Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ALCOOLÉMIA
Acordam, em conferência, na 4.ª sec. (2.ª sec. criminal) do Tribunal da Relação do Porto:
No Tribunal Judicial de Santo Tirso, foi o arguido B………, devidamente identificado nos autos a fls. 21, julgado em processo sumário e condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p.p. nos termos do art. 292.º, n.º 1, do Código Penal, na pena 40 dias de multa, à razão diária de €5,00, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados por um período de 3 meses.
Na sentença foi dado como provado, além do mais, que o arguido conduzia com uma taxa de alcoolemia de, pelo menos, 1,49 g/l, quando no teste efectuado pelos agentes da autoridade acusou uma taxa de 1,63 g/l, por se ter procedido à dedução do valor do erro máximo admissível dos alcoolímetros fixado no anexo referido no art. 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12.
Inconformado com a decisão na parte em que se procedeu à referida dedução, dela interpôs recurso o M.º P.º, cuja motivação concluiu nos termos seguintes:
1 – O arguido declarou em audiência pretender confessar os factos que lhe eram imputados e, após o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 344.º do Código de Processo Penal, confessou integralmente e sem reservas tais factos.
2 – Por isso tendo sido dispensado da prova relativa aos mesmos.
3 – Face àquela confissão integral e sem reservas por parte do arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 344.º do Código de Processo Penal, dos factos que lhe eram imputados.
4 – E não se verificando nenhuma das excepções previstas no n.º 3 do mesmo artigo.
5 – Estava o Tribunal obrigado a, em cumprimento do disposto na alínea a) do seu n.º 2, e para além e na decorrência da decidida dispensa da demais produção de prova a respeito.
6 – Dar como provados os – e todos os – factos que ao arguido vinham imputados.
7 – Ou seja, que nas circunstâncias de tempo e lugar referidas na acusação conduzia o aludido veículo com uma taxa de álcool no sangue de 1,63 g/l, de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei, no intuito de conduzir na via pública tal veículo e bem sabendo que havia ingerido antes bebidas alcoólicas.
8 – E, consequentemente, julgar procedente por provada a acusação deduzida e proferir decisão condenatória pela prática pelo arguido do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69.º, n.º 1, a) e 292.º, n.º 1, do Código Penal, por que vinha acusado, considerando a TAS de 1,63 g/l.
9 – Não o fazendo, dando como não provado que o arguido apresentasse “(…) uma TAS de 1,49 g/l”,
10 – Considerando apenas provados, dos factos imputados, pelas 18:03 horas do dia 18 de Março de 2008, na Rua ………., em Santo Tirso, o arguido conduzia o referido veículo pela via pública,
11 – Que “(…) foi submetido ao teste de álcool expirado através do aparelho Drager Alcotest 7110MK III P (…)”,
12 – E que “(…) sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas (…)” e que “(…) estava a conduzir um veículo nessas condições o que quis”,
13 – E dando como provado que do “teste de álcool” supra referido resultou “(…) uma taxa de álcool no sangue de 1,49 g/l, fruto de bebidas alcoólicas que, prévia e voluntariamente, tinha ingerido”,
14 – Violou o Meritíssimo Juiz de Direito a quo o disposto nos referidos artigos 69.º, n.º 1, a) e 292.º, n.º 1, do Código Penal e 334.º, n.º 2, a) do Código de Processo Penal.
15 – Sendo certo que nos pontos 5 e 6 da Portaria n.º 748/94, de 13/AGO/1994 referida na decisão recorrida, o Ministério da Indústria e Energia aprovou Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros “(…) destinados a medir a concentração de álcool por análise do ar alveolar expirado”.
16 – Estabelecendo que para efeito das operações de controlo metrológico de tais instrumentos traduzidas na aprovação de modelo e primeira verificação, por um lado, e na verificação periódica, por outro, “(…) os erros máximos admissíveis…são (…)”, respectivamente e pela ordem indicada, “(…) os definidos pela norma NF X 20-701 (…)” e “(…) uma vez e meia (…)” aqueles.
17 – Menos certo não é que no caso dos autos não está nem foi posta em causa a regularidade da aprovação ou a verificação do alcoolímetro em questão nem as condições da sua utilização nos procedimentos em análise, indicadas aliás no auto de notícia/acusação – cfr. artigo 389.º, n.º 3 do Código de Processo Penal.
18 – O intérprete e aplicador da lei tem de presumir que o legislador, ao regular a matéria relativa à condução sob o efeito do álcool, conhecia todos os pressupostos das soluções adoptadas, incluindo os mecanismos de determinação das taxas relevantes para efeitos sancionatórios.
