Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DONO DA OBRA
DESISTÊNCIA
II - O direito conferido ao dono da obra de desistir da empreitada a todo o tempo tem como contrapartida a obrigação de indemnizar o empreiteiro nos termos estipulados no artº 1229º: o empreiteiro tem o direito de ser ressarcido dos gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
I.
B………. e marido C………. instauraram acção declarativa com forma de processo ordinário contra D………. e marido E………. .
Pediram que os réus fossem condenados a pagar-lhes a quantia de 3.300.000$00, acrescida de juros vincendos calculados à taxa legal desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Como fundamento, alegaram, em síntese, que, em 1997, celebraram com os réus um contrato de empreitada em que se obrigaram a construir uma moradia para estes pelo preço de 11.500.000$00. Os réus apenas lhes pagaram a quantia de 7.000.000$00, quando o acordado até Abril era de 8.750.000$00. Acresce que nos primeiros dias de Abril os réus lhes comunicaram verbalmente a decisão de suspender a obra.
Os réus contestaram, impugnando os factos alegados pelos autores.
Em reconvenção, pediram que os autores fossem condenados a pagar-lhes a quantia de 2.500.000$00.
Como fundamento, alegaram, em síntese, que os autores se atrasaram na conclusão da obra, pelo que tiveram que viver em casa dos seus pais sem quaisquer condições.
Pediram ainda a condenação dos autores como litigantes de má fé, em multa e indemnização adequadas.
Na réplica, os autores invocaram a ineptidão da reconvenção e pediram a condenação dos réus como litigantes de má fé, em multa e indemnização a liquidar em execução de sentença.
No despacho saneador, a reconvenção foi julgada parcialmente inepta e foi admitida apenas quanto à quantia de 1.000.000$00.
Percorrida a demais tramitação normal, foi proferida sentença que julgou a acção e a reconvenção improcedentes e absolveu os réus e os autores dos respectivos pedidos.
Inconformados, os autores recorreram, formulando as seguintes
Conclusões
1ª - A matéria dos artºs 1º, 2º e 3º da base instrutória foi devidamente provada pelo depoimento das testemunhas F………., G………. e H………. .
2ª - A matéria do artº 4º da base instrutória foi devidamente provada pelo depoimento das testemunhas G………. e H………. .
3ª - O depoimento destas testemunhas não foi contraditório entre si.
4ª - O depoimento da testemunha I………., irmão da ré, é completamente contraditório, e incapaz de suportar a convicção do tribunal a quo no que respeita à matéria do artº 27º da base instrutória.
Sem prescindir,
5ª - Através do documento denominado orçamento para uma obra em ………. da Sra. D. D………., datado de 15.09.97, o autor e a ré acordaram na construção de uma moradia, mediante um preço, prevendo que esta estaria concluída dali a um ano – i.e., em 15.09.98.
6ª - Este facto foi dado como assente pelo tribunal a quo - al. A) dos factos assentes.
7ª - Não se entende que, infundadamente, tenha a douta sentença dado por provado que o documento através do qual as partes acordaram na construção de uma moradia, não se trata da formalização do contrato de empreitada.
8ª - É que, sendo certo que, nos termos do artº 1207º do CC, “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar uma obra, mediante um preço”, não podemos senão concluir que com aquele documento autor e ré celebraram e formalizaram um contrato de empreitada, na medida em que houve uma acordo de vontades para a construção de uma obra, mediante um preço.
Por outro lado,
9ª - Os fundamentos da sentença não são de molde, e estão mesmo em oposição com a decisão de absolvição dos réus do pedido.
10ª - É que ficou provado que “a ré mulher suspendeu a obra” e que “a obra veio a ser terminada por terceiros”.
11ª - Mas vem o Mº Juiz concluir que ”não resulta dos autos provado que de algum modo os réus tenham desistido da obra ou pretendessem desistir da obra”.
12ª - Ora, não restam dúvidas que a ré mulher suspendeu a obra e entregou posteriormente a terceiros a sua conclusão.
