Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 4740/17.7T9MTS.P1 |  |
DIFERENÇA DE IDADE
TRP 1ª Secção Criminal
Acordam em conferência os juízes no Tribunal da Relação do Porto
No Proc. 4740/17.7T9MTS do Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Juízo Instrução Criminal de Matosinhos - Juiz 1 em que é arguido B…, que na sequência da acusação do Mº Pº requereu a abertura de instrução.
Por despacho do Mº Juiz de Instrução de 23/5/2019 foi decidido:
“Pelo exposto e decidindo, nos termos do artigo 308.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido B… e determino o arquivamento dos autos”
Recorre o Ministério Publico o qual no final da sua motivação apresenta as seguintes conclusões:
“1. As duas diligências de reconhecimento efetuadas nos autos são válidas e foram realizadas nos termos e de acordo com o disposto nos artigos 147° e 149° do Código de Processo Penal.
2. Designadamente, foram realizadas duas diligências de reconhecimento autónomas e individualizadas para cada um dos reconhecedores / ofendidos.
3. A descrição genérica das pessoas a reconhecer realizada antes do reconhecimento (onde se fez referência a três indivíduos por serem 3 os assaltantes conhecidos) é compatível com as características físicas do arguido.
4. Não existem inconsistências relevantes entre a descrição efetuada pelo ofendido C… três dias após os factos constantes da acusação e a descrição efetuada pelo mesmo ofendido em momento imediatamente anterior ao reconhecimento.
5.Seja como for, o auto de reconhecimento efetuado pelo ofendido D… não padece de qualquer inconsistência assinalada ou assinalável com qualquer posição processual assumida por este ofendido.
6. A descrição dos assaltantes efetuada pelos ofendidos C… e D… é perfeitamente consistente com a fisionomia do arguido, remetendo-a diretamente para o respetivo reconhecimento.
7. A fotografia do arguido presente nos autos e que os ofendidos disseram não ser da pessoa que os assaltou foi tirada quando aquele tinha menos de 13 anos de idade.
8. À data da prática dos factos, o arguido já tinha feito 17 anos de idade e, à data do reconhecimento, tinha 19 anos de idade, o que é suficiente para alterar a fisionomia de qualquer pessoa, para passar a ter barba e um corte de cabelo diferente.
9. O Meritíssimo JIC não assinalou qualquer diferença física entre o arguido e as outras duas pessoas a reconhecer (nem essas diferenças existem) bastando-se apenas com a diferença de idades entre um e outros para descredibilizar os dois autos de reconhecimento.
10. A mera presença do arguido no local, data e hora dos factos, em conjunto com os restantes assaltantes, é um dos elementos do tipo penal que lhe é imputado.
11. O constrangimento através do número superior era um pré-requisito para que o arguido e os seus comparsas pudessem executar o seu plano de assaltar os ofendidos e fazia parte do plano idealizado e executado aqueles, tendo sido fundamental para que os ofendidos se sentissem atemorizados e não oferecessem resistência aos assaltantes, entregando-lhes os objetos descritos na acusação sob promessa de agressões caso não o fizessem.
12. Ambos os ofendidos tiveram uma conduta processual consistente durante a fase de inquérito, sempre mantendo a mesma versão dos acontecimentos, reconhecendo de imediato o arguido em duas ocasiões e recusando-se a reconhecer a fotografia deste mesmo arguido tirada quando ele tinha 13 anos de idade...
13. Ambos os ofendidos constituem um meio de prova muito credível e mui consistente.
14. A fase da instrução continua a ser um momento processual de apreciação sobre indícios.
15. A decisão do Meritíssimo JIC a quo viola o disposto nos artigos 147° e 308°, n.' do Código de Processo Penal.
16. Pelo que, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que pronuncie o arguido B… pelos seguintes factos e com a qualificação jurídica a seguir referida:
- "No dia 28 de abril de 2017, cerca das 18:10 horas, os ofendidos C… e D… viajavam no Metropolitano E… no percurso entre a estação E1… e E2…, Vila do Conde quando foram abordados pelo arguido B… e por F… e D… e por um indivíduo não identificado até ao momento (infra descritos como "assaltantes "), os quais, em execução de um plano por todos previamente elaborado, lhes disseram que eram do bairro G… e exigiram-lhes as respetivas carteiras sob a promessa de agressões. Por medo que aqueles indivíduos concretizassem tais promessas, o ofendido C… retirou a sua carteira do bolso, sendo que um dos assaltantes, de imediato e sempre em execução do mesmo plano, a retirou das mãos daquele, abriu a carteira, tirou uma nota de €10,00 e devolveu a carteira ao ofendido. Também por medo das promessas acima referidas, o ofendido D… entregou ao arguido B… e aos restantes assaltantes a quantia de €25,00.
Quando chegaram à estação do Metropolitano E3…, …, porque o arguido B… e os restantes assaltantes viram que o ofendido
D… tinha um cartão de débito bancário Multibanco, exigiram a este o cartão e o respetivo código, que ele cedeu por aqueles lhe terem dito que, caso contrário, o espancariam.
De seguida, o arguido B… e os restantes assaltantes deslocaram-se a uma caixa ATM ali perto situada, inseriram nela o cartão multibanco do ofendido D…, introduziram o respetivo código e procederam ao levantamento da quantia de €400,00 da conta bancária deste, da qual se apoderaram.
Antes de abandonarem aquele local, o arguido B… e os restantes assaltantes devolveram a quantia de €5,00 ao ofendido D….
Agindo da forma descrita, tinha o arguido B… a vontade livre e a perfeita consciência de, após ter formulado um plano com esse fim e em conjugação de esforços com os restantes assaltantes acima identificados, que usaram para atemorizar e constranger os ofendidos C… e D…, se estar a apropriar ilegitimamente dos objetos supra referidos, que não lhe pertencia e bem sabia estar a fazê-lo contra a vontade dos seus proprietários, objetivo esse que só logrou atingir através do constrangimento exercido sobre os ofendidos, apresentando-se em número superior, em locais isolados e prometendo agressões a estes.
O arguido B… agiu deforma livre, voluntária e consciente com o propósito concretizado de, sem qualquer autorização por parte do ofendido D…, ter entrado no sistema informático da conta bancária deste, proporcionado pela caixa ATM acima identificada.
O arguido B… sabia serem proibidas e punidas as suas condutas supra descritas.
Assim, praticou o arguido B…, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, 2 crimes de roubo, ps. e ps. pelo artigo 210°, n.° 1 do Código Penal' e 1 crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6o, n.° 1 da Lei n. ° 109/2009 de 15/09.
O arguido não respondeu ao recurso
Nesta Relação o ilustre PGA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Foi cumprido o artº 417º2 CPP
Cumpridas as formalidades legais, procedeu-se à conferência.
Cumpre apreciar.
Consta do despacho recorrido recorrida (transcrição):
“O arguido B… veio requerer a abertura da instrução por não se conformar com a acusação que lhe imputa a prática de dois crimes de roubo previstos e puníveis pelo artigo 210.2, n.s i/ do Código Penal, e de um crime de acesso ilegítimo, previsto e punível pelo artigo 6.e, n.e 1, da Lei n.e 109/2009, de 15/09.
Alegou o que melhor consta do requerimento de fls. 124 a 126 no sentido da sua não pronúncia.
Realizaram-se as diligências instrutórias consideradas necessárias, bem como o debate instrutório.
O tribunal é o competente.
Da alegada nulidade do reconhecimento presencial:
O arguido alegou a nulidade do seu reconhecimento pelas testemunhas C… e D…, a fls. 103 a 106 dos autos, alegando ter sido colocado numa sala para aquele efeito, junto a dois agentes da PSP mais altos e com o dobro da sua idade, que envergavam camisa e polo de malha de manga comprida, enquanto o arguido envergava um kispo, pelo que tal reconhecimento não pode valer como meio de prova.
Cumpre-nos apreciar:
Nos termos do artigo 147.9 do Código de Processo Penal, o reconhecimento de pessoas deve observar as seguintes regras:
" 1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita- se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no nº 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer."
