Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1731/16.9T8VFR.P1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
QUALIFICAÇÃO
LEI APLICÁVEL
ÓNUS DA PROVA
PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE
II - O núcleo diferenciador entre contrato de trabalho e de prestação de serviços assenta na existência ou não de trabalho subordinado, sendo de conferir, dentro dos indícios de subordinação, particular ênfase aos que respeitam ao chamado «momento organizatório» da subordinação.
III - Impendendo sobre o autor que pretende ver reconhecida a existência de um contrato de um contrato de trabalho, de acordo com o regime decorrente do n.º 1 do artigo 342.º do CC, o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento dos elementos constitutivos do contrato, estabeleceu o legislador, com o objetivo de facilitar essa tarefa, uma presunção legal, vulgarmente denominada de laboralidade, atualmente prevista no artigo 12.º do CT/2009.
IV - Tratando-se de presunção com assento na própria lei (ilação legal ou de direito), quem a tiver a seu favor escusa de provar o facto a que a mesma conduz, sem prejuízo da possibilidade de ser ilidida mediante prova em contrário – presunção iuris tantum –, o que significa que, ao invés do que resulta do regime geral da repartição do ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1, do CC), o trabalhador fica dispensado de provar outros elementos, afirmando-se a existência de um contrato de trabalho, por ilação, demonstrados que sejam aqueles (artigos 349.º e 350.º, n.º 1, do CC), caso a outra parte não prove factos tendentes a elidir aquela presunção de laboralidade (artigo 350.º, n.º 2, do CC).
V - Integradas as circunstâncias previstas em mais do que uma das alíneas do n.º 1 do artigo 12.º do CT, mostra-se preenchida a presunção da existência de contrato de trabalho na relação que vigorou entre o autor e a ré, cumprindo pois indagar, seguidamente, se esta ilidiu aquela presunção, demonstrando que, apesar da verificação daquelas circunstâncias e da presunção das mesmas derivada, a relação existente não pode ser considerada como uma relação de trabalho subordinado.
Autor: B...
Ré: C...
______
Relator: Nélson Fernandes
1.ª Adjunta: Des. Rita Romeira
2.ª Adjunta: Des. Teresa Sá Lopes
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
I – Relatório
1. B... intentou ação declarativa com processo comum contra C..., sendo objeto do pedido a condenação:
- De reconhecimento da Autora como sua trabalhadora dependente desde 1 de Setembro de 2004;
- Independentemente da procedência ou não desse pedido, a pagar-lhe os seguintes montantes:
1. €70.735,44 (setenta mil setecentos e trinta e cinco euros e quarenta e quatro cêntimos) a título de diferenças salariais dos anos de 2009 até 2015 [isto é, de 01/09/2009 a 31/08/2010 = €7.444,64; 01/09/ 2010 até 31/08 2011= €9.809,64; 01/09 2011 até 31/08/2012=€11.457,48; 01/09/2012 até 31/08/2013= €8.981,84;01/09/2013 até 31/08/2014=€6.781,84;01/09/2014 até 31/08/2015= €14.820,00; 01/09/2015 até 30/04/2016= €11.440,00];
2. €14.555,87 (catorze mil quinhentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos), relativos a subsídios de férias vencidas em janeiro dos anos: 2005, €900,00; 2006, €1.250,00; 2007, €1.350,00; 2008, €970,00; 2009, €1.367,47; 2010, €1367,47; 2011, €1.367,29; 2012, €1.481,82; 2013, €1.481,82; 2014, €1.510,00; 2015, €1.510,00;
3. €14.855,87 (catorze mil oitocentos e cinquenta e cinco euros e oitenta e sete cêntimos) relativos a subsídios de natal dos anos: 2004, € 300,00; 2005, €900,00; 2006, €1.250,00; 2007, €1.350,00; 2008, €970,00; 2009, €1.367,47; 2010, €1.367,47; 2011, €1.367,29; 2012, €1.481,82; 2013, €1.481,82; 2014, €1.510,00; 2015, €1.510,00;
4. Juros de mora à taxa legal de 4%, relativos às importâncias supra referidas, desde a data do respetivo vencimento até integral e efetivo pagamento, estando já vencidos até 17 de maio de 2016 o montante de €13.354,00.
Para tanto, e em síntese, alegou a Autora que é trabalhadora dependente da Ré desde 1 de Setembro de 2004, por contrato de trabalho sem termo, mais referindo, quanto ao contrato que assinou em 31/3/2008, ser este omisso quanto à justificação do prazo, para além de que ela Autora já tinha a qualidade de trabalhadora da Ré desde Setembro de 2004. Diz, ainda, que os contratos por si assinados com a Ré em 17/09/2008 e 1/09/2014, denominados contrato de prestação de serviços, apenas visaram iludir a existência, há longos anos, de um contrato de trabalho, bem como, também, que continua a trabalhar sob as ordens e instruções da Ré, não obstante a sua retribuição ter sido drasticamente reduzida, pois que aquela desde 2009 sempre lhe pagou remuneração inferior à que lhe era devida, de acordo com as suas habilitações literárias e à sua antiguidade profissional e de acordo com a Convenção Coletiva de trabalho que lhe é aplicável. Mais aduz que a Ré nunca lhe pagou qualquer quantia a título de remuneração nos meses de Agosto dos anos de 2005 a 2015.
1.1 Apresentou depois a Autora, conforme fls. 230, articulado superveniente, que foi admitido, no qual pediu que seja declarado ilícito o seu despedimento e a condenação da Ré no pagamento de determinadas quantias a título de indemnização e compensação, bem como outros montantes a título de diferenças de retribuição base, férias e subsídio de férias e proporcionais de férias, subsídio e férias e de Natal.
1.2 Realizada a audiência de partes, na qual não se logrou acordo, veio a Ré contestar, abrangendo a petição inicial e o articulado superveniente, impugnando a matéria invocada pela Autora, para concluir pela improcedência da ação.
Também em síntese, refere que o contrato a termo certo estabelecido entre 31/3/08 e 30/6/08 caducou nesta última data por sua iniciativa, mais invocando que a Autora, assim como os demais professores do complexo desportivo, eram previamente informados do valor hora que iriam receber, sendo que a Autora nunca prestou serviços em horário completo e sempre esteve vinculada à Ré, tirando o contrato acima referido, por contrato de prestação de serviços, pelo que não tem direito ao peticionado. Mais, diz, o contrato a termo celebrado entre as partes correspondeu à vontade de ambas as partes e teve justificação, com base nos fundamentos do mesmo constantes e que, no que diz respeito ao articulado superveniente, que se limitou a dar cumprimento ao estipulado na Cl. 2ª, nº 2, do contrato de prestação de serviços celebrado em 1/09/2014, em carta registada e datada de 27/06/2016, que foi remetida para a morada conhecida da Autora, que não a levantou, onde foi dado conhecimento de que considerava tal contrato resolvido.
1.3 Depois de designada data para uma tentativa de conciliação das partes, na qual essa não se verificou.
1.4 O valor da causa foi fixado em € 142.834,14.
1.5 Prosseguindo os autos os seus termos subsequentes, realizada a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença, de cujo dispositivo consta:
“Face ao exposto, decido julgar a presente acção improcedente, por não provada e, em consequência vai a R. absolvida do peticionado pela A.
Julgo improcedente o pedido de condenação da A. como litigante de má-fé.
Custas a cargo da A., sem prejuízo da isenção de custas.
Registe e notifique.”
2. Inconformada com o decidido apresentou a Autora, patrocinada pelo Ministério Público, requerimento de interposição de recurso, apresentando alegações que termina com as conclusões seguintes:
“1. A alteração da matéria de facto apenas é possível nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade da factualidade assente com os meios de prova existentes nos autos, dando-se prevalência aos princípios da oralidade e da imediação, bem como da prova livre (artigo 396º do Código Civil e 607º, n.ºs 1, 4 e 5 do Código de Processo Civil)
2. O juiz deve apreciar a prova testemunhal segundo os critérios de valoração racional e lógica, tendo em conta as regras normais de experiência, julgando segundo a sua consciência e convicção. O juiz é livre, de formar a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha em detrimento de testemunhos contrários.
3. Da análise critica e conjugada de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, “relacionada entre si e com recurso a juízos de experiência comum” não poderia a Mma. Juiz a quo dar como provados os pontos 3, 17, 21, 43, 44, 6, 7, 8, 15, 16, 12, 14, 19, 20, 21, 51, 52, 55, 44, 47, 48-G, H, M, 45, 48 –F, I, K, J, 50 da fundamentação de facto, e tampouco poderia considerar não provados qualquer um dos factos constantes da factualidade não provada.
4. A sentença deve conter, para além do mais, a fundamentação, “devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final” (artigo 607º, n.º 3 do Código de Processo Civil).
5. Não pode é considerar-se nos factos assentes matéria de direito. A referência a “prestação de serviços” na matéria de facto inculca de per se um juízo de valor, conclusivo, quanto à qualificação jurídica do contrato celebrado
6. As referências nos itens n.º 17, 21, 43, 44 da matéria de facto provada a “prestar serviços” refletem um juízo de valor, conclusivo, quanto à qualificação jurídica do contrato celebrado, são uma referência jurídica expressa a um contrato tipificado na lei, uma referência conclusiva e como tal inadmissível em sede de factualidade provada.
7. Deve factualidade vertida nos itens 3, 17, 21, 43, 44 ser alterada considerando-se não escrita a menção a “prestou serviços à” ou “prestar serviços a” que deverá ser substituída pela expressão “exerceu funções na”.
8. Na factualidade provada sob os itens n.ºs 6, 7, 8, 15,16 consta que A. foi “colaboradora” da R. nos projetos e atividades ali mencionadas.
9. Sucede que, da prova produzida, resulta claramente que a A., enquanto professora, não foi apenas “colaboradora” dos projetos “Viva a diferença” (item 6), “grupo de Polo Aquático” (item 7), “Escola de natação para bebés” (itens 8, 15) foi muito mais que isso, foi a mentora, a organizadora a coordenadora.
10. E isso mesmo resulta dos depoimentos das testemunhas D..., (gravação 8’m27’’s a 8’m 47 e 12’m46’’s a 14m”), E... (gravação 6’m14’’s a 6m’53’’s e 8’m48’’s a 9’m47’’s), F... (gravação 7’m40’’s a 8’m’15’s) G... (gravação 6’m454’’s a 7’m20’’s”, conforme declarações supra transcritas, e depuseram de forma isenta e credível.
11. Assim atenta a prova produzida, designadamente com base nos depoimentos supra transcritos e nos documentos de fls.161, 144 a 160 deve alterar-se a factualidade provada sob os n.ºs 6, 7, 8, 15, 16, passando a constar “coordenadora” nos locais onde consta “colaboradora”.
12. Da mesma forma e com base na prova testemunhal supra transcrita, bem como na prova documental junta a fls.126 a 141, 143, 161 deve ser alterada a factualidade dada como provada sob os n.º 12 e 14, devendo passar a constar dos factos provados: (12) “A A. no início de setembro de 2005 por instruções da R. coordenou o projeto Escola de Natação para bebés”; (14) “Nesse ano letivo a A. por instruções da R., assumiu as funções de coordenadora do projeto “Escola de Natação para Bebés”.
13. Na factualidade provada sob os itens n.ºs 19, 20, 21, 51, 52, 55 consta que a A. (19)- “E passou a colaborar com o polo-aquático” ; (20) “Por vezes, aos domingos, a A. acompanhava a equipa de polo aquático, nos respetivos jogos.”; (51) “A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de Pólo-aquático (H...) na época de 2006/2007, a seu pedido, nunca tendo exercido funções de treinadora.”; (52) “A Direção do Complexo Desportivo permitiu que a A. pudesse participar e colaborar na área de Pólo-aquático.”, (55) “A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de Pólo-Aquático H..., tendo assumido voluntariamente a coordenação da natação para bebés”
14. Da prova documental e testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento resulta demonstrado que a A. por ordens e instruções da R., a partir do ano letivo 2006/2007, passou a exercer também funções de treinadora-adjunta de Pólo-aquático, funções para as quais tinha competência técnica por ser licenciada em Educação Física.
15. Com efeito, nesse sentido depuseram de forma livre, isenta e credível, conforme depoimentos supra transcritos, referem expressamente as testemunhas: F... (gravação 4’m14’’s a 4´m53´´s”, 4’m57’’s a 5´m20´´s, 8’m31’’s a 8´m56´´s, 10’m06’’s a 10´m20´´s, 12’m12’s a 12´m 44´´s, 23’m07’’s a 24´m03´´s); G... (gravação 3’m 42’’s a 4´m15´´s, 7’m36’’s a 10´m29´´s, 10’m40’’s a 11´m10´´s, 12’m45’’s a 13´m36´´s,13’m37’’s a 14´m23´´s, 24’m34’’s a 25´m24´´s)
16. Assim da conjugação dos depoimentos supra transcritos com a prova documental junta a fls. 144 a 160, 186 (onde consta: “B..., desempenhou funções como professora no Complexo desportivo C1..., de Outubro de 2004 até à presente data. Ministrou aulas de natação para bebés, natação pura, hidroterapia, tendo também orientado treinos de Póloaquático) conjugada com e com as regras da experiência resulta demonstrado erro de apreciação da prova que deverá ser retificado, devendo ser alterada a factualidade dada como provada nos itens referidos passando a constar como provado: (20) “ Quando havia jogos, às sextas, sábados ou os domingos, a A. acompanhava a equipa de polo aquático, nos respetivos jogos.”; (51) “A A. participou como treinadora-adjunta da equipa técnica de Pólo-Aquático na época de ..../...”; (52) “A Direção do Complexo Desportivo incumbiu à A. a função de Treinadora adjunta de Pólo-aquático.” (55) “A A. participou como Treinadora adjunta da técnica de Pólo-Aquático H..., tendo assumido a coordenação da natação para bebés”.
17. No que concerne ao horário de trabalho praticado pela trabalhadora B... depuseram as testemunhas inquiridas de forma coerente, credível e quase coincidente.
18. Assim da conjugação dos depoimentos supra transcritos com a prova documental conjugada com as regras da experiência resulta demonstrado que a A. cumpria um horário de trabalho, definido pela R. de acordo com as suas necessidades.
19. Nesse sentido foram os depoimentos claros, isentos e credíveis das testemunhas D... (gravação 24’m34’’s a 25´m24´´s); E... (gravação 4’m14’’s a 05´m59´´s); F... (gravação 4’m14’’s a 6´m20´´s, 6’m27’’s a 7´m10´´s, 11’m50’’s a 11´m57´´s, 20’m22’’s a 21´m14´´s, 22’m04’’s a 22´m40´´s); G... (gravação 2’m56’’s a 4´m10´´s, 4’m18’’s a 04´m32´´s, 7’m36’’s a 9´m14´´s, 09’m15’’s a 10´m30´´s, 10’m07’’s a 12´m20´´s, 15’m38’’s a 16´m18´´s, 20’m31’’s a 20´m57´´s 21’m17’’s a 21´m42´´s), sendo as testemunhas em causa, respetivamente, pais de alunos do colégio, nadador-salvador e professora, treinadora de Polo aquático.