13ª – E, ao contrário do que afirma o tribunal a quo, tais factos configuram a situação de desistência da empreitada por parte do dono da obra, nos termos do art. 1229º do CC.
14ª - Por esse motivo, devem os réus pagar aos autores uma indemnização, nos termos daquele artº 1229º, que corresponde aos gastos, trabalho e proveito que o empreiteiro poderia ter tirado da obra se o dono da obra dela não tivesse desistido.
15ª – Ora, se os réus não tivessem desistido da obra, o empreiteiro ganharia ainda 4.500.000$00, já que o preço total da obra contratada era 11.500.000$00 e já haviam sido pagos 7.000.000$00.
16ª - Porém, há que deduzir àquele montante de 4.500.000$00 aquilo que os autores pagaram a terceiros para que concluíssem a obra.
17ª - Montante que estes confessam, e foi dado por provado – cfr. artº 18º da base instrutória – ser de 200.000$00.
18ª - Contas feitas, 4.500.000$00 – 200.000$00 = 4.300.000$00.
19ª - Porém, o montante peticionado pelos autores, uma vez que previam que os réus gastariam com a conclusão da obra 1.200.00$00 – o que não se veio a verificar – foi de 3.300.000$00.
20ª - Pelo que deverá ser este o montante indemnizatório a pagar pelos réus aos autores, nos termos do artº 1229º do CC.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II.A matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido é a seguinte:
Do documento denominado “Orçamento de uma obra em ………. da Srª D. D……….”, datado de 15.09.97, contendo o carimbo de “C……….” sob a epígrafe “empreiteiro” e assinado pela ré, consta o seguinte:
“Declaro assumir o compromisso de edificar o prédio, de acordo com o Caderno de Encargos.
Declaro que tratei a obra com caves e primeiro andar com as dimensões que indica o projecto sendo tido à porta fechada.
A proprietária compromete-se a fornecer todas as esquadrias, patelas, azulejos, todas as louças, quarto de banho, cozinha, bem como os tubos para a água quente e fria e também tubaria de electricista.
É da responsabilidade da D. D………. fornecer as tintas interiores e exteriores.
O empreiteiro tem de fazer toda a mão de obra, até a casa estar concluída e os acabamentos nas devidas condições, podendo ser fiscalizado por quem a proprietária entender.
Importa este orçamento na quantia de 11.500.000$00.
Condições de pagamento: de entrada 1.500.000$00 (já recebidos). Na colocação da 1ª placa 1.500.000$00 – 2ª placa 1.500.000$00 – colocação do telhado mais 1.500.000$00. O restante a pagar em duas prestações.
Nota – obra já iniciada, previsão da data de conclusão daqui a um ano”. (A)
Do documento referido em A) consta que o autor se obriga perante a ré a construir uma moradia, com rés do chão e 1º andar, de acordo com o projecto e em conformidade com o caderno de encargos, a implantar num prédio dos réus, sito, no ………., ………., Marco de Canaveses. (B)
O documento referido em A) não é a formalização do contrato de empreitada. (27º)
Em meados de Agosto de 1997, autores e réus acordaram na edificação do prédio de acordo com um caderno de encargos orçado em 11.500.000$00. (23º)
Aos autores cabia, na execução da obra fornecer todos os materiais a aplicar até entrega da obra à ré, à excepção das esquadrias, patelas, azulejos, liças de casa de banho e de cozinha, soleiras das portas e escadas, parapeitos das janelas, tubos de água quente e fria, tubos para instalação dos circuitos eléctricos, gradeamentos de escadas e varandas e tintas para exterior e interior, cujo fornecimento e colocação era da responsabilidade da ré. (C)
Os materiais excepcionados em C), com ressalva das portas, janelas e gradeamentos, eram aplicados pelos autores após colocação na obra pela ré. (D)
Apesar de terem orçamentos mais baratos, a ré fez o acordo com os autores por estes garantirem um prazo de entrega mais curto. (24º)
Os réus necessitavam da casa com urgência por terem entregue o apartamento em que viviam. (8º)
Até Abril de 1998, a ré pagou aos autores a quantia de 7.000.000$00. (E)
Em Maio de 1998, a casa ainda não estava terminada. (14º)
A ré mulher comunicou verbalmente aos autores para não continuarem a obra. (1º e 2º)
Quando saíram da obra, os autores estavam a aplicar tijoleira no corredor, faltava concluir a instalação eléctrica, as escadas de acesso ao 1º andar e não estava pintado o interior e o exterior do prédio. (20º)
A obra veio a ser terminada por terceiros que tiveram de fazer todo o trabalho narrado no documento de fls. 19. (28º)
Os réus pagaram a quantia de 200.000$00 a um trabalhador que veio terminar a obra. (18º)
Em consequência da casa não estar terminada, os réus tiveram de permanecer juntamente com o seu filho em casa dos pais da ré. (15º)
Residindo seis pessoas numa casa sem condições para albergar mais de três. (16º)
Os réus viram-se obrigados a dormir numa sala juntamente com o seu filho e sem qualquer conforto. (17º)
*
III.As questões a decidir são as seguintes (delimitadas pelas conclusões da alegação dos apelantes - artºs 684º, nº 3 e 690º, nº 1 CPC):
- Se os quesitos 1º, 2º, 3º e 4º devem ser considerados provados.
