Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 15138/09.0IDPRT.P1 |  |
II - Não é na notificação ou nos seus requisitos formais que radica a condição de punibilidade aí prevista.
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
Na 2ª Secção do 1º Juízo Criminal da Comarca do Porto, foi julgado em processo comum e perante Tribunal Singular o arguido B…, devidamente identificado nos autos, tendo a final sido absolvido da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2 e 4 do RGIT, por não estar preenchida a condição de punibilidade prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006, de 29/12 e, por isso, a conduta em causa não ser punível.
Inconformado com tal absolvição, o MP junto do tribunal de 1ª instância recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1- A notificação a que alude a al. b) do n.º 4, do art. 105º do citado diploma legal, na redacção dada pela Lei n.º 53-A/06, de 29/12, para ser efectiva e, nessa medida eficaz, não tem de conter a indicação concreta dos valores devidos a título de imposto, juros e coimas aplicáveis, bastando-se com o dar a conhecer ao arguido em processo crime de que, se pagar tais montantes, o procedimento criminal contra si instaurado será extinto;
2 – Entender de outro modo não só não encontra suporte na letra da lei, como contraria frontalmente a ratio do preceito;
3 – Tendo em conta a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida dúvidas não pode haver de que o arguido, ora recorrido, preencheu com a sua conduta os elementos objectivos e subjectivos do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, n.º 1, 2 e 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e, designadamente, preenchida a condição de punibilidade prevista na al. b), do n.º 4, do art. 105º, do citado diploma legal, na redacção dada pela Lei 53-A/06, de 29/12;
4 – A douta sentença recorrida, ao considerar nos termos em que o fez não preenchida a condição de punibilidade prevista na al. b) do n.º 4, do art. 105º, do citado diploma legal, na redacção dada pela lei n.º 53-A/06, não interpretou correctamente o preceito em análise.
Respondeu o arguido, pugnando pela manutenção da decisão recorrida e formulando, por seu turno, as seguintes conclusões (transcrição):
1 – Alude a alínea b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT que “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”;
2 – Ora, a notificação que tem de ser enviada ao arguido tem de conter a indicação concreta dos valores a título de imposto, juros e coimas aplicáveis;
3 – No caso sub Júdice tal não acontece;
4 – A notificação que foi enviada ao arguido apenas faz referência ao valor em dívida;
5 – Faltando a descriminação do montante de juros em dívida, bem como o montante da coima a pagar;
6 – Note-se que entre os valores indicados nos autos e na notificação entregue ao arguido existe uma clara contradição;
7 – Deste modo, o aqui arguido não pôde tomar uma livre, esclarecida e conscienciosa tomada de posição;
8 – De acordo com o acórdão de fixação de jurisprudência, a exigência prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT configura uma nova condição objectiva de punibilidade;
9 – Pelo que a respectiva notificação deverá ser efectuada nos termos e para os efeitos do referido preceito legal.
Nesta Relação, o Ex.º Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, acompanhando “… sem reserva a essência da argumentação vertida no recurso, que se nos afigura pertinente e bem fundamentada, no sentido de que a notificação no âmbito da citada al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT não tem que conter todos os valores em dívida, mormente no que respeita a juros e eventuais coimas, sendo certo que só no acto do pagamento efectivo podem os primeiros ser calculados e também proceder-se à contagem do tempo com vista a saber se as eventuais coimas estarão ou não prescritas”. Concluiu assim o seu parecer no sentido de o arguido “… dever ser condenado pela prática do crime por que vem acusado e foi julgado”.
Cumprido o disposto no artigo 417º, 2 do CPP, não houve resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos (transcrição):
1. A sociedade "C…, Lda.", que também usou a denominação de “C1…, Lda.” é uma sociedade por quotas, cujo objecto social é a "importação e comercialização de produtos cosméticos e os ligados à indústria de cabeleireiro, bijuterias, adereços, próteses capilares, bem como prestação de serviços nas áreas de cabeleireiro e estética".
