de 8 de Agosto de 1998, 30, de 15 de Agosto de 2000, 31, de 22 de Agosto de 2001, e 32, de 29 de Agosto de 2002.
O referido CCT prevê expressamente na cláusula 57.ª que com a entrada em vigor da tabela constante do anexo II, “cessa o pagamento de trabalho nocturno onde estiver a ser praticado”.
O referido anexo II tem as denominadas “tabelas salariais”, ou seja, as retribuições mínimas previstas para as diversas categorias profissionais.
Assim, por força da citada cláusula, ao Autor não era devido o pagamento de trabalho nocturno.
Sucede, porém, que em conformidade com o aviso publicado no BTE, n.º 6, de 15-02-2010, o CCT cessou a sua vigência no termo do dia 13 de Novembro de 2009, no âmbito de representação da D… e do E…dos Casinos [n.º 30, alínea b)].
Esta conclusão não merece discordância das partes, maxime do Autor/recorrente; o que vem questionado é a consequência de tal caducidade no trabalho nocturno prestado a partir daquela data, mais concretamente saber se é ou não devido o respectivo pagamento: enquanto a 1.ª instância – no que merece o aplauso da recorrida, bem como do Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer – sustenta que até à entrada em vigor de outra convenção ou decisão arbitral se mantêm os efeitos acordados pelas partes ou, na sua falta, os já produzidos pela convenção no contrato de trabalho no que respeita ao trabalhador, e, por consequência, que não é devido a Autor/recorrente o pagamento de trabalho nocturno, já este argumenta que com a caducidade da convenção adquiriu o direito ao pagamento do trabalho nocturno.
Adiante-se, desde já, que se sufraga o entendimento da 1.ª instância.
Expliquemos porquê.
Conforme decorre do disposto no artigo 502.º, n.º 1, alínea b), do Código do Trabalho, a convenção colectiva pode cessar nos termos do artigo 501.º.
E o n.º 1 deste artigo regula situações em que uma convenção faça depender a sua cessação da sua substituição por outro instrumento de regulamentação colectiva.
Havendo denúncia a convenção não cessa imediatamente, mantendo-se em regime de sobrevigência durante determinado período (cfr. n.º 3 e 4 do artigo), como, de resto, decorre do aviso de cessação de vigência da convenção a que se fez alusão (publicado no BTE n.º 6, de 15-02-2010).
Todavia, decorrido tal período, e não havendo novo acordo quanto a nova convenção ou decisão arbitral, quanto às matérias referidas no n.º 6 do artigo 501.º mantém-se o regime convencional que decorre da convenção que caducou.
Isto é: após a caducidade da convenção e até à entrada de uma outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita, entre o mais, à retribuição do trabalhador, categoria e respectiva definição e duração do tempo de trabalho.
Como escreve Bernardo Lobo Xavier (Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 261), “(…) a cessação dos efeitos da CCT não acarreta o desaparecimento de todos os efeitos por si produzidos no contrato de trabalho. Há posições básicas estabilizadas, desde logo por imposição legal: essencialmente, retribuição, categoria profissional, duração do contrato (…)”.
De tais matérias importa reter a referente à retribuição.
A cláusula 57.ª da convenção, ao determinar que com a entrada em vigor das tabelas salariais deixa de haver lugar ao pagamento do trabalho nocturno onde estiver a ser pago, significa que na fixação de tais tabelas salariais, o mesmo é dizer, na fixação da retribuição mínima constante de tais tabelas, já se compensou o maior sacrifício que o trabalho nocturno exige; ou, dito de outro modo, qualquer acréscimo por trabalho nocturno já se considera incluído nas retribuições previstas na tabela.
Por isso, não se pode dissociar os valores mínimos retributivos previstos para os trabalhadores da inexistência, autónoma, de pagamento de trabalho nocturno.
De outro modo, ou seja, a entender-se, como entende o recorrente, que com caducidade da convenção passou a ser exigível o pagamento, autónomo, do trabalho nocturno, então, coerentemente, teria que se sustentar que deixaram de se manter os efeitos da convenção nos contratos de trabalho quanto à retribuição do trabalhador, o que colidiria frontalmente com o referido n.º 6 do artigo 501.º do Código do Trabalho.
Além disso, a entender-se que com a caducidade da convenção passou a ser exigível o pagamento, autónomo, do trabalho nocturno, tal seria susceptível de configurar um enriquecimento sem causa do trabalhador, pois recebia duplamente pelo trabalho nocturno realizado: por um lado, através do pagamento da retribuição, onde na fixação do valor já se atendeu à contrapartida que seria devida pela prestação do trabalho nocturno; por outro, através do pagamento, de forma autónoma, do mesmo trabalho nocturno.
Entende-se que tal interpretação se mostra desconforme não só à letra da lei, mas sobretudo à sua interpretação teleológica da lei (cfr. artigo 9.º do Código Civil).
Mas ainda que não fosse de acolher a interpretação que se deixou expressa quanto ao n.º 6 do artigo 501.º, do Código do Trabalho, ainda assim não seria devido o pagamento – autónomo, sublinhe-se – do trabalho nocturno, por força do que estatui o n.º 3, alínea c) do artigo 266.º do Código do Trabalho.
Com efeito, face ao que já se deixou assinalado supra quanto à cláusula 57.ª, maxime que com a entrada em vigor das tabelas de retribuição previstas na convenção cessa o pagamento de trabalho nocturno, temos por incontroverso que na fixação da retribuição nos termos da convenção já se atendeu à circunstância de o trabalho ser prestado em período nocturno: daí que tendo a retribuição sido estabelecida atendendo à circunstância do trabalho ser prestado em período nocturno, por força da alínea c) do n.º 3 do artigo 266.º, não é devido o pagamento, autónomo, da retribuição.
Atente-se, para tanto, que como resulta da matéria de facto (n.º 32) a actividade da Ré é exercida predominantemente no período nocturno.
Nesta sequência, somos a concluir que o recorrente não tem jus ao peticionado pagamento do trabalho nocturno.
Improcedem, consequentemente, as conclusões das alegações de recurso.
3. Da (alegada) violação do princípio da igualdade
Sobre esta matéria, respiga-se da sentença recorrida:
“Atentos os factos provados é certo que em termos objetivos se verifica uma diferenciação entre a remuneração auferida pelo Autor em relação aos referidos dois colegas, no entanto, entendo que não é possível concluir pela alegada violação do princípio para trabalho igual salário igual.
De facto, por um lado, as funções não são equivalentes (o Autor era fiscal e os dois outros trabalhadores eram pagadores). Por outro, as exigências do princípio da igualdade reconduzem-se à proibição do arbítrio, não impedindo, assim, toda e qualquer diferenciação de tratamento, mas apenas as diferenciações materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou justificação objetiva e racional, resultando dos autos que a Ré tinha fundamento objetivo para a diferenciação verificada - o autor vinha a ser retribuído com salário inferior apenas a dois outros trabalhadores pagadores de banca, pois que auferia a remuneração normal e idêntica à dos colegas da mesma categoria; os trabalhadores em causa provinham da categoria de operador de on-line, que tem remunerações superiores à de pagador; foram admitidos por insuficiência de pessoal nesta função; tinham o curso de formação próprio e só aceitaram mudar para a categoria e funções de pagador de banca no caso de lhes ser mantida a remuneração, superior, que auferiam enquanto operadores de on-line.
Entendo, assim, que, no caso concreto, foi legítima a diferenciação de tratamento, por fundada em razão objetiva e não baseada em qualquer motivo discriminatório.
Mais, analisados os factos provados, verifica-se que o Autor logrou demonstrar uma diferença de tratamento relativamente a dois trabalhadores mas não logrou demonstrar que a mesma se verifica em função de algum dos fatores de discriminação estabelecidos na lei. De facto, dos factos provados não resulta que a atuação da Ré foi determinada pela ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas, filiação sindical, território de origem, língua, raça, instrução, situação económica, origem ou condição social ou outros qualitativamente equiparáveis. Pelo contrário, resulta que foram admitidos para funções em que eram necessários, com habilitação, tendo vindo a demonstrar-se funcionários de qualidade.
Por outro lado a Ré logrou demonstrar um fundamento objetivo para a diferenciação de remunerações – estar-lhe vedado a diminuição de retribuição aos dois trabalhadores em causa uma vez que nos termos do disposto no art. 122º/d) do Código do Trabalho de 2003, é proibido ao empregador diminuir a retribuição”.
O recorrente rebela-se contra tal interpretação, argumentando, no essencial, que demonstrou a existência de discriminação salarial e que cabia à Ré o ónus de provar a existência de uma justificação para distinguir salarialmente os trabalhadores, o que não logrou fazer.
Adiante-se desde já que também quanto a esta matéria se sufraga o entendimento da sentença recorrida.
Vejamos porquê.
Como é sabido, o princípio da igualdade, enunciado em temos gerais no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa (CRP), encontra-se concretizado, relativamente à retribuição, no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, que dispõe que “Todos os trabalhadores (...) têm direito (...) [à] retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”.
Pretende-se excluir a discriminação ou os privilégios.
Porém, tal princípio não significa uma igualdade absoluta em todas as circunstâncias, nem impede que possa haver, justificadamente, tratamento diferenciado, ou seja, que a diferenciação de tratamento se mostre legitimada sempre que se baseie numa diferença objectiva de situação e não se fundamente em razão de “...ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual” (artigo 13.º, n.º 2, da CRP).
No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 338), “[o] princípio da igualdade tem a ver fundamentalmente com igual posição em matéria de direitos e deveres (…). Essencialmente, ele consiste em duas coisas: proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever; proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou na imposição de qualquer dever (…)”.
E após afirmarem que o princípio da igualdade abrange na ordem constitucional, a proibição do arbítrio, proibição da discriminação e obrigação de diferenciação como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, escrevem os mesmos autores quanto à proibição do arbítrio (obra citada, pág. 339), que “(…) constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual: Nesta perspectiva, o princípio da igualdade exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes”.
Já quanto à proibição de discriminações, “[o] que se exige é que as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade e não se baseiem em qualquer motivo constitucionalmente impróprio. As diferenciações de tratamento podem ser legitimas quando: (a) se baseiem numa distinção objectiva de situações; (b) não se fundamentem em qualquer dos motivos indicados no n.º 2; (c) tenham um fim legítimo segundo o ordenamento constitucional positivo; (d) se revelem necessárias, adequadas e proporcionadas à satisfação do seu objectivo” (pág. 340).
Isto é, o princípio constitucional “a trabalho igual salário igual” visa que nenhum trabalhador seja discriminado, em termos de retribuição ou outras prestações patrimoniais, relativamente a outros trabalhadores que executam igual trabalho em termos de quantidade, natureza e qualidade.
Haverá violação do princípio da igualdade em termos salariais se a diferenciação da retribuição não resultar de critérios objectivos, ou seja, se o trabalho prestado pelo trabalhador discriminado for igual ao dos restantes trabalhadores, não só quanto à natureza, mas também em termos de quantidade e qualidade [neste sentido, a jurisprudência é unânime; vejam-se, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21.11.94 (CJ/S, ano 2.º, tomo III, pág. 292), de 28.02.96 (Recurso n.º 4180), de 18.11.97 (Recurso n.º 44/96), de 17.01.01 (Recurso n.º 2367/00), de 06.02.02 (Recurso n.º 1441/01), de 06.03.02 (Recurso n.º 4018/01), de 24.04.02 (Recurso n.º 1589/01), de 08.05.02 (Recurso n.º 34446/01), de 19.10.02 (Recurso n.º 780/02), e de 07.05.03, todos da 4.ª Secção].
Ou seja, como se escreveu no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-02, supra mencionado, “Para que se possa concluir no sentido da discriminação entre trabalhadores, ofensiva dos princípios constitucionais da igualdade e de “trabalho igual salário igual”, é necessário provar que entre os vários trabalhadores diferentemente remunerados, não existe distinção quanto à natureza (dificuldade, penosidade ou perigosidade), qualidade (responsabilização, exigência, técnica, conhecimentos, capacidade, prática, experiência, etc.) e quantidade (duração e intensidade) do trabalho produzido, competindo o ónus da prova ao trabalhador que se diz discriminado”.
Assim, a violação do princípio constitucional não decorre, necessariamente, da circunstância de trabalhadores da mesma empresa e com a mesma categoria profissional auferirem diferentes remunerações: é necessário que se demonstre que para além da paridade formal das funções exercidas com uma certa categoria existe também identidade ou equivalência no plano da quantidade e qualidade do trabalho produzido.
Naturalmente que o apuramento da violação, ou não, do princípio da igualdade salarial, terá que ser aferido e concretizado casuisticamente, o que pressupõe a análise da realidade material do caso concreto.
Até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, entendia-se que o ónus da prova dessa violação incumbia ao trabalhador.
Com a entrada em vigor deste, o respectivo artigo 22.º, à semelhança artigo 24.º do Código do Trabalho de 2009, sob a epígrafe “Direito à igualdade no acesso ao emprego e no trabalho”, proclama no n.º 1, além do mais, que o trabalhador tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere à formação e promoção e carreira profissionais; e no n.º 2 estabelece que “[n[enhum trabalhador (…) pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical”.
E no artigo 33.º, n.º 1, alínea c), do mesmo Regulamento (a que corresponde, grosso modo, o n.º 2, alínea c) do artigo 24.º do Código do Trabalho de 2009), prescreve-se que o direito à igualdade de oportunidades e de tratamento respeita, designadamente, a “retribuições e outras prestações patrimoniais”.
Como assinala Guilherme Dray (Pedro Romano Martinez, et alii, Código do Trabalho Anotado, 2013, 9.ª Edição, Almedina, págs. 173-174), o que está em causa no preceito “(…) é a afirmação pela positiva do princípio da igualdade na relação de trabalho e a proclamação quer de um ideal de igualdade formal (…) quer da igualdade em sentido material, emergente do Estado Social de Direito e conducente ao conceito de igualdade de oportunidades, enquanto projecto de igualdade real.
(…)
O princípio da igualdade, todavia, como sempre se afirmou, não é um princípio rígido e absoluto: ele varia de intensidade em função dos elementos materiais fornecidos pelo caso concreto, podendo, ora ser mais exigente e restritivo quanto à sua aplicação, quando esteja em causa a protecção de contraentes mais débeis, ora menos intenso, quando o equilíbrio contratual seja maior. No mesmo sentido, o que se retira do princípio da igualdade não é um imperativo de tratamento uniforme de todos os trabalhadores ou candidatos a emprego, mas sim o tratamento igual de situações semelhantes”.
Por sua vez, estipula o artigo 23º, n.º 1, do Código do Trabalho/2003 (a que corresponde o artigo 25.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009), que o empregador não pode praticar qualquer discriminação, directa ou indirecta, em razão nomeadamente dos factores indicados no artigo anterior; e de acordo com o n.º 3 do mesmo preceito cabe a quem alega discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer factor de discriminação.
Deste preceito decorre que com a proibição da discriminação não se pretende impedir qualquer diferenciação, mas apenas aquela que se apresenta desprovida de justificação razoável ou até que se apresente sem qualquer justificação.
Regressando ao caso em apreço, e tendo em conta que a pretensa prática discriminatória se deve realizar em função do caso concreto, “(…) segundo juízos de razoabilidade, atendendo à finalidade e aos motivos que determinaram a actuação do empregador e segundo critérios de adequação e de proporcionalidade” (Guilherme Dray, obra citada, pág. 176), entende-se que essa prática discriminatória injustificada não se verifica e, portanto, que não se verifica violação do princípio da igualdade.
Na verdade, o Autor/recorrente compara-se com outros dois trabalhadores que em Agosto de 2005 tinham a sua categoria profissional: mas enquanto o Autor auferia a retribuição normal dos pagadores da Ré, idêntica à dos colegas da mesma categoria, esses dois trabalhadores tinham retribuição superior (cfr. factos n.ºs 27 a 29 e 33 e 34).
Porém, esses outros dois trabalhadores provinham da categoria de operador de on-line, que têm remunerações superiores às de pagador, mudaram para a carreira e categoria de pagador porque para além de terem formação própria havia insuficiência de pessoal nesta função (cfr. factos n.º 35 e 36).
Mas sobretudo, o que é mais relevante, esses outros dois trabalhadores só aceitaram mudar para a categoria e função de pagador de banca no caso de lhes ser mantida a remuneração, superior, que auferiam enquanto operadores de on line (cfr. facto n.º 37).
Estão em causa dois bons trabalhadores, com avaliações de desempenho superiores às do Autor (cfr. factos n.º 38 e 42).
Assim, e desde logo, embora ao Autor fossem exigíveis os conhecimentos necessários à execução das tarefas que eram exigíveis aos outros dois trabalhadores e desempenhassem as funções em iguais condições de trabalho e com o mesmo grau de dificuldade (factos n.º 24 a 26), já quanto ao efectivo desempenho dessas funções, a avaliação efectuada demonstra que a desses dois colegas era superior à do Autor, o que significa que embora a natureza do trabalho fosse idêntica (isto até Outubro de 2005, já que a partir desta data tendo o Autor passado a ter outra categoria profissional e outras funções nem sequer se pode considerar que a natureza do trabalho fosse idêntica), o mesmo não sucedia na quantidade e/ou na qualidade do trabalho, pois só assim se compreende e justifica essa diferente avaliação.
Mas a superior retribuição dos dois trabalhadores em relação ao Autor mostra-se essencialmente justificada num outro elemento objectivo: eles provinham de uma categoria profissional onde tinham uma retribuição superior e só aceitaram exercer as funções correspondentes à categoria do Autor desde que não lhes fosse diminuída a retribuída.
Por isso se compreende e justifica que esses dois trabalhadores tivessem uma retribuição superior à de todos os outros trabalhadores da mesma categoria profissional, incluindo o Autor, que auferiam idêntica retribuição (facto n.º 33).
Nesta, sequência, mostrando-se justificada a diferente retribuição dos outros dois trabalhadores em relação ao Autor/recorrente, com os quais este se compara, não pode afirmar-se a violação do princípio da igualdade na vertente retributiva, ou, dito de outro modo, a diferente retribuição do Autor em relação aos outros dois trabalhadores não assenta em injustificado factor de discriminação.
Improcedem por consequência, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
Vencido no recurso, deverá o recorrente suportar o pagamento das custas respectivas (artigo 527.º, do Código de Processo Civil).
Isto tendo em conta que a alteração da matéria de facto não contende com a decisão final do recurso.
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em:
1. aditar à matéria de facto, sob o n.º 43: “É exigido a todos os pagadores da banca que exercem funções no C1… o mesmo grau de desempenho e qualidade”;
2. Julgar improcedente o recurso interposto por B…, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 12 de Maio de 2014
João Nunes
António José Ramos
Eduardo Petersen Silva
________________
Sumário elaborado pelo relator (artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil):
i) após a caducidade de uma convenção colectiva de trabalho e até à entrada de uma outra convenção ou decisão arbitral, mantêm-se os efeitos produzidos pela convenção nos contratos de trabalho no que respeita, entre o mais, à retribuição do trabalhador;
ii) clausulando-se na convenção que caducou que com as tabelas salariais dela constantes deixa de haver lugar ao pagamento do trabalho nocturno onde estiver a ser pago, tal só pode significar que na fixação da retribuição mínima constante de tais tabelas já se compensou o maior sacrifício que o trabalho nocturno exige e, por isso, que não se podem dissociar os valores mínimos retributivos previstos para os trabalhadores da inexistência, autónoma, de pagamento de trabalho nocturno;
iii) daí que não obstante a caducidade da convenção, mantendo-se as tabelas retributivas nela previstas, não é devido ao trabalhador o pagamento, autónomo, do trabalho nocturno;
iv) não se verifica violação do princípio da igualdade, mostrando-se justificado o pagamento de retribuição superior a dois trabalhadores em relação ao Autor, no circunstancialismo em que se apura que aqueles tinham uma avaliação de desempenho superior à do Autor, provinham de uma categoria profissional com retribuição superior à do Autor, mudaram para a categoria deste porque para além de terem formação própria havia insuficiência de pessoal nesta função e só aceitaram tal mudança desde que lhes fosse mantida a retribuição, superior, que tinham na anterior categoria, sendo que o Autor auferia a retribuição normal da sua categoria profissional, idêntica à dos colegas com a mesma categoria, dela apenas se exceptuando aqueles dois trabalhadores.
João Nunes