- Se o quesito 27º deve ser considerado não provado.
- Se os réus desistiram da empreitada.
- Se os réus têm de pagar aos autores a quantia de 3.300.000$00 (€ 16.460,33) a título de indemnização pela desistência.
1. Alteração das respostas aos quesitos 1º, 2º, 3º e 4º
Perguntava-se nos quesitos 1º e 2º se, em inícios de Abril de 1998, os réus comunicaram verbalmente aos autores que haviam decidido suspender a obra e ordenaram que os autores parassem de imediato a execução a mesma.
Àqueles quesitos respondeu-se, em conjunto: “Provado apenas que a ré mulher comunicou verbalmente aos autores para não continuarem a obra”.
No quesito 3º, perguntava-se os réus comunicaram aos autores que posteriormente os contactariam para reinício e conclusão das obras.
Perguntava-se no quesito 4º se, aquando da interrupção dos trabalhos, os autores contavam terminar a obra nos finais de Julho de 1989.
Ambos os quesitos obtiveram a resposta “Não provado”.
Pretendem os autores que todos aqueles quesitos devem ser considerados provados.
Os factos vertidos nos quesitos 1º, 2º e 3º foram alegados pelos autores na petição inicial para fundamentarem a desistência da empreitada por parte dos réus.
Como adiante explicaremos, os factos que foram dados como provados pelo tribunal recorrido são suficientes para se concluir que os réus desistiram da empreitada que haviam celebrado com os autores.
O facto vertido no quesito 4º não tem qualquer interesse para a decisão da causa porque, em caso de desistência da empreitada, o empreiteiro não tem que alegar nem provar que tem vindo a cumprir pontualmente o contrato.
Pelo exposto, entendemos que é irrelevante a reapreciação da prova na parte respeitante aos mencionados quesitos.
2. Alteração da resposta ao quesito 27º
O quesito 27º tem a seguinte redacção: “O documento de fls. 6, junto com a petição, não foi formalização do contrato de empreitada e não teve outra intenção que elemento de apresentação ao Banco, para efeitos de empréstimo?”
E obteve a seguinte resposta: “Provado apenas que o documento de fls. 6 não é a formalização do contrato de empreitada”.
Segundo os autores, tal quesito deveria ter recebido a resposta de “Não provado”.
Dispõe o artº 511º, nº 1 do CPC que o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa.
Para os efeitos do disposto naquele normativo, factos são todos os factos do mundo exterior, tais como os acontecimentos internos ou da vida psíquica e tanto os factos reais como os simplesmente hipotéticos.
“Se um determinado documento formaliza um determinado contrato” não é um facto no sentido que acima se expôs, mas sim um conceito jurídico. Como tal, e no plano dos princípios, aquela expressão não poderia nem deveria ter sido levada à base instrutória, face ao disposto no citado artº 511º, nº 1 do CPC.