2 Aquela sociedade encontrava-se colectada pelo exercício da actividade de "salões de cabeleireiro".
3. Pelo menos nos exercícios de 2005 a 2008 encontrava-se enquadrada em Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal de periodicidade trimestral.
4. O arguido B… é, desde a constituição da referida sociedade, o responsável pela sua gerência, sendo quem, de facto e de direito, a representava e, pelo menos, entre 2005 e 2008, era o único responsável pela sua gestão e administração, dirigindo a sua actividade e competindo-lhe tomar nomeadamente as decisões relativas à gestão comercial e financeira daquela sociedade, incluindo o destino a dar às receitas da mesma e o cumprimento das obrigações para com a Administração Tributária.
5. A sociedade "C…, Lda." foi dissolvida na sequência do Procedimento Administrativo Oficioso de Dissolução e Liquidação n. 617/2008-2S, por decisão datada de 30-09-2008, transitada em julgado em 16-10-2008.
6. Tendo tal dissolução e o encerramento da liquidação sido registados, constando da Inscrição 2 -Ap.42/…….
7. O arguido B…, enquanto legal representante da sociedade "C…, Lda." vinculou-se às inerentes obrigações fiscais, mormente as de enviar à Administração Tributária as declarações periódicas de IVA, bem como assim as de entregar àquela as quantias recebidas dos clientes a título de tal imposto.
8. Tais obrigações fiscais eram do perfeito conhecimento do arguido B….
9. Efectivamente, em virtude do exercício da sua actividade e por força das regras vigentes em matéria de IVA, a sociedade "C…, Lda." suportava IVA nas aquisições de mercadoria que levava a efeito junto dos seus fornecedores (IVA dedutível), ao mesmo tempo que cobrava o mesmo tipo de impostos pelas vendas e prestações de serviços efectuadas, junto dos seus clientes (IVA liquidado).
10. A sociedade "C…, Lda." levava a cabo trimestralmente a operação aritmética de subtracção ao IVA liquidado do IVA dedutível (suportado), declarando, com igual periodicidade, tal operação aos Serviços de Administração/Cobrança do IVA.
11. Consoante o saldo fosse positivo ou negativo a sociedade pagava ou recebia do Estado, na medida em que tivesse suportado menos ou mais do que o liquidado.
12. Assim, no decurso dos anos de 2005 a 2008, a referida sociedade apresentou sempre as respectivas declarações periódicas de IVA, tendo apurado o imposto a entregar, sem no entanto enviar à Administração Fiscal o correspondente meio de pagamento, nos meses e montantes infra consignados.
13. Com efeito, o arguido B…, a partir do terceiro trimestre de 2005, enquanto legal representante da sociedade "C…, Lda." e à revelia de todos os imperativos legais, decidiu abster-se de entregar/pagar à Administração Fiscal os montantes devidos a título de IVA, apurados no âmbito da actividade daquela sociedade, nos períodos e montantes a seguir discriminados.
14. Assim, concretizando tal resolução, o arguido, enquanto gerente da sociedade "C…, Lda.", procedeu a vendas e prestou serviços a clientes, sobre os quais liquidou a título de IVA e efectivamente recebeu, os seguintes montantes, nos períodos abaixo indicados:
16. O B… agiu nos termos descritos na sequência das dificuldades de tesouraria sentidas pela referida sociedade.
17. O arguido B... actuou por si e na qualidade de legal representante de direito e de facto da citada sociedade, actuando em nome e no interesse desta, de acordo com a resolução que tomou de não cumprir as suas obrigações para com a Administração Fiscal.
18. Actuou de forma livre, voluntária e consciente, com o intuito de obter, como efectivamente conseguiu, no circunstancialismo supra descrito, benefícios patrimoniais para a sociedade "C…, Lda." que sabia serem ilegítimos e causar, como causou, prejuízo ao Estado.