20. Devendo nessa medida ser alterada a factualidade sob os itens n.ºs 44, 47, 48-G-HM, dos factos provados, passando a constar: (44) “A A. exerceu funções em horário completo.” (47) “Nos últimos anos, a atividade da A. no Complexo foi sendo reduzida.” (48) “Durante 2004 e 2014: (G) A A. ao serviço da Ré ministrou, em instalações desta, aulas, segundo horários pré-definidos e sempre com o horário que melhor se ajustava às necessidades da R.; (M) “Quanto ao horário de trabalho, a Autora, face às necessidades da Ré, dizia sempre da disponibilidade que tinha”
21. E, passando a constar dos factos não provados o item 48 (H) “Alterando unilateralmente o horário de acordo com as suas necessidades, disso informando a Ré;”
22. Da prova produzida em sede de audiência não resulta demonstrado por qualquer meio que a A. se tenha em algum momento pronunciado sobre o valor hora que iria receber, tampouco resulta demonstrado que a mesma não se tenha pronunciado contra qualquer redução na remuneração auferida.
23. Face à inexistência de prova deve passar a constar da factualidade não provada: (45) “Todos os professores colaboradores no Complexo Desportivo eram previamente informados do valor hora que iriam receber e a A. sempre aceitou essas condições.” (48) “Durante 2004 e 2014: F) Nunca a A. elaborou qualquer protesto ou qualquer reclamação durante os anos que prestou serviços à Ré;” “No ano letivo de 2010/2011 a A. não prestou qualquer tipo de serviços para a R.”
24. Por serem conclusivos ou integrarem unicamente matéria de direito ou de prova deve dar-se por não escrito o vertido nos itens 48-K-J, 59 da factualidade assente (48) na parte em que refere: (K) “A A. podia fazer-se substituir nas suas faltas, por outra pessoa, sem que tivesse que justificar as faltas que dava, e sem que incorresse em responsabilidade disciplinar” (J) A A. era remunerada na qualidade de trabalhador independente…recebendo em função das horas efetivamente prestadas; (59) - Como prova do que a R. alega, junta as folhas de remuneração do ano letivo em referência, relativas aos meses de Fevereiro e Maio de 2011 (cfr. Fls. 206 e 209 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
25. Conforme resulta da prova produzida, designadamente da prova documental de fls. 84, 86, 126 a 142 e dos depoimentos testemunhais a A., professora mestre em Ciências do Desporto e de Educação Física e licenciada em Desporto e Educação Física, com a categoria profissional de Professora, licenciada e Profissionalizada, nível 10, durante os 12 anos que trabalhou por conta, ordem, sob as instruções da R. e nas instalações, desta cumpriu um horário de trabalho definido, em cada ano letivo, pela R. segundo as necessidades desta, auferiu uma remuneração mensal e gozou férias (não remuneradas) nos meses de agosto
26. Tal resulta, para além do mais dos depoimentos supra transcritos, nomeadamente dos depoimentos das testemunhas: F... (gravação 12’m44’’s a 16´m25´´s, 16’m37’’s a 16´m43´´s); G...: (gravação 3’m42’’s a 04´m32´´s,6’m20’’s a 06´m39´´s, 6’m20’’s a 07´m20´´s, 12’m45’’s a 13´m11´´s, 15’m38’’s a 14´m40´´s, 16’m15’’s a 16’m18´´s, 18’m29’s a 21´m42´´s, 24’m34’’s a 25´m24´´s); I... (gravação 19’m52’’s a 20´m31´´s, 56’m11’’s a 56´m46 ´´s);
27. Da prova documental, dos depoimentos das testemunhas supra transcritos, conjugados com as regras da experiência resulta demonstrado erro de apreciação da prova que deverá ser retificado devendo ser alterada toda a factualidade dada como não provada passando todos aqueles factos a constar nos factos assentes
28. É desde logo um imperativo constitucional a fundamentação das decisões jurisdicionais “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei” (artigo 205º, n.º 1 da C.R.P.).
29. Estabelecendo a lei que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas sendo nulos os despachos nos quais o juiz omita a pronúncia sobre questões que devesse apreciar ou conhecer” [artigos 154º, n.º 1, 613º, e 615º, n.º 1b) c) d) do C.P.C]
30. Para além dos casos previstos nos artigos 186º a 201º do Código de Processo Civil, e como decorre do regime geral das nulidades, a prática de um ato que a lei não admita ou a omissão de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa [art. 195º, n.º 1, do C.P.C.].
31. O artigo 615º do C.P.C. enuncia as causas de nulidade da sentença. Sendo entendimento pacifico que as nulidades previstas no artigo 662º, n.º 2 c) e d) só se verificam, respetivamente, quando haja falta absoluta de fundamentos quer quanto aos factos quer quanto ao direito e quando a decisão não conhece de todas as questões submetidas à apreciação do tribunal.
32. Ora, a A. em sede de Petição Inicial referiu os «montantes que lhe deveriam ter sido pagos atento o trabalho efetivamente prestado e a sua categoria profissional e a Convenção Colectiva aplicável. A sentença recorrida não se pronunciou em sede de fundamentação sobre o alegado pela A. nos artigos 106º, 117º a 141º da sua petição inicial.
33. A A. em sede de articulado superveniente (fls. 230 a 234 dos autos), que foi admitido, impugnou o seu despedimento por o considerar ilícito e requereu a condenação da R no pagamento à A. do montante de €18.120,00 a título de indemnização correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fração computada até ao transito em julgado da decisão do tribunal mas nunca inferior a 3 meses; o montante de €1.635,83 a titulo de compensação respeitante à retribuição referente aos 30 dias anteriores à propositura da ação (por referencia ao articulado superveniente)
34. Sucede que, a douta sentença recorrida não se pronunciou quanto a qualquer um dos factos enumerados naquele articulado superveniente, não os fazendo constar nem da factualidade provada (como deveria de acordo com a prova produzida) nem da factualidade não provada.
35. In casu, a douta sentença recorrida não conhece de todas as questões submetidas à apreciação do tribunal, pelo que deverá ser declarada a sua nulidade por omissão de pronúncia.
36. A fundamentação de direito da douta sentença recorrida estribou-se na matéria de facto dada como assente, todavia, uma diferente -e a nosso ver correta interpretação da lei bem como o reexame da matéria de facto com a consequente alteração no sentido por nós propugnado conduzirá a uma diferente qualificação da relação jurídica estabelecida entre a R. e a trabalhadora B...
37. A relação jurídica em causa, constituiu-se em setembro 2004, portanto, antes da entrada em vigor do atual Código do Trabalho de 2009, e manteve-se inalterada na vigência deste diploma.
38. Com efeito, resulta dos factos provados que a A. “No mês de setembro” exerceu funções “nas instalações do Complexo desportivo da Ré, como professora de natação” “No inicio do mês de outubro de 2004, foi contratada para, em substituição de um outro professor ausente de serviço durante todo o ano letivo ..../..., trabalhar em regime de horário completo 6 dias por semana, assumindo o ensino a 10 turmas” (pontos 3, 5 dos factos assentes) e “continuou a desempenhar funções na R. no ano letivo .../...., como professora de natação (11dos factos provados), tal como continuou igualmente no anos letivos subsequentes e ao longo de 12 anos.
39. A A. manteve-se como trabalhadora da R. durante 12 anos “assumindo funções de coordenadora do projeto “Escola de natação para bebés” (14 dos factos provados), preparando, organizando e participando nas várias atividades desenvolvidas pelo C1... fosse nas “festas do dia do pai”, do “dia da mãe” no projeto “Viva a diferença” fosse no treino da equipa de Pólo-aquático, (pontos 6, 7, 8, 15, 16 dos factos provados).
40. O exercício de funções da A. de forma reiterada ao longo dos anos, obedecendo às ordens e instruções da R., inserida no contexto organizativo da Ré, nas instalações da Ré (ou em locais por esta designados), cumprindo um horário de trabalho definido anualmente pela R integra todas as características de um contrato de trabalho, desde logo pela subordinação jurídica (não técnica porque, atentas as habilitações literárias da A. e as funções de Professora de Desporto –Educação Física, Professora de natação, de hidroginástica, treinadora-adjunta de Pólo aquático, gozava naturalmente de autonomia técnica).
41. O contrato existente entre A. e R. é contrato de trabalho sem termo (artigo 141º do Código de Trabalho).
42. Não obstante a existência daquele contrato de trabalho, no dia 31 de março de 2008, a R. “C...” apresentou à A. um contrato que designou por “Contrato de Trabalho a Termo Certo” sendo reconhecida a A. categoria profissional de professora licenciada e profissionalizada, nível A10.
43. Findo o prazo referido em tal contrato a A. continuou como até então a exercer as mesmas funções de professora, licenciada e profissionalizada, nível A10, nos exatos termos em que o fazia desde outubro de 2004.
44. E por isso mesmo, atenta a continuidade temporal do exercício de funções da A. sob as ordens, instruções da Ré, nas instalações desta e cumprindo o horário de trabalho por esta definido, sempre aquele contrato se converteria em contrato de trabalho sem termo.
45. Não obstante, a R. em setembro de 2007 apresentou à A. um contrato que denominou de “Prestação de serviços” (28 dos factos assentes).
46. Ora, desde 2004 que a A. B... exerce as suas funções como professora por conta ordem, sob direção e nas instalações da R., cumprindo a trabalhadora um horário de trabalho diário, gozando dias de férias nos meses de agosto (ainda que não remuneradas na maior parte do tempo), consequentemente com a subordinação jurídica característica do contrato de trabalho.
47. O vinculo jurídico existente entre A. e R. é, desde 2004, o contrato de trabalho e não de um contrato de prestação de serviços, independentemente do nomen júris que as partes lhe possam em algum momento ter atribuído.
48. A distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços tem por base o objeto do contrato (prestação de uma atividade) e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).
49. Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas (artigos 10º, do Código do Trabalho/2003, 11º Código do Trabalho/2009 e 1152º Código Civil).
50. Contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (artigo 1154º do Código Civil).
51. Cotejando estes dois institutos, e não obstante a dificuldade de distinção entre ambos face às características de cada um que se entrecruzam, é entendimento uniforme que a subordinação jurídica e económica constitui o núcleo diferenciador do contrato de trabalho.
52. Destarte, o contrato de trabalho caracteriza-se pelo estado de dependência jurídica em consequência da submissão do trabalhador à autoridade e direção da entidade para quem presta trabalho, enquanto no contrato de prestação de serviços o seu cerne está no resultado da atividade.
53. Face à variedade de situações fácticas que a realidade proporciona e à dificuldade de integração num ou noutro daqueles contratos, o legislador optou por elencar determinadas circunstâncias cuja verificação faz presumir a existência de contrato de trabalho, as denominadas presunções de laboralidade, assim:
54. 1. Presume-se a existência de contrato de Trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma atividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características: (a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; (b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade; (c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; (d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; (e) O prestador de actividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa; (artigo 12º, n.º 1 do código de Trabalho/2009).
55. Ora, in casu ficou demonstrado que a trabalhadora B..., Professora de educação física, de natação e treinadora-adjunta de Pólo-aquático, licenciada e profissionalizada, nível A10, na sua atividade sempre utilizou as instalações da R. ou outras por ela indicada, nomeadamente nas deslocações com a equipa de Pólo-aquático, utilizou os equipamentos, os utensílios, os instrumentos e meios de trabalho que lhe eram fornecidos e pertencentes à R. (piscinas, equipamento), recebe como contrapartida do trabalho prestado para a R. remuneração mensal em montante que foi variando ao longo dos anos (sendo em 2004 entre €1050,00 e €852,50- cfr. resulta dos factos assentes sob o n.º 49 e pelas denominadas pela R. “Folhas de remuneração” juntos pela R), tem um horário de trabalho definido pela R. de acordo com os interesses desta é a R. que determina a que turmas a que a A. dará aulas, é a R. que determina os horários das atividades letivas e não letivas, a A. autora respeita e obedece ás ordens e instruções dadas pelos seus superiores hierárquicos, nomeadamente aos diretores da R., Dr. I..., dos Coordenadores Gerais Dr. J... (coordenador da escola de natação), Dr. K... (coordenador do departamento de Fitness) e Dr. L....
56. A trabalhadora encontra-se pois inserida no contexto organizativo da R., tem autonomia técnica, mas executa as suas funções de acordo com as instruções da R., recebe como contrapartida uma retribuição mensal, cumpre os horários de trabalho estipulados pela R.
57. Destarte apenas do cotejo daqueles factos provados (que não foram postos em crise pelo presente recurso) e, ao invés do decidido na douta sentença a quo, resulta não ilidida a presunção de existência de contrato de trabalho.
58. De qualquer forma, para além daqueles factos provados, do pretendido reexame da matéria de facto, por erro na apreciação da prova, resultará também demonstrado que a trabalhadora, B..., cumpria um horário de trabalho definido pela R. (das10h00 às 13h00 e das17h50m às 21h30 m de segunda a sexta feira e aos sábados das 10h ás 13h e das 14h30m às 19h); obedecia a ordens e instruções da R. e gozava, anualmente, cerca de 22 dias de férias coincidentes com o período em que o C1... e o Complexo desportivo se encontravam encerrados.
59. Ao contrário do vertido na douta sentença recorrida está demonstrado que a trabalhadora, B..., se encontra inserida na estrutura organizativa da R., as suas funções, apesar de gozarem, naturalmente, de autonomia técnica face à especialidade das mesmas, são exercidas sob autoridade direção e fiscalização da R. (é a R., através dos seus representantes, os diretores coordenadores, que anualmente distribuía as turmas para lecionação e indicava os respetivos horários a cada professor, tal como o fazia à A., a trabalhadora recebe uma contrapartida mensal do trabalho prestado, sua principal e quase exclusiva fonte de rendimento.
60. Pelo exposto, a relação existente entre a R. e a trabalhadora B... preenche todos os pressupostos determinantes da relação laboral, não se mostrando ilidida a presunção de existência de um contrato de trabalho (artigos 11º e 12º do Código de Trabalho).
61. In casu ficou também demonstrado que a trabalhadora B..., teve conhecimento da cessação do contrato de trabalho por comunicação verbal em 1 de setembro de 2016 (38 dos factos assentes)
62. A cessação do contrato de trabalho celebrado entre A. e R. ocorreu, no dia 1 de setembro de 2016, por manifestação unilateral de vontade da R., sem processo disciplinar e sem invocação de justa causa.
63. O despedimento da A. é ilícito, nos termos do disposto nos artigos 381ºc), 382º n.ºs 1 e 2, a) e d), do Código de Trabalho, com as consequências estabelecidas no artigo 389 a), 390º, 391º. Ilicitude essa que deve ser declarada.
64. A decisão recorrida violou por erro de julgamento, na apreciação da prova e de interpretação o disposto nos artigos 1152º, 1154º, do Código Civil, 10º e 11º do Código do Trabalho/2003, 11º e 12º, 381º c), 382º n.º 2, a) e d), e 390º, 391º do Código do Trabalho/2009.
65. Por conseguinte, deve ser revogada a decisão recorrida e substituída por outra que alterando a factualidade assente, nos termos supra propugnados, considere procedente a ação e condene a R. a reconhecer a A. como sua trabalhadora desde 1 de setembro de 2004, condenando-a ainda a pagar à A. os montantes de: €70.735,44 a título de diferenças salariais dos anos de 2009 até 2015; €14.555,87 relativos a subsídios de férias vencidos em janeiro de 2005 e no mesmo mês dos anos subsequentes até 2015; € 14.855,87 relativos a subsídios de natal dos anos 2004 a 2015; Juros de mora à taxa legal de 4%. - Considere ilícito o despedimento e condene a R. a pagar à A. o montante de €18.120,00 a título de indemnização correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fração computada até ao transito em julgado da decisão do tribunal mas nunca inferior a 3 meses; o montante de €1.635,83 a titulo de compensação respeitante à retribuição referente aos 30 dias anteriores à propositura da ação (por referência ao articulado superveniente).
Assim se fazendo Justiça!”
2.1. Contra-alegou a Ré, concluindo as suas contra-alegações pugnando pela manutenção da sentença recorrida nos seus precisos termos.
2.2 O recurso foi admitido pelo Tribunal a quo como de “apelação, a subir de imediato, nos próprios autos – cfr. Arts. 79º, 83º, 83º-A, todos do C.P.T.”.
3. Subido o recurso a esta Relação, não foi emitido o visto a que alude o n.º 3 do artigo 87.º do CPT, por patrocinar o Ministério Público a Recorrente.
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Corridos os vistos legais e nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre decidir:
II – Questões a resolver
Sendo pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635º/4 e 639º/1/2 do Código de Processo Civil (NCPC) – aplicável “ex vi” do artigo 87º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho (CPT) –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes, para além das já apreciadas antes como prévias, as questões a decidir: (1) Nulidade da sentença; (2) Recurso sobre a matéria de facto; (3) O direito do caso: juízo sobre o mérito no que se refere à qualificação ou não do contrato como de trabalho e consequências decorrentes da conclusão a que se chegue sobre essa questão.
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III – Fundamentação
A) De facto
O tribunal recorrido deu como provados os factos seguidamente transcritos:
“1 - A A. é professora de educação física, mestre em Ciências do Desporto e de Educação Física e licenciada em Desporto e Educação Física – opção complementar de Desporto de Reeducação e Reabilitação (cfr. doc. junto a Fls. 144 a 160 – curriculum vitae, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
2 - A R., C..., “tem por finalidade desenvolver actividades de carácter social, cultural, educacional e desportivo…” (cfr. certidão permanente - cfr. doc. junto a Fls. 162 e ss, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
3 - No mês de Setembro de 2004, a A. prestou serviços à R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação.
4 - Nessa altura foi contratada para trabalhar apenas aos sábados de manhã, ministrando uma aula de natação para bebés de 45 minutos, recebendo então €12,50/hora.
5 - No inicio do mês de Outubro de 2004, foi contratada para, em substituição de um outro professor ausente do serviço durante todo o ano lectivo ..../...., trabalhar em regime de horário completo 6 por dias por semana, assumindo o ensino a 10 turmas, dando aulas a 8 dessas turmas e 2 vezes por semana e 2 dessas turmas 1 vez por semana, bem como as aulas de natação aos sábados de manhã e de tarde.
6 - No decurso do ano lectivo 2004/2005, a A. foi colaboradora no projecto “Viva a Diferença” destinado a comemorar o “Dia Internacional do deficiente” e que decorreu nas instalações da R., no C..., nos dias 3 e 4 de Dezembro de 2004.
7 - Ainda nesse ano lectivo de 2004/2005 a A. colaborou com o grupo de Polo Aquático daquela Escola, a participação na “Qualificação para o Campeonato da Europa de Pólo Aquático - Youth Masculino” que decorreu nos dias 2 a 8 de Maio de 2005.
8 - Ainda nesse ano letivo a A. foi colaboradora da “Escola de Natação para Bebés”, no âmbito da qual preparou e elaborou os conteúdos letivos, fichas de avaliação, questionários a aplicar, informações a prestar aos encarregados de educação, etc.
9 - E também nesse ano letivo ..../.... a A. colaborou na organização do Sarau de fim de ano.
10 - Quer na execução dos períodos letivos, quer na elaboração, planeamento e execução de todos os supra referidos projetos (“Viva a Diferença”, “Qualificação para o Campeonato da Europa de Pólo Aquático - Youth Masculino”, Escola de Natação para Bebés”) a A. cooperou com a direção da R., designadamente, com o Sr. Director, Dr. I... e Srs. Coordenadores do Complexo Desportivo, Dr. L... e Dra. M....
11 - A A. continuou a desempenhar funções na R. no ano letivo de .../.... como professora de natação.
12 - No início de setembro de 2005 a A., por sua iniciativa, coordenou o projeto “Escola de Natação para Bebés”.
13 - No âmbito desse projecto a A. concebeu e elaborou os níveis de ensino, as grelhas de avaliação, os questionários sobre os hábitos de saúde dos bebés, organizou e participou na reunião de recepção aos novos alunos (doc. 21, 22, 23).
14 - Nesse ano letivo a A., com o conhecimento da R., assumiu as funções de coordenadora do projecto “Escola de Natação para Bebés”.
15 - A A. colaborou na organização e dinamização da celebração dos “Dia do Pai” e “Dia da Mãe”, e do projecto “Educação para Bebés” o conceito “Um dia passado na água”, como forma de divulgação da modalidade junto dos progenitores das crianças e que decorreu no dia 11 de Dezembro de 2005 (cfr. doc. de Fls. 136 e 138 e ss para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
16 - Também neste ano letivo ..../...., a A. colaborou no projeto “Viva a Diferença”, atividade que decorreu nas instalações da R. nos dias 4 e 5 de Dezembro de 2005, (cfr. doc. 26 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
17 - A A. no ano letivo ..../.... prestou serviços à R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação.
18 - E continuou como coordenadora da “Escola de natação para Bebés”, e dinamizou o projecto “Natação para bebés: Natação com Futuro”, sendo a autora do logotipo da escola (cfr. docs. 27, 28 juntos com a petição, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
19 - E passou a colaborar com o polo-aquático.
20 - Por vezes, aos domingos, a A. acompanhava a equipa de polo aquático, nos respetivos jogos.
21 - E nesse ano letivo ..../.... a A. continuou a prestar serviços à R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação, colaboradora do polo aquático e coordenadora da “Escola de natação para Bebés”.
22 - E colaborou na organização, nesse ano letivo ..../...., aulas de Psicomotricidade para crianças com Necessidades Educativas Especiais (doc.26, junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido)
23 - Em 31 de Março de 2008 a “C...” apresentou à A. um contrato que designou por “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, nele se referindo expressamente na cláusula 2.1 e 2.2 “O presente contrato é celebrado pelo prazo de 3 meses, com início em 31 de Março de 2008 e termo em 30 de Junho de 2008…” 2.2 “pela circunstância de a actividade corresponder à execução de um serviço determinado, precisamente definido e não duradouro, o qual consiste na docência da disciplina de Educação Física aos anos terminais (12ºs anos de DESP, ELEC, MM e INF) no último período letivo de ..../...., serviço esse que se presume ter a duração de três meses”, e sendo “A Professora admitida nos termos da alínea g), do nº 2, do artigo 129º do Código do Trabalho”. (cfr. doc. 12 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
24 - De tal documento consta como objecto: “ 1. O Primeiro Contraente admite o Segundo ao seu serviço e este obriga-se a prestar-lhe a sua actividade profissional como Professor da disciplina de Educação Física. 2. Para efeitos do instrumento de regulamentação colectiva aplicável, é-lhe reconhecida a categoria profissional de Professora Licenciada e Profissionalizada, nível A 10.
25 - E consta ainda que tal contrato foi celebrado por 3 meses, com início em 31 de março de 2008 e termo em 30 de junho de 2008, podendo ser renovado por períodos iguais ou diferentes nos termos da lei.
26 - Mediante a retribuição mensal de €894,60, acrescida de subsídio de almoço de €4,20/dia e de subsídio de férias e de natal.
27 - E, consta ainda em tal contrato que a A. desempenharia as suas funções no Estabelecimento de ensino da “ C...” sita em ..., com um horário lectivo de 20 h lectivas por semana.
28 - No dia 7 de setembro de 2008 a A. assinou com a R. um contrato denominado «Contrato de Prestação de Serviços» que a Ré lhe apresentou, com a duração de 10 meses, isto é, com início a 17/09/2008 e termo a 31/07/2009 (cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
29 - De tal documento consta que a A. “compromete-se a exercer as funções de professora de natação, na qualidade de prestador de serviços”, “no Complexo desportivo do 1º Contraente” (cfr. clausulas 1º e 2ª do doc. n.º 3 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
30 - E consta ainda, na Clausula 3ª de tal contrato “O presente contrato não confere ao 2ª Contraente a qualidade de trabalhador subordinado, funcionário ou agente do 1º Contraente” (cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
31 - Nos anos letivos ..../.... e ..../.... manteve a coordenação da “Escola de Natação para Bebés”.
32 - No dia 1 de setembro de 2014 a A. assinou com a R. um contrato denominado «Contrato de Prestação de Serviços», com a duração de onze meses, isto é, com início a 01/09/2014 e termo a 31/07/2015 (Cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
33 - De tal documento consta - Clausula 1ª- que a A. “compromete-se a exercer as funções de instrutor/técnico de natação, na qualidade de prestador de serviços, no Complexo desportivo do 1º Contraente, sito na ..., n.º .., ....-... ... (Cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
34 - E consta ainda, na Clausula 3ª de tal contrato “As partes expressamente qualificam este contrato como contrato de prestação de serviços e não como contrato de trabalho, excluindo expressa e inequivocamente a aplicação ao mesmo das regras aplicáveis ao contrato de trabalho”( Cfr. doc. n.º 4 junto com a petição inicial, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
35 - E consta na Clausula 4ª de tal contrato “ 1- Pelos serviços prestados ao abrigo deste contrato, pagará o 1º Contratante ao 2º Contratante a quantia de €9,50 (nove euros e cinquenta cêntimos) por cada hora de serviço efetivamente prestado, acrescido de IVA, caso seja devido, contra a respectiva quitação em recibos verdes, sendo da conta do 2º Contratante quaisquer encargos que resultem da actividade prestada. (…) 3- Bem como o 2º Contratante renuncia expressamente, por reconhecer não lhe ser devido, qualquer pagamento a título de subsídio de férias ou subsídio de Natal, independentemente do tempo de vigência do presente contrato de prestação de serviços.”
36 - A A. gozava de autonomia técnica.
37 - A A., no exercício de tais funções utilizou sempre e continua a utilizar as instalações, o equipamento, os utensílios e os meios de trabalho que lhe eram e são fornecidos pela Ré e a esta pertencentes.
38 - A A. foi competente, assídua e disciplinada.
39 - A A., quando faltava, eram-lhe descontados os dias não trabalhados.
40 - A A. nunca leccionou natação em Agosto nem recebeu qualquer valor referente àquele mês.
41 - A A. nunca auferiu qualquer valor a título de subsídios de férias e de Natal.
42. - O C1..., tal como o Complexo Desportivo, são propriedade da C... e têm funções e objectivos diferenciados.
43 - A A. prestou serviços à R. como professora de Natação, nos quais se incluem aulas de natação, hidroginástica e natação para bebés.
44 - A A. nunca prestou serviços em horário completo, trabalhando noutras escolas e noutros estabelecimentos, como sejam, a título de exemplo, “O...”, “P..., Lda”, “Q.... Lda”, “Freguesia S...”, sendo que na R. lhe eram atribuídas algumas aulas para preencher algumas vagas que surgiam.
45 - Todos os professores colaboradores no Complexo Desportivo, eram previamente informados do valor hora que iriam receber e a A. sempre aceitou essas condições.
47 - Nos últimos anos, a atividade da A. no Complexo foi sendo reduzida, fruto da sua incompatibilidade de horários, pois trabalhava noutros locais e nem sempre era possível adaptar o horário do Complexo Desportivo à sua disponibilidade,
48 - Durante 2004 e 2014:
A) Nunca houve pela R. o pagamento das contraprestações correspondentes ao pagamento de subsídio de férias e Natal, a filiação na Segurança Social, a retenção de IRS;
B) O horário de trabalho que a A. cumpria, cumpria-o, não com dever de assiduidade;
C) A A. podia faltar, não estando sujeito ao poder disciplinar da R.
D) A A. nunca recebeu férias ou gozou férias por conta da Ré;
E) A A. estava colectada nas Finanças e emitia “recibos verdes”;
F) Nunca a A. elaborou qualquer protesto ou qualquer reclamação durante os anos que prestou serviços à Ré;
G) A A. ao serviço da Ré ministrou, em instalações desta, aulas, segundo horários pré-definidos por acordo e sempre com o horário que melhor se ajustava às suas necessidades;
H) Alterando unilateralmente o horário de acordo com as suas necessidades, disso informando a Ré;
I) Não estando submetida a qualquer regulamento interno da Ré;
K) A A. podia fazer-se substituir nas suas faltas, por outra pessoa, sem que tivesse que justificar as faltas que dava, e sem que incorresse em responsabilidade disciplinar, limitando-se a Ré a anotar o número de horas que prestava de serviço;
J) A A. era remunerada na qualidade de trabalhador independente, emitindo e assinando, no ato de pagamento, recibos da referida categoria fiscal, recebendo em função das horas efectivamente prestadas;
L) Qualquer mau desempenho, falta de assiduidade ou irregularidade, praticados pela Autora no exercício das suas funções, era valorado apenas através da ponderação da Ré, sobre a conveniência, ou não, em voltar a convidar a Autora para desempenhar funções em novo ano letivo;
M) Quanto ao horário de trabalho, a Autora, face às suas necessidades, dizia sempre da disponibilidade que tinha (cfr. emails de doc. de Fls. 244 e 245 juntos pela R. coma a contestação ao articulado superveniente).
49 - A A. em Novembro de 2004 recebeu ilíquido o montante de 1.050,00€, correspondente a 84 horas; em Dezembro de 2004 o montante de 862,50€, correspondente a 69 horas; e em Fevereiro de 2005 o montante de 862,50€ correspondente a 69 horas, sendo sempre a hora de trabalho paga a 12,50€, (cfr. doc. 1,2,3 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
50 - A A. assumiu voluntariamente a Coordenação da natação para bebés, tendo sido uma proposta apresentada pela A., que equacionava o desenvolvimento do projecto “Natação para Bebés”, sendo que a Direção do Complexo aceitou e apoiou essa iniciativa.
51 - A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de pólo-Aquático (H...) na época de ..../...., a seu pedido, nunca tendo exercido funções de treinadora.