No entanto, entende-se que o que os réus quiseram dizer foi que o documento de fls. 6 não contém as condições que acordaram com os autores para a construção da obra. E, com este sentido, a expressão em causa assume um significado factual que já torna admissível a sua quesitação.
Admitamos que se alterava a resposta ao quesito no sentido propugnado pelos autores – “não provado” – e admitamos que as condições que constam do documento de fls. 6 (discriminadas nas als. A) e B) da matéria assente) são efectivamente as condições do contrato de empreitada celebrado entre o autor e a ré.
Nenhuma daquelas cláusulas adianta o que quer que seja para a caracterização da paragem da obra como desistência.
E, como adiante veremos, para o cálculo da indemnização, apenas nos interessa o preço da empreitada. Ora, este foi aceite pelos réus no artº 2º da contestação. Apesar disso, foi levado à base instrutória (quesito 23º) e foi dado como provado.
Portanto, a manutenção da resposta ao quesito 27º nenhuma relevância tem para a decisão da causa, pelo que, também nesta parte, é inútil a reapreciação da prova.
Dá-se assim como assente a matéria de facto que foi considerada provada pelo tribunal recorrido.
3. Desistência da obra
Dispõe o artº 1229º do CC – Diploma a que pertencem todas as normas adiante citadas sem menção de origem - que o dono da obra pode desistir da empreitada a todo o tempo, ainda que tenha sido iniciada a sua execução, contanto que indemnize o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
Na definição exemplar de Romano Martinez[1], a desistência por parte do dono da obra é uma faculdade discricionária, não carece de fundamento, apresenta-se como insusceptível de apreciação judicial, não carece de qualquer pré-aviso, nem de forma especial e tem eficácia ex nunc.
A desistência da empreitada é uma figura sui generis que não corresponde a nenhuma das formas de extinção das obrigações previstas na lei - resolução, revogação ou denúncia - dados os efeitos especiais consignados no artº 1229º.
O objectivo da desistência é apenas o de dar ao dono da obra a possibilidade de não prosseguir com a empreitada, interrompendo a sua execução para o futuro, o que pode ter a sua justificação nas mais variadas causas: mudança de vida, alteração das condições económicas, etc., ou de prosseguir nela, mas com outro empreiteiro, ou de realizar a obra por outra forma (administração directa, por exemplo)[2].
Como se disse, a lei não exige forma especial para a desistência, pelo que a declaração negocial pode ser feita por qualquer dos meios admitidos na lei.
Nos termos do artº 217º, nº 1, a declaração pode ser expressa ou tácita, sendo expressa quando é feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.
A declaração é tácita quando se destina a um certo fim, mas implica e torna cognoscível, a latere, um auto-regulamento sobre outro ponto – por via oblíqua, imediata, lateral. A inequivocidade dos factos concludentes não exige que a dedução, no sentido do auto-regulamento tacitamente expresso, seja forçosa ou necessária, bastando que, conforme os usos do ambiente social, ela possa ter lugar com toda a probabilidade[3].
Um exemplo típico de desistência tácita da empreitada é a situação de o dono da obra encarregar outras pessoas de continuarem os trabalhos[4].
No caso dos autos, está provado que, depois de os autores terem executado uma parte da obra, a ré mulher lhes comunicou verbalmente que não continuassem a obra (respostas aos quesitos 1º e 2º) e ainda que a obra veio a ser terminada por terceiros (resposta ao quesito 28º).
Temos, portanto, em primeiro lugar, uma declaração verbal dirigida pela ré (dona da obra) aos autores (empreiteiros), expressando a vontade de que estes não continuassem a obra e, em segundo lugar, um comportamento concludente no sentido de que aquela declaração não significava somente uma suspensão dos trabalhos, traduzido na entrega da obra a terceiros, que a acabaram.
Mostra-se assim perfeitamente caracterizada a desistência da empreitada por parte dos réus, tendo em conta a definição daquela figura que acima expusémos.
4. Indemnização
O direito conferido ao dono da obra de desistir da empreitada a todo o tempo tem como contrapartida a obrigação de indemnizar o empreiteiro nos termos estipulados no artº 1229º: o empreiteiro tem o direito de ser ressarcido dos gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra.
