Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DEFEITOS
RECLAMAÇÃO
REPARAÇÕES URGENTES
DEVER DE INDEMNIZAR
DIR PROC CIV.
AC RL DE 1994/12/15 IN CJ T5 ANOXIX PAG137.
AC RP DE 1986/01/23 IN CJ T1 ANOXI PAG170.
AC RP DE 1988/04/21 IN CJ T2 ANOXIII PAG267.
II - O dono da obra deverá começar por pedir a condenação do empreiteiro a eliminar esses defeitos ou a construir de novo a parte da obra que se apresenta defeituosa, e não sendo satisfeita essa exigência por parte do empreiteiro, é que o dono da obra poderá exigir a correspondente reparação ou nova construção por terceiro, à conta do empreiteiro, ou a indemnização pelos danos sofridos.
III - A exigência do dono da obra da reparação dos defeitos pelo empreiteiro não é dispensada mesmo no caso de ela se revelar urgente; efectuada e não satisfeita tal exigência, constitui-se o empreiteiro na obrigação de indemnizar o dono da obra pelos danos consequentes da sua mora, designadamente os resultantes das despesas para a reparação por terceiro.
IV - Os danos sofridos pelo dono da obra em consequência dos defeitos que esta apresenta e que já não possam ser reparados são indemnizáveis nos termos gerais.
I - No 4º Juízo Cível do Porto " C....., C..... de A..... & Construção, l.dª " propôs a presente acção com processo ordinário contra " A..... - Restaurante Snack Bar, l.dª ", pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 3.658.050$00, acrescida de juros de moras vincendos, até efectivo pagamento, à taxa de 15% ao ano.
Alegou a Autora, em síntese:
- No exercício da sua actividade industrial de construção civil, a Autora efectuou para a Ré as obras referidas nos documentos juntos aos autos;
- Além dos trabalhos orçamentados, pagos pela Ré, a Autora executou, por encomenda da mesma, " serviços extras ", que a Ré não pagou, atingindo a correspondente dívida, incluindo IVA e juros moratórios, a quantia pedida.
A Ré contestou, deduzindo reconvenção.
Aceitou ela que a Autora executara alguns dos
" serviços extras " indicados na petição inicial, no montante de 369.800$00.
Em reconvenção, alegou a Ré, em resumo:
- As obras feitas pela Autora apresentavam defeitos vários, que ela ( Ré ) sempre pontual e oportunamente denunciou, pelo que teve de reparar alguns desses defeitos e pedir orçamento para a reparação dos restantes;
- Dessa forma, a Ré gastou já 71.400$00 e irá gastar ( conforme está orçamentado, em reparação de defeitos ainda não efectuadas ) 592.125$00, acrescida de respectivo IVA;
- Para além disso, o defeito no isolamento de uma placa permite a infiltração de água da chuva numa das salas do restaurante, impossibilitando a Ré de utilizar essa sala, e sofrendo ela, em consequência disso, com prejuízo da ordem dos 400.000$00 até ao presente;
- Assim, devendo a Ré à Autora a dita quantia de 369.800$00, tem a haver desta a importância e 788.465$00, mediante compensação, nos termos dos arts. 847 e 848 do Código Civil.
Termos em que, segundo a Ré reconvinte: a) - Deve a acção ser julgada improcedente excepto no que concerne à matéria confessada por ela (Ré); b) - Deve ser julgada procedente o pedido reconvencional e, consequentemente, ser a Autora condenada a pagar à Ré, a título de indemnização operada a dita compensação, a quantia de 788.465$00.
Replicou a Autora, concluindo que a reconvenção deverá ser julgada improcedente, alegando, designadamente:
- A Autora deixou bem executados todos os trabalhos em causa, que foram aceites pela Ré;
- Quando houve reclamação da Ré, sempre a Autora se dispôs a corrigir o que estivesse menos bem.
Seguiu-se o despacho saneador, organizando-se a especificação e o questionário.
No despacho saneador, indeferiu-se " liminarmente " o pedido reconvencional, por se entender que se mostrava evidente que o mesmo não podia proceder ( cfr. art. 474º, nº1, c) do Cód. Proc. Civil ).