Compulsados os autos de reconhecimento que fazem fls. 103 a 106, logo se constatam algumas inconsistências:
Os dois autos tiverem início na mesma data e hora envolvendo simultaneamente as duas testemunhas e os restantes intervenientes, quando o natural seria que se realizasse primeiro um reconhecimento, com uma das testemunhas, a uma determinada hora, só se iniciando a segunda diligência de reconhecimento depois determinada a primeira, devendo o auto registar a hora correcta do início do reconhecimento.
Depois, os autos de reconhecimento estão redigidos de tal forma que suscitam sérias dúvidas sobre o que efectivamente se terá passado: "Solicitou-se à pessoa acima identificada que descrevesse a pessoa a reconhecer, o que o fez da seguinte forma: três indivíduos do sexo masculino, aparentando cerca de 17/20 anos de idade, de raça branca, magros, com cerca de 1,70 m de altura, com cabelo escuro e curto."
O facto de as duas testemunhas feito uma descrição de três indivíduos exactamente com as mesmas palavras, quando a pessoa a reconhecer era apenas uma e anteriormente já haviam reconhecido os outros dois suspeitos, indicia não ter sido cumprido o disposto no artigo 147º, nº 1, do Código de Processo Penal, existindo fundadas dúvidas sobre aquilo que terá sido efectivamente declarado pelas testemunhas no tocante à descrição da pessoa a reconhecer e à indicação de todos os pormenores de que se recordavam.
Com efeito, aquela descrição mostra-se pouco consistente com a descrição efectuada pela testemunha e queixoso C…, três dias após os factos da acusação: o "primeiro indivíduo é muito branco de cara, cabelo preto aos caracóis, volume médio, usava barba completa de alguns dias, cor preto e vestia Tshirt verde", o "segundo indivíduo era moreno, cabelo preto rapado dos lados e alto da parte de cima, com um piercing verde intenso por debaixo do lábio inferior, a meio, vestia no momento calças de fato de treino azul marinho, marca Nike, casaco tipo kispo (...) preto"; e o "3.2 indivíduo, nem muito branco nem muito moreno, cabelo castanho claro, baixo dos lados e alto em cima, olhos castanhos, vestia calças escuras, casaco de ganga, cor clara e calçava sapatilhas brancas".
Nos autos de reconhecimento de fls. 103 a 106 pode ler-se que as testemunhas C… e D… disseram não existirem circunstâncias que pudessem influir na credibilidade da identificação do aludido suspeito, ficando por esclarecer por que razão não se recordaram dos detalhes da sua descrição inicial dos suspeitos documentada a fls. 6 verso e 18 dos autos, e não referiram que já tinham sido confrontados com a fotografia do arguido, conforme fls. 192 verso, 197 verso e 200 verso.
Com efeito, nas diligências de 21/07/2017, realizadas no processo 492/17.9PBMTS, as testemunhas perante a fotografia do aqui arguido, disseram não ter total certeza de se tratar do primeiro indivíduo descrito na denúncia, uma vez que este tinha um corte de cabelo diferente, mais comprido, e tinha barba pouco cerrada. E perguntadas sobre a intervenção do ora arguido, disseram que este, para além da sua presença, não teve qualquer intervenção (cfr. fls. 197 verso e 200 verso).
O auto de reconhecimento é omisso quanto às semelhanças previstas no artigo 147º, nº 2, do C.P.P. Na instrução, foram inquiridos os agentes que tiverem intervenção na diligência de reconhecimento, H…, de 37 anos de idade, e I…, de 36 anos, ou seja, mais de 15 anos de diferença relativamente ao arguido, o que é notório a qualquer pessoa que seja chamada a reconhecer um jovem de 20 anos.
Isto significa que se as testemunhas, aqui ofendidos, quiserem efectivamente procedimento criminal, podem facilmente identificar o único indivíduo que aparenta uma idade correspondente à do suspeito.
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Parece-nos que certamente esse não foi o propósito do legislador na redacção do n.9 2 do artigo 147.2 do Código de Processo Penal.Por tudo o exposto, afigura-se-nos que os reconhecimentos do arguido, documentados a fls. 103 a 106, não podem valer como meio de prova, nos termos do artigo 147.º, n.º7, do Código de Processo Penal, o que se decide.
Não há outras questões prévias ou incidentais que ora cumpra conhecer.
Como é sabido, a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação, em ordem a submeter ou não uma causa a julgamento, cfr. o disposto no art.º 286º, nº1, do Código de Processo Penal), cabendo a este Tribunal efectuar um juízo de probabilidade ou não de condenação, em sede de julgamento em face dos indícios recolhidos nas fases de inquérito e de instrução.
Nos presentes autos, tudo se reconduz essencialmente à forma como o arguido foi identificado no aditamento n.º 3, reproduzido a fls. 21 e 22.
O autor do aditamento foi inquirido na instrução, no passado dia 13-05-2019, mais de dois anos após os factos, pelo que a sua recordação daquilo que terá ouvido aos outros dois suspeitos, que não o arguido, se nos afigura manifestamente pouco segura e insuficiente para fundamentar uma acusação.
Os outros dois suspeitos, que foram acusados e condenados no processo 492/17.9PBMTS, não identificaram o aqui arguido como comparticipante nos crimes de roubo, cfr. o registo das suas declarações junto a fls. 219 dos autos.
A isto acresce que, segundo o declarado pelos ofendidos, a fls. 197 verso e 200 verso, o suspeito não teve qualquer intervenção nos factos para além da sua presença, o que não suporta minimamente a imputação feita ao arguido na acusação.
Pelo exposto e decidindo, nos termos do artigo 308.9, n.9 1, do Código de Processo Penal, não pronuncio o arguido B… e determino o arquivamento dos autos.
Não é devida tributação”
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São as seguintes as questões a apreciar:- nulidade do auto de reconhecimento e
- indícios dos crimes imputados
*
O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos ac.s STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12, que no caso não se vislumbram.*
Conhecendo:“Grosso modo” findo o inquérito é deduzida acusação ou é arquivado o processo. Tal decisão é judicialmente controlável/comprovável através da instrução - artº 286º 1 CPP;
O Mº Pº acusou e o arguido requereu a abertura da instrução finda a qual o Mº Juiz proferiu despacho de não pronuncia, por entender ser nulo o reconhecimento do arguido efectuado nos autos e inexistirem indícios da prática dos factos pelo mesmo (rectius, da sua participação neles).
Apreciando
No que respeita ao conhecimento pessoal, rege o artº 147ºCPP que dispõe:
“1 - Quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa, solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação.
2 - Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual.
3 - Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efectivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efectuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando.
4 - As pessoas que intervierem no processo de reconhecimento previsto no n.º 2 são, se nisso consentirem, fotografadas, sendo as fotografias juntas ao auto.
5 - O reconhecimento por fotografia, filme ou gravação realizado no âmbito da investigação criminal só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento efectuado nos termos do n.º 2.
6 - As fotografias, filmes ou gravações que se refiram apenas a pessoas que não tiverem sido reconhecidas podem ser juntas ao auto, mediante o respectivo consentimento.
7 - O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”.
Cremos dever deixar consignado que as inconsistências e as dúvidas que o Mº juiz manifesta no seu despacho, não tornam o acto nulo, mas impõem-lhe a ele juiz o dever de as remover, o que não o fazendo são irrelevantes as considerações que tece enquanto tais.
Para questionar o reconhecimento de fls 103 a 106 e o considerar como inválido considera o tribunal recorrido que existe desconformidade:
- na descrição da pessoa a identificar;
- a descrição conjunta dos suspeitos feita em nos autos de reconhecimento fotográfico e a descrição pessoal e pormenorizada (de cada um dos suspeitos) feita 3 dias depois dos factos na queixa;
- ausência de referência a diligência anteriores (confronto com foto do arguido em 21/7/2017);
- omissão das semelhanças do artº 147º2 CPP entre os presentes;
Assim:
Se é certo que nos autos questionados onde apenas há uma pessoa a reconhecer se descreve como sendo “três indivíduos do sexo masculino, aparentando cerca de 17/20 anos de idade, de raça branca, magros, com cerca de 1,70 m de altura, com cabelo escuro e curto” tal sendo certo não invalida o acto na ausência de demonstração que não se refere ao arguido em causa. Antes pelo conjunto dos actos e autos de reconhecimento se apercebe que o arguido em causa, tal como os outros 2 que (anteriormente foram objecto de reconhecimento, se inscrevem nas características gerais descritas).
Convém esclarecer que os autos em causa, neste processo de fls 103 a 106) se referem apenas ao ora arguido B… e foram realizados em 19/3/2018, e os demais co arguidos não foram objecto de reconhecimento presencial (resguardado), mas de reconhecimento fotográfico em 3/5/2017 que os identificou, sendo que o arguido B… não foi objecto na altura a reconhecimento fotográfico na altura.
O facto de ter existido uma outra descrição, pormenorizada e individualizada, dos suspeitos, pelos ofendidos 3 dias após os factos (ocorridos em 28/4/2017) feita na queixa, no âmbito da averiguação policial da autoria dos factos, mas fora destas diligências de prova de reconhecimento pessoal, não torna o reconhecimento feito em 19/3/2018, como acto probatório autónomo, nulo.
Funciona antes como se aquela descrição não existisse, e não como invalidando o auto de reconhecimento, sempre submetido na sua apreciação ao princípio da livre apreciação do tribunal (artº 127º CPP) - cf. entre outros ac R Lx 15/11/2011 www.dgsi.pt III. O reconhecimento realizado em inquérito é uma «prova autónoma pré-constituída», a ser examinada em audiência de julgamento e a valorar no âmbito da livre apreciação da prova;
Para o tribunal recorrido a ausência a referencia a diligência anteriores, nomeadamente o confronto em 21/7/2017 no processo 492/17.9PBMTS com a fotografia do arguido, inquina o auto de reconhecimento por violação do nº1 do artº 147º CP.
De acordo com o que consta desse visionamento (quase 3 meses depois) e tendo em conta que se trata de uma foto do cartão de cidadão de 29/5/2013 (portanto 4 anos antes) dado que o arguido em causa não tinha cliché policial e o resultado: “não ter total certeza de se tratar do primeiro indivíduo descrito na denúncia, uma vez que este tinha um corte de cabelo diferente, mais comprido, e tinha barba pouco cerrada” não traduz nenhuma identificação positiva, e não se seguiu nenhum auto de reconhecimento pessoal, para além de não traduzir nenhum reconhecimento por fotografia (que não existiu – mas apenas inquirição – fls 197), não tem qualquer valor probatório, tal como não teria se não fosse seguido do auto de reconhecimento, com o impõe o artº 147º 5 CPP, e consequentemente afigura-se-nos que não tinha de constar destes autos de reconhecimento nos termos do nº1 do artº 147º CPP, - o que devia acontecer se tivesse ocorrido o reconhecimento em acto seguido, por poder influir na credibilidade da identificação presencial efectuada - quer como já a tendo visto antes e em que condições e ou sobre outras circunstancias que possam influir na credibilidade da identificação.
Questiona ainda o tribunal a omissão das semelhanças do artº 147º2 CPP entre os presentes submetidos a reconhecimento, e tendo comprovado que existem mais de 15 anos de diferença relativamente ao arguido, com os demais presentes o que é notório a qualquer pessoa que seja chamada a reconhecer um jovem de 20 anos, significando que podem facilmente identificar o único indivíduo que aparenta uma idade correspondente à do suspeito.
Sobre esta matéria dispõe o nº2 do artº 147º CPP “Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual”
Questiona assim o tribunal a semelhança física em função da idade entre a pessoa a identificar e as pessoas que a devem acompanhar.
A lei pretende com aquele normativo que as pessoas em confronto (porque com a descrição não foi possível identificar nenhuma pessoa) tenham a maior semelhança possível, e para esse confronto o que tem de atender-se é à descrição efectuada pela pessoa que vai fazer o reconhecimento, uma vez que esta tem como objectivo a possibilidade de “controlo da credibilidade do reconhecimento e, … da sua efectiva atendibilidade" e é essa descrição que nos vai dizer as características que devem possuir as outras pessoas que venham a integrar o painel de reconhecimento.
Só que essa semelhança com a descrição, é a maior possível, sabendo nós que em relação ao arguido (pois quanto a ele a lei é expressa) deve apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista (o que parece não foi possível tendo já decorrido 1 ano) e que as pessoas que o acompanham no reconhecimento devem estar na mesma situação.
E isso é o que idealmente a lei pretende, mas apenas na medida do possível, pois exige que apresentem as maiores semelhanças possíveis, e este é o desiderato ideal, e que apenas se compreende externamente, a não ser que se entre no domínio da caracterização teatral através de mudanças de visual ou fisionómicas, mas redutoras da realidade, criando circunstâncias artificiais nas quais qualquer pessoa pode caber, inviabilizando um reconhecimento.
Questiona-se, in casu, apenas a idade e em face do que firma o tribunal há uma discrepância acentuada nesta mas daí não resulta que ocorra uma acentuada diferença de fisionomia.
Necessário era ainda que fosse possível encontrar em tempo oportuno duas pessoas com mais semelhança, para criar a situação do “possível”.
(Do mesmo modo aconteceria quanto ao vestuário, pois ultrapassará “o possível”, o obter vestuário igual para os intervenientes, e em especial quando este é um dos elementos descritivos e caracterizadores do identificando o que não é o caso)
A realidade é mais diversificada do que as previsões legais, e daí e conhecedor desse facto a consagração das semelhanças possíveis.
Importante é que o agente do reconhecimento não seja sugestionado ou induzido em erro (caso em que o reconhecimento careceria de valor probatório – G. Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, II, pág. 212), e isso não se mostra nem se alega que tenha ocorrido, até porque: “I - A semelhança dos indivíduos sujeitos ao acto de identificação não é um requisito essencial da validade do acto, pois o que se pede é que as pessoas (duas, pelo menos) que se chamam ao acto apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive no vestuário, com a pessoa a identificar (art.º 147.º, n.º 2, do CPP). II - Assim, para além de se poder dizer que a “semelhança” nem sempre é objectivável, também nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. E, por isso, a alegada ausência de semelhança dos indivíduos sujeitos ao reconhecimento não torna nula a prova obtida, de resto só existente quando se usam os meios proibidos de prova enunciados no art.º 126.º do CPP, antes acarreta uma maior fragilidade na livre apreciação que o julgador deve fazer das provas obtidas, nos termos do art.º 127.º do CPP, a ponto de poder nem ter qualquer valor (art.º 147.º, n.º 4) – Ac. STJ 15/3/07 www.dgsi.pt/jstp proc. 07P659, idem Ac. R.Lx, 30/10/08 www.dgsi.pt/jtrl.proc. 7066/2008-9, e é por ser prova delicada e irrepetível que deve ser rodeada de cuidados especiais e por isso também mais frágil na livre apreciação – G. Marques da Silva, idem e Ac. STJ 1/2/96 CJ STJ, IV, 1, 198.
Para aquilatar da invalidade do reconhecimento era necessária a alegação e prova de que era “possível” em tempo útil e com todas as variáveis, efectuar o mesmo de outro modo (mais semelhante possível) ou ter o tribunal a possibilidade de avaliar de modo global o acto de reconhecimento, através da documentação fotográfica do processo de reconhecimento previsto no nº4 do artº 147º CPP (de modo a obter uma imagem global do acto de reconhecimento), o que não é possível agora nem o foi na altura porquanto os arguidos e demais intervenientes nisso não consentiram, como do auto consta.
O tribunal recorrido apenas enuncia ter na instrução visionado, inquirindo-os, os dois acompanhantes e não o arguido, sendo que o tribunal de recurso não tem meio de percepcionar tal ocorrência, sendo certo que a ilustre defensora do arguido assistiu ao acto e nada consta do mesmo em conformidade com o alegado.
Se o reconhecimento das pessoas que tenha sido feito sem obediência ao disposto no artº 147º CPP não tem valor como meio de prova, constituindo uma proibição de prova (Ac. R. C. 14/1/09 www.dgsi.pt/trc proc 275/08.7GBVNO-A.C1 Des. Vasques Osório), já o reconhecimento onde foi cumprido o disposto no artº 147º 1, 2 e 3 CPP, e não se demonstrando, nem alegando sequer, que era possível encontrar outras pessoas com maiores semelhanças à da pessoa a reconhecer, não há razão para considerar inválido como meio de prova o reconhecimento efectuado, tanto mais que o tribunal não dispõe da imagem global do facto que lhe era possível obter através da documentação fotográfica do artº 147º4 CPP, por ausência de consentimento, também, do arguido, e o mesmo é livremente valorável pelo tribunal (artº 127ºCPP), razão pela qual o STJ no ac. 28/5/2003 www.dgsi.pt/jstj proc. 03P391 expendeu que “… XV - Se é viável e necessário que o depoente descreva em audiência de julgamento os pormenores em que fundamenta a sua convicção de que determinada pessoa é a autora ou participante nos factos criminosos - nº1 do artº 147º - , já a "reconstituição" da diligência tal como configurada pelos nos. 2 e 3 do mesmo preceito, no confronto directo ou oculto (para o depoente) com o pretenso agente criminoso se torna, pela natureza das coisas, irrepetível, em face do que foi feito durante o inquérito ou instrução. XVI - Mas o Colectivo procede adequadamente quando em julgamento procura aferir da idoneidade dos reconhecimentos oportunamente efectuados em inquérito ou instrução, no âmbito dos amplos poderes que lhe concede o artigo 340º do CPPenal para descoberta da verdade e boa decisão da causa, assistindo à defesa do direito, dentro do princípio do exercício do contraditório (artigo 327º, nº2), de procurar impugnar as circunstâncias em que a diligencia oportunamente realizada foi feita, pondo em crise o seu "valor como meio de prova", designadamente na hipótese de não terem sido respeitadas as formalidades a que está sujeita.”
Escreveu-se no ac. TRG de 19/05/2014 www.dgsi.pt “I. A maior ou menor semelhança das pessoas sujeitas ao ato de identificação não é um requisito essencial da validade do reconhecimento, quer porque a «semelhança» nem sempre é objetivável, quer porque nem sempre são possíveis as condições necessárias para a obter. II. Não existindo registo fotográfico das pessoas que intervieram no reconhecimento, …, são irrelevantes simples conjeturas de cariz meramente retórico sobre uma alegada falta de semelhança entre elas”.
Assim não podendo considerar inválido, por ora, o reconhecimento como meio autónomo de prova ele continua sujeito na sua valoração como meio de prova à livre apreciação do tribunal, que pode tomar as providências probatórias necessárias de modo a suprir quaisquer dúvidas que surjam, e adoptar uma decisão conscienciosa em face do dever da descoberta da verdade.
Procede por isso tal questão.
Não se podendo considerar inválido o reconhecimento efectuado, e tendo o arguido estado presente aquando dos factos com os demais intervenientes e vista a acusação e os factos imputados, há indícios suficientes, a manterem-se as provas analisadas, da participação do arguido neles e consequentemente é séria a probabilidade da sua condenação.
É que apesar de constarem dos autos de inquirição (fls 197 e 200) que para “além da sua presença não teve qualquer intervenção”, consta também e em momento mais próximo que “enquanto o individuo se deslocou ao banco os outros dois meliantes ficaram a “guardar” o lesado e o seu colega, sempre sob ameaça/ coacção” e o “ D… foi obrigado a acompanhar os meliantes até á Estação E3…, quando a sua saída era a Estação E2…” ( fls 17 a 28)
Procede por isso o recurso, devendo ser proferido despacho de pronúncia
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Pelo exposto, o Tribunal da Relação do Porto, decide:Julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Publico e em consequência revoga o despacho recorrido e determina a prolação de despacho que pronuncie o arguido pelos factos de que foi acusado.
Sem custas.
Notifique.
Dn.
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Porto, 13/11/2019José Carreto
Paula Guerreiro