19. Bem sabia o arguido que as quantias retidas a título de IVA se destinavam e eram devidas ao Estado e que não estava, por qualquer forma, legitimado a não as entregar e a integrá-las no património da referida sociedade, como fez.
20. Mais, agiu com o conhecimento de que, com a sua actuação, ofendia o erário público a quem tais quantias pertenciam, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, pois era sua obrigação entregar tais quantias nos Serviços de Administração Fiscal, nos prazos e valores supra indicados.
21. Em 26.11.2009 foi B… notificado “por si e em representação da "C…, Lda." NIPC ………, nos termos e para os efeitos do disposto na al. b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho, para, no prazo de 30 dias a contar desta notificação, proceder ao pagamento do imposto, juros ou coimas que ainda se mostrarem em divida pela entidade supra mencionada, relacionadas com falta de pagamentos de IVA 2005/09T de €13.350,50, 2006/03T de €8.791.10, 2006/06T de €17.127,72, 2006/09T de €14.829,91, 2006/12T de €13.762,52, 2007/03T de € 10.457,84, 2007/06T de €8.678,39, 2007/12T de €7.729,41, 2008/06T de €11.513,20, 2008/09T de €9.181.28, junto do Serviço de Finanças de Porto 1, podendo assim beneficiar da extinção do procedimento criminal, nos termos deste normativo. Mais se adverte de que, caso esse pagamento seja efectuado, deverá enviar para os autos, no prazo de 5 dias após o termo do prazo concedido, prova documental do pagamento efectuado.”
22. As referida notificação não contêm qualquer cálculo quanto aos juros devidos, nem refere qual o montante da coima ou coimas a pagar, nem o montante de IVA a pagar indicado e referente a 2007/03T de € 10.457,84 corresponde ao montante em divida e em causa nestes autos.
23. Nada consta no certificado de registo criminal do arguido.
Factos não provados.
Não se provaram quaisquer outros factos dos alegados nos autos ou em audiência, nem outros, não escritos, contrários ou incompatíveis com os provados e com interesse para a decisão da causa, nomeadamente que:
O arguido B… ao se apropriar, nos termos supra descritos, das quantias de IVA em causa fez seus tais valores.
2.2. Matéria de direito
A questão a decidir no presente recurso é a de saber se a notificação a que se refere a al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, deve conter, para ser efectiva e eficaz, a indicação concreta dos valores devidos à Administração Fiscal, a título de imposto, juros e coimas aplicáveis, ou se basta dar a conhecer ao arguido em processo-crime que, se pagar tais montantes (sem concretizar os montantes exactos que hão-de ser pagos a título de prestações ou contribuições, juros ou coimas), o procedimento criminal contra si instaurado será extinto.
A questão não é nova, tendo surgido alguma divisão na jurisprudência.
A sentença recorrida entendeu que a notificação a que se refere a al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, deveria conter a indicação dos montantes exactos em dívida, sob pena de faltar a verificação de uma condição objectiva de punibilidade.
Como no caso em apreço a notificação não continha tais elementos, absolveu o arguido, por entender não verificada a condição de punibilidade prevista na referida al. b) do n.º 4 do art. 105º do RGIT, na redacção da Lei 53-A/2006, de 29/12.
A favor da sua tese, a decisão recorrida citou um acórdão desta Relação, de 11-03-2009. Efectivamente, no referido acórdão, proferido no processo n.º 0847944, entendeu-se que “essa notificação tem que conter, sob pena de irregularidade, de conhecimento oficioso, a indicação concreta das importâncias que o notificando deve pagar. Mas, mesmo nesse acórdão, a conclusão não foi aquela a que chegou a sentença recorrida. Na verdade, entendeu-se no aludido acórdão que a irregularidade da notificação tinha como consequência “… a sua repetição, de acordo com o texto, a ratio e as finalidades ínsitas na alínea b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT”, e não a extinção da instância, por falta de verificação de uma condição de punibilidade.
Contudo, o acórdão citado na sentença recorrida não corresponde ao entendimento unânime desta Relação.
No acórdão de 24-09-2008, proferido no processo nº. 0811683, a questão foi abordada com algum pormenor, tendo-se concluído precisamente o contrário:
“(…)
Seja como for, o certo é o que legislador se limitou a fazer depender a punibilidade dos crimes de abuso de confiança previstos no RGIT do não pagamento das prestações devidas e legais acréscimos em prazo contado a partir da notificação que para o efeito há-de ser feita ao agente do ilícito, sem definir quem a ela há-de proceder. Assim, onde a lei não distingue, não vemos como se possa defender que só a administração tributária ou a segurança social – e não o tribunal, quando os autos ultrapassaram a fase de inquérito – tenham competência para a efectuar.
Em contrário também não nos parece colher o argumento de que só aquelas, e não este, estarão em condições de contabilizar devidamente os montantes que o agente responsável pelo seu pagamento é chamado a pagar para evitar ser criminalmente punido. Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indicado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na prossecução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arrecadação de receitas, foi, tão só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando-os para o efeito, e oferecendo-lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpelação), a impunibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os devedores tributários que estejam interessados em fazê-lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da entidade própria e que também é naturalmente aquela junto da qual o pagamento há-de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti-las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade.
Em conclusão: nada na lei impõe que seja a administração tributária ou a segurança social a efectuar a notificação, nem impede o tribunal de a efectuar, assim como também nada impõe que a notificação contenha a concretização dos montantes que hão-de ser pagos a título de prestações ou contribuições, de juros ou de coima.
Também no acórdão desta Relação, de 3-11-2010, proferido no processo n.º 61/05.6IDPRT-B.P1, se sustentou o mesmo entendimento: “De igual forma, a notificação não tem que precisar o montante da coima aplicável nem o montante dos juros vencidos (sumário).
Neste último sentido decidiu igualmente a Relação de Coimbra, no acórdão de 14-07-2010, proferido no processo 474/04.0TAAGD.C2:
“1. A nova redacção introduzida ao art.º105º-4/b do RGIT, vem distinguir/limitar a que situações ainda é dada uma possibilidade ao devedor, isto é, apenas se aplica àquelas situações em que o devedor comunicou a prestação à administração tributária através da correspondente declaração.2. Por conseguinte, não há qualquer exigência no sentido de na notificação a que se refere o referido normativo se concretizarem valores em dívida.”
A justificação para este entendimento foi a seguinte:
“(…) Na realidade, a lei, ao permitir a aludida notificação, pretendeu apenas dar uma oportunidade mais ao cidadão, no sentido de regularizar uma situação que não surge de surpresa na sua frente, antes está já sedimentada com o decorrer do tempo.
Face à notificação em causa, o visado pode optar por duas respostas:
a) dirige-se à entidade competente e paga as quantias em dívida, se as aceitar por boas;
b) dirige-se à entidade competente e não paga as quantias, por não as aceitar por boas, podendo, então, em tribunal apresentar documentos que as contrariem.
Consoante a resposta, no primeiro caso, não há responsabilidade criminal e, no segundo caso, em julgamento, será esclarecida a questão, nunca podendo o arguido vir a ser prejudicado por falhas a que seja alheio.
Tenhamos bem presente que a Lei n.º 53-A/2006, de 29 Dez (Lei do Orçamento do Estado para 2007), no seu art. 95º, veio apenas introduzir no crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º do RGIT, uma nova condição objectiva de punibilidade – uma nova alínea b) ao n.º 4, visto que a al. a) era a redacção integral do n.º 4 do art. 105º. Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.
A nova redacção introduzida ao nº 4, do art. 105º, do RGIT, pela citada Lei n.º 53-A/2006, vem distinguir/limitar a que situações ainda é dada uma possibilidade ao devedor, isto é, apenas se aplica àquelas situações em que o devedor comunicou a prestação à administração tributária através da correspondente declaração.