A indemnização prevista naquele normativo é uma indemnização por factos danosos lícitos. O empreiteiro é indemnizado pelo interesse contratual positivo[5], ou seja, a indemnização visa colocar o empreiteiro na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido.
Os gastos a que se refere o artº 1229º são todas as despesas feitas com a obra, nomeadamente, as despesas feitas com a aquisição dos materiais de construção, ainda que não incorporados [neste caso, se o empreiteiro ficar com os materiais, é evidente que o seu custo não será computado na indemnização], com salários pagos ou devidos aos operários durante o período de tempo em curso [salvo se eles forem utilizados noutros trabalhos ou não houver obrigação legal de lhes pagar], com transportes, etc[6].
A primeira parte da indemnização – gastos e trabalho - não corresponde assim necessariamente ao valor da parte da obra que foi executada. Pode ser superior, se incluir despesas que não estejam incorporadas na obra, como as acima referidas; ou pode ser inferior, se, por exemplo, alguns dos materiais incorporados na obra tiverem sido fornecidos pelo dono da obra.
A segunda parte da indemnização – proveito – tem como base a obra completa e não apenas o que foi executado. É todo o proveito que o empreiteiro poderia retirar da obra, se esta tivesse sido concluída.
Segundo Romano Martinez[7], aquele proveito não é visto no sentido de lucro cessans, mas do benefício económico que o empreiteiro auferiria do negócio.
O cálculo do proveito é feito subtraindo o custo global da obra ao preço da empreitada.
A fórmula para o cálculo da indemnização prevista no artº 1229º é pois a seguinte:
Valor dos gastos e trabalho + [preço – custo global da obra = proveito].
É claro que se o empreiteiro já tiver recebido alguma quantia do dono da obra, designadamente, para pagamento de parte do preço, terá a mesma de ser descontada ao montante global da indemnização.
Cabia aos autores discriminar o custo dos trabalhos e das despesas que tiveram com a execução parcial da obra e também o custo global da obra, a fim de se poder calcular a indemnização a que têm direito.
Mas os autores entendem que a indemnização se calcula descontando ao remanescente do preço o valor que iriam despender com a execução da parte restante da obra. O que não é possível, porque no remanescente do preço já está incluído o lucro dos autores.
Em conformidade com a posição que assumiram, limitaram-se a alegar que o preço fixado para a empreitada foi 11.500.000$00 e que iriam gastar 1.200.000$00 para acabarem a obra.
Apesar disso, os autos contêm elementos que nos permitem calcular a indemnização de acordo com o critério acima expendido.
Não se provou que a parte da obra executada pelos autores não valesse mais do que 5.500.000$00, como se depreende da resposta negativa ao quesito 26º.
Mas foram os próprios réus que alegaram no artº 10º da contestação que aquela parte da obra valia, pelo menos, 5.500.000$00. E, apesar de ter sido acordado que parte dos materiais seriam fornecidos pelos réus (cfr. al. C), não ressalvaram que alguns dos materiais que foram incorporados na obra pelos autores até ao momento da desistência tivessem sido fornecidos por eles (réus).
Assim, na versão dos réus, tudo o que está incorporado na parte da obra que foi executada pelos autores representa gastos e trabalho destes e tudo isso vale, pelo menos, 5.500.000$00.
Ao atribuírem aquele valor mínimo aos gastos e trabalho dos autores, os réus admitiram um facto que não desfavorece os autores e os desfavorece a eles, na medida em que vai permitir calcular a indemnização de acordo com as regras do artº 1229º. Há pois confissão dos réus nesta parte (artº 352º).
Podemos assim dar como assente, por confissão dos réus, que a parte da obra executada pelos autores vale, pelo menos 5.500.000$00. O que não contradiz a resposta negativa ao quesito 26º, da qual apenas se alcança que não se provou que a obra não valesse mais do que 5.500.000$00.
No caso, o valor da parte da obra executada corresponde ao valor dos gastos e trabalho dos autores, porque nem os autores alegaram que tivessem tido gastos que não foram incorporados na obra, nem os réus alegaram que parte do valor incorporado na obra não correspondesse a gastos dos autores.