52 - A Direção do Complexo Desportivo permitiu que a A. pudesse participar e colaborar na área de pólo-aquático.
53 - A A. em Setembro de 2006 recebeu ilíquido o montante de 613,00€, correspondente a 13 dias de trabalho; em Dezembro de 2006 recebeu ilíquido 1.178,50€, correspondente a 14 dias de trabalho, sendo a hora de trabalho paga a 8,00€ (cfr. doc. 4, 5 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
54 - A A. em Setembro de 2007 recebeu ilíquido o montante de 646,00€, correspondente a 7 dias de trabalho; em Fevereiro de 2008 recebeu ilíquido 982,88€, correspondente a 15 dias de trabalho, em Julho de 2008 recebeu ilíquido 895,48€ correspondentes a 11 dias de trabalho, e sendo a hora de trabalho paga a 8,00€ (cfr. doc. 6, 7, 8 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
55 - A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de Pólo-Aquático H..., tendo assumido voluntariamente a coordenação da natação para bebés.
56 - A A. em Setembro de 2008 recebeu ilíquido 439,96€, correspondente a 7 dias de trabalho; em Dezembro de 2008 recebeu ilíquido 624,00€€, correspondente a 7 dias de trabalho, e em Fevereiro de 2009 recebeu ilíquido 814,00€, correspondente a 13 dias de trabalho, (cfr. doc. 9, 10, 11 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
57 - A A. em Outubro de 2009 recebeu ilíquido 652,50€; em Março de 2010 recebeu ilíquido 801,50€, correspondente a 13 dias de trabalho, e em Junho de 2010 recebeu ilíquido 665,00€, ( cfr. doc. 12, 13, 14 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
58 - No ano letivo de ..../.... a A. não prestou qualquer tipo de serviços para a R.
59 - Como prova do que a R. alega, junta as folhas de remuneração do ano letivo em referência, relativas aos meses de Fevereiro e Maio de 2011 (cfr. Fls. 206 e 209 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
60 - A A. em Janeiro de 2012 recebeu ilíquido 460,00€, correspondentes a 40 horas de trabalho; e em Julho de 2012 recebeu ilíquido 796,00€, correspondente a 69,22 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 11,50€, (cfr. doc. 17, 18 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
61 - A A. em Setembro de 2012 recebeu ilíquido 667,00€, correspondentes a 58 horas de trabalho; em Janeiro de 2013 recebeu ilíquido 379,50€, correspondente a 33 horas de trabalho; em Março de 2013 recebeu ilíquido 1.351,02€, correspondente a 117,48 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 11,50€ (cfr. doc. 19, 20,21 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
62 - A A. em Outubro de 2013 recebeu ilíquido 294,50€, correspondentes a 31 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50€; em Dezembro de 2013 recebeu ilíquido 171,00€, correspondente a 18 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50€; em Fevereiro de 2014 recebeu ilíquido 190,00€, correspondentes a 20 horas de trabalho, sendo o valor /hora de 9,50€; em Maio de 2014 recebeu ilíquido 237,50€, correspondentes a 25 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50 € (cfr. doc. 22, 23, 24, 25 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
63 - A A. em Fevereiro de 2015 recebeu ilíquido 446,50€, correspondentes a 47 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50€; em Julho de 2015 recebeu ilíquido 465,50€, correspondentes a 49 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50€ (cfr. doc. 26, 27 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
64 - A A. em Maio de 2016 recebeu ilíquido 114,00€, correspondentes a 12 horas de trabalho, sendo o valor/hora de 9,50€, (cfr. doc. 28 juntos com a contestação, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido).
65 - A A. cobrava o IVA nos recibos que passava.
66 - O uso de Farda nunca foi imposto, tendo apenas sido sugerido aos professores de natação que, durante o decorrer das aulas, pudessem vestir uma camisola identificativa da atividade, extensível a todos os professores e funcionários.
67 - Esse vestuário foi-lhes oferecido, tendo sido os próprios professores do Complexo Desportivo que sugeriram implementar este procedimento, que é comum a todos os espaços desportivos abertos à comunidade.
68 - No dia 1 de setembro de 2016 a A. apresentou-se nas instalações da R. para trabalhar.
69 - Nesse dia foi-lhe comunicado, que não lhe tinha sido distribuído qualquer horário para lecionação das aulas de educação física, nem não contavam consigo para o ano de 2016/2017.
70 - Por carta registada e datada de 27/06/2016, dando cumprimento ao estipulado na cláusula 2ª, nº 2 do contrato de prestação de serviços celebrado em 01/09/2014,a R. deu conhecimento à Autora de que “consideramos o mesmo resolvido a partir do próximo dia 31/07/2016, cumprindo-se, assim, o aviso prévio contratualmente exigido” (cfr. doc. 1 e 2 juntos coma contestação ao articulado superveniente, para os quais se remete e aqui se dão por reproduzidos na íntegra).
71 - Aquela carta não foi levantada pela A., apesar de avisada pelos serviços dos correios para a levantar.
72 - Atenta a ausência da Autora da sua morada, a carta foi direcionada para a “Rua ..., nº ...-R/C Trás, ....-... ...”, morada constante da Cláusula 5ª, 1. do referido contrato de 01/09/2014 e que foi junto pela Autora com os documentos da petição inicial, segundo a qual, “1. Todas as notificações que venha a ser necessário efetuar na vigência do presente contrato serão feitas para as seguintes moradas:
-Primeiro Outorgante: Rua ...-Apartado ..., ....-... ... -Segundo Outorgante: Rua ..., nº ...-R/C Dir. Tras, ..., ....-... . A comunicação de novas moradas de qualquer das partes deverá ser sempre efetuada por carta registada com aviso de receção à outra parte, no prazo máximo de 15 (quinze) dias após a alteração da morada, sob pena de se considerar recebida toda a correspondência enviada para a morada mencionada no número um” – (cfr. doc. 1 e 2 juntos coma contestação ao articulado superveniente, e Fls. 76 a 78, Fls. 29 e ss (morada da Autora na Autoridade Tributária (serviços de finanças)) dos autos para os quais se remete e aqui se dão por reproduzidos na íntegra).
73 - A Autora nunca comunicou formalmente a mudança da morada que consta do contrato referido.”
*
Por sua vez, considerou-se como “factos não provados”, o seguinte:“- No ano letivo ..../.... a A. cumpriu um horário das 10h00m às13h00m e das 17h50 as 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h às 13h00m e das 14h30m às 19h00m.
- Nesse ano letivo, isto é, desde 15 de setembro de 2004 até 31 de Julho de 2005 a A. auferiu mensalmente a quantia de €900,00.
- Nesse ano letivo ..../...., de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído a A. assumiu o ensino a 15 turmas, dando aulas a 12 dessas turmas 2 vezes por semana e a 3 dessas turmas 1 vez por semana, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- Nesse ano letivo, desde 1 de setembro de 2005 até 31 de julho de 2006 a A. cumpriu um horário de trabalho, das 10h00 às 13h00 e das 17h50 às 21h30 de segunda a sexta-feira e aos sábados 10h00 às 13h00m e das 14h30m às 19h00m.
- Nesse ano letivo a A. auferia mensalmente, em média, a quantia de €1.250,00.
- Nesse ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2006, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 8 turmas, dando aulas a estas turmas 2 vezes por semana, e ainda a 2 turmas de “infantários”, 1 vez por semana, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. cumpria um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira, e aos sábados das 10h00 às 13h00 e 14h30m às 19h00m
- A A. auferia, no ano letivo 2006/2007, em média, mensalmente a quantia de €1.350,00.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2007, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 3 turmas, dando aulas a 1 dessas turmas 2 vezes por semana e a 2 dessas turmas 1 vez por semana, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- Quer no decurso do período temporal mencionado do referido “contrato” quer após o termo do mesmo a A. continuou a trabalhar, como o fazia desde 2004, sob as ordens e instruções da R, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- E, trabalhava ainda aos domingos enquanto professora-treinadora de polo aquático e acompanhava as equipas que representavam a R. nos respetivos jogos.
- Auferiu mensalmente, em média, no ano letivo ..../.... a quantia de €1.350,00.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2008, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 8 turmas, dando aulas a 6 dessas turmas 2 vezes por semana e 2 dessas turmas 1 vez por semana, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- E nesse ano letivo ..../.... a A. continuou a desempenhar as suas funções de professora de educação física, treinadora de polo aquático, coordenadora da “Escola de natação para Bebés” (doc. n.º 21)
- E, continuou a trabalhar, como o fazia desde 2004, sob as ordens e instruções da R, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- E, trabalhava ainda aos domingos enquanto professora-treinadora de polo aquático e acompanhava as equipas que representavam a R. nos respetivos jogos.
- Auferiu mensalmente, em média, no ano letivo 2008/2009 a quantia de €970,00.
- Não obstante a assinatura de tal contrato a A. trabalhadora da R. continuou, tal como faz desde 2004, a desempenhar as suas funções de professora de educação física sob ordens instruções e direção da R, nas instalações desta e no horário por esta determinado.
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h.
- E, nesse ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2009, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 7 turmas, dando aulas a 6 dessas turmas 2 vezes por semana e a 1 dessas turmas 1 vez por semana, bem como a uma 1 turma “infantário”, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo ..../.... a quantia de €815,00.
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h.
- E, nesse ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2010, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 5 turmas, dando aulas a 4 dessas turmas 2 vezes por semana e 1 dessas turmas 1 vez por semana, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo 2010/2011 a quantia de €600,00.
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar para a R. exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- No ano letivo ..../....., logo no início de setembro de 2011, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 5 turmas às quais dava aulas 2 vezes por semana e continuou a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo 2011/2012 a quantia de €450,00.
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2012, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 8 turmas às quais dava aulas 2 vezes por semana, bem como a 2 turmas de “infantários”, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo ..../.... a quantia de €800,00
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2013, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 2 turmas às quais dava aulas 2 vezes por semana, bem como a 2 turmas “infantário”, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde).
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo 2013/2014 a quantia de €1.000,00.
- E, no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física, cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2014, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino a 2 turmas às quais dava aulas 2 vezes por semana, bem como a 3 turmas de “infantários”, continuando a ministrar aulas de natação aos sábados (manhã e tarde) e dando ainda aulas de Hidroginástica duas vezes por semana e assegurando ainda, uma vez por mês, a organização e lecionação de aulas temáticas (que se destinavam a cerca de 50 alunos)
- A A. auferiu mensalmente, em média, no ano letivo ..../.... a quantia de €300,00.
- Não obstante a assinatura de tal contrato, indevidamente denominado de prestação de serviços, o certo é que a A. após 31/07/2015, continuou a exercer as mesmas funções iniciadas a 1 de setembro de 2004, no mesmo local de trabalho e com o mesmo horário de trabalho, recebendo, como até aí, ordens instruções e diretivas dos Exmo. Sr. Diretor Dr. I... e Exmos. Srs. Coordenadores Gerais Dr. J... (coordenador da escola de natação), Dr. K... (coordenador do departamento de Fitness) e Dr. L....
- E, por isso no ano letivo ..../...., a A. continuou a trabalhar exercendo as suas funções de professora de educação física.
- No ano letivo ..../...., logo no início de setembro de 2015, de acordo com as instruções da R. e de acordo com o serviço que por ela lhe foi distribuído, a A. assumiu o ensino de 3 “aulas particulares” que leciona 1 vez por semana”
- A A. aufere mensalmente, em média, no ano letivo ..../.... a quantia de €.80,00.
- A A. desde o início das suas referidas funções de professora de educação física, quer na parte letiva quer na parte não letiva, sempre atuou na dependência e inserida na estrutura organizativa da R. sob a subordinação da R.
- E cumprindo um horário de trabalho das 10h00 às 13h00 e das 17h50m às 21h30m de segunda a sexta-feira e aos sábados das 10h00 às 13h00 e das 14h30m às 19h00m.
- A A. desempenha as suas funções ininterruptamente desde 2004 como funcionária da Ré, de quem recebe, ordens instruções e diretivas.
- Aliás, eram e são os indicados Diretores e Coordenadores Gerais que fixavam e fixam os termos em que a A. devia e deve executar e disciplinar o trabalho em cada novo ano lectivo indicando, quantas pessoas podem participar em cada turma, horário dessas aulas, ou marcação de aulas individuais e particulares.
- Bem como, definiam e definem os moldes de estabelecimento de novas atividades tal como e autorizavam e autorizam a sua implementação.
- Sendo que, a A., perante a hipótese de ficar desempregada e sem o seu principal meio de subsistência, assinou-os.
- Exerce, assim, a A. de forma ininterrupta, sob as ordens, instruções e autoridade da R., as funções de Professora de Educação Física, nas instalações da R. e no horário por esta determinado, desde 1 de setembro de 2004.
- Com retribuição mensal base, paga pela R. no último dia do mês a que diz respeito, que veio, todavia, diminuindo com o passar dos anos, sem que a A. em algum momento tivesse concordado com tal decréscimo remuneratório e em violação expressa dos Instrumentos de Regulamentação Coletiva de Trabalho vigentes para o sector em cada momento.
- A A. desde 1 de setembro de 2004 atua sob “a autoridade, direção e fiscalização” da Ré, de quem recebe ordens, instruções e diretivas acerca das funções a desempenhar, as quais lhe eram e são dadas, designadamente, pelos mencionados Diretores Gerais e Coordenadores Gerais da R., seus superioras hierárquicos, que lhe transmitiam e transmitem a forma como devia e deve pôr em prática o pretendido pela R.
- A referida trabalhadora exerce a sua atividade no horário que lhe é atribuído pela R.
- E, desde que, em 2012, foi implementado pela R. o uso de fardas pelos seus funcionários a A. sempre usou a farda que lhe era dada pela R.
- Apenas no ano letivo ..../.... a A. deixou de usar a mencionada farda de trabalho, porquanto a R. neste ano letivo não facultou a mesma a A.
- A A. desde 2004 a 1/09/2016 desempenhou as funções de professora de natação, nas instalações da R.
- No mês de Agosto de 2016 a A. gozou 22 dias de férias.
Os demais factos alegados e não levados aos factos provados e aos factos não provados não lograram obter adesão de prova ou afiguram-se-nos repetidos e irrelevantes para a decisão da causa ou contém matéria conclusiva ou de direito.”
*
B) Discussão
1. Nulidade da sentença
Nas conclusões 28.ª 35.ª a Apelante invoca que a sentença padece de nulidade, assim por omissão de pronúncia, prevista no artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC).
Vejamos:
O artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho (CPT)PT, sob a epígrafe «Arguição de nulidades da sentença», dispõe:
1 - A arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.
2 - Quando da sentença não caiba recurso, a arguição das nulidades da sentença é feita em requerimento dirigido ao juiz que a proferiu.
3 - A competência para decidir sobre a arguição pertence ao tribunal superior ou ao juiz, conforme o caso, mas o juiz pode sempre suprir a nulidade antes da subida do recurso.
No caso em apreço, a invocação daquilo que a Recorrente apelida de arguição da nulidade não ocorreu, claramente, no requerimento de interposição do recurso, apenas ocorrendo mais tarde nas alegações apresentadas, não podendo assim dizer-se que tenha sido cumprido a exigência constante do citado artigo 77.º, n.º 1, do CPT – tenha sido feita expressa e separadamente.
Citando a esse respeito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Setembro de 2016[1], “(...) o procedimento processual atinente à arguição de nulidades da sentença em processo laboral está especificamente previsto no n.º 1 do artigo 77.º do Código de Processo do Trabalho, o qual prevê que aquela arguição deve ser feita «expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso», de onde resulta que essa arguição, apenas no texto da alegação do recurso, é inatendível.”.
Também o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 439/2003, de 30/09/2003, decidiu «não julgar inconstitucional, face ao disposto nos artigos 2º, 20º, 205º e 207º da Constituição da República Portuguesa, e ao princípio da proporcionalidade, a norma constante do art. 77.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro, na interpretação segundo a qual, devendo o requerimento de interposição do recurso de agravo ser logo acompanhado das respetivas alegações, numa única peça processual, as nulidades da sentença recorrida não podem ser conhecidas pelo Tribunal Superior, caso tenham sido apenas arguidas, expressa e separadamente, na parte das alegações e o na parte do requerimento de interposição do recurso».[2]
Por conseguinte, uma vez que o procedimento utilizado pela Apelante para a arguição da nulidade da sentença não está de acordo com o legalmente exigido em processo de trabalho, daí resulta que daquela não se poderá conhecer, por falta de cumprimento ao estabelecido no artigo 77.º, n.º 1, do CPT, o que se decide.
2. Matéria de facto
2.1 Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 87º, n.º 1 do CPT, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente, como também, do mesmo modo, aquelas em que essa intervenção de impõe oficiosamente.
Ora, a Apelante, assim nas conclusões 5 a 7, começa por sustentar que deve excluir-se da matéria de facto a expressão “prestação de serviços”, por inculcar de per se um juízo de valor, conclusivo, quanto à qualificação jurídica do contrato celebrado, o que ocorre nos pontos 3, 17, 21, 43 e 44 da matéria de facto provada, pugnando para que tal expressão seja considerada não escrita, devendo ser substituída pela expressão “exerceu funções na”.
Já nas contra-alegações, diversamente, sustenta-se que uma e outra expressão significam rigorosamente a mesma coisa, o conceito é o mesmo, não refletindo a expressão “prestar serviços” um juízo de valor, não significa que, ao utilizar-se essa expressão o julgador já está a manifestar a sua opinião, a sua inclinação, no sentido de o contrato era de prestação de serviços e não de trabalho.
Cumprindo apreciar, não obstante a pertinência do argumento constante das contra-alegações, consideramos que, estando em causa uma ação em que se discute precisamente a qualificação da relação como de trabalho ou prestação de serviços, se justifica, precisamente por essa razão, a não utilização de expressões que possa ser associadas a um ou outro dos contratos no que se refere ao exercício da atividade, assim o “trabalhar” (mais associada ao contrato de trabalho) e o “prestar serviços” (mais associada ao contrato de prestação de serviços).
Como tem sido repetidamente reafirmado, mesmo em sede de recurso, no âmbito dos poderes da Relação no que diz respeito à apreciação da matéria de facto – acentuados com a Reforma de 2013 do CPC (artigo 662.º) –, não obstante a revogação com a mesma reforma do anterior artigo 646.º (em que se previa que no julgamento da matéria de facto ter-se-ão por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito, solução que como é entendimento doutrinário e jurisprudencial se aplica, por analogia, às respostas que constituam conclusões de facto, designadamente quando as mesmas têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem[3]), deve continuar a entender-se, como se refere entre outros no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de setembro de 2014[4], que, constituindo a possibilidade de eliminação de factos conclusivos equiparados a questões de direito uma prerrogativa dos tribunais superiores de longa tradição doutrinal e jurisprudencial, esta pode/deve ser exercida mesmo que não esteja prevista expressamente na lei processual[5].
O que se referiu é diretamente aplicável, dentro do que o Tribunal a quo considerou como integrando a factualidade provada, às expressões e pontos indicados pela Apelante, assim nos pontos 3, 17, 21, 43 e 44 (neste, ainda, “em horário completo”, por envolver também um juízo valorativa sobre o que seja horário completo, e “a título de exemplo”, por nada acrescentar ao que se refere de seguida, razão por que importa reformular o facto em conformidade), mas não só, acrescente-se, pois que para além desses também o é, pelas mesmas razões, aos pontos 4.º (expressão para “trabalhar”), 11 (expressão “desempenhar funções”, por estar associada ao contrato de trabalho, que por essa razão se substitui também por desempenhar atividade”), 38.º (todo o ponto, por incluir apenas juízos valorativos, assim o ser “competente, assídua e disciplinada”, que se impõe assim considerar não escrito), 48 alíneas B) (“O horário de trabalho que a A. cumpria, cumpria-o, não com dever de assiduidade”, tendo presente, mais uma vez, que a submissão a esse dever é inerente à relação laboral) C (“não estando sujeito ao poder disciplinar da R.”, pelas razões anteriores), K) (“sem que incorresse em responsabilidade disciplinar”, pelo mesmo motivo, mas já não na parte restante, diversamente do que defende a Apelante, que assim se mantém) e J (“era remunerada na qualidade de trabalhador independente”, aqui por estar mencionada a “qualidade” de trabalhador independente/prestação de serviços, mas já não na parte restante, não se acompanhando pois a Apelante, já que a emissão ou não de recibos, aliás também constante da alínea E do mesmo ponto é um facto naturalístico, independentemente de dever ter sido esse ou não o procedimento adequado, face à qualificação que venha a fazer-se do contrato – alterando-se deste modo a redação do ponto, em conformidade também com o que consta da alínea E) e 59 (por não se tratar de facto e sim mera referência à prova que a Ré junta).
Deste modo, excluídas tais expressões valorativas/de direito – que serão substituídas quando possível por expressões equivalentes, nomeadamente “atividade” –, os analisados pontos passam a ter, sem prejuízo de qualquer alteração porventura resultante da apreciação do recurso sobre a matéria de facto a realizar posteriormente, a redação seguinte (sendo sublinhadas as expressões utilizadas em substituição):
- “3 - No mês de Setembro de 2004, a A. prestou atividade para a R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação.”
- “4 - Nessa altura foi contratada para exercer atividade apenas aos sábados de manhã, ministrando uma aula de natação para bebés de 45 minutos, recebendo então €12,50/hora.
- “11 - A A. continuou a desempenhar atividade para a R. no ano letivo de ..../.... como professora de natação.”
- “17 - A A. no ano letivo ..../.... prestou atividade para a R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação.”
- “21 - E nesse ano letivo ..../.... a A. continuou a prestar atividade para a R., nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação, colaboradora do polo aquático e coordenadora da “Escola de natação para Bebés”.
- 38 – Eliminado
- “43 - A A. prestou atividade para a R. como professora de Natação, nos quais se incluem aulas de natação, hidroginástica e natação para bebés.”
- “44 - A A., no período em que o fez para a Ré exerceu também atividade noutras escolas e noutros estabelecimentos, como sejam “O...”, “P..., Lda”, “Q.... Lda”, “Freguesia S...”, sendo que na R. lhe eram atribuídas algumas aulas para preencher algumas vagas que surgiam.”
- “48 - Durante 2004 e 2014: A) Nunca houve pela R. o pagamento das contraprestações correspondentes ao pagamento de subsídio de férias e Natal, a filiação na Segurança Social, a retenção de IRS; B) Eliminada; C) A A. podia faltar; D) A A. nunca recebeu férias ou gozou férias por conta da Ré; E) A A. estava coletada nas Finanças e emitia “recibos verdes”; F) Nunca a A. elaborou qualquer protesto ou qualquer reclamação durante os anos que prestou serviços à Ré; G) A A. ao serviço da Ré ministrou, em instalações desta, aulas, segundo horários pré-definidos por acordo e sempre com o horário que melhor se ajustava às suas necessidades; H) Alterando unilateralmente o horário de acordo com as suas necessidades, disso informando a Ré; I) Eliminada; K) A A. podia fazer-se substituir nas suas faltas, por outra pessoa, sem que tivesse que justificar as faltas que dava, limitando-se a Ré a anotar o número de horas que prestava de serviço; J) A A. emitia e assinava, no ato de pagamento, os recibos a que se alude na alínea E), em função das horas efetivamente prestadas;(…)”
- 59: Eliminado.
2.2 Recurso sobre a matéria de facto
Em sede de recurso, vem a Apelante impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto pelo Tribunal de 1.ª instância.
Nestes casos, deve porém o recorrente observar os ónus de impugnação previstos no artigo 640.º, do CPC, no qual se dispõe:
“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”
Nas palavras de Abrantes Geraldes, “(…) a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.ª instância”[6]. Contudo, como também sublinha o mesmo autor, “(…) a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”[7].
Tendo por base os dispositivos legais antes citados, teremos de considerar que a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância – pois que só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição[8] –, muito embora não se trate de um segundo julgamento e sim de uma reponderação, não se basta com a mera alegação de que não se concorda com a decisão dada, exigindo antes da parte que pretende usar dessa faculdade, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efetivamente, no caso, foram produzidos, sem limitar porém o segundo grau de sobre tais desconformidades, previamente apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção – não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem pois que no processo civil impera o princípio da livre apreciação da prova, artigo 607.º, nº 5 do CPC[9].
Aplicando tais critérios ao caso, constatando-se que a Apelante cumpriu em grande parte (assim aquela cuja análise faremos infra) de modo bastante os ónus supra citados, importa em conformidade, nessa, proceder ao conhecimento.
Já no mais, quando não cumprido esse ónus, o recurso será rejeitado, aqui se incluindo, face às conclusões da Apelante, o que fez constar das conclusões 25 a 27, na parte em que se limita, assim nesta última, a referir que “da prova documental, dos depoimentos das testemunhas supra transcritos, conjugados com as regras da experiência resulta demonstrado erro de apreciação da prova que deverá ser retificado devendo ser alterada toda a factualidade dada como não provada passando todos aqueles factos a constar nos factos assentes”.
É que, nesta parte, estamos afinal perante impugnação sem dúvidas genérica, não dirigida pois, concretizando as provas, a cada um dos factos, cuja redação se impõe avançar, como resulta do citado artigo 640.º, sendo que, manifestamente, nesta parte é sem dúvidas impugnados genericamente os factos, assim todos os que se deram como não provados, que são, acrescente-se, sem dúvidas bastantes e a versar sobre factualidade diversa. Volta a lembrar-se, apelando a Abrantes Geraldes, que “a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter”.
Nestes termos, porque na parte referida não temos por cumprido o ónus legal estabelecido, o recurso é, quanto a essa, rejeitado.
2.2.1 Apreciação
2.2.1.1 Pontos 6, 7, 8, 15 e 16 da factualidade provada
Aos referidos pontos da factualidade provada se dirigem as conclusões 8, 9, 10 e 11, entendendo a Apelante que da prova produzida resulta claramente que a Autora, enquanto professora, não foi apenas “colaboradora” dos projetos “Viva a diferença” (item 6), “grupo de Polo Aquático” (item 7), “Escola de natação para bebés” (itens 8, 15) e sim coordenadora – indicando como prova os documentos de fls. 161 e 144 a 160 e os depoimentos das testemunhas D..., (gravação 8’m27’’s a 8’m 47 e 12’m46’’s a 14m”), E... (gravação 6’m14’’s a 6m’53’’s e 8’m48’’s a 9’m47’’s), F... (gravação 7’m40’’s a 8’m’15’s) e G... (gravação 6’m454’’s a 7’m20’’s”) –, devendo passar a constar “coordenadora” nos locais onde consta “colaboradora”.
Em sentido contrário se pronuncia o Apelado, sustentando o acerto do julgado, por apelo à prova produzida, nomeadamente depoimentos a que a Apelante não faz referência e que foram determinantes na formação da convicção do julgador.
Da motivação constante da sentença consta, nomeadamente:
“Para dar como provados os factos acima alinhados, o Tribunal teve em consideração o teor dos documentos juntos aos autos e para os quais se fez oportuna referência, nomeadamente os contratos de Prestação de Serviço outorgados entre A. e R.; a declaração de IRS da A., o contrato a termo entre A. e R.; Certidão Permanente da R.; carta enviada pela R. à A.; emails trocados entre A. e R.; Curriculum Vitae da A.; Declaração da R. em que diz que A. é responsável pela Natação. (…) Consigna-se que para dar por provados os factos acima alinhados, foram ainda preponderantes os depoimentos testemunhais ouvidos em audiência de julgamento, nos seguintes termos: A depoente D... e E..., respectivamente mãe e pai de alunos da aula de natação da A.: Referiram que a A. apresentava em reunião, juntamente com outros 4 professores, o projecto para as turmas de natação dos bébés. (…) O depoente F..., nadador salvador da R.: (…) Confirmou que A. coordenou juntamente com outros professores a Escola de Natação para Bebés e participou na organização das actividades do Dia Pai/Mãe. (…) Quanto à testemunha G..., ex professora de Polo Aquático da R.: (…) Acrescentou que a A. era responsável pela Natação dos Bebés e que participava em saraus e actividades para o Dia da Mãe/Pai. (…) A testemunha L..., Prof. de Educação Física na R. (…) Confirmo que a A. foi responsável por dinamizar a aula de Natação para Bebés. (…)”
Cumprindo apreciar, consignando-se que foram verificados os documentos a que se alude nas alegações, procedendo-se ainda à audição dos depoimentos prestados em audiência, integralmente esclareça-se, não se encontrando fundamento para divergir da convicção do Tribunal a quo no mais, justificando-se pois que se mantenham integralmente nessa parte as respostas dadas (pontos 6, 7, 15 e 16 da factualidade provada), já quanto ao ponto 8, referente ao projeto “Escola de Natação para Bebés”, a prova produzida permite dizer que a Autora coordenou, de facto, esse projeto.
Na verdade, quer os documentos indicados – o de fls 161 de maior relevância, por se tratar de uma declaração de terceiro, datada de 22 de junho de 2007, em que se afirma que a Autora é responsável pela coordenação do departamento de Natação para Bebés, o que já não ocorre com o de fls. 144 a 160, por se tratar apenas de curriculum vitae, elaborado afinal pela própria Autora –, quer ainda os depoimentos prestados apenas permitem formar convicção, quanto a coordenação de projetos pela Autora, que tal ocorreu com o projeto “Escola de Natação para Bebés” (da audição dos depoimentos, assim de D..., E..., F... e G..., apenas quanto a esse é referida essa coordenação).
Aliás, essa acaba por ser também a convicção do Tribunal a quo, pois que do ponto 12 da factualidade provada resulta precisamente que «no início de setembro de 2005 a A., por sua iniciativa, coordenou o projeto “Escola de Natação para Bebés”.
Deste modo, mantendo-se a redação dos demais, o ponto 8, excluindo-se ainda “etc.” que nada concretiza em termos factuais, passa a ter a redação seguinte:
“8 - Ainda nesse ano letivo a A. foi coordenadora da “Escola de Natação para Bebés”, no âmbito da qual preparou e elaborou os conteúdos letivos, fichas de avaliação, questionários a aplicar, informações a prestar aos encarregados de educação.”
2.2.1.2 Pontos 12 e 14 da factualidade provada
Tais pontos têm a redação seguinte:
“12 - No início de setembro de 2005 a A., por sua iniciativa, coordenou o projeto “Escola de Natação para Bebés”.”
“14 - Nesse ano letivo a A., com o conhecimento da R., assumiu as funções de coordenadora do projecto “Escola de Natação para Bebés”.”
Sustenta a Apelante (conclusão 12), também com base na prova testemunhal indicada no ponto anterior, a que acrescenta a prova documental junta a fls.126 a 141, 143 e 16, que deve ser alterada a factualidade que se analisa, passando a constar, respetivamente: (12) “A A. no início de setembro de 2005 por instruções da R. coordenou o projeto Escola de Natação para bebés”; (14) “Nesse ano letivo a A. por instruções da R., assumiu as funções de coordenadora do projeto “Escola de Natação para Bebés”.
Mais uma vez se sustenta nas contra-alegações o acerto do julgado, por apelo à prova produzida, incluindo os depoimentos a que a Apelante não faz referência.
Cumprindo apreciar, tendo mais uma vez presente a motivação constante da sentença, tendo presente o conteúdo dos documentos indicados e ouvidos que foram como se referiu integralmente os depoimentos prestados em audiência, concluímos que dessa não resulta a alteração pretendida, sendo que, residindo afinal essa alteração em que se considere provado que a coordenação por parte da Autora do projeto “Escola de Natação para Bebés” (parte que se aceita) o tenha sido por “instruções da Ré”, aquela prova não permite, como de resto as testemunhas bem evidencia, o projeto em causa nasceu e desenvolveu-se por impulso da iniciativa da Autora e não pois por qualquer instrução que tenha recebido, nesse sentido, assim pela Ré.
Improcede pois o recurso nesta parte.
2.2.1.3 Pontos 20, 51, 52 e 55 da factualidade provada
Os referidos pontos têm a redação seguinte:
“20 - Por vezes, aos domingos, a A. acompanhava a equipa de polo aquático, nos respetivos jogos.”
“51 - A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de pólo-Aquático (H...) na época de ..../...., a seu pedido, nunca tendo exercido funções de treinadora.”
“52 - A Direção do Complexo Desportivo permitiu que a A. pudesse participar e colaborar na área de pólo-aquático.”
“55 - A A. participou como colaboradora e ajudante da técnica de Pólo-Aquático H..., tendo assumido voluntariamente a coordenação da natação para bebés.”
Sustenta ainda a Apelante (conclusões 12 a 16), que os aludidos pontos devem passar a ter a redação seguinte: (20) “Quando havia jogos, às sextas, sábados ou os domingos, a A. acompanhava a equipa de polo aquático, nos respetivos jogos.”; (51) “A A. participou como treinadora-adjunta da equipa técnica de Pólo-Aquático na época de 2006/2007”; (52) “A Direção do Complexo Desportivo incumbiu à A. a função de Treinadora adjunta de Pólo-aquático.” (55) “A A. participou como Treinadora adjunta da técnica de Pólo-Aquático H..., tendo assumido a coordenação da natação para bebés”.
Indica como prova, para sustentar a alteração, os depoimentos das testemunhas F... (gravação 4’m14’’s a 4´m53´´s”, 4’m57’’s a 5´m20´´s, 8’m31’’s a 8´m56´´s, 10’m06’’s a 10´m20´´s, 12’m12’s a 12´m 44´´s, 23’m07’’s a 24´m03´´s) e G... (gravação 3’m 42’’s a 4´m15´´s, 7’m36’’s a 10´m29´´s, 10’m40’’s a 11´m10´´s, 12’m45’’s a 13´m36´´s,13’m37’’s a 14´m23´´s, 24’m34’’s a 25´m24´´s), conjugados com a prova documental junta a fls. 144 a 160, 186 (onde consta: “B..., desempenhou funções como professora no Complexo desportivo C1..., de Outubro de 2004 até à presente data. Ministrou aulas de natação para bebés, natação pura, hidroterapia, tendo também orientado treinos de Pólo aquático) e com as regras da experiência.
Apreciando diremos:
a) Ponto 20:
Desde logo, em primeiro lugar, não vislumbramos razão para, face à prova oferecida, se proceder à alteração, sendo que, do mesmo modo, sequer a Apelante retira da mesma qualquer consequência para efeitos do recurso. Por outro lado, e em segundo lugar, mas com importância decisiva (ainda que a prova tal sustentasse – o que não se verifica como se disse), face ao que foi alegado na petição inicial (assim artigo 34.º), constata-se que, afinal, o que resultou provado está exatamente de acordo com essa alegação, pretendendo pois a Autora, apenas nesta sede recursiva, a introdução de factos por si não alegados, mais propriamente que também às sextas e sábados acompanhava os jogos.
É certo que, dentro do regime estabelecido no artigo 72.º do CPT, podem ser considerados factos que não tenham sido alegados pelas partes, se o julgador os considerar relevantes para a boa decisão da causa.
No entanto, sendo indesmentível que no âmbito laboral são atribuídos ao juiz, face ao que estipula no referido normativo, especiais poderes – que incluem os emergentes da regra geral do aludido artigo 5.º do CPC –, não pode esquecer-se, porém, que esses poderes estão previamente sujeitos ao cumprimento de um regime processual próprio, ou seja, e desde logo, o que resulta do contraditório, o que se encontra expressamente previsto nos n.ºs 1 e 2 do referido artigo 72.º[10].
Ora, não tendo pois o Tribunal a quo feito uso do regime previsto no citado preceito legal – sendo que, acrescente-se, sequer tal questão foi levantada pelas partes –, não compete a este Tribunal superior, aqui e agora, em sede de recurso, tomar esses eventuais factos em consideração sem mais e, desse modo, suprindo a inércia daquele Tribunal, dar os mesmos por provados. Como temos afirmado noutros Arestos, e se fez constar do sumário do Acórdão desta Secção de 16 de Janeiro de 2017, “os poderes atribuídos no n.º 1 do artigo 72.º do CPT quanto à consideração dos factos não alegados pelas partes são exclusivos do julgamento em 1.ª instância, tendo ocorrido discussão sobre esses factos, não competindo ao tribunal de recurso tomar esses em consideração, e deste modo, dar os mesmos por provados, sob pena de violação do princípio do contraditório (nº 2 do mesmo artigo).”[11]
Improcede, pelo exposto, o recurso nesta parte.
b) Ponto 51:
O que se pretende traduz-se, no essencial, em substituir a expressão “como colaboradora e ajudante da técnica” por “como treinadora-adjunta da equipa técnica”, sendo que, não podendo ainda dizer-se sequer que esta qualidade/qualificação profissional (categoria normativa) tenha resultado realmente demonstrada da prova, assim a indicada – não resulta que as testemunhas ao utilizarem o termo adjunta tivessem em conta tal categoria e sim, noutros termos, o seu sentido normal e comum, de quem acompanha, ajudando-o em algumas tarefas, o/a treinador/a: sendo verdade que a testemunha F... a pergunta feita sobre se a Autora era treinadora de polo aquático referiu que sim, novamente perguntado também referiu … salvo erro… penso que era treinadora …, ou seja que o não podia garantir com certeza (assim minutos 23.20); por sua vez a testemunha G..., sem dúvidas com maior conhecimento como se refere na motivação da matéria de facto (depoimento corroborado, como resulta dessa mesma motivação, por outros depoimentos aí indicados, nos termos nessa mencionados, para onde se remete), esclareceu que a Autora era adjunta, pois que não podia ser treinadora, por não estar habilitada para o efeito, como esclareceu do mesmo modo que era ela testemunha a treinadora e que era também ela e a professora H... as pessoas responsáveis pelo projeto, não participando a Autora na sua organização, mas que essa as acompanhava sempre nos jogos, como adjunta –, importa ainda ter presente que, afinal, é dessa qualificação se trata e não pois, no que à presente ação diz respeito, que esteja em causa um verdadeiro facto com real interesse para os destinos desta mesma ação, sendo que, mais uma vez, também a Apelante esse não indica, ou seja, não retira qualquer consequência, no recurso que interpôs, da alteração pretendida. Será caso para perguntar onde reside a diferença entre dizer-se que uma determinada pessoa participou como colaboradora e ajudante da técnica de polo aquático ou dizer que essa pessoa participou como treinadora-adjunta da equipa técnica, sendo que, no que a factos se refere, e são estes que aqui importam, em resposta se dirá que se pode traduzir no mesmo.
Ora, os recursos não visam, como é consabido, um segundo julgamento e sim, noutros termos, sindicar a decisão que foi proferida, de facto e de direito, impondo-se que o recorrente apresente efetivos argumentos passíveis de justificar a alteração do decidido, ou seja, apontar qual foi o erro do julgamento e qual o sentido que deveria ter a decisão.
Mantêm-se pois, pelo exposto, a redação deste ponto da matéria de facto.
c) Ponto 52:
Resultando em parte afastada a pretensão da Apelante quanto à alteração pretendida, assim “a função de trinadora-adjunta”, nos termos referidos anteriormente, no mais, ou seja que a Autora tenha sido incumbida pela Direção do Complexo Desportivo não obtém sustentação na prova indicada, assim os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas ou documentos juntos, sendo que, mais uma vez, o Tribunal a quo teve também em conta prova a que a Recorrente se não refere, para formar a sua convicção, prova essa que temos também como relevante (ouvindo os depoimentos prestados).
Ora, sendo naturalmente legítimo que possa formular essa convicção, assim naquela prova parcial, tal não significa que o Tribunal de recurso, estando perante a convicção do Tribunal recorrido e toda a prova em que se baseou (toda essa afinal) para formar a sua livre convicção, esta possa afastar, sem mais, importando antes, caso que não ocorre, que a prova, analisada criticamente, fundasse diversa convicção, nomeadamente a que criou a Recorrente.
Mantêm-se pois, mais uma vez, a redação do ponto analisado.
d) Ponto 55:
A resposta à alteração pretendida neste ponto resulta já, expressamente, do que se referiu anteriormente, assim quanto à expressão “Treinadora adjunta”, nada mais se justificando pois dizer, sendo que no maios, ou seja a “coordenação da natação para bebés”, já consta desse ponto.
Improcede assim o recurso nesta parte.
2.2.1.4 Pontos 44, 47, 48-G-H-M, da factualidade provada
Sustenta ainda a Apelante (conclusões 17 a 21) que, sendo excluída a alínea H) (que deverá passar a não provada), dos demais deve passar a constar: (44) “A A. exerceu funções em horário completo.” (47) “Nos últimos anos, a atividade da A. no Complexo foi sendo reduzida.” (48) “Durante 2004 e 2014: (G) A A. ao serviço da Ré ministrou, em instalações desta, aulas, segundo horários pré-definidos e sempre com o horário que melhor se ajustava às necessidades da R.; (M) “Quanto ao horário de trabalho, a Autora, face às necessidades da Ré, dizia sempre da disponibilidade que tinha.”
Indica como prova, para sustentar a alteração, os depoimentos das testemunhas D... (gravação 24’m34’’s a 25´m24´´s), E... (gravação 4’m14’’s a 05´m59´´s), F... (gravação 4’m14’’s a 6´m20´´s, 6’m27’’s a 7´m10´´s, 11’m50’’s a 11´m57´´s, 20’m22’’s a 21´m14´´s, 22’m04’’s a 22´m40´´s), G... (gravação 2’m56’’s a 4´m10´´s, 4’m18’’s a 04´m32´´s, 7’m36’’s a 9´m14´´s, 09’m15’’s a 10´m30´´s, 10’m07’’s a 12´m20´´s, 15’m38’’s a 16´m18´´s, 20’m31’’s a 20´m57´´s 21’m17’’s a 21´m42´´s) – respetivamente, pais de alunos do colégio, nadador-salvador e professora, treinadora de Polo aquático.
Cumprindo apreciar, diremos o seguinte:
a) Ponto 44:
A Alteração pretendida traduz-se, salvo o devido respeito, em mera conclusão, aliás no caso integrando juízo valorativo de direito, nos termos e com as consequências que já antes referimos. Assim, saber se um horário é completo pressupõe saber-se em primeiro lugar é o horário concretamente exercido – que horário era afinal praticado pela Autora e em que dias? – e, em segundo lugar, qual o horário, assim o número de horas, legal ou contratualmente definido para ser considerado “completo” – ou seja, saber se é completo pressupõe saber o que é afinal um horário completo. Essa mesma razão justificou, anteriormente, que se tivesse excluído desse ponto a menção a que não seria em horário completo (supra, ponto 2.1), para onde remetemos pois. Aliás, a propósito do horário praticado ou não pela Autora, percebe-se até a razão por que a alteração pretendida se traduz em mera conclusão, nos termos expostos, pois que, como de resto bem se esclarece na motivação constante da sentença, a Autora não logrou esse demonstrar, assim, designadamente, quando se escreveu: “O Tribunal deu ainda especial ênfase às Folhas onde estão reflectidos os pagamentos da R. à A. e ao demais pessoal, juntos aos autos pela R., insertos a Fls. 188 e ss, documentos que retratam os pagamentos efectuados pela R. ao A. pelo número de horas efectivamente trabalhadas pela A. e que deitam por terra as várias alegações da A. onde invoca que trabalhou, em cada ano lectivo, um número de horas constante com pagamentos mensais fixos ( razão pela qual estes factos relacionados com horário e pagamentos auferidos pela A. e por esta alegados, mereceram todos a resposta de não provado). Da consulta daqueles elementos também resulta que durante um ano lectivo a A. não prestou qualquer serviço para a R., conforme invocado pela R. que a A. não contesta, apesar de na sua versão, nada referir quanto àquele hiato, da qual não pode ser desconhecedora. De resto as testemunhas ouvidas em julgamento, indicadas pela R., apesar de não saberem em concreto em que ano a A. não trabalhou para a R., mencionaram que durante um ano lectivo a A. não deu aulas na R. por não ter tempo disponível.(…)”.
A alteração pretendida traduz-se em eliminar a parte final do analisado ponto, ou seja que o facto de nos últimos anos a atividade da A. no Complexo ter reduzido, foi “fruto da sua incompatibilidade de horários, pois trabalhava noutros locais e nem sempre era possível adaptar o horário do Complexo Desportivo à sua disponibilidade.”
Ora, como se referiu anteriormente, a atividade do Tribunal de recurso quanto à formação de uma convicção diversa da do Tribunal recorrido pressupõe que, efetivamente, os meios de prova, assim os indicados pelo Recorrente, devidamente conjugados infirmem esta última, ou, dito de outro modo, que a prova permite, com a necessária segurança, que seja formada, porque assente numa adequada conjugação crítica da prova, diversa convicção. Mas não é este o caso, adiante-se, apresentando-se-nos a convicção em causa perfeitamente suportada na demais prova produzida, não podendo esquecer-se, aliás, mais uma vez, o que se fez constar da motivação, indicando a prova em que assentou essa convicção, assim que quanto aos horários, que “consistia em os professores enviarem à R., por escrito, geralmente por email, as respectivas disponibilidades para a R. poder elaborar os horários de acordo com o número de alunos inscritos e disponibilidade e vontade dos professores”, mais se fazendo alusão, quanto à Autora, ao documento de fls. 245, o qual, de resto, tal confirma, evidenciando também, quanto à questão concreta que se aprecia, por exemplo que em 2015 (verso de fls. 245) a mesma apenas indicou como estando disponível nas manhãs de 3.ª e 4.ª , à hora de almoço na 2.ª, 5.ª e 6.ª e toda a tarde de 3.ª e 5.ª, dando afinal sustentação ao que se fez constar do ponto 47.
Deste modo, improcede o recurso nesta parte.
c) Alíneas G, H e M do ponto 48:
Quanto às alíneas G) e M, a resposta resulta já do que se disse a propósito da alteração do ponto 47, assim as razões por que essa não se justifica, análise para a qual se remete. De facto, como salienta o Tribunal recorrido, o horário era fixado após disponibilidade manifestada pelos “professores”, sendo que não ocorre fundamento para divergirmos dessa convicção. Assim, não se pode dizer, com base na prova, que os horários fossem os que melhor se ajustavam às necessidades da Ré (pois que se ajustavam também em função da disponibilidade da Autora, como se viu).
Não se justifica pois a alteração.
Por sua vez, agora sobre a alínea H, que a Recorrente sustenta dever ser excluída, por falta de prova, a verdade é que não resulta da motivação da matéria de facto que prova teve o Tribunal recorrido na base do que deu como provado na aludida alínea. Na verdade, o que aí consta refere-se não à alteração do horário de acordo com as necessidades e sim, diversamente, o que contende já com a alínea K, apenas, “Quanto às faltas, o depoente I..., L... e J... responderam de forma uníssona, corroboraram que a A. podia faltar, podendo fazer-se substituir nas faltas, sendo que a hora era paga ao professor de substituição” e que “A A. e os demais professores a recibos verdes nunca assinaram qualquer “livro de ponto”. Ou seja, por falta de prova que o sustente, tem razão a Recorrente ao pretender a eliminação da referida alínea H, o que se decide.
2.2.1.5 Pontos 45, 48-F e 58, da factualidade provada
Sustenta ainda a Apelante (conclusões 22 e 23) que, por inexistência de qualquer prova, devem passar a constar da factualidade não provada: (45) “Todos os professores colaboradores no Complexo Desportivo eram previamente informados do valor hora que iriam receber e a A. sempre aceitou essas condições.” (48) “Durante 2004 e 2014: F) Nunca a A. elaborou qualquer protesto ou qualquer reclamação durante os anos que prestou serviços à Ré;” (58) “No ano letivo de 2010/2011 a A. não prestou qualquer tipo de serviços para a R.”
Em contrário se posiciona o Apelado, assim na defesa do julgado.
Apreciando, aqui se englobando o que se fez constar dos pontos 45 e 58, não poderemos deixar de ter presente, diversamente do que refere a Recorrente, que prova se fez constar da motivação da matéria de facto em suporte de tal factualidade, testemunhal e documental, bem como o juízo formulado e seus fundamentos, sendo que em particular quanto ao facto 45, ressalta à evidência a falta de razão da Recorrente, pois que “esquece” desde logo, também, mesmo o que se fez constar dos contratos celebrados, que assinou, bem como ainda dos recibos de pagamento juntos, que não impugnou. Tal ocorre também, no que se refere à alínea F) do ponto 48, que encontra também sustentação na prova produzida e razões apontadas pelo Tribunal a quo, não se justificando pois maior análise.
Improcede, pelo exposto, o recurso nesta parte.
2.2.1.6 Pontos 45 e 48-F e 58, da factualidade provada
Sustenta ainda a Apelante (conclusões 22 e 23) que, por serem conclusivos ou integrarem unicamente matéria de direito ou de prova, deve dar-se por não escrito o vertido nas alíneas K) e J) do ponto 48 e no ponto 59.
Ora, sobre esta matéria já nos pronunciámos anteriormente, assim no ponto 2.1 da discussão, razão pela qual para aí remetemos, nada importando acrescentar.
2.3 Nos termos e pelos fundamentos afirmados, a base factual a atender para dizermos do direito é aquela que foi fixada pelo Tribunal a quo, com as alterações anteriormente introduzidas.
3. Dizendo o direito
3.1 Da qualificação do contrato
A primeira e determinante questão a apreciar, de cuja resposta dependerá aliás, a necessidade de conhecimento das demais, pretende-se, por referência às conclusões apresentadas pela Apelante, assim 37.ª a 65.ª, com a verificação sobre se estamos perante um contrato de trabalho, assim, desde logo, por estarem preenchidos de acordo com a factualidade provada os pressupostos para a aplicabilidade ao caso da designada presunção de laborabilidade, atualmente estabelecida no artigo 12.º do Código do Trabalho (CT/2009), sendo que, tendo concluído a decisão recorrida não ser esse o caso – no que é acompanhada pela Apelada –, desse entendimento diverge a Recorrente, sustentando o contrário.
Não assiste porém razão à Recorrente, adiante-se desde já.
Desde logo importa ter presente que parte da factualidade em que faz assentar a sua posição não se encontra provada, assim por exemplo quanto a qualquer horário, instruções/ordens recebidas da Ré ou gozo de férias (conclusões 55.ª e 56.ª e 58.ª), por não ter logrado obter vencimento em parte substancial do que era objeto do recurso que interpôs sobre a matéria de facto.
Seja como for, tendo-se naturalmente presentes as alterações que decorreram da intervenção deste Tribunal de recurso nessa sede, não se encontra fundamento para divergir da solução a que chegou o Tribunal a quo.
Vejamos o porquê do nosso entendimento:
Em primeiro lugar, importa ter presente, tal como tem sido repetidamente dito pela Jurisprudência, que a lei aplicável, para efeitos da qualificação do contrato, é a que vigorava à data do início da relação entre as partes, salvo alteração ocorrida nessa relação em momento posterior[12] – trata-se de posição firme da nossa Jurisprudência, em particular do Supremo Tribunal de Justiça, como resulta expressamente do seu Acórdão de 21 de setembro de 2017[13], encontrando-se a resposta no n.º 1 do art.º 7.º Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, que aprovou a revisão do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, pois aí se estipula que, sem prejuízo do disposto no presente artigo e nos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho aprovado, pela presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho celebrados ou adotados antes da entrada em vigor da referida lei, salvo quanto a condições de validade e a efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento[14]’[15] –, sendo que, no caso, invocando a Autora que o início da relação com a Ré remontaria ao ano de 2004, estava então em vigor o regime estabelecido no artigo 12.º do CT/2003[16], cuja redação foi depois alterada, como sabemos, em 2006[17], redação esta, porém, não muito feliz por parte do legislador, acabando por ser de novo alterada no Código de 2009. Dessa circunstância nos tem dado nota a nossa Jurisprudência, incluindo desta Secção, com argumentos que nos dispensamos de aqui repetir[18], apenas para concluir que, sendo evidente a hesitação do legislador nesta matéria, acabou por publicar em 2006 uma redação absolutamente ineficaz para atingir os fins pretendidos, pois que essa não consagra afinal quaisquer elementos relevantes que permitam qualificar, ainda que de modo presumido, a existência de um contrato de trabalho[19], daí resultando continuar a ser boa prática, na respetiva vigência, continuar a aplicar o “método indiciário”, exatamente nos mesmos termos em que ocorria durante a vigência da LCT, ou seja, recorrer à verificação, em cada caso, de um conjunto de indícios da existência ou inexistência de subordinação jurídica, em particular nas situações, como ocorre no caso que se decide, em que as partes divergem quanto à qualificação do contrato.
A ser pois esse o regime aplicável, será então na existência da subordinação jurídica que se deverá encontrar, face às dificuldades de qualificação que se reconhecem pela proximidade entre os dois tipos de contrato, o elemento estruturante da delimitação entre ambos.
Dizemos a ser esse o regime aplicável dado que, afinal, como resulta da factualidade provada, ocorreu um facto (58, da factualidade provada), já no domínio da vigência do CT/2009, que nos sugere a aplicabilidade deste, assim a circunstância de se ter provado que “no ano letivo de 2010/2011 a A. não prestou qualquer tipo de serviços para a R.”. Ou seja, a relação mantida entre as partes sofreu afinal uma interrupção, no domínio da lei nova, durante um hiato temporal que, até pela sua duração (um ano), não pode deixar de ser considerado, assim em termos de poder afastar uma visão global e interligada de tudo o que ocorreu antes e depois dessa interrupção.
Daí que, tal como[20] afinal acabou por ocorrer na sentença recorrida, deva ter-se por aplicável a redação do artigo 12.º do CT/2009, o que passaremos pois a fazer de seguida.
O artigo 11.º do CT/2009 define contrato de trabalho como “aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas”.[21]’[22]
Podendo encontrar-se o núcleo diferenciador entre os contratos de trabalho e de prestação de serviços na existência ou não de trabalho subordinado, recorrendo aos ensinamentos de Monteiro Fernandes[23], poderemos dizer que “no elenco de indícios de subordinação, é geralmente conferido ênfase particular aos que respeitam ao chamado «momento organizatório» da subordinação: a vinculação a horário de trabalho, a execução da prestação em local definido pelo empregador, a existência de controlo externo do modo de prestação, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa (…). Acrescem, elementos relativos à modalidade de retribuição (em função do tempo, em regra), à propriedade dos instrumentos de trabalho e, em geral, à disponibilidade dos meios complementares da prestação. (…). Cada um destes elementos, tomado de per si, reveste-se de patente relatividade. O juízo a fazer, nos termos expostos, é ainda e sempre um juízo de globalidade, conduzindo a uma representação sintética de tessitura jurídica da situação concreta. Não existe nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação, desde logo porque cada um desses índices pode assumir um valor significante muito diverso de caso para caso.”
Como é consabido, serão elementos constitutivos da noção de contrato de trabalho, de acordo com a norma legal, a prestação de atividade, a retribuição e a subordinação jurídica.
Incumbindo sobre o autor que pretende ver reconhecida a existência de um contrato de um contrato de trabalho, de acordo com o regime decorrente do n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil, o ónus de alegar e provar os factos necessários ao preenchimento desses elementos constitutivos do contrato[24], à semelhança de outros casos em que previu também a existência de presunções[25], estabeleceu o legislador, com o objetivo de facilitar essa tarefa, uma presunção legal, vulgarmente denominada de laboralidade, assim atualmente no artigo 12.º do CT/2009.
Tratando-se de presunção com assento na própria lei (ilação legal ou de direito) – ou seja, é a norma legal que, verificado certo facto, considera como provado um outro facto –, quem a tiver a seu favor escusa de provar o facto a que a mesma conduz, sem prejuízo da possibilidade de poder ser ilidida mediante prova em contrário – presunção iuris tantum.
Deste modo, o legislador, sem dúvidas por reconhecer que a realidade nos demonstra que muitas vezes sob a capa de contratos denominados de prestação de serviços se escondem verdadeiros contratos de trabalho, estabelece no n.º 1 do artigo 12.º do CT/2009, facilitando a tarefa interpretativa, presumir-se “a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características: a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado; b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade; c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma; d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma; e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa. (…)”.
Resulta assim do citado normativo que se presume a que as partes celebraram um contrato de trabalho desde que preenchidas pelo menos duas das cinco alíneas aí previstas – prova essa cujo ónus impende como se disse sobre o autor para fazer operar a presunção –, sendo que, se o fizer, impenderá então sobre a outra parte o ónus de provar que, apesar disso, não estamos perante um contrato de trabalho.
O que acabou de referir-se é sintetizado no Acórdão desta Relação e Secção de 19 de Maio de 2014[26], nos termos seguintes (citando):
“(...) Resulta da lei que a base da presunção legal de laboralidade estabelecida no Código do Trabalho de 2009 é constituída pela verificação de, pelo menos, duas das características indicadas. Só assim a lei presume que haverá um contrato de trabalho e faz recair sobre a contraparte a prova do contrário(20). Assim, o facto de se verificarem as duas referidas características faz, a nosso ver, operar a presunção prevista no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2009, o que significa que, ao invés do que resulta do regime geral da repartição do ónus da prova – que incumbe ao autor demonstrar os factos reveladores da existência do contrato de trabalho, ou seja, demonstrar que exerce uma actividade remunerada para outrem, sob a autoridade e direcção do beneficiário (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) – este fica dispensado de provar outros elementos, de índole factual, integrantes do conceito de subordinação jurídica e, pois, da noção de contrato de trabalho, cuja existência se firma, por ilação, demonstrados que sejam aqueles requisitos (artigos 349.º e 350.º, n.º 1, do Código Civil) e passa a incumbir ao réu provar factos tendentes a elidir a presunção de laboralidade, ou seja, factos reveladores de que as partes não celebraram um contrato de trabalho e se verifica uma relação jurídica de trabalho autónomo (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil).
Mas, em face da já aludida dificuldade de prova de elementos que distingam um contrato de trabalho de um contrato de prestação de serviço, pois que o elemento distintivo fundamental exige uma avaliação cuidada do modo como o contrato é executado e é prestada a actividade (com, autonomia ou sob os poderes de direcção e disciplina do beneficiário da actividade), cremos que a tarefa do réu passa pela alegação e prova de factos que constituam um indício relevante e consistente da autonomia do trabalhador face ao beneficiário da actividade no desenvolvimento da sua actividade ao longo da execução contratual.
Na apreciação a efectuar, como já dito, mantém-se a exigência de o julgador interpretar a globalidade da factualidade apurada na operação de qualificação, embora com uma diferente perspectiva quanto ao ónus da prova pois que se trata, afinal, de verificar se se mostra elidida a presunção de laboralidade.(...)”
Partindo da perspectiva afirmada, que acompanhamos como se disse, vejamos, pois, em primeiro lugar, se no caso a Autora logrou fazer a prova da verificação de pelo menos duas das alíneas do supra citado n.º 1 do artigo 12.º do CT, pois que assim não for, não operando então a presunção aí prevista, terá de demonstrar todos os factos de que dependa a qualificação do contrato como de trabalho.
Desde logo, e em primeiro lugar, poderemos dizer que esteve afinal sempre em causa, ao longo do período decorrido após o hiato de 2010/11 – mas também anteriormente, diga-se – o desenvolvimento da mesma atividade por parte da Autora, em local pertencente à Ré e utilizando equipamentos pertencentes a esta. Ou seja, não se pode negar que a atividade foi realizada em local pertencente à Ré, sua beneficiária, sendo utilizados equipamentos e instrumentos de trabalho a essa também pertencentes, o que nos permite apontar no sentido do preenchimento, pois que nessas se não impõe sequer exclusividade, das alíneas a) e b) do citado artigo 12.º.
Diversamente, já não se pode afirmar com a necessária segurança que se encontre preenchida a previsão da alínea c) do mesmo normativo – O prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma – pois que, como resulta da factualidade provada, sendo os horários pré-definidos por acordo não se pode dizer que esses fossem determinados pela Ré. O mesmo se conclui, seguindo ainda a ordem em que se encontram no normativo, quanto à previsão da sua alínea d) – “Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma” –, pois que, como se provou, o modo de pagamento partia da fixação de um valor hora que era depois multiplicado pelos número de horas em que se prestou a atividade, não constantes e sim variáveis. E, por último, ainda com resposta negativa, que a Autora tivesse desempenhado funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa a que alude a alínea e) do n.º 1 do artigo 12.º
Depois das considerações anteriores, resultando da análise feita que se encontram preenchidas no caso as alíneas a) e b) do artigo 12.º do CT/2009, goza assim a Autora a seu favor da aludida presunção de laboralidade, impendendo pois sobre a Ré a demonstração, ilidindo aquela presunção, de que, não obstante a verificação desses elementos, a relação existente assume a natureza não de contrato de trabalho e sim, diversamente, de prestação de serviços.
Citando a propósito o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Julho de 2015[27], “(i)ntegradas as circunstâncias previstas em mais do que uma das alíneas do n.º 1 do artigo 12.º do Código do Trabalho, mostra-se preenchida a presunção da existência de contrato de trabalho” na relação que vigorou entre o Autor e a Ré, cumprindo pois indagar “se esta ilidiu aquela presunção, demonstrando que, apesar da verificação daquelas circunstâncias e da presunção das mesmas derivada, a relação existente não pode ser considerada como uma relação de trabalho subordinado (...).”Como refere Maria do Rosário da Palma Ramalho, citada no mesmo Acórdão, teremos de indagar se “o empregador provou a autonomia do trabalhador ou a falta de outro elemento essencial do contrato de trabalho”.[28]
Com o referido objetivo, não poderemos deixar de relembrar que, face às dificuldades de qualificação que se reconhecem pela sua proximidade entre os dois tipos de contrato, é afinal na existência da subordinação jurídica que se encontra o elemento estruturante da delimitação entre ambos, pois que o contrato de trabalho se caracteriza, como se disse já, fundamentalmente pela dependência jurídica em que o trabalhador se coloca face ao empregador – aquele fica sujeito às ordens deste, relativamente aos termos em que desenvolve a prestação do seu trabalho e ao respetivo poder disciplinar. Porém, como evidencia Maria do Rosário da Palma Ramalho, “o reconhecimento tradicional do poder diretivo como critério qualificativo por excelência do contrato de trabalho, enquanto reverso da subordinação do trabalhador, merece ser reponderado, porque corresponde a uma visão excessivamente estreita da própria subordinação e porque o poder de direção é pouco saliente como marca distintiva do contrato de trabalho”[29], daí concluindo “pela inaptidão do poder de direção para, por si só, poder operar a qualificação do contrato de trabalho”, referindo que “sem negar a importância deste poder no contrato, forçoso é reconhecer que tal importância decorre não tanto de uma diferença qualitativa como de uma diferença de intensidade, em razão da maior indeterminação da prestação laboral (…) e do caráter continuado do vínculo”[30].
Do mesmo modo, noutra perspetiva, agora a propósito da em geral apontada inexistência de subordinação no contrato de prestação de serviços – o trabalhador, estando contudo vinculado ao resultado da atividade, tem autonomia relativamente aos termos da execução dessa atividade –, que nos deparamos, no entanto, não raras vezes, com situações de fronteira em que se conjugam elementos que apontam para uma situação de trabalho subordinado com outros que são tidos como típicos da autonomia da atividade que caracteriza a prestação de serviço, exigindo-se então, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de fevereiro de 2012[31], que se façam intervir indícios reveladores dos elementos que caracterizam essa subordinação, os chamados indícios negociais internos[32] e externos[33], sem esquecermos também, como lembra Monteiro Fernandes[34], que “cada um destes elementos, tomado de per si, reveste-se de patente relatividade”, pelo que “o juízo a fazer (…) é ainda e sempre um juízo de globalidade, conduzindo a uma representação sintética da tessitura jurídica da situação concreta”, não existindo “nenhuma fórmula que pré-determine o doseamento necessário dos índices de subordinação, desde logo porque cada um desses índices pode assumir um valor significante muito diverso de caso para caso”. Ou seja, como se conclui no citado Acórdão de 12 de novembro de 2015, por uma lado torna-se “necessária uma ponderação global dos elementos indiciários constatados, tentando encontrar o sentido dominante dos mesmos, procurando encontrar uma maior ou menor correspondência dessa dimensão global com o conceito-tipo de contrato de trabalho ou de contrato de prestação de serviço”, e por outro, que “a conclusão no sentido da existência de subordinação jurídica, a partir dos indícios de subordinação indicados, e a consequente qualificação laboral do contrato deve (…) ser rodeada das cautelas normalmente exigidas pela aplicação de um método indiciário à qualificação de um negócio jurídico”, devendo ainda, citando Maria do Rosário da Palma Ramalho[35], “ter especial atenção à evolução moderna do contrato de trabalho enquanto tipo negocial e, por fim, não deve conduzir a um resultado qualificativo contrário à vontade real das partes na conclusão do negócio”.
Ou seja, ainda que porventura fosse aplicável ao caso a redação da norma anterior ao CP/2009, a que aludimos também no início da análise, sempre a apreciação assentaria, face às dificuldades de qualificação que se reconhecem pela proximidade entre os dois tipos de contrato, na existência ou não da subordinação jurídica, enquanto elemento estruturante da delimitação entre ambos os contratos.
Ora, no caso, fazendo tal percurso, ainda que se possa aceitar que a Autora, face ao que se provou, estivesse de algum modo inserida na estrutura organizativa da Ré e que utilizasse as instalações desta – como resulta da factualidade provada, a atividade da Autora que aqui está em causa foi prestada “nas instalações do Complexo Desportivo da R., como Professora de Natação” (factos 3, 17, 21 e 35: “A A., no exercício de tais funções utilizou sempre e continua a utilizar as instalações, o equipamento, os utensílios e os meios de trabalho que lhe eram e são fornecidos pela Ré e a esta pertencentes”), cooperando ainda com a direção da Ré na elaboração, planeamento e execução de projetos (assim, para além de outros, os factos 10, 19, 51), coordenando mesmo um desses (12, 18, 31 e 50) –, não é menos certo, como se refere na decisão recorrida, que esta utilização é perfeitamente compreensível, assim quanto às instalações da piscina, mal se compreendendo que quanto a esse equipamento fosse de exigir que cada professor tivesse o seu. Porém, assumindo este aspeto importância decisiva, não se pode dizer que a sua atividade fosse efetivamente realizada sob as ordens, direção e fiscalização da Ré, sendo que, diversamente, gozando de autonomia técnica, era ela Autora quem dizia sempre da disponibilidade que tinha previamente à elaboração dos horários de trabalho, podendo ela faltar, fazer-se substituir nas suas faltas, por outra pessoa, sem que tivesse que justificar as faltas que dava – justificação essa inerente ao poder disciplinar que cabe ao empregador –, limitando-se a Ré a anotar o número de horas que prestava de serviço. Por outro lado, também indiciador de que não estamos perante um contrato de trabalho, a própria nomenclatura de “prestação de serviços” que se fez contar, como ainda o modo de pagamento, fixado inicialmente um valor hora e depois pagando-se esse valor multiplicado pelo número de hora de atividade em cada mês, não constantes e sim variáveis. E, por último, não menos importante, o facto de a Autora desenvolver afinal atividade noutras escolas e noutros estabelecimentos, ou seja, sem o fazer em exclusivo para a Ré.
Daí que, cumprindo decidir a questão essencial da qualificação do contrato, face aos factos provados, nos termos anteriormente evidenciados, consideremos, dentro da exigida visão global dos indícios manifestados no caso, num e noutro sentido, concordando assim com a decisão recorrida, que está afastado o elemento essencial que caracteriza, como se referiu anteriormente, o contrato de trabalho face ao contrato de prestação de serviços, assim a existência de subordinação jurídica.
Improcede pois o recurso quanto a esta questão, não obtendo fundamento as respetivas conclusões.
E, por decorrência, por depender o demais da procedência do recurso quanto à questão anterior, assim da qualificação da relação como laboral, claudicando o recurso nessa pretendida qualificação, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões levantadas nas conclusões do recurso, porque diretamente dependentes daquela qualificação.
*
Decaindo no recurso que interpôs, a Recorrente suporta as custas (artigo 527.º do CPC).*
IV – DECISÃO:Acordam os juízes que integram a Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
1. Quanto à reapreciação da matéria de facto, em rejeitar parcialmente o recurso e, na parte restante, declará-lo parcialmente procedente;
2. Em julgar no mais improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do CPC, anexa-se o sumário do presente acórdão, da responsabilidade exclusiva do relator.
*
Porto, 11 de abril de 2018Nelson Fernandes
Rita Romeira
Teresa Sá Lopes
____________
[1] Processo 4664/06.3TTLSB.1.L1.S1, www.dgsi.pt.
[2] Também o Ac. do mesmo Tribunal Constitucional, nº 304/2005, DR, II Série, de 05.08.2005, veio no mesmo sentido ao referir que em processo do trabalho, o requerimento de interposição de recurso e a motivação deste, no caso de arguição de nulidades da sentença, deve ter duas partes, a primeira dirigida ao juiz da 1ª instância contendo essa arguição e a segunda (motivação do recurso) dirigida aos juízes do tribunal para o qual se recorre.
[3] Ver Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. 2, 605.
[4] Disponível em www.dgsi.pt.
[5] Veja-se o citado Acórdão a propósito da distinção entre matéria de facto e de direito, como ainda ao entendimento, na jurisprudência e na doutrina, no sentido de “que as respostas do julgador de facto sobre matéria qualificada como de direito consideram-se não escritas e que se equiparam às conclusões de direito, por analogia, as conclusões de facto, isto é, os juízos de valor, em si não jurídicos, emitidos a partir dos factos provados.”
[6] Recursos no Novo Código de Processo Civil, Almedina, Coimbra, 2013, p. 221/222
[7] Op. cit., p. 235/236
[8] cf. neste sentido o Ac. STJ de 24/09/2013, in www.dgsi.pt
[9] cf. Ac. STJ de 28 de Maio de 2009, in www.dgsi.pt
[10] Assim: “1 - Se no decurso da produção da prova surgirem factos que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve ampliar a base instrutória ou, não a havendo, tomá-los em consideração na decisão da matéria de facto, desde que sobre eles tenha incidido discussão. 2 - Se for ampliada a base instrutória nos termos do número anterior, podem as partes indicar as respectivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias. (...)”.
[11] Apelação 2311/14.9T8MAI.P1, com intervenção como relator do também aqui relator, disponível em www.dgsi.pt.
[12] É abundante a Jurisprudência sobre esta questão, aqui se referindo, a título meramente exemplificativo, porque relatado pelo também aqui relator, o Acórdão desta Relação de 24 de Abril de 2017, in www.dgsi.pt.
[13] Disponível para consulta em www.dgsi.pt, Relator Conselheiro Ferreira Pinto.
[14] Como nesse se refere, “Só assim não seria relativamente aos factos ocorridos posteriormente à entrada em vigor do Código do Trabalho, se deles resultasse que o relacionamento entre as partes tinha passado a ser substancialmente diferente do que tinha sido anteriormente, caso em que seria necessário indagar se essa alteração correspondia a uma modificação da natureza do vínculo que até aí tinha existido. Esta é a jurisprudência, que está consolidada e é uniforme neste Supremo Tribunal de Justiça.”
[15] Ainda, entre muitos outros, do Acórdão do mesmo Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 2016, recurso 2501/09.6TTLSB.L2.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[16] Com a redação seguinte: “Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente: a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as orientações deste; b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido; c) O prestador de trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre numa situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade; d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade; e) A prestação de trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.”
[17] Passando a constar: “Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependência e inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a sua prestação sob as ordens, direcção e fiscalização deste, mediante retribuição.”
[18] Entre todos, também relatado pelo aqui relator, acórdão de 24 de Abril de 2017, disponível em www.dgsi.pt.
[19] Nesse sentido, vide Paula Quintas e Hélder Quintas, in “Código do Trabalho Anotado e Comentado”, 2009, página 84.
[20] Muito embora sem se esclarecer o porquê.
[21] Idêntica noção consta do artigo 1152.º do Código Civil, nos termos do qual contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direção desta.
[22] A noção de contrato de trabalho não sofreu, no que diz respeito à sua essência, nas definições constantes, sucessivamente, do artigo 10.º do Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 99/2003 de 27 de Agosto, que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003 (artigo 3.º, n.º 1 desta lei) e do artigo 11.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que entrou em vigor em 17 de Fevereiro de 2009.
[23] Direito do Trabalho, págs. 143 e 144.
[24] Vejam-se, entre outros, afirmando-o, os Acs. STJ de de 2012.05.30, Recurso n.º 270/10.6TTOAZ.P1.S1- 4.ª Secção, e de 2010.03.03, Recurso n.º 4390/06.3TTLSB.S1 - 4.ª Secção, ambos sumariados in www.stj.pt.
[25] “Presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido” (artigo 349.º do CC).
[26] Relatora Maria José Costa Pinto, sendo adjuntas Fernanda Soares – neste também 1.ª adjunta – e Paula Leal de Carvalho.
[27] Processo 182/14.4TTGRD.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[28] Direito do Trabalho – Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, 2009, pág. 49.
[29] Ob. cit., pág. 54.
[30] Ob. cit., pág. 56.
[31] Processo 2178/07.3TTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt, citado no Ac. do mesmo Tribunal de 12 de novembro de 2015, processo 618/11.6TTPRT.P1.S1, também no mesmo Sítio.
[32] Citando: “a designação dada ao contrato, o local onde é exercida a atividade, a existência de horário de trabalho fixo, a utilização de bens ou utensílios fornecidos pelo destinatário da atividade, a fixação da remuneração em função do resultado do trabalho ou em função do tempo de trabalho, direito a férias, pagamento de subsídios de férias e de Natal, incidência do risco da execução do trabalho sobre o trabalhador ou por conta do empregador, inserção do trabalhador na organização produtiva, recurso a colaboradores por parte do prestador da atividade, existência de controlo externo do modo de prestação da atividade laboral, obediência a ordens, sujeição à disciplina da empresa.”
[33] Citando de novo: “o número de beneficiários a quem a atividade é prestada, o tipo de imposto pago pelo prestador da atividade, a inscrição do prestador da atividade na Segurança Social e a sua sindicalização”.
[34] Direito do Trabalho, 14.ª Edição, 2009, Almedina, p. 149, citado no mesmo Acórdão de 12 de novembro de 2015.
[35] Ob. cit. pág. 44.