Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 885/08.2TBBGC.P1 |  |
RESPONSABILIDADE
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ
II - Não se verificam «in casu», pelo menos, dois dos pressupostos de funcionamento da excepção do não cumprimento do contrato: na base da não continuação da obra por parte do réu não está nenhuma situação de incumprimento ou de mora dos autores; e não existe proporcionalidade entre a causa do embargo parcial que incidiu sobre a obra e a falta de continuação da sua execução por aquele.
III - Tendo havido conversão da mora do réu em incumprimento definitivo, na sequência de interpelação admonitória dos autores, podiam estes considerar resolvido o contrato, entregar o que faltava da obra a outra pessoa [empreiteiro/construtor] e exigir daquele [réu] indemnização pelos prejuízos que sofreram, atinentes ao que pagaram a mais, ou para além do preço da empreitada, a essa terceira pessoa.
IV - Não se tendo apurado que os autores tenham pago a tal terceiro [que acabou a obra] a quantia que alegaram e tendo ficado provado que a obra importaria em 82.500,00€ [preço da empreitada], que os autores pagaram ao réu 66.000,00€ e que os trabalhos que este não executou totalizam 13.086,35€ [que, à falta de outra indicação, terá sido a importância que pagaram ao terceiro que lhes acabou a obra], não pode o demandado ser condenado a pagar aos demandantes esta última quantia, por ela não traduzir qualquer prejuízo efectivo para estes, pois ficaram com a obra concluída por 79.086,35€, inferior até ao preço contratado com o réu; a condenação deste naquela quantia levaria a um enriquecimento ilegítimo daqueles à custa do consequente empobrecimento deste, também sem justa causa, já que aqueles ficariam com a obra concluída por 66.000,00€ e este receberia apenas 52.913,65€ por trabalhos que incorporou na obra no valor de 69.413,65€.
V - Por ter sido o réu que incumpriu definitivamente o contrato, não pode proceder o pedido reconvencional assente em alegado incumprimento dos autores.
VI - Por não ter sido formulado pedido [reconvencional] de condenação dos autores a pagarem ao réu a diferença entre o custo dos trabalhos que este realizou e o preço que recebeu daqueles, não pode tal questão, só trazida ao processo em sede recursória, ser apreciada nesta 2ª instância, por se tratar de questão nova e não ser de conhecimento oficioso.
VII - Tendo alegado fundamento para a interrupção da obra [que o embargo camarário impedia a continuação de toda a obra e que o mesmo se deveu a falta de licença dos autores para a realização desta e não apenas para realização da parte efectivamente objecto do embargo parcial] que sabia ou, pelo menos, não podia ignorar, que não era verdadeiro e que apenas visava a legitimação da sua recusa em continuá-la/concluí-la, não podia o réu deixar de ser condenado como litigante de má fé, como foi.
(apelação)
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Relator: Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Francisco Matos
Des. Maria João Areias
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Acordam nesta secção cível do Tribunal da Relação do Porto:I. Relatório:
B… e marido C…, residentes em França, instauraram a presente acção declarativa comum de condenação, sob a forma ordinária, contra D… e mulher E…, residentes em …, Bragança, pedindo a condenação destes a pagarem-lhes a quantia de 21.463,75€, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, vencidos e vincendos.
Alegaram, para tal, que:
● o réu marido é empreiteiro e o exercício desta actividade é o principal suporte da economia do casal, sendo em proveito comum que reverte o resultado daquela;
● deram de empreitada ao réu marido a reconstrução da sua casa, melhor identificada no art. 1º da p. i. [com a realização dos trabalhos especificados no art. 2º], pelo preço de 82.500,00€, a pagar por tranches, nos termos mencionados no art. 6º;
● entregaram ao réu a quantia de 66.000,00€ [15.000,00€ em 05/12/2004, 15.000,00€ em 04/03/2005, 3.000,00€ em 01/04/2005, 4.000,00€ em 22/04/2005, 3.000,00€ em 29/04/2005, 1.000,00€ em 06/06/2005, 15.000,00€ em 15/06/2005 e 10.000,00€ em 17/06/2005], mas ele não acabou a obra e abandonou-a em Março de 2005, levantando os andaimes, apesar de se ter comprometido a entregá-la concluída até 15/08/2005;
● contactaram, depois disso, por diversas vezes o réu para que retomasse os trabalhos e apesar dele lhes ter assegurado que a concluiria até ao Natal de 2005, não mais a ela regressou nem acabou a obra;
● em 27/03/2006, endereçaram uma carta ao réu, fixando-lhe o prazo de oito dias para retomar os trabalhos, a fim de concluir a obra, mas ele ignorou também esta interpelação;
● os trabalhos que o réu não levou a cabo, descritos no art. 16º, ascendiam a 35.168,65€, com IVA incluído;
● por causa da recusa daquele, os autores tiveram que concluir a obra, tendo despendido a quantia de 37.963,75€;
● pretendem, por isso, que os réus lhes paguem o prejuízo que tiveram, consistente na diferença que tiveram que pagar ao terceiro que acabou a obra, de 21.463,75€ [(66.000,00€ + 37.963,75€) - 82.500,00€ = 21.463,75€].
Os réus, citados, contestaram a acção, por excepção e por impugnação, nos seguintes termos:
● arguiram a ilegitimidade da ré mulher, por só terem casado em 18/06/2005;
● alegaram que os trabalhos foram suspensos por a obra ter sido embargada pelo Município, por os autores não possuírem licença para a sua realização;
● o réu marido ficou a aguardar que os autores requeressem a licença e que esta lhes fosse concedida, para poder retomar a obra;
● quando os autores interpelaram o réu, em 27/03/2006, ainda não possuíam a referida licença;
● sem que nada o justificasse, os autores empreitaram os trabalhos em falta a outro empreiteiro, incumprindo, assim, culposamente, o contrato;
● diversamente do alegado na p. i., os autores entregaram ao réu apenas a quantia de 40.000,00€ [e não 66.000,00€];
● e a realização dos trabalhos que ficaram por executar importava em 6.500,00€.
Concluíram pela procedência das excepções ou, pelo menos, pela improcedência da acção, com as legais consequências.
Deduziram, ainda, reconvenção, pugnando, com fundamento em incumprimento culposo do contrato pelos autores, pela condenação destes a pagarem ao réu marido a quantia de 42.500,00€, correspondente à diferença entre o preço da empreitada e o preço que alegam ter sido pago por aqueles ao demandado [82.500,00€ - 40.000,00€ = 42.500,00€], bem como a importância de 400,00€ por terem destruído um quadro eléctrico de obras pertença do réu-reconvinte, tudo acrescido de juros de mora legais.
Os autores replicaram no sentido da improcedência das excepções e da reconvenção deduzidas pelos réus e requereram a condenação destes, como litigantes de má fé, em multa e em indemnização não inferior a 5.000,00€.
Realizou-se audiência preliminar e foram seleccionados os factos assentes e os controvertidos, estes formando a base instrutória, contra os quais reclamaram, sem êxito, os réus.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, no termo da qual, após produção da prova, foi proferido despacho de resposta aos quesitos da base instrutória, sem reclamação das partes.
Seguiu-se a prolação da sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:
“Nesta conformidade e sem necessidade de mais considerandos decide-se:
a) Julgar a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e consequentemente condenar os réus a pagar aos autores a quantia de € 13.086,00 (treze mil e oitenta e seis euros) mais os juros vencidos e vincendos à taxa legal até efectivo e integral pagamento.
b) Julgar a Reconvenção deduzida pelos réus improcedente por não provada.
c) Condenar os réus em 8 UC’s como litigantes de má-fé, bem como em quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença relativamente às despesas realizadas pelos autores com a presente acção nos termos do disposto no art. 457º, nº 2 do C.P.C..
Custas pelos Autores e pelos Réus de acordo e correspondência com a sucumbência de cada uma das partes na acção e na Reconvenção.
Registe e notifique”.
Inconformado com o sentenciado, interpuseram os réus-reconvintes o recurso de apelação em apreço, cuja motivação culminaram com as seguintes conclusões:
“A- Do incorrecto julgamento da matéria de facto.
1- Analisando a prova produzida em audiência de julgamento, como se ausculta da respectiva gravação, cujos excertos se deixaram transcritos em sede de alegações, e a perícia colegial de fls. 267 e seguintes dos autos, resulta que houve incorrecto julgamento da matéria de facto, no que concerne aos pontos 1.º, 3.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º e 17.º da base instrutória.
2- De resto, a justificação das respostas aos sobreditos pontos, nalguns casos baseia-se em suposições e especulações sem suporte probatório, e não são especificados de forma racional, coerente, lógica e de acordo com as regras da experiência os fundamentos decisivos para a respectiva convicção.
3- Tendo por base o depoimento da testemunha F…, mãe da autora, que teve início às 14:56 e terminus às 15:24 horas da gravação áudio, para a matéria do quesito 1.º, afigura-se altamente contraditório e nada condizente com o que já resultava provado dos autos. Esta não sabe quantos pagamentos foram efectuados ao réu, valores e datas. Refere que todos os pagamentos foram sempre efectuados em mão, quando resultava da alegação dos autores e da confissão do réu, como consta do ponto H) dos factos provados, que alguns dos pagamentos foram efectuados por transferência bancária. Por outro lado, refere que o réu nunca «assinou» os recebimentos quando, afinal, resulta do documento 2 junto à petição inicial, denominado de «Contrato de Trabalho», que o réu aí apunha a sua assinatura acompanhada dos dizeres «recebi», data e importâncias recebidas. Afirma categoricamente que quando os pagamentos foram efectuados, os trabalhadores do réu ainda se encontravam a trabalhar na obra. Consequentemente, não foram efectuados após 30/05/2005. À luz da experiência, também não se afigura credível que após o abandono da obra, o dono da mesma efectue pagamentos ao empreiteiro, antes de a terminar.
4- A este propósito, mostra-se assertivo o depoimento da testemunha G…, pai do réu, que teve início às 15:10 e terminus às 15:46 horas da gravação áudio, e de onde se extrai categoricamente que as quantias perguntadas no quesito 1.º da base instrutória, não foram pagas ao seu filho. «O meu filho ajustou-lhe a obra por € 82.500,00 e só lhe pagaram € 40.000,00»; e que, após ter sido embargada a obra, «nunca mais» pagou ao seu filho. Outrossim, se extrai do seu depoimento que quando o filho recebia as quantias que lhe eram entregues «assinava», o que se mostra consentâneo com o que resulta do aludido documento onde consta a aposição da assinatura do réu relativamente aos pagamentos efectuados.
5- De acordo com o depoimento das testemunhas H…, que teve início às 14:51 e terminus às 15:09 horas da gravação áudio, G…, que teve início às 15:10 e terminus às 15:46 horas da gravação áudio e I…, que teve início às 15:46 e terminus às 16:04 horas da gravação áudio, resulta a resposta concreta que o réu deixou de trabalhar na obra no dia 30/05/2005, seja, no dia em que foi embargada e nenhuma prova foi produzida no sentido que levantou os andaimes.
6- Com interesse para os quesitos 11.º, 12.º e 13.º da base instrutória extrai-se do depoimento da referida testemunha G… que «Nós estávamos à espera que a licença estivesse pronta para irmos acabar a obra»; e que para terminar a obra implicava interferir com a parte embargada, expressa nas suas palavras «tínhamos de passar pela obra embargada». Do seu depoimento, assim como do da já referida testemunha J…, resulta que os autores nunca comunicaram ao réu que já dispunham de licença de construção.
Igualmente, do depoimento da testemunha K…, que teve início às 16:22 e terminus às 16:37 horas da gravação áudio, resulta que o réu trabalhou na obra «até ir lá o fiscal»; que, posteriormente, perguntou ao réu quando recomeçava a obra e que ele lhe respondeu «que estava à espera de ordens» da B…, seja da autora, explicando que «estar à espera de ordens» era à espera de recomeçar a obra com licença.
A testemunha L…, que teve início às 15:26 e terminus às 15:59 horas da gravação áudio, refere ter sido abordado pela autora para efectuar os trabalhos em falta «no início de 2006», quando a licença de construção apenas foi obtida com data de 25/05/2006.
Finalmente, a testemunha H…, funcionário da Câmara Municipal …, cujo depoimento teve início às 14:51 e terminus às 15:00 horas da gravação áudio, afirmou categoricamente que quando procedeu ao embargo, seja em 30/05/2005, havia gente a trabalhar na obra, «o Senhor G…, o filho e mais gente» e, referindo-se ao caso concreto, se «há um embargo não pode continuar» e que lhes comunicou que só poderiam proceder «à reparação do telhado» que «só podiam mexer no telhado» que «o resto estava embargado».
7- Para responder à matéria dos pontos 14.º e 15.º da base instrutória o Tribunal deveria socorrer-se da peritagem colegial de fls. 267 e seguintes dos autos e da matéria obtida por acordo, de onde resulta que os trabalhos em falta ascendiam ao valor € 13.086,35.
8- De acordo com o contratualmente estabelecido entre as partes o preço da empreitada era de € 82.500,00. Se os trabalhos em falta, quando o réu deixou de aí trabalhar, na sequência de a obra ter sido embargada, ascendiam ao valor global de € 13.086,35, logo se conclui que ao ponto 14.º deveria responder-se que os trabalhos em falta ascendiam ao valor de € 13.086,35 e no que concerne ao ponto 15.º, que à data do embargo os trabalhos executados ascendiam ao valor de € 69.413,65.
9- Acerca do quesito 17.º da base instrutória resulta dos depoimentos de G…, pai e sogro dos réus, e de I…, que teve início às 15:46 e terminus às 16:04 horas da gravação áudio, que os réus teriam começado a viver em conjunto em 2005; que na altura em que compraram a casa e quando trabalhavam na obra eram namorados. «Naquela altura não viviam juntos, eram namorados». Por seu turno, nenhuma prova foi obtida no sentido de que os réus tivessem passado a viver em comunhão de mesa, leito e habitação, nomeadamente, desde 26/03/2003.
10- Destarte, em face do que se ausculta da gravação áudio e da perícia colegial de fls. 267 e seguintes dos autos, para a decisão da matéria de facto:
● O ponto 1.º da base instrutória deve ser considerado «não provado».
● O ponto 3.º deve ter a seguinte resposta: «No dia 30/05/2005, o réu deixou de trabalhar na obra».
● Os pontos 11.º, 12.º e 13.º devem ser considerados «provados».
● O ponto 14.º deve ser considerado provado que «os trabalhos em falta ascendiam ao valor de € 13.086,35».
● O ponto 15.º deve ser considerado provado que «à data do embargo os trabalhos executados ascendiam ao valor de € 69.413,65».
● O ponto 17.º deve ser considerado «não provado».
B – Da Decisão de Mérito.
11- Os réus, como resulta do ponto L) dos factos assentes, casaram entre si no dia 18/06/2005.
12- Aquando da adjudicação da obra, em finais de Outubro de 2004, aquando da sua execução pelo réu e dos pagamentos que lhe foram efectuados, e quando nela deixou de trabalhar, a ré não era casada com o réu.
13- Em conformidade com o que resulta do n.º 2 do artigo 1690.º e das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 1691.º do Código Civil, a ré mulher não é responsável pelo pagamento aos autores das obras em falta.
14- Consequentemente, a ré mulher é parte ilegítima para a demanda, o que determina, nos termos do n.º 2 do artigo 493.º do Código de Processo Civil, a sua absolvição da instância.
15- O segmento da sentença que condenou os réus a pagarem aos autores a quantia de € 13.086,35, por ser este o valor correspondente às obras em falta quando, no dia em que foi embargada, o réu marido aí deixou de trabalhar, enferma de erro de cálculo, cujo vício interpretado à luz do n.º 2 do artigo 669.º do Código de Processo Civil, resulta da própria decisão.
16- Com efeito, os autores peticionaram a quantia de € 21.463,75 que resulta, como se extrai do artigo 23.º da petição inicial, da soma da quantia que, alegadamente, pagaram ao réu marido (€ 66.000,00) e o valor que, alegadamente, custariam as obras em falta (€ 37.963,75), subtraída do preço da empreitada, seja (€ 66.000,00 + € 37.963,75) - € 82.500,00 = € 21.463,75.
17- O preço da empreitada foi, efectivamente, de € 82.500,00 e o valor das obras em falta, como resulta dos factos provados, é de € 13.086,35.
18- Neste circunspecto, ainda que se considerasse, como considerou provado o Tribunal recorrido, que o réu recebeu a quantia de € 66.000,00, o valor das obras em falta e por ele não executadas, com base no critério eleito pelos autores na causa de pedir, cabe dentro do preço da empreitada e ainda sobraria, em relação a este preço, a quantia de € 3.413,65.
19- De resto, vistas as coisas de outra forma, o vício em que repousa este segmento da sentença é, ainda, mais evidente, se atendermos que, através dessa condenação, no pagamento aos autores da quantia de € 13.086,35, resultaria que os autores pagariam a titulo de preço de empreitada a quantia de € 66.000,00, seja € 66.000,00 que pagaram aos réus, mais os € 13.086,35 que pagaram pelos trabalhos em falta, subtraídos dos € 13.086,35 que receberiam dos réus [(66.000,00 + 13.086,35) – 13.086,35 = 66.000,00], e o réu, em virtude da empreitada apenas ficaria com € 52.913,65 (66.000,00 – 13.086,35) = € 52.913,65.
20- Ademais, a sentença recorrida não fundamenta a condenação em juros vencidos, nem refere a data a partir da qual são devidos.
21- A este propósito, determina o n.º 1 do artigo 805.º do Código Civil que «O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir».
22- Consequentemente, a decisão de condenação em juros, ainda que não tivesse acolhimento o apontado vício, teria sempre de ser revogada, uma vez que os réus não entraram em mora no pagamento destes frutos civis.
23- Em reconvenção, o réu/reconvinte peticionou dos autores, além do mais, a quantia de € 42.500,00, resultante da diferença entre o preço da empreitada e o que recebeu dos autores, com base no fundamento que não concluiu a obra por facto a estes imputável.
24- Resulta dos factos provados que a obra foi embargada em 30/05/2005; que nesta data o réu deixou de aí trabalhar; que a licença de construção dos trabalhos acordados com o réu foi emitida no dia 25 de Maio de 2006; que os autores nunca comunicaram ao réu, após o referido embargo, seja, a partir de 30/05/2005, que já dispunham de licença de construção para a realização das obras em falta, sendo que as interpelações que lhe dirigiram para retomar os trabalhos foram anteriores ao momento da obtenção da licença de construção e adjudicaram os trabalhos em falta a outro empreiteiro antes da emissão da respectiva licença.
25- Nestas circunstâncias, apesar de o embargo ser parcial, não era exigível ao réu marido retomar os trabalhos, porque ele próprio foi notificado de que o não acatamento do embargo o faria incorrer em crime de desobediência e, depois, porque a continuação da obra interferia com a parte embargada.
26- Face ao disposto nos n.º 1 e 2 do artigo 808.º e n.º 2 do artigo 804.º do Código Civil, a não execução pelo réu da obra em falta não lhe é imputável, antes é imputável aos autores e, por isso, não se constituiu em mora.
27- Por seu turno, como se defende, o réu recebeu dos autores a quantia de € 40.000,00 e as obras em falta, aquando do embargo, ascendem a € 13.086,35.
28- Nos termos explanados, devem os autores/reconvindos ser condenados a pagarem ao réu a quantia de € 42.500,00, resultante da diferença entre o preço da empreitada e o que recebeu dos autores.
29- Assim não se entendendo, a reconvenção deverá ser parcialmente procedente, e os autores condenados a pagarem ao réu marido a importância de € 29.413,65, resultante da diferença entre o preço da empreitada e a soma do valor recebido e o custo das obras em falta, seja [€ 82.500,00 - (€ 40.000,00 + € 13.086,35) = € 29.413,65].
30- Sem prescindir, ainda que não se considere provado que o réu recebeu a quantia de € 40.000,00, mas a quantia de € 66.000,00, como o Tribunal a quo considerou provado, também a reconvenção deveria ser parcialmente procedente, e os autores/reconvindos condenados a pagarem ao réu a quantia de € 3.413,65 [€ 82.500,00 - (€ 66.000,00 + € 13.086,35) = € 3.413,65].
31- Todas as quantias que se defende sejam os autores condenados a pagarem ao réu, devem ser acrescidas de juros à taxa legal desde a notificação da reconvenção até integral e efectivo pagamento, em conformidade com o estabelecido no n.º 1 do artigo 805.º do Código Civil.
32- Face à factualidade apurada e àquela que se defende seja provada e não provada, a condenação dos réus como de litigantes de má fé não encontra acolhimento na norma contida no artigo 456.º do Código de Processo Civil.
33- Destarte, a douta sentença interpretou incorrectamente o disposto nos apontados preceitos.
Termos em que, deve conceder-se provimento ao presente recurso, alterando-se a decisão recorrida, conforme se defende, assim se fazendo JUSTIÇA.
Os autores/recorridos não apresentaram contra-alegações.
Já nesta Relação, o relator inicial proferiu o despacho de fls. 386 e verso, enquadrando a problemática relativa à ré/recorrente mulher como dizendo respeito ao mérito da causa e não, como defendido nas alegações do recurso, à excepção dilatória da ilegitimidade desta.
As partes foram notificadas de tal despacho e pronunciaram-se, tendo os recorrentes insistido na tese da ilegitimidade e os recorridos na da legitimidade da ré/recorrente e na manutenção da sua condenação.
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II. Questões a apreciar e decidir:O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes [arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 2 do CPC, na redacção do DL 303/2007, de 24/08, que vigorava à data da instauração da acção, da prolação da sentença e da interposição do recurso e respectivas alegações; agora arts. 635º nº 4 e 639º nºs 1 e 2 do Novo CPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/06] e este Tribunal não pode conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não se colocam, sendo certo que o que se aprecia são questões e não razões ou argumentos de recorrentes e/ou recorridos e que não se visa a criação de decisões sobre matérias novas.
Por isso, as questões a resolver são as seguintes:
● Se há que alterar a matéria de facto;
● Se há que alterar a sentença na parte em que condenou a ré mulher e, na afirmativa, se há lugar à sua absolvição da instância ou, antes, à absolvição do pedido;
● Se pode manter-se a condenação na quantia fixada na sentença;
● Se a condenação em juros não está fundamentada e se deve ser revogada;
● Se o recorrente marido tem direito a exigir dos autores alguma das quantias que, sucessiva e subsidiariamente, pretende: 42.500,00€, ou 29.413,65€, ou 3.413,65€;
● E se a condenação por litigância de má fé deve ser revogada.
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III. Materialidade fáctica:Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1- O prédio urbano, composto de rés-do-chão e primeiro andar, sito no …, aldeia …, freguesia …, do concelho de Bragança, a confrontar do Norte com M…, de Sul com Caminho, de Nascente com a Rua … (com) passagem do próprio, está inscrito na matriz predial da freguesia … sob o n.º 461, sendo titular do respectivo rendimento inscrito, desde 2005, a autora B… [al. A) dos Factos Assentes].
2- O réu dedica-se à construção e reconstrução de edifícios [al. B)].
3- No exercício dessa actividade profissional, o réu acordou aos autores, em finais de Outubro de 2004, a reconstrução do prédio identificado em A) [al. C)].
4- Tal reconstrução consistia na execução dos trabalhos seguintes:
A vivenda levará três placas: a do 1º andar, a do tecto e a do telhado;
Na parte de trás deitar a parede abaixo e puxa-la na direcção da outra casa;
Será feito um alicerce para se tornar assentar pedra;
Subir as paredes em toda a volta da casa até a altura necessária;
Fazer a cornija de 40 cm;
As padieiras das portas e janelas de fora serão feitas em vigas de madeira para ficar à vista, para levarem o devido tratamento;
Rejuntar a pedra de toda a casa em massa fina;
No andar ficam três quartos e duas casas de banho;
Os quartos serão rebocados e areados e pintados, no chão meter massa para assentar soalho flutuante;
As casas de banho serão rebocadas para assentar azulejo e no chão mosaico;
O corredor também em mosaico e as paredes rebocadas areadas e pintadas;
As portas serão em castanho folheado e os aros em castanho;
As loiças e torneiras das casas de banho do material corrente;
O mosaico e o azulejo é à escolha até 10 euros a partir daí é pago pelo dono da obra;
Os tectos, rebocados e areados e pintados;
No telhado levará telha rústica de cimento;
A esquadria (alumínio), as portas da entrada em painel, as portas das varandas em vidro que levarão portadas, o resto das janelas também em alumínio e com portadas, sendo o alumínio igual ao de França;
Deitar a parede do meio da casa abaixo e puxa-la para o lado que vai ficar o quarto, essa mesma parede será feita a pedra;
Na cozinha as quatro paredes serão em pedra que ficarão rejuntadas em massa fina e envernizadas, levara só azulejo por cima da banca, o chão em mosaico como está na casa que fizemos em França, sendo este mosaico avermelhado do tipo tijoleira;
As escadas que dão para o andar ficarão à vista na cozinha e serão em madeira de castanho com corrimão também em castanho, tudo envernizado;
No rés-do-chão fica com uma porta de entrada e uma janela para a cozinha;
No outro lado fica com outra porta de entrada que dá para o hall, deste mesmo hall dá acesso para cozinha, quartos e casa de banho, as portas interiores serão em castanho folheado e os aros em castanho;
O quarto será rebocado areado e pintado, no chão com soalho flutuante, o hall rebocado areado e pintado e no chão mosaico;
A casa de banho rebocada para se meter azulejo e mosaico no chão;
Os tectos serão rebocados, areados e pintados;
A chaminé em granito com um banco de cada lado, sendo feita até ao tecto em pedra, na parte dos quartos areada e para cima do telhado em pedra;
Em volta das janelas e portas levará granito com cerca de 20 cm de largura e 3 cm de espessura;
Levará em todas as placas uma viga de travamento em ferro em toda a volta da casa;
Fazer instalação de água e luz e instalação do aquecimento central;
Os radiadores e a máquina serão instalados pelo dono da obra;
Sendo isto feito como está no rascunho do projecto;
Na varanda levará mosaico e os pilares serão em granito;
A placa do telhado será metida em esferovite para melhor isolamento [al. D)].
5- Os trabalhos descritos em D), com a aplicação de materiais e respectiva mão-de-obra, na modalidade de chave na mão, ascenderiam ao montante de € 82.500,00 [al. E)].
6- Acordaram, ainda, as partes, em Outubro de 2004, nas seguintes condições de pagamento: Início da obra € 15.000,00; fim da obra € 10.000,00; as restantes quantias seriam pagas em prestações sucessivas, conforme a execução do trabalho e a necessidade do empreiteiro para suportar os materiais e a mão-de-obra [al. F)].
7- Os autores entregaram ao réu, pelo menos, a quantia de € 40.000,00 [al. G)].
8- A referida quantia foi entregue pelos autores ao réu, que a recebeu, nas seguintes importâncias e datas: Em 05/12/2004 - € 15.000,00; em 04/03/2005 - € 15.000,00; em 01/04/2005 - € 3.000,00; em 22/04/2005 - € 4.000,00; em 29/04/2005 - € 3.000,00. Sendo as duas primeiras prestações, por transferência bancária, e as restantes entregues ao réu, em mão, através do pai da autora mulher, M… [al. H)].
9- Por escrito, registado, datado de 27/03/2006, os autores exigiram ao réu que, no prazo de oito dias, retomasse os trabalhos de construção até que estivessem completamente terminados [al. I)].
10- Dos trabalhos acordados faltaram executar os seguintes:
Assentamento de mosaico da varanda; assentamento do mosaico na entrada do rés-do-chão; arear a testa da varanda; proceder à pintura exterior da cornija e do topo da varanda; colocar as tomadas da instalação eléctrica; terminar a pichelaria, louças sanitárias, toalheiros e torneiras; terminar os remates em falta; executar os pavimentos em massa de cimento; colocar azulejo e mosaico nas casas de banho e cozinha; colocar portas pavimentos e rodapés; proceder à pintura interior e, executar a lareira em granito [al. J)].
11- Os autores adjudicaram a execução dos trabalhos em falta a outro empreiteiro [al. K)].
12- Em 18/06/2005, os réus D… e E… contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial [al. L)].
13- Em 26/03/2003, por escrito, perante notário, os réus D… e E… declararam comprar a N… e mulher O…, que declararam vender, pelo preço de € 63.000,00, a fracção autónoma designada pela letra “O”, correspondente à habitação no 4.º andar - esquerdo - trás e um lugar para estacionamento, na cave direita, designado com a letra “F”, do prédio urbano, em regime de propriedade horizontal, sito no …, freguesia …, Concelho de Bragança, inscrito na respectiva matriz sob o n.º 3246/O e descrito na Conservatória do Registo Predial de Bragança, sob o n.º 272/O, da freguesia … - Bragança, e aqui inscrita a sua aquisição a favor dos réus [al. M)].
14- Em 30/05/2005, por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal …, procedeu-se ao embargo das obras de construção de edificação, com embargo parcial, que a autora estava a levar a efeito, sem licença, no prédio identificado em A), sob pena do seu não acatamento fazer incorrer na prática do crime de desobediência [al. N)].
15- Em 10/03/2005, os autores comunicaram à Câmara Municipal … a realização de obras de arranjo da parede de trás da casa e arranjo do telhado do prédio identificado em A) [al. O)].
16- Por ofício, datado de 14/03/2005, a Câmara Municipal … comunicou à Junta de Freguesia que as obras referidas em O) estavam isentas de licença ou autorização [al. P)].
17- A licença de construção dos trabalhos acordados com o réu foi requerida em nome de P…, e emitida, no nome deste, no dia 25 de Maio de 2006 [al. Q)].
18- P… faleceu em 29/04/1997 [al. R)].
19- Por escrito, registado e enviado por aviso de recepção, em 29/07/2005, dirigido aos réus, os autores manifestaram o seu descontentamento por lhes haverem entregue a quantia de € 66.000,00 (sessenta e seis mil euros) e a obra estar parada, não sendo previsível que viesse a ser terminada em 15/08/2005 [al. S)].
20- Os autores entregaram ao réu, em mão, por intermédio de M…, as quantias de: € 1.000,00 em 06/06/2005; € 15.000,00 em 15/06/2005; € 10.000,00 em 17/06/2005 [resposta ao quesito 1º da Base Instrutória].
21- O Réu comprometeu-se a acabar a obra até ao fim de Dezembro de 2005 [resp. ques. 2º].
22- No fim de Maio de 2005 o réu levantou os andaimes da obra não retomando os trabalhos [resp. ques. 3º].
23- Os autores por diversas vezes contactaram o réu para retomar os trabalhos [resp. ques. 4º].
24- O que este veio adiando, comprometendo-se a terminar a obra até ao Natal de 2005 e a retomar os trabalhos em 01/09/2005 [resp. ques. 5º].
25- O réu não entregou a obra no Natal de 2005 [resp. ques. 6º].
26- E não mais compareceu na mesma [resp. ques. 7º].
27- Não fazia parte do contrato colocar caleiras e tubos de queda e também a execução da fossa séptica. O valor das obras por executar por parte do réu é o constante da peritagem e ainda €775,00 referentes aos remates do telhado. Faltando ainda executar: Assentamento de algum granito; execução de areados parciais; colocação de granito no interior dos vãos e executar o remate das paredes em pedra de xisto. E ainda acerto das portas interiores; pintura exterior e da cornija da varanda; terminar a instalação eléctrica [resp. ques. 9º].
28- Desde 26/03/2003, os Réus vivem em comunhão de mesa, leito e habitação, como se de marido e mulher se tratasse [resp. ques. 17º].
* * *
IV. Apreciação das questões indicadas em II:1. Se há que alterar a matéria de facto.
Nas dez primeiras conclusões das suas doutas alegações, os recorrentes insurgem-se contra as respostas que foram dadas aos quesitos 1º, 3º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º e 17º da BI, pugnando pela sua alteração face aos meios de prova que pretendem ver reapreciados por esta 2ª instância.
Mostram-se devidamente cumpridos – considerando, em conjunto, o corpo da motivação e as conclusões - os ónus que então eram impostos pelas als. a) e b) do nº 1 e pelo nº 2 do art. 685º-A do CPC, pois os recorrentes indicam os concretos factos que consideram incorrectamente julgados e querem ver reapreciados, referem os concretos meios de prova em que assenta a sua discordância com o que foi decidido e fundamentam a sua dissensão referindo o sentido em que pretendem ver respondidos os apontados quesitos da BI.
Quanto aos poderes de reapreciação da prova por parte dos Tribunais da Relação, quando ela assenta, no todo ou em parte, em depoimentos gravados [como é o caso], importa frisar que, contrariamente ao que acontecia até há pouco tempo - em que dominou uma orientação restritiva que sustentava que os Tribunais de 2ª instância não podiam procurar uma nova convicção e que deviam limitar-se a aferir se a do julgador «a quo», vertida nos factos provados e não provados e na fundamentação desse seu juízo valorativo, tinha suporte razoável no que a gravação, em conjugação com os demais elementos probatórios dos autos, permitiam percepcionar -, impera actualmente uma concepção mais ampla que, embora reconheça que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo», designadamente, o modo como as declarações foram prestadas, as hesitações que as acompanharam, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória e que existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia, entende, ainda assim, que as Relações têm a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos e fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição. E quando um Tribunal de 2ª instância, ao reapreciar a prova, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção, a que também está sujeito, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição [assim, Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, pgs. 279 a 286 e in “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, nº 4, Janeiro-Abril/2008, pgs. 69 a 76; idem, Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pg. 228, Remédio Marques, in “A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 3ª ed., pgs. 638-646 e Acórdãos do STJ de 01/07/2008, proc. 08A191, de 25/11/2008, proc. 08A3334, de 12/03/2009, proc. 08B3684, de 28/05/2009, proc. 4303/05.0TBTVD.S1 e de 01/06/2010, proc. 3003/04.2TVLSB.L1.S1, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Feitas estas breves advertências, passemos então à apreciação da matéria de facto impugnada.
O primeiro quesito cuja resposta vem impugnada é o 1º.
A sua redacção era a seguinte: “Os autores entregaram ao réu, em mão, por intermédio de M…, as quantias de: €1.000,00 em 06/06/2005, €15.000,00 em 15/06/2005 e € 10.000,00 em 17/06/2005?”
Este quesito teve resposta positiva – cfr. nº 20 do ponto III.
A 1ª instância fundamentou esta resposta nos seguintes termos:
“Assim, relativamente ao art. 1º, importantes se revelaram por um lado a matéria constante da al. h). Ou seja, o réu aceita que parte dos pagamentos tivessem sido em mão. Nomeadamente os 3 últimos da al. h). Ora, o depoimento da testemunha J... embora analfabeta, foi claro, inequívoco, esclarecedor e credível. Isto, não obstante, ser a própria mãe da A.. A testemunha presenciou o pagamento dessas importâncias em dinheiro vivo feito pelo seu marido já falecido M…. Sabe que foram feitos no Banco «por baixo da Q…». Sabendo o Tribunal que esse banco é o S…. Ouviu ainda o seu marido dizer para o réu «Porque recebeste e não assinas», acabando o réu por não assinar. Aliás, os 66.000,00€ que os autores dizem ter pago ao réu até ter abandonado a obra, mais o que resulta da peritagem acerca dos trabalhos que faltavam executar e o necessário para a acabar perfaz o montante de aproximadamente 79.000,00€. Ou seja muito próximo do valor da empreitada que são 82.500,00€. Portanto o pagamento dos referidos 26.000,00€ com mais os 40.000,00€ encontram-se em sintonia com o contratualmente estabelecido na fase em que foi abandonada a obra. Note-se que o réu nunca ou em alguma circunstância alegou que o problema eram os pagamentos de acordo com a fase da obra. Além do mais é a própria autora que ainda em fase não contenciosa afirma por carta – cfr. fls. 98 – que já lhe pagou 66.000,00€. E diga-se e repita-se o réu, a não ser nesta acção, nunca pôs em causa que tivesse recebido tal importância. E, se não fosse verdade, impunha-se uma reacção enérgica da sua parte face a uma mentira tão grave e tão lesiva dos seus interesses contratuais. É o que ditam as regras da experiência comum e do normal acontecer, e o que faria um homem de normal diligência como pensamos que seja o réu habituado a efectuar contratos desta natureza e inerentes à sua profissão”.
Não há, pois, dúvida que o depoimento da testemunha indicada pelos recorrentes na conclusão 3 das alegações – J… [mãe da autora mulher] – foi relevante para a resposta ao quesito em apreço.
Ouvimos o seu depoimento gravado. Declarou que o seu entretanto falecido marido [M…], depois de já ter pago 40.000,00€ ao réu, entregou-lhe mais 26.000,00€, em dinheiro e em três ocasiões separadas umas das outras por poucos dias, no mês de Junho de 2005, quando a obra estava parada [disse o local onde ocorreram essas entregas]; que tais entregas foram feitas até contra a indicação dos autores, mas o réu disse ao marido da depoente que queria casar e que contra a entrega daquela quantia concluiria a obra; que o réu se recusou depois a emitir recibo dessas entregas, diversamente do que antes já havia feito relativamente a pagamentos em dinheiro, em que tinha emitido o respectivo recibo. A depoente, na sua simplicidade de pessoa analfabeta, teve respostas espontâneas e fundamentadas que nos pareceram sinceras, credíveis e devidamente sustentadas.
Ouvimos também o depoimento gravado da testemunha G… [pai do réu marido e que trabalhou na obra em questão], indicada pelos recorrentes, que declarou que o filho [o réu] lhe disse que os autores apenas lhe entregaram/pagaram 40.000,00€, em diversas prestações, enquanto a obra estava a ser realizada e que depois de interrompida [no final de Maio de 2005, no dia em que foi objecto do embargo camarário] não houve mais pagamentos; e que os referidos pagamentos não foram feitos em dinheiro, mas por meio de cheques. Tratou-se de um depoimento de ouvir dizer ao filho [parte interessada nos autos] e desconforme, nesta parte, com o que já estava assente na al. H) da matéria de facto assente [ora nº 8 do ponto III], onde consta que nos aludidos 40.000,00€ houve pagamentos feitos em dinheiro.
Tendo em conta estes depoimentos e a demais fundamentação da 1ª instância acima transcrita, entendemos que bem andou o Mmo. Juiz «a quo» em ter respondido ao quesito 1º da BI da forma como o fez.
Mantém-se, por isso, tal resposta.
No quesito 3º perguntava-se: “O que foi protelando [a entrega da obra], tendo, em Março de 2005, levantado os andaimes da obra, não retomando os trabalhos?”
Resposta do Tribunal «a quo»: “Provado que no fim de Maio de 2005 o réu levantou os andaimes da obra não retomando os trabalhos” [ora nº 22 do ponto III].
Os recorrentes defendem que dos depoimentos das testemunhas H…, G… e I… resultou que o réu deixou de trabalhar na obra no dia 30/05/2005, ou seja, no dia em que foi embargada e nenhuma prova foi produzida no sentido de que levantou os andaimes.
Quanto à 1ª parte do quesito, não há dúvida, não só face aos depoimentos das três testemunhas indicadas pelos recorrentes, mas ainda pelos testemunhos de J… [na parte final do seu depoimento], T…, K… e U… [procedemos à audição de todos estes depoimentos, como permite a lei processual civil], que o réu deixou de trabalhar na obra no dia em que se verificou o embargo camarário documentado no auto de embargo junto a fls. 68, que contém as assinaturas daqueles H… [fiscal camarário que o levou a cabo] e G… [que dirigia a obra, na ausência momentânea do réu], como estes declararam.
Relativamente à parte final do quesito, é verdade que nenhuma das testemunhas disse que os andaimes da obra foram levantados de imediato [no dia atrás assinalado]; mas várias disseram que após o dito embargo, o réu e os seus trabalhadores foram efectuar outras obras noutros locais; para as fazerem tiveram, certamente [presunção natural], que levantar aqueles andaimes para os utilizarem nessas obras, tanto mais que não resultou da prova que o demandado fosse um empresário com muitos trabalhadores a seu cargo e que trouxesse várias obras em realização ao mesmo tempo, pelo que não disporia de andaimes em quantidade tal que dispensassem o levantamento daqueles.
Perante isso, entendemos que a resposta ao quesito 3º e, consequentemente, o nº 22 dos factos provados [ponto III], deve passar a ser a seguinte:
● “No dia 30/05/2005, o réu deixou de trabalhar na obra, não mais a retomando, tendo levantado depois os andaimes que estavam naquela”.
Neste ponto, assiste parcial razão aos recorrentes, nos precisos termos que ficam expostos.
Nos quesitos 11º, 12º e 13º, perguntava-se, respectiva e sucessivamente:
“Após o embargo referido em N), o réu aguardou que os autores requeressem e lhes fosse concedida licença de construção?”
“Jamais os autores comunicaram ao réu que já dispunham da mesma?”
“Só em 18/07/2008 soube o réu, após diligências na Câmara Municipal …, que a licença havia sido requerida em nome de P…?”
A 1ª instância respondeu negativamente [«não provados»] aos dois primeiros e ao terceiro respondeu “provado apenas o que consta da alínea Q)”.
A fundamentação para tal, no despacho de resposta aos quesitos da BI, foi a seguinte:
“Artigos 11º e 12º, como resulta da matéria constante da alínea N) da matéria assente e doc. de fls. 60, o embargo da C. Municipal foi parcial. Significa isto que conforme o referido doc. que a obra não poderia ser continuada apenas no que concerne a «seis pilares e uma varanda em betão». Aliás, também conforme o depoimento do fiscal camarário que procedeu ao embargo e testemunha ouvida em audiência H…. Testemunha esta que fez questão de declarar isso mesmo às pessoas que lá trabalhavam que podiam continuar os trabalhos à excepção da varanda e pilares. Ora, quem assina o auto de embargo e a quem foi explicado o seu conteúdo foi exactamente a G… pai do réu e seu trabalhador, cfr. o mesmo doc.. Aliás, também testemunha nos autos. E o qual prestou um depoimento extremamente parcial pela forma como o prestou defendendo nitidamente a tese do seu filho. Mas existe um segmento do seu depoimento condizente com o que se passou e com o resto da prova. Que em 2006 não adiantando o mês foram a … realizar outra obra e viu outras pessoas a trabalhar na obra. Ou seja, deslocaram-se à aldeia desta empreitada para realizar uma outra obra e não para acabar a referente à dos autos. Portanto não há dúvida de que o embargo parcial da obra foi um pretexto para o abandono desta obra”.
O art. 13º foi respondido negativamente porque nenhuma prova concreta e séria foi produzida relativamente a essa matéria. Sendo que a sua matéria é perfeitamente inócua atento o pedido e a causa de pedir da acção e da reconvenção”.
Os recorrentes entendem que estes três quesitos deviam ter obtido respostas afirmativas [«provados»]. Convocam em seu defesa os depoimentos de G…, K…, L… e H….
A tese dos réus/recorrentes, subjacente ao que consta dos quesitos em apreço [formulados com base no que alegaram na contestação-reconvenção], assenta na seguinte premissa: o embargo foi total e impeditivo da continuação da obra; por causa dele, deixou de lá trabalhar e ficou a aguardar que os autores obtivessem licença que permitisse o acabamento daquela e o convocassem/interpelassem para a ir continuar/acabar [cfr. arts. 36º e segs. da contestação-reconvenção].
Ora, esta tese soçobra «in limine» face ao teor do auto de embargo junto a fls. 68 e ao que disse a testemunha [fiscal camarário] que o levou a cabo: H…. Daquele consta expressamente que o embargo é «parcial» e que incidiu apenas sobre a construção de «seis pilares e uma varanda em betão». A testemunha H…, além de confirmar isso mesmo, foi peremptória a referir que esclareceu o pessoal que andava na obra, particularmente a testemunha G… [que a dirigia na ocasião e que assinou aquele auto, como já atrás se disse], que o embargo era apenas parcial [incidiu sobre uma varanda e pilares que a suportavam; só esta parte traduzia ampliação da casa primitiva] e que a mesma podia prosseguir na parte restante, designadamente os trabalhos no interior da casa e no exterior que não interferiam com aquela varanda e pilares em que assentava. Esta mesma testemunha esclareceu, ainda, que a realização da obra, à excepção da parte que embargou, não necessitava de licença [era obra de conservação] e que só a parte embargada é que a exigia.
Perante esta prova [isenta, credível e devidamente fundamentada] e apesar da testemunha G… ter repetido «ipsis verbis», no seu depoimento, a tese alegada pelos réus na contestação [as testemunhas K… e L… nada demonstraram saber acerca do assunto em apreciação], entendemos que bem andou o Tribunal «a quo» ao ter respondido negativamente aos indicados quesitos da BI, sendo certo que, do que já vinha assente nas als. I) e S) e do que disseram ainda as testemunhas F… e V… [cunhado da autora], resultou demonstrado que os autores, directamente ou por intermédio do pai da autora mulher, interpelaram o réu por diversas vezes, na 2ª metade de 2005 e no início de 2006, para que retomasse os trabalhos na obra [e havia, como se viu, trabalhos que ele podia executar até que os autores obtivessem licença para continuá-la na parte embargada], ao que ele sempre se recusou, além de que o quesito 13º é absolutamente inócuo para o desfecho da acção e da reconvenção.
Mantêm-se, assim, as respostas aos referidos quesitos, improcedente, neste segmento, a pretensão dos recorrentes.
Nos quesitos 14º e 15º perguntava-se, respectivamente:
“Os trabalhos perguntados em 9º ascendiam ao montante de €6.500,00€ (seis mil e quinhentos euros)?”
“À data do embargo, os trabalhos executados ascendiam ao valor de € 76.000,00 (setenta e seis mil euros)?”
O primeiro obteve a resposta de “provado apenas a matéria resultante da resposta ao art. 9º” e o segundo a resposta de «não provado».
Os recorrentes pretendem, com base na peritagem de fls. 267 e segs. e no acordo a que as partes chegaram, que o quesito 14º tenha a resposta de “provado que os trabalhos em falta ascendiam ao valor de €13.086,35” e que o 15º tenha a resposta de “provado que à data do embargo os trabalhos executados ascendiam ao valor de €69.413,65”.
Relativamente ao quesito 14º, não se percebe o que pretendem os recorrentes. Em primeiro lugar, porque a resposta pretendia iria além do que se pergunta no quesito [quanto ao respectivo montante]. Depois, porque a resposta pretendida seria mais adequada aos quesitos 9º e 10º. Finalmente, porque o desejado pelos recorrentes já está provado na resposta que foi dada ao quesito 9º, onde se remete para o valor “constante da peritagem”, ou seja, 12.311,35€ [cfr. relatório pericial de fls. 267-279] e se refere, ainda, a quantia adicional de 775,00€, o que perfaz, precisamente a quantia de 13.086,35€ como sendo a correspondente aos trabalhos que o réu não realizou e estavam abrangidos pelo contrato que celebrou com os autores.
O quesito 15º, quer na formulação que tem, quer na resposta que os recorrentes pretendem, é manifestamente conclusivo, pois para se saber o valor dos trabalhos efectuados basta subtrair ao preço contratado para a obra o valor dos trabalhos que não foram executados. Sendo conclusivo e inócuo, não há que lhe responder.
Improcede também nesta parte a apelação.
No quesito 17º questionava-se se “desde 26/03/2003, os réus vivem em comunhão de mesa, leito e habitação, como se de marido e mulher se tratasse”.
Este quesito foi dado como provado com a seguinte fundamentação:
“Relativamente ao teor do art. 17º, importante foi o teor do doc. de fls. 86 e ss. a compra de uma casa em conjunto dos réus. Ora, pertence às regras da experiência comum, que um casal de namorados que compra uma casa em conjunto é em princípio para nela viveram. Especialmente com uma dilação bastante grande em relação ao casamento, aproximadamente 2 anos. Sim, porque como declarou a testemunha I… (empregado na obra em causa por conta do réu) «deixou de trabalhar na obra quando o réu casou”. Foi o próprio pai do réu que declarou que a sua neta e filha do réu tem hoje (dia do julgamento) 7 anos. Além disso, diga-se e repita-se não é normal um casal de namorados comprar uma casa em conjunto se não é para fazer vida em comum”.
Neste concreto ponto, não acompanhamos a 1ª instância.
Em primeiro lugar, porque nenhuma prova foi feita no sentido que constava do quesito; nenhuma testemunha referiu que os réus já fizessem vida em comum quer quando compraram o apartamento, quer quando o contrato em causa nos autos foi celebrado entre os autores e o réu marido, quer até durante o tempo em que o réu levou a cabo parte dos trabalhos incluídos naquele contrato.
Depois, por as ilações [presunções naturais] extraídas na fundamentação da resposta ao quesito não serem suficientemente convincentes/consistentes. Quantos namorados compram casa/apartamento em comum na perspectiva de virem a casar um com o outro num prazo mais ou menos próximo e depois, sem que iniciem sequer vida em comum, o namoro se desfaz e é um cabo dos trabalhos para se entenderem acerca do destino a dar ao imóvel e de quem, entretanto, deve ficar a pagar a amortização ao banco [quando, como acontece na esmagadora maioria das vezes, recorrem ao crédito à habitação]? E também não é o facto dos réus terem tido uma filha antes de casarem ou pouco tempo [menos de nove meses] depois do casamento que, sem mais, permite a conclusão de que já faziam vida em comum antes daquele evento.
Deste modo, consideramos que, por falta de prova, o quesito 17º tem que obter resposta de «não provado», procedendo, neste segmento, o recurso.
Consequentemente, elimina-se o nº 28 dos factos provados no ponto III deste acórdão.
*
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2. Se há que absolver a ré mulher [da instância ou do pedido]. *
Nas conclusões 11 a 14, os recorrentes pugnam pela declaração da ilegitimidade da ré mulher e pela sua absolvição da instância.
Já nesta Relação foi proferido o despacho de que se deu notícia na parte final do ponto I, advertindo as partes de que o que está em questão é o mérito da causa e não uma mera questão formal/adjectiva.
A legitimidade dos réus aferia-se e afere-se pelos termos em que os autores configuraram a acção na p. i. – art. 26º nº 3 do CPC e art. 30º nº 3 do Novo CPC, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26/06. E face ao que estes alegaram nos arts. 2º e 3º, relativamente à economia comum de ambos e ao proveito comum do casal, a legitimidade passiva dos réus era evidente [e devia ter sido declarada no despacho saneador].
O que agora está em causa é a procedência ou improcedência da acção contra a ré mulher. E isto tem que ver com direito substantivo e não com direito adjectivo/processual.
A ré não interveio no contrato de empreitada que foi celebrado entre os autores e o réu marido [foi este o contrato celebrado, nisso estando as partes de acordo e foi assim que foi qualificado na douta sentença], nem na sua execução e incumprimento.
Para ser responsabilizada pelo alegado incumprimento contratual por parte do seu agora cônjuge, teria que se verificar alguma das situações previstas nas cinco alíneas do nº 1 do art. 1691º do CCiv..
Face à eliminação do nº 28 dos factos provados [cfr. parte final do item anterior], encontra-se apenas provado que os réus casaram um com o outro a 18/06/2005 e que compraram uma fracção autónoma ainda antes de terem casado, em 26/03/2003.
Estes factos, enquanto tal, não integram a previsão de nenhuma das als. a) a e) do nº 1 do citado art. 1691º.
Como tal, a condenação da ré mulher, declarada na douta sentença recorrida, não poderá manter-se.
Procede, nesta parte, o recurso, com a consequente revogação parcial da decisão e a absolvição da ré do pedido.
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3. Se pode manter-se a condenação do réu no pagamento, aos autores, da quantia fixada na sentença. *
Nas conclusões 15 a 19 das doutas alegações [complementadas pelo segmento do corpo destas relativo ao mesmo assunto – pgs. 21-22 das alegações; fls. 359-360 dos autos], os recorrentes defendem a revogação da parte da douta sentença que os condenou a pagar aos autores a quantia de 13.086,35€ e que, quando muito, o réu marido apenas poderá ser condenado a pagar-lhes a quantia de 3.413,65€.
Relevam para solução deste ponto os seguintes factos provados:
● o preço acordado da empreitada foi de 82.500,00€ [nº 5];
● os autores pagaram ao réu a quantia global de 66.000,00€ [nºs 7, 8 e 20];
● a parte da obra que o réu não executou importa em 13.086,35€, sendo que, deste montante, apenas 658,34€ estão relacionados com a varanda e pilares objecto do embargo camarário; o restante diz respeito a assentamento de mosaico na entrada do R/Ch, a colocação de tomadas de instalação eléctrica, a pichelaria e colocação de louças sanitárias, toalheiros e torneiras, a execução de pavimentos em massa de cimento, a colocação de azulejo e mosaico nas casas de banho e cozinha, a colocação de portas, pavimentos e rodapés, a realização de pintura interior e a execução de lareira em granito [nº 27 e relatório pericial de fls. 267-279];
● a obra devia estar concluída até ao fim de Dezembro de 2005 [nº 21];
● o réu deixou de trabalhar na obra a 30/05/2005, não mais a retomou e levantou depois os andaimes da mesma [nº 22, na redacção dada no item 1 deste ponto IV];
● naquele dia 30/05/2005, a obra foi alvo de embargo camarário parcial, que incidiu apenas sobre uma varanda e pilares em que assentava [nº 14];
● apesar de interpelado pelos autores para a continuar/concluir, o réu recusou-se a retomar os trabalhos e não concluiu a execução da obra, nem sequer quando aqueles lhe fixaram, por escrito, prazo para a retomar, sob pena de porem termo ao contrato [nºs 9, 19 e 23 a 26];
● a conclusão desta foi entregue, pelos autores, a outro empreiteiro [nº 11].
Com interesse, importa, ainda, referir que não ficou provado que os autores tenham pago ao empreiteiro que lhes acabou a obra a quantia que alegaram na p. i., ou seja, 37.963,75€ [resposta negativa dada ao quesito 10º da BI].
Desta sucinta exposição resulta, em primeira linha, que a obra não foi concluída pelo réu e que isso não se ficou a dever a conduta dos autores, nem a facto a eles imputável, contrariamente à tese que os réus alegaram na contestação-reconvenção, de que atrás demos notícia, já que só uma pequeníssima parte daquela foi embargada [a relativa a uma varanda e aos pilares que a sustentam], correspondendo essa parte embargada a apenas 658,34€ do total de 13.086,35€ de trabalhos que o demandado deixou por executar.
Face aos mesmos factos é, em segundo lugar, inequívoco que o referido embargo parcial da obra não tem aptidão para sustentar a invocação pelos réus [agora apenas pelo réu marido] da excepção do não cumprimento do contrato, como forma de tentarem legitimar a actuação do recorrente marido, que deixou a obra imediatamente após aquele embargo e a ela não mais voltou.
Esta excepção, conhecida na denominação latina como «exceptio non adimpleti contractus» e que, quando reportada ao incumprimento parcial ou defeituoso, é designada por «exceptio non rite adimpleti contractus», encontra-se prevista e regulada nos arts. 428º a 431º do CCiv., dispondo o nº 1 do primeiro destes preceitos que “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”.
Trata-se de figura que tem o seu campo de aplicação nos contratos sinalagmáticos, permitindo que uma das partes recuse a realização da sua prestação enquanto a outra não cumprir a contraprestação respectiva.
Constitui excepção dilatória de direito material, na medida em que, por um lado, se funda em razões de direito material ou substantivo e, por outro, não exclui definitivamente o direito da parte contra quem é oposta, paralisando-o apenas temporariamente - o «excipiens não nega o direito da parte contrária nem põe em causa o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só realizar a sua prestação quando o outro contraente levar também a cabo a respectiva contraprestação. E não é de conhecimento oficioso, tendo de ser invocada expressamente pela parte que dela se quer aproveitar.
Justifica-se por razões de boa fé, de equidade e de justiça, uma vez que visa evitar que uma das partes tire vantagens sem suportar os encargos correlativos. Para que não seja contrária à boa fé, a «exceptio» só pode operar quando se verifique uma tripla relação entre o incumprimento [total ou parcial, ou defeituoso] do outro contraente e a recusa de cumprimento por parte do excipiente: uma relação de sucessão, uma relação de causalidade e uma relação de proporcionalidade. A primeira significa que não pode recusar a prestação, invocando a «exceptio», a parte no contrato que primeiramente caiu em incumprimento. A segunda significa que deve haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente. A terceira significa que a recusa do «excipiens» deve ser equivalente ou proporcionada à inexactidão da contraparte que reclama o cumprimento, de tal modo que, se a falta for de pouca relevância, não será legítimo o recurso à «exceptio».
Esta desempenha uma dupla função: de garantia e de coerção. No primeiro caso, porque permite ao «excipiens» garantir-se com as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento; no segundo, porque constitui também um meio de pressão sobre o inadimplente, já que este só terá direito a haver do outro a contraprestação se e quando cumprir a prestação a seu cargo [sobre todas estas características de ordem genérica, vejam-se Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., pgs. 408 a 414; Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed. revista e actualizada, pgs. 405 a 407; e Calvão da Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1987, pgs. 329 a 338; cfr., ainda, quanto à admissibilidade da invocação desta figura em caso de cumprimento defeituoso de contrato de empreitada ou subempreitada, os Acórdãos do STJ de 07/12/2005, proc. 05A3423, de 11/12/2008, proc. 08B3669, de 28/04/2009, proc. 09B0212 e de 22/05/2012, proc. 5504/09.7TVLSB.L1.S1, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Como é evidente, da apontada factualidade decorre que não se verificam «in casu», pelo menos, dois dos pressupostos de funcionamento desta «exceptio»: na base da não continuação da obra por parte do réu não está nenhuma situação de incumprimento ou de mora dos autores; e em caso algum ocorreria a exigida proporcionalidade entre a causa do dito embargo parcial e a falta de continuação da obra por aquele.
Em terceiro lugar, os referidos factos evidenciam que foi o réu que incumpriu o contrato de empreitada, por ter havido conversão da sua mora inicial em incumprimento definitivo, na sequência da interpelação admonitória que lhe foi feita pelos autores; e que, por causa disso, o contrato podia ser resolvido por estes ou declarada a sua resolução pelo tribunal.
Em termos gerais, ou seja, nos contratos em geral, o credor pode resolver o contrato com fundamento na lei ou em convenção - art. 432º nº 1 do CCiv. -, prevalecendo esta sobre aquela [desde que prevista no contrato em questão] “ex vi” do princípio da liberdade contratual, consagrado no art. 405º do mesmo diploma legal, segundo o qual “dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos” no Código Civil “ou incluir neles as cláusulas que lhes aprouver”.
Quando o contrato não preveja, ele próprio, a possibilidade das partes o resolverem, como acontece no contrato de empreitada que aqui está em questão, a respectiva resolução só é possível nos termos previstos na lei.
O Código Civil prevê quatro tipos de situações que podem conferir ao credor o direito potestativo de resolução do contrato, a saber:
● a impossibilidade parcial e definitiva não imputável ao devedor – art. 793º nº 2 do CCiv.;
● a impossibilidade total e definitiva imputável ao devedor – art. 801º nº 1;
● a impossibilidade parcial e definitiva imputável ao devedor – art. 802º;
● e a mora convertida em incumprimento definitivo, nos termos fixados no art. 808º nº 1.
No primeiro caso, o credor só pode resolver o contrato quando não tenha interesse na prestação parcial; no segundo e no quarto, o direito de resolução por parte do credor não sofre limitações; no terceiro, o direito de resolução por parte do credor só fica excluído se o incumprimento parcial tiver escassa importância para ele [cfr., Baptista Machado, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, BFDUC, 1979, vol. II, pgs. 343-344 e 348].
Releva aqui a situação referida em último lugar.
Dispõe o nº 1 do art. 808º do CCiv. que “se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação”.
Destes dois casos de conversão da mora em incumprimento definitivo, interessa-nos o indicado em 2º lugar. Trata-se da designada «interpelação admonitória». Esta figura tanto pode ter lugar nas obrigações sem prazo inicial estabelecido como nas obrigações com prazo inicialmente fixado. Como ensina um dos Autores já citado neste aresto [Antunes Varela, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 128, pgs. 137 e 138], “a interpelação admonitória não surge no art. 808º como um simples pressuposto da resolução do contrato, (...), mas antes como uma ponte obrigatória de passagem da (…) ocorrência da mora para o cumprimento da obrigação ou para a situação mais firme e mais esclarecedora do não-cumprimento (definitivo) da obrigação. E não reveste sequer textualmente a forma de um puro direito (ou faculdade) concedido ao credor, precisamente porque, como ponte obrigatória de passagem de uma situação jurídica para outra, a intimação do credor funciona substancialmente no interesse de uma e outra das partes. Por um lado, o credor tem a possibilidade de impor à outra parte um prazo para cumprir, como meio de obter a realização efectiva da prestação a que tem direito ou de lançar mão das providências com que a lei castiga o não cumprimento definitivo da obrigação, entre as quais se conta a de resolver o contrato, donde nasceu a obrigação que também a ele vincula. Por outro lado, o devedor tem a garantia de que a contraparte (o credor) não goza ainda da possibilidade de desencadear contra ele nenhuma das sanções ou providências correspondentes ao não cumprimento (...) enquanto lhe não der uma nova e derradeira chance de corrigir o seu descuido, de emendar a sua negligência, de superar a mora em que incorreu. E têm os autores entendido – e bem! -, em face do espírito e do próprio texto da lei, que, para o devedor em mora ficar nessa situação de faltoso em definitivo, se torna necessário que na interpelação feita pelo credor, ao abrigo do disposto no art. 808º nº 1 «in fine», se inclua expressamente a advertência de que, não cumprindo o devedor dentro do prazo suplementar fixado, a obrigação se terá para todos os efeitos por não cumprida” [ainda do mesmo Autor, RLJ ano 118, pg. 54].
Ora, lendo a missiva cuja cópia consta de fls. 14, a que se refere o nº 9 dos factos provados, não podem restar dúvidas que todo este formalismo foi aí cumprido:
● quase um ano depois de ter deixado a obra e depois de outras interpelações entretanto feitas para que a retomasse, os autores, por escrito, notificaram o réu para que, no prazo de oito dias, reiniciasse a construção, a fim de concluir aquela [pelo menos, dizemos nós, na parte não afectada pelo embargo parcial, que abarca, como já assinalámos, o grosso dos trabalhos que o segundo deixou de executar];
● e advertiram também o réu de que se não retomasse os trabalhos em tal prazo, resolveriam o problema de outra maneira, o que, ante a simplicidade dos autores [a missiva foi manuscrita pela autora B…], deve [tem de] ser entendido [e qualquer cidadão de mediana diligência assim o entenderia – arts. 236º nº 1 e 238º nº 1, este «a contrario», do CCiv.] como significando que teriam a obrigação do réu como não cumprida para todos os efeitos legais [se assim não fosse não se entenderia mais esta interpelação, uma vez que já tinha havido outras interpelações levadas a cabo pelos autores].
Assim, tendo o réu incumprido definitivamente o contrato que havia celebrado com os autores, podiam estes:
● considerá-lo resolvido,
● entregar o que faltava da obra a outra pessoa [empreiteiro/construtor], como fizeram
● e exigir daquele a indemnização dos prejuízos que daí lhes advieram.
E foi o que eles fizeram: consideraram o contrato resolvido, entregaram a conclusão da obra a um terceiro e vieram «reclamar» do réu [também da ré mulher] o pagamento do que alegaram que pagaram a mais àquele, relativamente ao que teriam que pagar a este se ele tivesse cumprido integralmente o contratado – 21.463,75€ [(66.000,00€ + 37.963,75€) - 82.500,00€ = 21.463,75€].
Acontece, porém, que não ficou provado que os autores tenham pago ao empreiteiro que lhes acabou a obra a alegada quantia de 37.963,75€, conforme resulta da resposta negativa [«não provado»] que o Tribunal «a quo» deu ao quesito 10º da BI, onde se perguntava se “os autores gastaram a quantia de 37.963,75€ para custear os trabalhos e materiais em falta”.
Apurou-se apenas que os trabalhos que o réu não executou [e que foram levados a cabo por aquele terceiro] importaram em 12.311,35€, a que acresceram mais 775,00€ referentes a remates do telhado. E presume-se, à falta de outra indicação na factologia apurada, que foi a soma destes dois valores - 13.086,35€ - que aquelas pagaram ao tal terceiro/empreiteiro que lhes concluiu a obra.
O Tribunal «a quo» condenou, sem mais considerações, os réus a pagarem esta quantia aos autores [esquecendo-se, ainda assim, de 35 cêntimos].
Contudo, esta quantia não traduz qualquer efectivo prejuízo que eles tenham sofrido em consequência do incumprimento culposo do réu marido, pois, somando-a à importância que lhe pagaram [66.000,00€], chega-se à conclusão de que, ao todo, pela realização cabal da obra [a parte executada pelo réu mais a parte realizada pelo terceiro], pagaram a quantia de 79.086,35€. Ou seja, ficaram com a obra realizada/concluída não pelos 82.500,00€ que tinham acordado com o réu, mas por apenas 79.086,35€.
Não se tendo apurado que tenham pago ao terceiro mais que o valor dos trabalhos em falta atrás indicado, surge cristalino que não tiveram qualquer prejuízo que tenham direito a ver ressarcido em consequência do incumprimento do réu marido; terem pago aquele valor [13.086,35€] não se traduziu em qualquer prejuízo para eles, pois teriam sempre que pagá-lo ao demandado caso tivesse concluído a obra.
Prejuízo teriam se, somando o que pagaram ao réu ao que pagaram ao terceiro, tivessem despendido na edificação da sua casa quantia superior aos contratados 82.500,00€.
Condenar o réu a pagar aos autores aqueles 13.086,35€, como o fez a douta sentença, significa que os segundos ficariam com a obra concluída não pelo preço acordado de 82.500,00€, mas apenas e só pelo preço de 66.000,00€ [52.914,00€ ao réu, resultante da diferença entre os 66.000,00€ que lhe pagaram e os 13.086,00€ que iriam ver devolvidos; e 13.086,00€ ao terceiro que acabou a obra]; o que redundaria num infundado enriquecimento dos demandantes à custa de um, igualmente, infundado empobrecimento do demandado.
Por aqui se vê que a decisão recorrida não poderá ser mantida neste segmento, impondo-se, outrossim, a sua revogação, com a consequente absolvição do réu do pedido, por não se ter apurado que o incumprimento deste tenha causado aos autores um efectivo prejuízo que tenham direito a ver ressarcido.
Nesta parte, procede a apelação.
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4. Se a condenação em juros não está fundamentada. *
Nas conclusões 20 a 22 das doutas alegações, os recorrentes questionam a condenação em juros de que foram alvo na douta sentença.
Esta questão está agora ultrapassada face à solução dada à anterior: não podendo subsistir a condenação pecuniária, também soçobra a condenação nos juros de mora incidentes sobre essa quantia.
Há, assim, que revogar também este ponto da douta decisão recorrida.
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5. Se o recorrente marido tem direito a exigir dos autores alguma das quantias que, sucessiva e subsidiariamente, pretende: 42.500,00€, ou 29.413,65€, ou 3.413,65€.*
Nas conclusões 23 a 31, os recorrentes sustentam, sucessivamente, que os autores-reconvindos devem ser condenados a pagar-lhe 42.500,00€, ou, assim não se entendendo, 29.413,65€, ou, também não se entendendo assim, pelo menos a quantia de 3,413,65€.
A primeira pretensão assenta-a o recorrente num alegado incumprimento culposo do contrato por parte dos autores e que estes lhe pagaram apenas a quantia de 40.000,00€, pretendendo a diferença relativamente ao que foi contratado [82.500,00€ - 40.000,00€ = 42.500,00€].
A segunda radica-a, ainda, nesse alegado incumprimento culposo dos autores, mas o valor resulta “da diferença entre o preço da empreitada e a soma do valor recebido e o custo das obras em falta [82.500,00€ - (40.000,00€ + 13.086,35€) = 29.413,65€]”.
A terceira tem que ver com a diferença entre os 66.000,00€ que os autores alegaram que pagaram ao réu e o custo dos trabalhos que ficaram por realizar [e foram concluídos por outro empreiteiro], comparativamente ao preço acordado para a empreitada [82.500,00€ - (66.000,00€ + 13.086,35€) = 3.413,65€].
Quanto às duas primeiras pretensões não é necessário grande esforço argumentativo para se concluir que o recorrente não tem razão e que não podem proceder. Basta dizer, por um lado, que, como se afere do que ficou exarado no item 3 deste ponto IV, quem incumpriu definitivamente o contrato foi o recorrente e não os autores/recorridos e, por outro, que ficou provado que os autores lhe pagaram a quantia de 66.000,00€ pelos trabalhos realizados e não apenas os 40.000,00€ alegados pelo contestante-reconvinte.
Na última, como se disse, o recorrente pretende que os autores lhe paguem a diferença entre o custo dos trabalhos que realizou e o preço que recebeu, pois se os trabalhos que não concluiu ascendem a 13.086,35€ e o preço da obra foi de 82.500,00€, tal significa que os primeiros [os que executou] têm o valor de 69.413,65€; como os autores lhe pagaram 66.000,00€, quer agora que sejam condenados a pagar-lhe o restante, ou seja, 3.413,65€.
Esta pretensão nada tem a ver com as duas anteriores, assentando numa causa de pedir diversa das duas anteriores e da que foi efectivamente invocada na reconvenção, pois, ao contrário destas, não radica já no alegado, mas não demonstrado, incumprimento contratual por parte dos demandantes. E o pedido ora em apreço não é um «minus» relativamente ao formulado a título reconvencional; é diferente.
Trata-se, por conseguinte, de questão nova que só agora, em fase recursória, é trazida, pela primeira vez, a Tribunal. Este pagamento pelo excesso de trabalhos efectuados pelo recorrente relativamente ao preço que recebeu dos recorridos não foi colocado na contestação nem em qualquer outra fase processual ocorrida na 1ª [não houve ampliação da causa de pedir da reconvenção nem do pedido reconvencional], tal como não foi apreciado/decidido na douta sentença recorrida.
E não se trata de caso de conhecimento oficioso.
Ora, vem sendo uniformemente afirmado pela jurisprudência que os recursos se destinam a reapreciar as decisões dos tribunais inferiores e não a criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre [cfr. Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 8.ª edição, pg. 147]. E isto porque o modelo recursório vigente no nosso direito é o da apelação restrita, em que o recurso não visa o reexame, sem limites, da causa julgada em primeira instância, mas tão-somente a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento [assim, Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, pg. 395]; ou, dito de outro modo, “os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando, (…), estas sejam de conhecimento oficioso e o processo contenha todos os elementos imprescindíveis”, compreendendo-se perfeitamente as razões deste sistema: “a diversidade de graus de jurisdição determina que, em regra, os tribunais superiores apenas devam ser confrontados com questões que as partes discutiram nos momentos próprios” [Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, 3ª ed., pg. 103-104].
Assim sendo, não pode conhecer-se da terceira referida pretensão do recorrente.
Improcede, nesta parte, o recurso.
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6. Se deve manter-se a condenação dos réus como litigantes de má fé. *
Na conclusão 32, os recorrentes pugnam, finalmente, pela revogação da sentença no segmento em que os condenou como litigantes de má fé.
Esta condenação vem assim sustentada [transcrevem-se os excertos relevantes]:
“(…) os réus bem sabiam que ao formularem os pedidos que formularam em sede de pedido reconvencional, nomeadamente o débito dos 26.000,00€ era um facto falso e por isso agiram com dolo”.
(…)
“Ao alegarem o que sabiam não ser verdade, não só o referido débito mas o fundamento alegado para o abandono da obra a que nos vamos referir mais à frente. Ao cabo e ao resto afirmando a existência de uma situação que conheciam não ser verdadeira, ultrapassaram os réus aquilo que se podia configurar como erro grosseiro, actuando com manifesta má-fé, na modalidade de dolo substancial, entorpecendo deliberadamente a acção da justiça e visando beneficiar-se, pelo que, e desde logo se impõe a sua condenação em multa, nos termos dos arts. 456º, nº 2 do C.P.Civil (…)”.
(…)
“No caso em apreço os réus ao alegarem que não podiam continuar a obra devido ao embargo, bem sabiam não ser verdade pelas razões invocadas. Pois o embargo apenas abrangia a varanda. Podendo e devendo continuar a obra em tudo o resto. Dito de outro modo, afirmam como verdadeira uma situação que conhecem como falsa (a obra tinha licença) e negam uma situação que sabem ser verdadeira, a existência da licença, como falsa. Aliás, a obra nem sequer necessitava de licença, estando isenta conforme declaração Camarária de Fls. 94. Facto este bem conhecido pelo réu marido, até pelo simples facto de haver necessidade de licença de construção ela teria de ser exibida pelo empreiteiro com placard próprio com o nº de licença. O que não podia ser por ele desconhecido. Por isso é que é inegável que litigam de má fé em qualquer das modalidades enunciadas. Servindo-se de um facto não verdadeiro para dele retirarem consequências para o seu incumprimento, o abandono da obra. É exactamente aqui, neste segmento da sua alegação ou atitude processual que se configura a deslealdade processual”.
À data da prolação da sentença recorrida vigorava o CPC, ora revogado pela entrada em vigor do Novo CPC.
O art. 266º-A daquele diploma consagrava o dever de boa fé processual entre as partes [agora este dever está plasmado no art. 8º do Novo CPC].
O art. 456º regulava a chamada litigância de má fé [agora consta, em termos iguais, do art. 542º do Novo CPC]. De acordo com o nº 2 deste preceito, litiga(va) de má fé «quem, com dolo ou negligência grave: a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão».
Na redacção do art. 456º anterior à Reforma Processual de 1995-1996, para que ocorresse litigância de má fé era necessário que existisse «intenção maliciosa», ou seja, má fé em sentido psicológico, e não apenas leviandade ou imprudência - má fé em sentido ético [cfr. Manuel de Andrade, in "Noções Elementares de Processo Civil”, pg. 358]. Não bastava a imprudência, o erro, a falta de justa causa; era necessário o querer e o saber que se estava a actuar contra a verdade ou com propósitos ilegais.
A Reforma de 1995-1996, que alterou a redacção daquele art. 456º, alargou, de forma significativa, o dever de boa fé processual, ampliando-se o tipo de comportamentos que podem integrar a litigância de má fé, quer substancial, quer instrumental, tanto na vertente subjectiva como na objectiva. Para o conceito de litigância de má fé passou a relevar não apenas o dolo, como até ali acontecia, mas também a negligência grave ou grosseira que «vive paredes meias» com aquela primeira figura. E a negligência grave ocorre nas situações resultantes da falta das precauções exigidas pela mais elementar prudência ou das aconselhadas pela previsão mais elementar que devem ser observadas nos usos correntes da vida.
Apesar deste alargamento do quadro dos comportamentos que podem integrar a litigância de má fé, deve, ainda assim, o julgador agir com alguma cautela de modo a que nela não se incluam casos de manifesto lapso, de lide meramente ousada, de pretensão ou oposição cujo decaimento sobreveio apenas por fragilidade de prova, de dificuldade em apurar os factos e em os interpretar, de diversidade de versões sobre certos e determinados factos ou até de defesa convicta e séria de uma posição que não logrou convencer. E isto porque temos como boa a orientação jurisprudencial que entende que “a garantia de um amplo direito de acesso aos tribunais e do exercício do contraditório, próprias do Estado de Direito, são incompatíveis com interpretações apertadas do art. 456º do CPC” e que “não é por não se ter provado a versão dos factos alegada por uma parte e se ter provado a versão inversa, apresentada pela parte contrária, que se justifica, sem mais, a condenação da primeira por má fé”, tanto mais que “a verdade revelada no processo é a verdade do convencimento do Juiz, que não atinge, porém, a certeza das verdades reveladas”, sendo “a verdade judicial uma verdade relativa, não só porque resultante de um juízo em si mesmo passível de erro, mas também porque assente em provas, como a testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psicossociológico”, o que impõe que o julgador seja “muito prudente no juízo sobre a má fé processual” [neste sentido, Acs. do STJ de 28/05/2009, de 11/12/2003, de 15/10/2002, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj e Ac. desta Relação do Porto de 06/10/2005, disponível in www.dgsi.pt/jtrp).
Tendo em conta estas premissas, vejamos a situação dos réus/recorrentes.
Começando pela ré mulher, parece evidente que a condenação de que foi alvo não pode manter-se; não apenas e não tanto por ter de ser agora absolvida do pedido, como se referiu no item 2 deste ponto IV, mas, principalmente, porque não teve qualquer intervenção na celebração do aludido contrato de empreitada, não se vinculou a qualquer obrigação para com os autores, não teve qualquer participação na execução da obra, nem tão-pouco a ela se ficou a dever o incumprimento contratual em que o seu cônjuge incorreu, assim como não assistiu ao referido embargo camarário [parcial], nem aos termos em que este foi feito.
Por isso, quanto a ela, não pode manter-se a condenação como litigante de má fé.
Já quanto ao réu marido e não obstante a procedência de algumas das pretensões que formulou em sede recursória, entendemos que é de manter a dita condenação, por verificação dos pressupostos das als. a) e b) do nº 2 do art. 456º, na medida em que alegou fundamento para a interrupção da obra [que o embargo camarário impedia a continuação de toda a obra e que o mesmo se deveu a falta de licença dos autores para a realização desta e não apenas para realização da parte efectivamente objecto do embargo parcial] que sabia ou, pelo menos, não podia ignorar, que não era verdadeiro e que apenas visava a legitimação da sua recusa em continuá-la e concluí-la, não estando aqui em causa apenas e só uma questão de prova - ou falta dela – de factos alegados na reconvenção como fundamento do respectivo pedido reconvencional.
O que poderia questionar-se seria o «quantum» da sanção aplicada [8 UC]. Mas esta é questão que não foi suscitada pelo recorrente [que apenas defende que a sua conduta processual não se enquadra na previsão de nenhuma das alíneas do nº 2 do citado art. 456º e que, por isso, não podia ter sido condenado como litigante de má fé]; e esta Relação não pode pronunciar-se sobre ela, sob pena de ilegal excesso de pronúncia.
Como tal, é de manter a condenação por litigância de má fé aplicada ao recorrente marido.
*
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Síntese conclusiva:*
● Não tendo intervindo na celebração do contrato de empreitada em causa, nem na sua execução e incumprimento, a responsabilidade da ré mulher, agora cônjuge do réu [mas não ao tempo daqueles actos], só seria possível ao abrigo de alguma das alíneas do nº 1 do art. 1691º do CCiv.; não tendo ficado prova factualidade integradora de nenhuma delas, impõe-se a sua absolvição do pedido [não se tratando de questão de forma relativa à sua (i)legitimidade].
● Não se verificam «in casu», pelo menos, dois dos pressupostos de funcionamento da excepção do não cumprimento do contrato: na base da não continuação da obra por parte do réu não está nenhuma situação de incumprimento ou de mora dos autores; e não existe proporcionalidade entre a causa do embargo parcial que incidiu sobre a obra e a falta de continuação da sua execução por aquele.
● Tendo havido conversão da mora do réu em incumprimento definitivo, na sequência de interpelação admonitória dos autores, podiam estes considerar resolvido o contrato, entregar o que faltava da obra a outra pessoa [empreiteiro/construtor] e exigir daquele [réu] indemnização pelos prejuízos que sofreram, atinentes ao que pagaram a mais, ou para além do preço da empreitada, a essa terceira pessoa.
● Não se tendo apurado que os autores tenham pago a tal terceiro [que acabou a obra] a quantia que alegaram e tendo ficado provado que a obra importaria em 82.500,00€ [preço da empreitada], que os autores pagaram ao réu 66.000,00€ e que os trabalhos que este não executou totalizam 13.086,35€ [que, à falta de outra indicação, terá sido a importância que pagaram ao terceiro que lhes acabou a obra], não pode o demandado ser condenado a pagar aos demandantes esta última quantia, por ela não traduzir qualquer prejuízo efectivo para estes, pois ficaram com a obra concluída por 79.086,35€, inferior até ao preço contratado com o réu; a condenação deste naquela quantia levaria a um enriquecimento ilegítimo daqueles à custa do consequente empobrecimento deste, também sem justa causa, já que aqueles ficariam com a obra concluída por 66.000,00€ e este receberia apenas 52.913,65€ por trabalhos que incorporou na obra no valor de 69.413,65€.
● Por ter sido o réu que incumpriu definitivamente o contrato, não pode proceder o pedido reconvencional assente em alegado incumprimento dos autores.
● Por não ter sido formulado pedido [reconvencional] de condenação dos autores a pagarem ao réu a diferença entre o custo dos trabalhos que este realizou e o preço que recebeu daqueles, não pode tal questão, só trazida ao processo em sede recursória, ser apreciada nesta 2ª instância, por se tratar de questão nova e não ser de conhecimento oficioso.
● Tendo alegado fundamento para a interrupção da obra [que o embargo camarário impedia a continuação de toda a obra e que o mesmo se deveu a falta de licença dos autores para a realização desta e não apenas para realização da parte efectivamente objecto do embargo parcial] que sabia ou, pelo menos, não podia ignorar, que não era verdadeiro e que apenas visava a legitimação da sua recusa em continuá-la/concluí-la, não podia o réu deixar de ser condenado como litigante de má fé, como foi.
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V. Decisão:Nesta conformidade, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam em:
1º) Julgar parcialmente procedente a apelação e alterar a douta sentença recorrida, nos seguintes termos:
a) Absolvem a ré E… do pedido e da litigância de má fé reclamada pelos autores;
b) Revogam a sentença na parte em que o réu D… foi condenado a pagar aos autores a quantia de 13.086,00€ e respectivos juros de mora, com a consequente absolvição daquele;
c) Mantêm o que ali se decidiu quanto à improcedência do pedido reconvencional;
d) Mantêm a condenação do identificado réu como litigante de má fé:
e) E não conhecem da questão nova referenciada na parte final do item 5 do ponto IV.
2º) Condenar autores e réu [D…] nas custas, conforme e na proporção do decaimento.
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Porto, 2013/11/26M. Pinto dos Santos
Francisco Matos
Maria João Areias