Por conseguinte, não há qualquer exigência no sentido da notificação que é efectuada concretizar valores, pois o cidadão em causa não pode desconhecer o valor base, já que entregou a respectiva declaração, restando apenas o cálculo de juros a efectuar que, pela sua natureza, variará em função da data de pagamento, cuja taxa resulta da lei, assim como o valor da coima, não podendo, pois, ser invocado o seu desconhecimento.
(…)”.
A nosso ver, é claramente este o entendimento a seguir, pelas razões invocadas.
Com efeito, e bem vistas as coisas, não é na notificação ou nos seus requisitos formais que radica a condição de punibilidade. “A condição de punibilidade (como se disse no acórdão da Relação de Évora, de 6-11-2007, proc. 2210/07-1), citado por JORGE DE SOUSA e SIMAS SANTOS, RGIT, anotado, 4ª Edição, 2010, pág. 752, não é a notificação que deve ser feita para pagamento, mas sim a atitude que o contribuinte toma perante esse procedimento (de notificação) que agora se exige.”
Por outro lado, como também sublinham os acórdãos citados e o MP/recorrente, os quantitativos exactos (juros de mora e/ou compensatórios e coimas) só podem ser calculados na ocasião do pagamento, pois até lá os juros vão-se vencendo e as coimas podem prescrever.
Finalmente, há que ter em conta o argumento literal que, em termos de incriminação penal, é sempre muito relevante. O artigo 105º, 4º, b) do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, nada diz sobre o concreto conteúdo da notificação, referindo apenas: “… no prazo de 30 dias após notificação par o efeito”, isto é, para o pagamento da prestação comunicada, “acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável”. Daí que, se a notificação se referir às prestações oportunamente comunicadas e não pagas (e que o contribuinte conhece, pois tais prestações foram por si comunicadas à Administração fiscal) e se referir genericamente aos juros e coimas aplicáveis, cumpre os requisitos legalmente exigidos.
No caso dos autos, o arguido foi notificado “nos termos e para os efeitos do n.º 4 do art. 105º do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001 de 5 de Junho, para, no prazo de 30 dias a contar desta notificação, proceder ao pagamento do imposto, juros ou coimas que ainda se mostrarem em dívida pela entidade supra mencionada, relacionadas com a falta de pagamentos de IVA 2005/09T (…)”. Seguia-se a indicação dos montantes em dívida de IVA, com um lapso na prestação identificada como 2007/03T, pois era indicado o montante de € 10.457,84 e a prestação apurada nestes autos era de €10.746,59 – cfr matéria de facto, pontos 14, 21 e 22.
Perante esta notificação, o arguido nada fez, isto é, não pagou, nem levantou qualquer dúvida sobre o lapso do montante da prestação identificada como 2007/03T.
Verifica-se, deste modo e sem qualquer dúvida, a condição objectiva de punibilidade a que se refere a alínea b) do n.º4 do 105ºdo RGIT.
Nestes termos, a sentença não pode manter-se, devendo a mesma ser revogada e substituída por outra que condene o arguido pela prática do crime de que vinha acusado, por se verificarem todos os elementos objectivos e subjectivos do respectivo tipo legal.
Os autos não fornecem os elementos de facto suficientes para que esta Relação possa aplicar a pena concreta, nomeadamente no que se refere às condições pessoais do arguido e sua situação económica (art. 71º, n.º1 al. d) do C. Penal), verificando-se, nesta parte, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – art. 410º, 2, a) e 426º, 1, do CPP.
3. Decisão
Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam:
a) Conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar a sentença recorrida, na parte em que absolveu o arguido da prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nºs 1, 2 e 4 do RGIT, de que vinha acusado.
b) Ordenar o reenvio do processo para novo julgamento, relativo ao apuramento das condições pessoais do arguido e sua situação económica, com vista à aplicação da pena concretamente mais adequada.
Sem custas.
Porto. 23/11/2011
Élia Costa de Mendonça São Pedro
Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando