Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEDUÇÃO
DIREITO DE NECESSIDADE
ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE
Concretiza-se com a não entrega aos trabalhadores dessas importâncias.
II - Se, perante as dificuldades financeiras da entidade patronal, o arguido, entre entregar à Segurança Social as quantias deduzidas e pagar na integra os salários dos trabalhadores e as dívidas a fornecedores, optou por fazer este último pagamento, não se preenche a figura do direito de necessidade nem, sem mais, a do estado de necessidade desculpante.
No Tribunal Judicial da Comarca de....., os arguidos “B....., LDª” e ÓSCAR....., identificados nos autos, foram submetidos a julgamento em processo comum singular, acusados pelo Mº Pº da prática, em co-autoria, de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, relativamente a contribuições à segurança social, p. e p. pelo artº 27º-B do RJIFNA, na redacção dada pelo Dec.Lei nº 140/95, de 14 de Junho, e, quanto à arguida sociedade, também pelo artº 7º do mesmo diploma.
E, por sentença então proferida, julgados procedentes a acusação e o pedido de indemnização civil, foi decidido:
a) condenar o arguido Óscar....., pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, em sede de contribuição à segurança social, p. e p. pelos artº 27º-B, 6º e 24º, n° 1, do RJIFNA, aprovado pelo Dec. Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 11.141$00, perfazendo o montante de 1.141.000$00 (um milhão cento e quarenta e um mil escudos), ou, subsidiariamente, na pena de 66 (sessenta e seis) dias de prisão.
b) condenar a arguida “B....., Ldª”, como responsável pela prática de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, em sede de contribuição à segurança social, p. e p. pelos artº 7°, 6°, 27°-B e 24º, nº 1, do mesmo diploma (RJIFNA), na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 11.141$00, ou seja, na multa total de 1.141.000$00 (um milhão cento e quarenta e um mil escudos).
c) condenar os arguidos, solidariamente, a pagar ao ISSS, a título de indemnização civil, a quantia de 1.671.719$00 (um milhão seiscentos e setenta e um mil setecentos e dezanove escudos), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 7%, sobre a quantia de 1.141.987$00, contados desde 8 de Fevereiro de 2001 até integral pagamento.
Interpuseram então recurso ambos os arguidos, encerrando a sua motivação com as conclusões seguintes:
1. O Tribunal interpretou o artº 27°-B do RJIFNA, como punindo uma conduta que consistiria tão só no entregar das quantias calculadas, sem atentar do requisito de efectiva apropriação.
2. O sentido correcto da interpretação para o preceito implica, para além do mero cálculo, a disponibilidade das quantias e sua efectiva apropriação em proveito próprio, como exige a tipicidade do abuso de confiança.
3. Omitiu ainda a provada complexidade dos deveres e prioridade de pagamentos aos trabalhadores credores.
4. A sentença violou ainda o artº 70° e ss. do C. Penal, ao não atentar nas circunstâncias que deu como provadas, especialmente as graves dificuldades económicas, que a sociedade arguida está inactiva, diminuição da capacidade de trabalho do arguido Óscar, rendimentos e despesas, quando não estabeleceu pena mínima, ou não usou da faculdade especial de atenuação extraordinária e suspensão da pena.
5. Na verdade, aquelas circunstâncias dadas como provadas e ainda a circunstância implícita de o arguido não só não ter proveito económico, como ainda ter procurado cumprir as obrigações definidas na Lei dos Salários em Atraso, levariam a usar daqueles meios extraordinários na fixação da pena.
Assim, dizendo violados os artº 27°-B do RJIFNA e 70°, 71°, 72°, 73° e 1º, nº 1, todos do C. Penal, pedem a revogação da sentença recorrida e a absolvição dos recorrentes.
Respondeu o Mº Pº, pugnando pelo não provimento do recurso e confirmação do julgado.
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto declarou reservar-se para a audiência a posição a assumir sobre o fundo da causa.
Assim, cumpridos os vistos e realizada a audiência, cabe decidir.
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Sendo pelas conclusões da motivação que se define o âmbito do recurso e atentas as questões assim propostas à apreciação desta Relação, vejamos, antes de mais, a matéria de facto que, sem margem para reparo por parte dos recorrentes, a sentença acolheu, matéria de facto que, não se vendo que sofra de qualquer vício, se deve ter como assente.Foram ali julgados provados os factos seguintes:
1. A sociedade arguida encontra-se matriculada na 3ª Conservatória do Registo Comercial do..... sob o n° 24.252.
2. A sociedade arguida exerce, de facto e de direito, a actividade indústria de..... de apoio à construção civil e decoração, desde 1979, tendo a sua sede social, desde 1985, na Rua....., ....., nesta comarca.
3. Desde Julho de l989, o segundo arguido é o sócio gerente da sociedade arguida.
4. No exercício da sua actividade, a sociedade arguida tem sob a sua dependência laboral diversos trabalhadores.
5. Que, tendo a qualidade de serem trabalhadores por conta de outrem, estavam sujeitos à retenção na fonte das contribuições que deviam mensalmente entregar à Segurança Social.
6. Acontece que a sociedade arguida, bem como o arguido Óscar..... que a obriga, nas circunstâncias de tempo e nos montantes abaixo referidos, retiveram na fonte, a partir das retribuições dos seus trabalhadores, as seguintes contribuições:
7. - Julho 1996 - 67.926$00;
- Agosto 1996 - 70.494$00;
- Setembro 1996 - 51.928$00;
- Outubro 1996 - 50.404$00;
- Novembro 1996 - 52.404$00;
- Dezembro 1996 - 101.031$00;
- Agosto 1997 - 53.751$00;
- Setembro 1997 - 44.753$00;
- Outubro 1997 - 46.779$00;
- Novembro 1997 - 47.141$00;
- Dezembro 1997 - 82.957$00;
- Janeiro 1998 - 39.352$00;
- Fevereiro 1998 - 37.863$00;
- Março 1998 - 34.407$00;
- Abril 1998 - 32.705$00;
- Maio 1998 - 33.705$00;
- Junho 1998 - 43.032$00;
- Julho 1998 - 42.020$00;
- Agosto 1998 - 42.020$00;
- Setembro 1998 - 31.939$00;
- Outubro 1998 - 27.171$00;
- Novembro 1998 - 24.310$00;
- Dezembro 1998 - 42.080$00; e
- Janeiro 1999 - 17.498$00,
Num total de 1.141 .987$00.
8. Que o arguido Óscar e a arguida sociedade não entregaram à Segurança Social.
9. Como muito bem sabia estar obrigado, até ao dia 15 do mês seguinte àquele em que as retenções foram efectuadas, de acordo com o disposto no artº 5°, n° 3, e 6° do Dec. Lei n.° 103/80, de 9 de Maio, e do artº l8° do Dec.Lei 140-D/86, de 14 de Junho.
10. Mas antes as utilizou para fins empresariais, nomeadamente no pagamento de salários, rendas e fornecedores, no interesse da empresa e financiando-se assim à custa da Segurança Social.
11. O arguido Óscar..... agiu pela forma descrita, apesar de saber que a sociedade arguida não tinha o direito de usar para fins de conveniência particular da empresa ou para fins ligados ao benefício patrimonial de pessoas ligadas à empresa, nomeadamente os seus trabalhadores, aliás definidos pelo próprio arguido Óscar....., montantes em dinheiro que devia entregar à Segurança Social, nos termos supra referidos.
12. E que apenas estavam em poder da empresa por esta os ter descontado no montante total de obrigações pecuniárias cumpridas pela empresa arguida, com base na legislação referida.
13. O arguido Óscar..... e a sociedade arguida atravessavam dificuldades financeiras na altura dos factos, tendo optado por pagar na íntegra os ordenados dos funcionários e dívidas a fornecedores do que cumprir com as contribuições para a Segurança Social.
14. A sociedade arguida encontra-se inactiva.
15. O arguido Agostinho..... (ter-se-á querido dizer “Óscar.....”) é pessoa doente, tendo sofrido uma trombose há cerca de 5 anos, que lhe diminuiu a capacidade de trabalho; encontra-se de baixa, auferindo 320.000$00 mensais; a esposa é doméstica; gasta em medicamentos cerca de 50.000$00 mensais; reside em casa própria; desconhecem-se antecedentes criminais.
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A primeira questão que os recorrentes suscitam reporta-se à interpretação do artº 27º-B do RJIFNA, sustentando que o preceito exige, além do mais, a disponibilidade das quantias e a sua efectiva apropriação em proveito próprio.
Nesse sentido, se bem se entende, consideram os arguidos que tal disponibilidade e apropriação apenas se concretizaria se se tivessem apoderado, fazendo sua, de quantia que lhes tivesse sido entregue para a entregarem a outrem, no caso, a Segurança Social, isto é, como dizem a dado passo da sua motivação, punir-se-iam no preceito “apenas as condutas de quem, efectivamente, se apoderasse, apropriando-se das quantias a entregar a outrem, o que pressupõe a existência em caixa de tais importâncias”; o que não seria o caso, por isso que as deduções feitas nos salários se traduziram em meras operações contabilísticas, não havendo na matéria de facto provada qualquer referência a que tais quantias existissem sequer na empresa, resultando assim impossível a apropriação dada por provada e que foi base da condenação.
Mas, parece seguro que não será assim.
Sob a epígrafe “Abuso de Confiança em relação à Segurança Social”, estabelece aquele artº 27º-B diz que “as entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24º.”.
Assim e numa primeira aproximação, dir-se-á que a letra do preceito em nada sugere a interpretação restritiva que os arguidos apontam, não se resistindo a dizer que, quando, cada vez mais, as transacções prescindem da real e efectiva entrega de numerário e privilegiam as meras transferências bancárias, traduzindo-se por singelos movimentos contabilísticos entre as contas bancárias dos sujeitos envolvidos (é assim que, na generalidade e cada vez mais, se pagam vencimentos e salários, impostos e mesmo, nomeadamente com a proliferação de cartões de crédito ou de débito, as mais comezinhas aquisições do dia-a-dia), quando a tendência é para cada um de nós ver, cada vez menos, “a cor do dinheiro”, bem estranho seria que o legislador ignorasse tal realidade e engendrasse um tipo legal de crime que só se pudesse cumprir quando as remunerações salariais revestissem a forma de efectivas entregas de numerário, permitindo supor (o que também não deixaria de ser “ficção”) que, na posse da entidade patronal, ficavam “montinhos” de dinheiro destinados à Segurança Social, ao Fisco, etc.
Como parece óbvio, o tipo legal de crime em questão satisfaz-se com a retenção (consumada com a não entrega ao trabalhador) para além do prazo fixado no preceito e apropriação da percentagem do salário ilíquido auferido pelo trabalhador, destinada por Lei para a Segurança Social (mutatis mutandis, também quanto ao Fisco: artº 24º) e cuja cobrança, por óbvias razões de pragmatismo, o legislador entendeu cometer à entidade patronal, impondo-lhe a sua “retenção na fonte”, só entregando ao trabalhador a diferença, o seu salário “líquido”.
Ou seja:
Para cumprir essa obrigação legal de cobrança, na fonte, das prestações devidas à Segurança Social, a entidade patronal, em vez de entregar ao trabalhador o seu salário na totalidade (isto é, o que com ele contratara a troco da prestação laboral que dele já recebera e que, assim, por contas rectas, de todo lhe não pertencia já, pois que a contrapartida, o trabalho contratado, já lhe tinha sido prestado), só lhe entrega o salário líquido, mantendo consigo (retendo) as percentagens que, se não fora esse modo de cobrança por retenção na fonte, o trabalhador também teria de receber, para depois entregar à Segurança Social.
Deste modo, só por puro preciosismo se poderia defender a tese sustentada pelos arguidos, pois que, na realidade, o que se nos depara é a dedução na remuneração devida ao trabalhador (o seu salário ilíquido, como se viu) da percentagem legalmente destinada à Segurança Social, dedução essa que é feita pela entidade patronal apenas para lhe dar o destino que legalmente lhe é assinalado, a Segurança Social; que o mesmo é dizer que tal quantia apenas fica na conta bancária da entidade patronal para oportunamente (isto é, no prazo máximo de 90 dias) lhe ser dado o destino marcado por Lei.
Daí que, não lhe dando o destino assinado, antes o utilizando para prover a outras despesas da sociedade - o que equivale a dizer: “apropriando-se de tais montantes” -, isto é, por outras palavras, desviando essas verbas do destino que lhe estava definido por Lei, cometa o crime de abuso de confiança em relação à segurança social, tipificado no dito artº 27º-B do RJIFNA, crime em que o arguido Óscar..... assim incorreu por força do disposto no artº 6º, nº 1, do mesmo diploma e pelo qual a arguida sociedade é também responsável, conforme o artº 7º, nº 1.
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Assente, pois, que se configura, no caso, a prática do crime de abuso de confiança em relação à segurança social pelo qual os arguidos foram condenados, passa-se à questão seguinte que os recorrentes apresentam, essencialmente a irrelevância que, no dizer dos recorrentes, teve para a sentença a circunstância da conduta ajuizada ter sido causada pela difícil situação da empresa, tendo o arguido Óscar, no cumprimento de estrita obrigação legal, privilegiado o pagamento de salários com os parcos recursos de que dispunha. E, ainda nessa linha de argumentação, saber se, não havendo lugar à isenção de pena, se não justificaria a sua atenuação especial, nos termos da al. c) do nº 1 do artº 73º e ainda o uso da faculdade do nº 2 do mesmo preceito.
Colocando a questão nestes parâmetros e ainda que não tenham definido a figura jurídica a que se pretendiam arrimar, estariam os recorrentes a equacionar, porventura, uma situação de direito de necessidade, ou de estado de necessidade desculpante ou, enfim, de conflito de deveres (respectivamente, artº 34º, 35º e 36º do C. Penal).
Mas também aqui parece clara a sua falta de razão.
Com interesse para o caso, deu a sentença como provado que - supra, nº 13 dos factos provados - “o arguido Óscar..... e a sociedade arguida atravessavam dificuldades fìnanceiras na altura dos factos, tendo optado por pagar na íntegra os ordenados dos funcionários e dívidas a fornecedores do que cumprir com as contribuições para a Segurança Social”.
Quanto ao direito de necessidade - que torna lícita a conduta -, ressaltam, dentre os requisitos cumulativos apontados nas três alíneas do artº 34º citado, a exigência, constante da al. b), de “haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado” e, conforme a al. c), a de “ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado”.
No caso, estão em confronto o interesse público no bom funcionamento e eficácia do sistema de segurança social - sistema que, como é sabido e se alcança do artº 2º da Lei nº 28/84, de 14 de Agosto - Lei definidora das bases do sistema de segurança social -, em vigor na data dos factos, “ ... protege os trabalhadores e suas famílias nas situações de falta ou diminuição de capacidade para o trabalho, de desemprego involuntário e de morte e garante a compensação de encargos familiares”, protecção essa que se concretiza mediante a atribuição de prestações pecuniárias ou em espécie, nos termos do artº 19º (actualmente, Lei nº 17/2000, de 8 de Agosto: artº 21º e 36º) - e o interesse, meramente particular, do pagamento integral dos ordenados dos funcionários da empresa e das dívidas a fornecedores, enfim e tão-só, o funcionamento regular da empresa (nem sequer se vê que essa opção fosse conditio sine qua para a sua sobrevivência, quer por não vir demonstrado que a empresa estivesse numa tal situação crítica, quer por, de todo o modo, se não ver também que não houvesse vias alternativas de financiamento para acorrer a tais dificuldades financeiras).
Como é bem evidente, o interesse que os descontos para a segurança social visam prosseguir - de financiamento do sistema para que, naquelas específicas situações de crise, os respectivos beneficiários possam então perceber as prestações a que tenham direito - é claramente um interesse geral, da comunidade, do próprio Estado, como Entidade a quem incumbe velar pela sua concretização, interesse irrecusavelmente superior ao do bom e eficaz funcionamento da empresa, do pagamento integral e atempado de ordenados dos seus funcionários e/ou de dívidas aos seus fornecedores, não deixando de se lembrar que, procedimentos como o que aqui se ajuiza, repetidos por cada empresa que se encontrasse em dificuldades financeiras, depressa e inevitavelmente levaria o sistema da segurança social à bancarrota, frustrando o interesse geral e do Estado na existência de um sistema de segurança social eficaz e sustentado.
Não se enquadra, pois, a situação presente na figura do direito de necessidade, a subsumir no artº 34º do C. Penal.
E, pela mesma razão do maior valor do dever jurídico sacrificado - o dever de cumprir com a segurança social -, também na perspectiva de um conflito de deveres se não desenha uma situação que seja relevante para, pela via do artº 36º do C. Penal, afastar a ilicitude da conduta.
Resta, enfim, a eventualidade do estado de necessidade desculpante, prevenido no artº 35º do C. Penal.
Dispõe este preceito que:
“1. Age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual, e não removível de outro modo, que ameace a vida, a integridade física, a honra ou a liberdade do agente ou de terceiro, quando não for razoável exigir-lhe, segundo as circunstâncias do caso, comportamento diferente.”.
“2. Se o perigo ameaçar interesses jurídicos diferentes dos referidos no número anterior, e se verificarem os restantes pressupostos ali mencionados, pode a pena ser especialmente atenuada ou, excepcionalmente, o agente ser dispensado de pena.”.
Naquele nº 1, reportado à defesa de bens jurídicos eminentemente pessoais do agente ou de terceiro, consagra-se a figura do estado de necessidade que afasta a culpa, exigindo-se, além do mais, que a conduta adoptada pelo agente seja o único modo de remover o perigo que ameaça aqueles bens e que, segundo as circunstâncias do caso, não seja razoável exigir-lhe comportamento diferente.
Assim, num tal condicionalismo, recondutível a uma situação de não exigibilidade total de comportamento diferente, tendo agido sem culpa, o agente terá, naturalmente, de ser absolvido.
Já nos termos do nº 2, referente a outros interesses jurídicos (como na nossa hipótese), o caso será, já e tão-só, de não exigibilidade parcial, susceptível apenas de conduzir à atenuação especial da pena ou, excepcionalmente, à dispensa de pena, tendo subjacente, pois, a existência de culpa, ainda que em grau substancialmente ou muito reduzido, mas já se não configurando aí uma causa de exclusão da culpa (Cfr., Figueiredo Dias, Pressupostos da Punição, in Jornadas de Direito Criminal, Fase I, 1983, pág. 80).
Mas, para que o preceito funcione, importa que, também aqui, se verifiquem os demais requisitos exigidos no nº 1, ou seja, que a conduta que se adopta seja a única apta a remover o perigo e que não seja razoável exigir ao agente um comportamento diferente.
E, no caso vertente, temos para nós que estes requisitos se não verificam, pois que, como se viu, na precisa linha do alegado pelos arguidos, apenas se apurou que a sociedade atravessava dificuldades financeiras, tendo o arguido Óscar, usando os montantes retidos, optado por pagar na integra ordenados dos funcionários e dívidas a fornecedores, em vez de cumprir com as contribuições para a Segurança Social, apesar de saber que tais verbas não pertenciam à sociedade arguida e que esta não tinha o direito de as usar para fins de conveniência particular da empresa ou para benefício patrimonial de pessoas ligadas à empresa, nomeadamente os seus trabalhadores, e as devia entregar à Segurança Social.
Ou seja, na matéria de facto provada, maxime na acima referenciada, não se vislumbra que a via seguida pelos arguidos, indevidamente utilizando esses montantes destinados à Segurança Social, era a única que se lhes antolhava para afastar o perigo de lesão dos outros interesses em confronto; a menos que, como, para uma situação similar, se diz no Ac. da Rel. de Coimbra, de 17/10/2001, CJ, XXVI, 4º, 61, “... considerássemos que em todas as situações de dificuldade económica e financeira, o único meio ou recurso de as superar passasse pela assunção de comportamentos delituosos, designadamente da natureza do assumido pela sociedade arguida e arguidos, o que, evidentemente, colide com as mais elementares regras da experiência e do senso comum, bem como com o sentimento ético-jurídico da sociedade”.
Não podem, pois, as razões que levaram os arguidos a assim ilicitamente proceder ter a força atenuativa da culpa que pretendem e, pela via do citado artº 35º, levar à impetrada atenuação especial, senão mesmo à dispensa, da pena.
Deste modo e tendo ainda presente que, na definição da espécie e medida da pena imposta aos arguidos, a sentença recorrida sopesou também, como se impunha, a situação económica da empresa, para concluir ser “a culpa moderada” e que, no mais, tal sentença não foi questionada - tão-pouco, reparo algum vemos que mereça -, conclui-se que aquela douta decisão deve ser confirmada, improcedendo, pois, o recurso dos arguidos.
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Assim, pelos fundamentos expostos, acorda-se em negar provimento dos arguidos “B....., Ldª” e Óscar....., confirmando-se a douta sentença impugnada.Custas pelos recorrentes, fixando-se em 4 (quatro) UCs a taxa de justiça a suportar por cada um.
Porto, 02 de Abril de 2003
José Henriques Marques Salgueiro
Francisco Augusto Soares de Matos Manso
Manuel Joaquim Braz