Baseou-se esse despacho, essencialmente, na seguinte ordem de razões:
- A Ré não podia pedir, como pediu, o direito da indemnização pelos alegados defeitos da obra executada pela Autora;
- Com efeito, devia a Ré, em primeiro lugar exigir à Autora a eliminação desses defeitos ou como estes não pudessem ser eliminados, exigir nova obra; Seguidamente, a redução do preço ou a resolução do contrato, no caso de os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina; e só, em último lugar, a indemnização nos termos gerais, segundo a ordem estabelecida nos arts. 1221º, 1222º e 1223º do Cód. Civil;
- Assistia ainda à Ré reconvinte o direito de requerer execução específica (cfr. art. 828º do mesmo Código ).
- A Ré não tinha o ónus de alegação ou de prova da possibilidade da eliminação dos defeitos da obra e da proporcionalidade das despesas respectivas em relação ao proveito ( cfr. n.2 do citado art.1221º e o art. 342º, n.2, também do Cód. Civil ). Não podia, porém, a Ré proceder, por administração directa, à eliminação dos defeitos, porque a lei não o consente.
Do despacho saneador interpôs recurso a Ré reconvinte, que termina a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
1º O direito da Ré agravante a ser indemnizada nos termos gerais é o que a lei lhe confere de se ressarcir dos danos provenientes da execução defeituosa da empreitada;
2º As obras em causa destinavam-se à modificação e reparação de um edifício que, por sua natureza, se destina a longa duração;
3º Tais obras apresentam defeitos graves que inutilizam a parte afectada para o fim económico da sua feitura;
4º O empreiteiro, é assim, responsável pelo prejuízo para com o dono da obra, nos termos do art. 1225 do Cód. Civil;
5º O pedido reconvencional da Ré agravante radica, por isso, neste preceito, pelo que
6º Deve o despacho recorrido ser revogado, admitindo-se o pedido reconvencional, organizando-se a especificação e o questionário em conformidade.
Não foram apresentadas contra-alegações pela Autora.
O Exm. Juiz " o quo " sustentou o despacho recorrido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II - Mostram-se provados os seguintes factos:
1 - A Autora é uma sociedade comercial que se dedica a actividade industrial de construção civil;
2 - A Ré adjudicou à Autora um conjunto de obras com vista à remodelação total do estabelecimento ( do restaurante e snack-bar ) de que ela ( Ré ) é proprietária;
3 - Tais obras respeitavam às especialidades de trolha, pedreiro, pintor, serralheiro, electricista, picheleiro e carpinteiro, e incluiam os materiais e mão-de-obra a fornecer pela Autora, conforme consta do respectivo orçamento reproduzido a fls. 27, 28;
4 - Realizou a Autora, em sequência disso, obras e trabalhos que orçaram 5.528.250$00, que a Ré pagou;
5 - Para além disso, a Autora realizou obras ou trabalhos ( ou " serviços extras "); que a Ré não pagou, pelo menos as que se discriminam no nº1 da contestação.
III - Não vem posto em dúvida que estamos perante um contrato de empreitada, tal como este vem definido no art. 1207º do Cód. Civil ( diploma a que pertencem as demais disposições legais que vão ser citados sem outra referência ).
Nos termos do art. 1208º, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor delas, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.
O não cumprimento das obrigações referidas nesse art. 1208º dá lugar a várias sanções para o empreiteiro.
Desde logo, por força do art. 1221, o dono da obra tem o direito de exigir ao empreiteiro a eliminação dos defeitos ( a que se refere o art.
1208º), ou, caso os defeitos não possam ser eliminados, a construir nova obra - salvo se a despesa para tanto forem desproporcionadas em relação ao proveito para o dono da obra ( v. art. 1221, nº2 ).
Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço com a resolução do contrato nos termos previstos no art. 1222º ) ou uma indemnização pelos danos causados ( art. 1223º e 1225º ).
A propósito do art. 1221º, ensinam os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela ( " Código Civil Anotado ", Vol.II, 3ª ed, pág.820 ): " Pode considerar-se seguro, no nosso direito, que este artigo não confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos, ou reconstruir a obra à custa do empreiteiro [...]
Só em execução se pode pedir que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor ".
Como observa o Prof. Vaz Serra, citando Rubino ( v. Bol. 146, pág. 45 ), essa solução justifica-se o " sob o aspecto substancial da valoração dos interesses em conflito: de facto, se o comitente tem um direito à reparação, é também justo que comece por deixar ao empreiteiro a possibilidade de proceder a ela por si, porque este último pode ter nisto um legítimo interesse, para evitar as maiores despesas que habitualmente derivam da intervenção de um terceiro ".
Como explicam os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela ( idem, pág.821 ), não foi " aceite a proposta de Vaz Serra, no sentido de permitir ao dono da obra proceder à eliminação dos defeitos e reclamar indemnização das despesas necessárias, logo que o empreiteiro se constitua em mora ( ante- -projecto, art. 18, nº3 ) " - neste sentido, v. entre outros, os Acórdãos da Rel. de Évora de 14/2/1991, e da Rel. de Lisboa de 15/12/1994,
" Colect. de Jus. ", respectivamente, XVI Tomo I, pág. 299, e XIX, Tomo 5, pág. 137.
Quanto à reparação de defeitos já efectuada pela Ré
( dona da obra ) - v. nºs 38, 39, 40 e 41 -, diz esta, na sua alegação de recurso, que se tratava de reparações de tal modo urgentes que não se compadeciam com as delongas de um processo judicial para a respectiva condenação prévia do empreiteiro.
Mesmo a ser assim, isso não dispensava que a Ré pedisse à Autora tal reparação ( urgente ) dos defeitos - cfr. art. 1221º, aplicável também no caso do art. 1225º.
Ora, tal não está alegado pela Ré - reconvinte.
É preciso concretizar a esse propósito que o simples facto de o dono da obra ter denunciado os defeitos desta ao empreiteiro ( v. nº 22 e 37 da contestação - reconvenção ) não é o mesmo que exigir-lhe a eliminação dos mesmos, mas apenas o cumprimento de um ónus em ordem a obstar à caducidade dos direitos conferidos nos arts. 1221 e segs., designadamente o de compelir o empreiteiro a eliminar os defeitos ( v. Prof. Vaz Serra, " Rev. de Leg. e Jur. ", 105, pág. 282 ).
Se a Ré tivesse alegado que exigiu à Autora a reparação urgente desses defeitos, já se justificaria, segundo nos parece, o pedido de indemnização pelas despesas que o dono da obra, em virtude da mora do empreiteiro, teve de pagar para a respectiva reparação por terceiro.
É que, a ser assim, estaríamos perante danos que não poderiam ser evitados por outra forma ( maxime através do processo normal da eliminação dos defeitos pelo empreiteiro ), dando lugar, portanto, a indemnização nos termos gerais - cfr. art. 1223º).
Para além dessa indemnização, pede a Ré reconvinte que a Autora custeie as despesas que, segundo alega e conforme está orçamentado, terá de fazer para reparar os defeitos discriminados nos nºs 42 e 47, inclusive, da constestação - reconvenção.
Pelas razões atrás expostas, a Ré não pode formular desde já o pedido de indemnização por tais defeitos. Deverá ela começar por pedir a condenação do empreiteiro a eliminar esses defeitos ou a construir de novo a parte da obra que se apresenta defeituosa. E só na sequência disso, se não forem eliminados os defeitos pelo empreiteiro, é que a Ré poderá exigir a correspondente reparação ou nova construção por terceiro, à custa da Autora, ou a indemnização pelos danos sofridos ( cfr. o dito art. 1221º, v. citado Vol. do " Código Civil Anotado ", pág 820 ).
O facto de o pedido de indemnização em causa se radicar ( quando a alguns dos defeitos pelo menos ) no art. 1225º ( v. conclusões da alegação do agravante ) não exclui o que acaba de se dizer porquanto, como nesse preceito expressamente se refere, o que aí se estabelece não prejudica o disposto, designadamente, no citado art. 1221º.
Note-se que, sendo a compensação de créditos um produto misto da reconvenção e da excepção peremptória, era à Ré que competia alegar, para depois provar, os elementos de facto suficientes para configurar tal excepção nos termos da lei ( cfr. o art. 342º, nº2 ). O mesmo se deve dizer quanto aos factos constitutivos do direito que pela reconvenção ela quer fazer valer ( cfr. nº1 desse art. 342º ).
Quanto aos danos já sofridos pela Ré em virtude do defeito na impermeabilização da dita placa e da consequente infiltração da água da chuva no interior de uma das salas do seu restaurante ( v. nºs 48 a 50 da contestação - reconvenção ), assiste à mesma o direito de ser ressarcida desses danos, nos termos gerais ( cfr. o art. 1223º ).
Com efeito trata-se de prejuízo que não pode ser já reparado com a eliminação daquele defeito que venha a fazer-se ( v. Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, idem, pág. 822 e 823, e Acórdãos da Rel. do Porto de 23/1/1986 e 21/4/1988, " Colect. e Jur. ", respectivamente anos XI - Tomo I, pág 170 - e XIII - Tomo 2, pág. 267 ).
Mostra-se, por isso, viável a reconvenção quanto à indemnização pelos danos acabados de referir.
Cabe perguntar se é possível conhecer parcialmente da reconvenção no despacho saneador.
Na linha do ensinamento dos Profs. Alberto dos Reis ( " Código do Processo Civil Anotado ", Vol. III, pág. 193 ), Manuel de Andrade ( " Noções Elementares do Processo Civil ", 1963, pág. 163 ), e Antunes Varela ( " Manual de Processo Civil ", 2ª ed, pág. 384, notas), entendemos que o juiz, no despacho saneador, pode julgar improcedente alguns dos fundamentos da acção ou reconvenção, deixando seguir o processo quanto aos demais.
Logicamente, pelas razões que atrás se explanaram, deveria a Autora - reconvinda ser absolvida do pedido de indemnização quanto aos danos alegados nos nº 38 a 47 da contestação - reconvenção.
Não pode, porém, a Relação no âmbito deste recurso, que é de agravo, conhecer do mérito da causa relativamente à reconvenção, quanto a tais danos.
Nem pode determinar que esse conhecimento se faça na 1ª instância, em termos de a agravante ficar em pior posição que teria se não tivesse recorrido da decisão ( sob pena de violação do princípio da proibição da " reformatio in pejus " consagrado no art. 664º, nº 4, do Cód. de Proc. Civil - v. Prof. Alberto dos Reis, "Código de Processo Civil Anotado", Vol.V, pág 311).
Mas também não pode manter-se só parcialmente o despacho recorrido, porque isso equivaleria ao indeferimento liminar parcial do pedido reconvencional, que não é legalmente possível (cfr. art. 474º, nº 2, do Cód. de Proc. Civil, aplicável por anologia ).
Por tais razões, deve o despacho saneador, na parte recorrida, ser substituida por decisão em que não se admita a reconvenção na parte relativa aos danos alegados nos nºs 38 a 47 da contestação, e se determine o prosseguimento dos seus termos quanto aos demais danos nela invocados.
IV - Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento parcial ao recurso, revogando-se o despacho saneador, na parte recorrida, decidindo-se nos seguintes termos: a) - Não se admite a reconvenção na parte relativa ao pedido de indemnização com fundamento nos danos invocados nos nºs 38º a 47º, inclusive, da contestação; b) - Admite-se a reconvenção na parte restante, determinando-se que o processo prossiga seus termos quanto ao pedido reconvencional relativo aos danos alegados nos nºs 48º a 50º, inclusivé, da contestação, com a reformulação do questionário que se mostre pertinente.
Custas de reconvenção, a final.
Custas de recurso apenas pela agravante, reduzidas a 2/3 ( a agravada não tem de pagar custas, uma vez que não deduziu qualquer oposição ao recurso ).
( rasurado : " reconvenção ")
Porto, 8 de Maio de 1995
Manuel Fernando de Bessa Pacheco
Joaquim Lúcio Faria Teixeira
Antero Moura dos Santos Ribeiro