19 – Não podendo as orientações e determinações respeitantes aos procedimentos relativos à fiscalização do trânsito e à remessa ao Ministério Público, para os efeitos legalmente previstos, quanto a cada situação concreta, dos autos de notícia sobre situações de facto que, em face dos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, sejam enquadráveis nas previsões dos artigos 291.º e 292.º do Código Penal.
20 – Prever, “contra legem”, quaisquer margens de tolerância ou margens de erro relativamente aos resultados obtidos através dos mecanismos legalmente previstos, devendo a respeito ser recusadas quaisquer orientações ou instruções que não decorram da lei.
21 – Pelo que bem andou, assim, in casu, a GNR-BT ao, face ao facto de do teste de alcoolemia efectuado ao arguido através dos mecanismos para o efeito legalmente previstos ter resultado apurada a existência de uma TAS de 1,63 g/l,
22 – Dar cumprimento ao disposto nos artigos 254.º, n.º 1, a), 255.º, n.º 1, a), 256.º, 381.º, n.º 1, e 387.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
23 – Tendo sido igualmente correcta a verificada subsequente apresentação do arguido para julgamento em processo sumário, nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas dos artigos 69.º, n.º 1, a) e 292.º, n.º 1, do Código Penal, e 381.º, n.º 1, 382.º, n.º 2, 385.º e 389.º, do Código de Processo Penal.
24 – A douta sentença recorrida deverá assim ser revogada e substituída por outra que, dando por integralmente provada a matéria de facto ao arguido imputada na acusação contra ele deduzida,
25 – O condene pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos artigos 69.º, n.º 1, a) e 292.º, n.º 1, do Código Penal, por que vinha acusado, considerando a TAS de 1,63 g/l, bem como os critérios de justiça relativa conferidos pela sentença recorrida, na pena de 60 dias de multa e na sanção acessória de inibição de conduzir pelo período de 4 meses.
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Na 1.ª instância não houve resposta.Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do C. P. Penal, não foi junta qualquer resposta ao processo.
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
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Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso e que estas delimitam o seu objecto, temos que a única questão suscitada pelo M. P.º consiste em saber se o senhor juiz do tribunal recorrido podia ter em conta uma margem de erro do alcoolímetro ao fixar a taxa de alcoolemia que o arguido apresentava e, assim, proceder à sua redução e, em caso negativo, como consequência da procedência do recurso, a alteração da matéria de facto provada e a agravação das penas principal e acessória em que o arguido foi condenado.X X X
É a seguinte a matéria de facto considerada provada:1 – O arguido B………., no dia 18-03-2008, pelas 18:03 horas, na Rua ………., Santo Tirso, área desta comarca, conduzia o veículo automóvel de matrícula EU-..-.., com uma TAS de pelo menos 1,49 g/l.
2 – Agiu o arguido de forma livre, deliberada, consciente de infringir a lei e no intuito de conduzir na via pública o veículo de matrícula UE-..-.., ligeiro de passageiros, bem sabendo que havia ingerido bebidas alcoólicas.
3 – Vive com a sua esposa, a sua mãe e uma neta de 8 anos de idade, a qual se encontra a seu cargo.
4 – É reformado, auferindo cerca de 680€ (seiscentos e oitenta euros) mensais.
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Formou o tribunal recorrido a sua convicção quanto à matéria de facto considerada provada nos termos que se passam a transcrever:O Tribunal formou a sua convicção na confissão integral e sem reservas do arguido, no talão emitido a fls. 3 (deduzido ao valor deste constante o valor do erro máximo admissível dos alcoolímetros, fixado no anexo referido no art.º 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10/12) e no CRC de fls. 11.
Relativamente às condições pessoais e económicas do arguido, aceitámos as declarações deste.
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Como decorre da fundamentação de facto da sentença recorrida, à taxa de alcoolemia que o arguido apresentava aquando da realização do exame a que foi submetido foi deduzido o valor do erro máximo admissível fixado no anexo a que alude o art. 8.º da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro. Esta Portaria procedeu à aprovação do regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, como resulta de forma manifesta da exposição de motivos.Vejamos.
É a seguinte a exposição de motivos:
“O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias especificadas de cada instrumento de medição.
Recentemente, o Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2.º.
Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal.
Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros”.
Da conjugação da exposição de motivos desta Portaria com as respectivas disposições resulta, quanto a nós sem margem para dúvidas, que os erros máximos admissíveis fixados no anexo à mesma, e a que alude o n.º 8, têm aplicação ao controlo metrológico dos alcoolímetros, ou seja à sua aferição e posterior verificação da sua conformidade com aquela, e não à taxa de alcoolemia da pessoa que é submetida a exame através dos ditos alcoolímetros.