Temos assim encontrada a primeira parte da indemnização.
Quanto à segunda parte - o proveito - obtém-se, como dissemos, subtraindo o custo global da obra ao preço da mesma, que, no caso, fora previamente acordado pelas partes em 11.500.000$00.
Os autores alegaram que iriam gastar a quantia de 1.200.000$00 com a conclusão da obra, o que não provaram (cfr. a resposta negativa ao quesito 22º).
Mais uma vez, foram os réus que alegaram (e provaram) que gastaram com a execução da parte restante da obra a quantia de 200.000$00.
O facto de os réus alegarem que gastaram menos do que os próprios autores disseram que gastariam é favorável aos autores, porque leva a que o valor global da indemnização seja superior ao que é pedido, como se verá (embora os autores acabem por não retirar benefício desse facto, por força do disposto no artº 661º, nº 1 do CPC).
Assim, somando a quantia de 200.000$00, que os réus gastaram para concluir a obra, à quantia de 5.500.000$00, que os réus confessaram ser o valor mínimo da obra, obtém-se a quantia de 5.700.000$00 que equivale ao custo total da obra.
O que nos permite calcular a indemnização através da fórmula acima indicada:
5.500.000$00 + (11.500.000$00 – 5.700.000$00 = 5.800.000$00) = 11.300.000$00.
(gastos e trabalho) + (preço – custo global da obra = proveito) = indemnização
Verifica-se que se apurou um proveito de montante exagerado, superior mesmo ao custo global da obra.
Mas o valor do proveito obtido pelos autores foi calculado com os elementos fornecidos pelos réus. Foram eles que alegaram que os gastos e trabalho dos autores não valiam mais do que 5.500.000$00 e que eles próprios não gastaram mais do que 200.000$00 na execução dos trabalhos em falta. A desproporção do resultado final é assim imputável apenas aos réus. De qualquer forma, essa desproporção não se irá reflectir na condenação porque os autores não podem receber mais do que pediram.
O montante da indemnização a que os autores têm direito ascende assim a 11.300.000$00. Como já receberam dos réus 7.000.000$00, têm de receber 4.300.000$00.
Porém, como apenas pediram 3.300.000$00 (€ 16.460,33), é esta a quantia que irão receber, sob pena de haver condenação ultra petitum (artº 661º, nº 1 do CPC).
É certo que se atingiu o mesmo valor que os autores atingiram nas suas conclusões, mas fazendo-se o cálculo de acordo com o disposto no artº 1229º.
À quantia de € 16.460,33 acrescem juros de mora a partir da citação, a calcular às taxas anuais de 10% até 16.04.99, de 7% desde 17.04.99 até 30.04.03 e de 4% a partir de 01.05.03 (artºs 804º, nºs 1 e 2, 805º, nº 1, 806º, nºs 1 e 2 e 559º, nº 1 e Portarias 1171/95 de 25.09, 263/99 de 12.04 e 291/03 de 08.04).
*
IV.Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando-se parcialmente a sentença recorrida e, em consequência:
A) Condenam-se os réus a pagar aos autores a quantia de 3.300.000$00 (€ 16.460,33), acrescida dos juros vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento, a calcular às taxas acima referidas.
B) Mantém-se o mais que foi decidido.
Custas pelos réus.
***
Porto, 21 de Dezembro de 2006
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Manuel Lopes Madeira Pinto
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
___________________________________
[1] Direito da Obrigações (Parte Especial), 422.
[2] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, II, 3ª ed., 832. No mesmo sentido, Romano Martinez, obra e lugar citados.
[3] Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª ed., 422 e 423.
[4] Neste sentido, ver os Acs. do STJ de 01.07.04 e desta Relação de 23.10.01 e 29.01.02, www.dgsi.pt, proc. 04B2340 e nºs conv. 32086 e 33936, respectivamente.
[5] Romano Martinez, obra citada, 425.
[6] Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, 833.
[7] Obra e lugar citados na nota 6.