É verdade que o art. 8.º daquela Portaria, sob a epígrafe “Erros máximos admissíveis”, ao estabelecer que “Os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante” pode induzir em erro, fazendo crer que os erros máximos admissíveis constantes do quadro anexo têm em vista os resultados dos exames de alcoolemia e não o controlo metrológico dos alcoolímetros. Daí o grande número de decisões quer num sentido quer noutro, tanto ao nível da 1.ª instância como ao nível das Relações.
A propósito desta questão, deve dizer-se que o ora relator, no acórdão que elaborou no processo n.º 6058/07, desta secção e tribunal, embora ainda na vigência da Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro, revogada pela Portaria n.º 1556/2007, aplicável ao caso sub judice, e não sendo este propriamente o objecto do recurso, mas o erro de julgamento da matéria de facto provada sem que se tenha procedido à gravação da prova numa altura em que esta ainda dependia de requerimento nesse sentido, acabou por decidir que havia lugar à dedução da margem de erro no resultado do teste.
Mas não é assim. Com efeito, do texto da Portaria n.º 1556/07 resulta tão-só que o quadro anexo à mesma tem em vista apenas o controlo metrológico dos alcoolímetros por parte da entidade competente para o fazer – homologação e verificações posteriores -, e não o controlo dos resultados dos exames efectuados através dos mesmos.
Aliás, nos termos da Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro, já assim era, embora tal entendimento não resultasse da mesma de forma tão explícita, porquanto apenas o seu n.º 1 o referia, podendo dar azo a equívocos, como aconteceu, ao dispor que “É aprovado o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, anexo à presente portaria, que dela faz parte integrante”, sendo a exposição de motivos omissa quanto a essa questão, pois apenas justifica a sua publicação com a necessidade de se proceder a ajustamentos face à última revisão da norma NF X 20-701.
Como foi decidido no acórdão deste tribunal, processo n.º 3776/08 – 4, os erros máximos admissíveis a que alude o referido anexo constituem apenas e tão-só variáveis a considerar nos procedimentos de homologação ou ulterior verificação dos alcoolímetros, procedimentos a cargo do Instituto Português da Qualidade, não consagrando a lei qualquer margem de erro ou de tolerância que deva ser considerada pelo julgador.
A interpretação ora perfilhada tem apoio, para além dos vários acórdãos deste tribunal, que podem ser consultados em www.dgsi.pt, na comunicação apresentada por Maria do Céu Ferreira e António Cruz no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, em 17 de Novembro de 2006, ainda no âmbito da vigência da Portaria n.º 748/94, na qual se refere que “…a definição, através da Portaria n.º 748/94, de determinados erros máximos admissíveis, quer para a Aprovação de Modelos e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais”.
E refere-se mais que “…os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais ou para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. É sabido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo por forma a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento”.
Sendo este o sentido da decisão, a conclusão que se tira é a de que o senhor juiz do tribunal recorrido não podia proceder a qualquer dedução na taxa de alcoolemia resultante do teste a que o arguido foi submetido, tal como foi feito na sentença recorrida, e, consequentemente, que o recurso procede quanto a esta questão.
Assim sendo, importa agora determinar quais as consequências a retirar da procedência do recurso no que diz respeito à matéria de facto considerada provada e à medida concreta das penas principal e acessória em que o arguido foi condenado.
O arguido foi julgado em processo sumário, tendo o M.º P.º substituído a apresentação da acusação pelo auto de notícia, nos termos do n.º 2 do art. 389.º do C. P. Penal.
Do auto de notícia consta que o teste efectuado ao arguido acusou uma TAS de 1,63 g/l.
Mais consta que o teste foi efectuado num aparelho cuja utilização foi autorizada pelo Despacho n.º 01/DGV/ALC/98-06AGO.
Na audiência de julgamento o arguido confessou os factos que lhe eram imputados no auto de notícia, tendo sido dado integral cumprimento ao disposto no art. 344.º do C. P. Penal.
Não têm sido uniformes as decisões dos tribunais superiores, nomeadamente desta Relação, quanto à caracterização desta situação, propendendo uns para que se trata de erro notório na apreciação da prova, vício previsto na al. c) do n.º 2 do art. 410.º do C. P. Penal, e propendendo outros para que se trata de um desvio da matéria de facto provada relativamente à prova efectivamente produzida, sendo esta a posição que nos parece mais correcta e que por isso vamos seguir.
Vejamos.
Dispõe o n.º 2, al. c), do art. 410.º do C. P. Penal que, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o erro notório na apreciação da prova.
Como decorre daquela disposição legal e é jurisprudência pacífica, os vícios a que a mesma alude têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer elementos externos, mesmo que constantes do processo.
Segundo Leal-Henriques e Simas Santos, no Código de Processo Penal Anotado, 2.ª edição, tomo II, pág. 740, em anotação ao art. 410.º, o erro notório na apreciação da prova a que alude a alínea c) do n.º 2 daquela disposição legal é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente, e verifica-se, nomeadamente, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido.
No caso, todos os elementos para a decisão da questão sub judice constam da sentença recorrida, só que não estamos perante qualquer erro (notório ou não) na apreciação da prova. Na verdade, o senhor juiz apreciou correctamente a prova produzida na audiência de julgamento, como se infere da fundamentação de facto – levou em conta o resultado do teste que consta do talão junto aos autos a fls. 3, que tem de ser dado por integralmente reproduzido e, como tal, fazendo parte integrante da sentença, emitido na sequência do exame efectuado ao arguido, mas deduziu-lhe o valor do erro máximo admissível previsto no anexo à Portaria n.º 1556/07. O que aconteceu foi que, por via da subsunção da prova a um critério jurídico não previsto na lei – dedução da referida margem de erro - acabou por dar como provado um facto diferente do que resultou daquela prova.
Ao fim e ao cabo, do que se trata é de uma questão de direito, com reflexos na matéria de facto considerada provada, e não de uma questão de facto.
Assim sendo, nada impede que se proceda à alteração da matéria de facto provada no segmento posto em causa pelo M.º P.º.
Deste modo, e no seguimento do Acórdão desta Relação de 26/03/08 (processo n.º 074608)[7], que se tem vindo a acompanhar de perto, decide-se que o facto constante do n.º 1 da matéria de facto provada passa a ter a seguinte redacção: O arguido B………., no dia 18-03-2008, pelas 18:03 horas, na Rua ………., Santo Tirso, área desta comarca, conduzia o veículo automóvel de matrícula UE-..-.. com uma TAS de 1,63 g/l.
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Foi a decisão, quanto à medida das penas principal e acessória, fundamentada nos termos que se passam a reproduzir:Atentas as circunstâncias da prática dos factos, a TAS que o arguido apresenta, o dolo directo com que actuou, considerando-se ainda a confissão dos factos e condições pessoais, entende o Tribunal optar, de acordo com o art. 70.º do Código Penal pela pena de multa, fixando-a em 40 (quarenta) dias, à razão diária de 5€ (cinco euros).-
Prevê ainda a Lei a sanção acessória da faculdade de conduzir veículos motorizados por um período fixado entre 3 (três) meses e 3 (três) anos, conforme se extrai do art.º 69.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal.-
No caso vertente, atendendo sobretudo à taxa de álcool apresentada e à ausência de antecedentes criminais, considera-se adequado fixar o respectivo período em 3 (três) meses.-
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Tendo em conta a alteração da matéria de facto provada nos termos supra referidos, que se traduz na elevação da ilicitude da conduta do arguido, ainda que de pouca monta, importa agora decidir em que medida a mesma se deve repercutir na medida das penas principal e acessória em que o arguido foi condenado.Os critérios e elementos a atender na determinação da medida das penas principal e acessória são os constantes da fundamentação supra transcrita, excepto no que diz respeito ao grau de ilicitude, que, por via da referida alteração da matéria de facto provada, é agora mais elevada, na medida em que a taxa de alcoolemia se afasta mais do limite mínimo previsto no art. 292.º, n.º 1, do C. Penal – houve um aumento de 14 décimas na taxa de alcoolemia.
Embora não seja muito significativa, não pode deixar de ser ponderada na determinação da medida concreta das penas principal e acessória.
Assim, tendo em conta os critérios supra referidos, entendemos que a pena de multa deve ser elevada para 50 dias, à mesma razão diária, e a pena acessória de inibição de conduzir para 3 meses e 15 dias.
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Deste modo, concede-se provimento ao recurso e, em consequência, altera-se a matéria de facto no que diz respeito ao facto constante do n.º 1, que fica com a redacção supra referida.Pela prática de um crime p.p. nos termos das disposições conjugadas dos arts. 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, condena-se o arguido na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à razão diária de €5,00 (cinco euros) e na proibição de conduzir veículos com motor por um período de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias.
Na 1.ª instância será ordenada a remessa de boletins ao registo criminal.
Sem tributação.
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Porto, 2008/11/12
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira