Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 373/10.7GACPV.P1 |  |
ALCOOLÉMIA
II - Se o tribunal de 1ª instância, deduzindo a margem de erro admissível ao valor registado pelo alcoolímetro, considera provada apenas a taxa de álcool no sangue de 1,15 g/l, deve conhecer da correspondente contra-ordenação, sob pena de a sentença proferida enfermar da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
(Tribunal Judicial de Castelo de Paiva)
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Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:***
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I – Relatório:***
Em processo sumário o Ministério Público acusou B…, casado, reformado, filho de C… e de D…, nascido a 11/02/1946 em …, Vila Nova de Gaia, com domicílio em Rua … N° ., …, ….-… …, imputando-lhe a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº 292º, do Código Penal, conjugado com o disposto no artº 69º/ 1- a), do mesmo diploma legal.
O arguido não apresentou contestação.
Realizado julgamento, o arguido foi absolvido.
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O Ministério Público, inconformado, recorreu, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos, que se transcrevem:«1 - Nos termos do art° 153°, nº 1, do Código da Estrada, o exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - A exigência de aprovação do aparelho utilizado para a pesquisa de álcool no ar expirado e as regras de controlo metrológico encontram-se na portaria 1556/2007, de 10/12, a qual passou a acolher a Recomendação da OIML R 126, publicada em 1998.
3 - Resulta do referido Decreto-Lei que os instrumentos de medição estão sujeitos a controlo, o qual compreende uma de várias operações: a aprovação de modelo; primeira verificação; verificação periódica; e verificação extraordinária.
4 - Porém, seja qual for a realidade ponderada, envolve necessariamente uma margem de incerteza quanto aos valores finais registados, pelo que se prevê no D.L. de 291/91 de 20/9, «tolerâncias admissíveis» e na portaria 110/91, de 6/02 de «erro máximo admissível, para mais ou para menos, da concentração de álcool etílico», ou EMA.
5 - Assim, os instrumentos que não ultrapassem a margem de tolerância admissível são aprovados e neles aposto o correspondente símbolo atestador de qualidade e fiabilidade, de acordo com o regulamento geral do controlo metrológico, constante da portaria n.º 962/90, de 09/10.
6 - Pelo que, quaisquer deduções que a esta TAS sejam feitas carecem de fundamento legal e mesmo de suporte técnico-científico.
7- O Tribunal "a quo", ao não ter atendido à TAS inscrita no talão constante dos autos e, consequentemente, ao ter dado como provado que o arguido conduzia influenciado por uma taxa de 1,15g/1, incorreu em erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410°, n° 2, al. c) do Código de Processo Penal.
8 - O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, seja por expiração de ar, seja sanguíneo, não o fez.
9 - Não tinha, pois a Mma. Juiz do Tribunal a quo qualquer fundamento para concluir que o TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro.
10 - É o Tribunal o competente para conhecer da prática da contra-ordenação, atento o disposto no artigo 77°, n.º 1 do RGCC, não devendo os autos serem remetidos ao IMTT para procedimento contra-ordenacional.
Termos em que a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que condene o arguido pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292° do Código Penal, bem como na sanção acessória prevista no artigo 69° do mesmo diploma legal, uma vez que aquele, se encontrava a conduzir veículo automóvel na via pública com uma TAS de 1,24 g/l, conforme talão Drager junto aos autos».
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O arguido não contra-alegou e, nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu aprofundado parecer, concluindo no sentido da procedência do recurso.***
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II- Questões a decidir:***
Conforme resulta do artº 412º/1, do CPP – na redacção dada pelo DL nº 303/2007, de 24/8, aplicável aos autos – a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pelas conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido. Deste dispositivo se retira, unanimemente, que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso [1], exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso [2].
As questões colocadas pelo recorrente reconduzem-se à legalidade da dedução da taxa de erro máximo admissível na taxa de álcool no sangue e à legalidade do reenvio ao IMTT da competência para apreciar da contra-ordenação.
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III- Fundamentação de facto:***
Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos:
1.° No dia 22 de Agosto de 2010, pelas 19:48 horas, na EN … em …, …, Castelo de Paiva, o arguido conduzia o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-0N.
2.° Submetido ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado, o arguido apresentou uma taxa de álcool no sangue de pelo menos 1,15 g/l deduzida já a taxa de erro máxima admissível de 1,24 g/l apresentada no exame de pesquisas de álcool no ar expirado.
3.° O arguido sabia que tinha ingerido bebidas alcoólicas e sabia que estava a conduzir um veículo nessas condições, o que quis.
4.° O arguido não tem antecedentes criminais.
5° O arguido é reformado da actividade de vidreiro tendo ainda um pequeno negócio de distribuição de rações, auferindo de rendimentos mensais o montante de € 1.000,00. Vive com a esposa também reformada, que aufere € 300,00 e tem casa própria
6° O arguido tem o 6° ano de escolaridade.
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Factos não provados:Não se provou que a taxa de álcool no sangue apresentada pelo arguido, quando conduzia o veiculo em causa, fosse de 1,24 gm/litro de sangue, nem que não fosse,
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IV- Fundamentação probatória:***
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
«O Tribunal fundou a sua convicção:
a) No auto de notícia de folhas 3 e no exame junto aos autos a fls. 4, em conjugação com o depoimento de todas as testemunhas inquiridas.
O arguido admitiu ter ingerido bebidas alcoólicas, sabendo que não podia conduzir naquelas circunstâncias.
Manteve uma postura de colaboração para com o tribunal.
Todavia, e compulsados os autos podemos constatar que não foi deduzida a taxa de erro máximo admissível, aplicável aos aparelhos de pesquisa de álcool no sangue através do ar expirado – alcoolímetros – por força da recomendação da Organização Internacional de Metrologia, e na sequência da portaria 748194, de 13.6 ponto 6 al. a) e c) da citada portaria.
Tal taxa de erro situa-se entre os 7,5%, quando o alcoolímetro apresente uma TAS entre 0,92g/I e 2,30 g/I – Norma NFX 20-701.
Ora deduzida tal percentagem à taxa de 1,24 apresentada pelo arguido no alcoolímetro, in casu, temos uma taxa corrigida que se fixa em 1,15 g/, razão porque não se deu como provado que a dita taxa se cifrasse em 1,24gm /I, tal como consta da acusação.
b) Quanto ao demais, a convicção do Tribunal fundou-se no teor do Certificado do Registo Criminal de fls. 10, e nas declarações do arguido quanto à sua situação pessoal e económica na medida em que se mostraram credíveis».
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V- Fundamentos de direito:***
A) Da dedução da taxa de erro máximo admissível à taxa de alcoolemia registada pelo aparelho
O Tribunal a quo decidiu-se pela absolvição do arguido perante o facto de, depois de deduzida a percentagem de erro máximo admissível à taxa de alcoolemia registada pelo aparelho, o taxa encontrada ser inferior ao limite mínimo a partir do qual a condução sob o efeito do álcool constitui crime.
Contra esta interpretação insurge-se o M.P., considerando que há erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artº 410º/2-c), do CPP, porquanto o arguido não questionou o resultado do teste mas, mesmo assim, o Tribunal a quo não atendeu à TAS inscrita no talão fornecido pelo alcoolímetro, constante dos autos. Argumenta dizendo que os valores de erro máximo admissível (EMA) são valorados e ponderados no momento do controlo metrológico e respeitam apenas às regras relativas à respectiva aprovação, pelo que não tem suporte legal a dedução feita pelo Tribunal recorrido. No parecer aditam-se os argumentos, emergentes da operância da confissão e da possibilidade de realização de contra-prova.
A questão é velha e tende a eternizar-se. De uma lado defende-se que havendo confissão, integral e sem reservas, quanto ao objecto da acusação, o Tribunal não pode dar como assente valor distinto do constante da leitura do alcoolímetro, porque sendo a taxa um facto confessado, está subtraída à livre apreciação do julgador. Do outro, entende-se que sendo o próprio legislador a admitir que os alcoolímetros estão sujeitos a margens de erro, o Juiz deve corrigir esse erro, usando a certeza do erro mínimo, pois só assim se aplica a regra do in dubio pro reo. O recente ac. RP de 14/04/2010, tirado no proc. 659/09.3GBAMT.P1 elenca jurisprudência bastante num e noutro sentido e, ainda, no sentido mais eclético que só opera o desconto do erro quando está em causa a tipificação, ou não, da conduta como crime de condução em estado de embriaguez, em virtude dessa aplicação conduzir à consideração da TAS inferior à de 1,20 g./l.
Por sua vez o STJ, no acórdão para fixação de jurisprudência uniforme, de 10/09/2010, considerou que «as divergências se passam apenas ao nível da interpretação de elementos de prova – v. g., na informação fornecida pelo aparelho medidor do teor de álcool no sangue» pelo que não ocorre situação de oposição relevante de julgados, que permita a uniformização.
A questão vem-nos colocada como determinante de uma situação de erro notório na apreciação da prova.
Ora, existe erro notório na apreciação da prova quando, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal. Ocorre o vício, quando se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados entre si, ou entre os provados e os não provados, ou traduzam uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável e, por isso, incorrecta [3].
No caso, a sentença justifica de forma adequada qual o raciocínio que levou o julgador à alteração da taxa constante do talão fornecido pelo aparelho de medição, de forma que não contende nem com regras de livre apreciação de prova nem com as regras de experiência comum. Nem a letra da lei nem as regras de experiência comum impõem a consideração do valor resultante da medição efectuada nem o desconto do erro máximo admissível. Não se vislumbra vício na sentença recorrida.
Apreciemos então da legalidade do desconto feito, face às regras da livre apreciação da prova.
Nos termos do artº 127º/CPP a prova é livremente apreciada pelo julgador, salvo quando a lei dispuser de forma diferente. É nosso entendimento que a regra de apreciação probatória do in dubio impõe a correcção, porque só assim se atinge a necessária segurança sobre a verificação do facto que integra a previsão da norma.
O princípio in dubio é uma regra de decisão, que funciona na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. Assim o impõe o processo penal da presunção de inocência, leal e respeitador da confiança legítima dos cidadãos nas decisões dos Tribunais [4]. A sua aplicação desdobra-se em dois momentos: no da avaliação probatória directa, imediata, em primeira instância ou em sede de efectiva reapreciação de prova, na fase de recurso e no da apreciação do processo de aquisição processual da prova fixada, na vertente da avaliação sobre a existência ou não de vício de erro na sua apreciação. Numa primeira fase «o universo fáctico – de acordo com o «pro reo» passar a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos, ao passo que para prova dos segundos se exige certeza» [5]. Numa segunda fase, que ao caso não interessa, funciona aquando da sua aplicação em Tribunal de recurso.
«Entendidos, assim, objectivamente, os princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório (cfr art. 127º do CPP)» [6].
Dispõe o artº 292º/1, do CP, que «Quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1, 2g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».
O preenchimento do tipo objectivo de crime impõe, assim, a determinação da concreta taxa de álcool no sangue de que o condutor é portador, na medida em que apenas a condução com taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l integra a previsão normativa.
Os artigos 152º e seguintes, do Código da Estrada, regem sobre o procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool e de substâncias psicotrópicas, determinando o artigo 158º/1, que são fixados em regulamento, além do mais, o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool ou por substâncias psicotrópicas e os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool ou de substâncias psicotrópicas no sangue.
A matéria da fiscalização da condução sob o efeito do álcool está, no momento, vertida na Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, que aprovou o Novo Regulamento da Fiscalização da Condução sob o Efeito do Álcool. No artº 1º enunciam-se os meios de detecção e medição da taxa de álcool no sangue, designadamente, analisadores qualitativos e quantitativos, estes por teste no ar expirado ou análise de sangue; no artº 14.º prescreve-se que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só podem ser utilizados aparelhos que obedeçam às características fixadas em regulamentação e cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, após homologação do modelo, pelo Instituto Português da Qualidade, de acordo com os termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros. Os aparelhos de medição quantitativa estão sujeitos a operações de controlo metrológico.
Por sua vez, a Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro que procedeu à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros, estabelece que este se aplica «a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos». No artº 5º estabelece-se que: «O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I.P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação do modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária» e no artº 8º, sob a epígrafe «Erros Máximos Admissíveis», estabelece-se que «Os erros máximos admissíveis (EMA), variáveis em função do teor de álcool no ar expirado (TAE) são os constantes do quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante».
Deste conjunto de normas resulta que é a própria legislação, que ao atribuir força probatória a determinada medição, adverte para a existência de uma margem de erro, que, naturalmente, acarreta que a taxa efectiva varie entre um mínimo abaixo daquele que foi medido e um máximo que lhe é superior, mínimos e máximos esses cujo valor resulta da aplicação da referida taxa de EMA ao valor medido pelo aparelho. E é por força da aplicação do princípio in dubio, como regra de apreciação de prova, que há que considerar assente o valor mínimo dentre aqueles que são possíveis, considerada a margem de erro, isto é, a taxa que mais favorece o arguido: a mínima do «intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra» [7], dentro da margem de erro que, para determinado teor de álcool medido, o aparelho comporta, de acordo com o quadro para onde o artº 8º da Portaria 1556/2007, de 10/12, remete. Não há, na apreciação deste tipo de prova, verdadeira liberdade na formação da convicção do julgador. O facto tem de ser considerado praticado apenas nos termos em que o rigor do resultado da medição feita pelo alcoolímetro permitir, resultado para o qual o julgador tem que se socorrer das regras científicas que se reportam ao estabelecimento desse rigor. «Ora cabendo ao IPQ a certificação, normalização e metrologia dos aparelhos em causa, este afere ou calibra os aparelhos e cada um deles desde que, e face à norma técnica aprovada, o mesmo não tenha uma margem de erro superior à permitida, do que decorre que qualquer aparelho certificado o é e pode ser usado com uma margem de erro, sendo esta a margem de erro que a lei permite. (…) Ora se existe um juízo técnico científico que nos diz que aquele aparelho, mesmo sobre controlo, tem, está em funcionamento e é usado, com um erro (tem sempre uma margem de erro - ou seja que o que ele traduz é não a realidade mas esta resulta de dois factores: a medida indicada e uma variável que nos permite aceder e estar o mais próximo possível da realidade) cremos que nos devemos aproximar da realidade. Ora se sabemos que o erro existe e qual é (mas entre duas margens: mínimo e máximo), cremos que o que há a fazer é só corrigi-lo usando (porque em direito sancionatório) a certeza do erro mínimo (porque cientificamente não é possível eliminá-lo)»[8].
Deste modo, entendemos que a interpretação sistemática da própria lei impõe que, dentre os elementos a considerar para a apreciação probatória do resultado do teste quantitativo - os quais não podem ser ignorados pelo aplicador do direito - há que ponderar a margem de erro de medição que se admite que ocorra nos aparelhos de fiscalização, sendo, aliás, que essa ocorrência nem colide com a respectiva aprovação, pelo que não se considera correcto o entendimento segundo o qual as regras supra enunciadas são válidas, apenas, na fase de aprovação desses aparelhos.
«Existem, como vimos, regras regulamentares válidas, relativas à apreciação dos resultados probatórios dos testes quantitativos em apreço, que devem ser tomadas em consideração pelo juiz.
E tais normas regulamentares devem ser tomadas em consideração porque elas permitem avaliar a fiabilidade dos aparelhos de medição. De facto, são regras que têm o mesmo valor que as regras da experiência comum sobre a credibilidade de um testemunho: projectam-se sobre a reconstrução do facto (do crime) em julgamento.
Ora, o facto típico e ilícito não é uma categoria dogmática (entidade abstracta do crime), mas um facto da vida real que deve ser reproduzido em audiência de julgamento, fora de toda a dúvida razoável.
É na construção deste juízo sempre falível (…) que têm aplicação as regras do Cód. Proc. Penal, designadamente o princípio “in dubio pro reo”. Deste princípio (enquanto corolário da presunção de inocência consagrada no art. 32º, 2 da Constituição) resulta que toda a dúvida sobre a prática do facto deve resolver-se a favor do arguido, isto é, todo o facto típico cuja verificação seja duvidosa deve dar-se como não provado – cfr. Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, acórdãos de 1-11-66 e 17-12-80, citados por MAIA GONÇALVES, Código de Processo Penal Anotado, Coimbra, 2002, pág. 338. Também GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Direito Penal, II, Editorial Verbo, 2002, pág. 110, refere que “o princípio da presunção de inocência é também um princípio de prova, segundo o qual um “non liquet” na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido”. Dito de outro modo – acompanhando, agora, FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I, Coimbra, 1974, pág. 205 – Só no caso de o Tribunal não lograr afastar qualquer dúvida para a qual pudessem ser dadas razões, por pouco verosímeis ou prováveis que elas se apresentassem, deve dar o facto como não provado» [9].
Aqui chegados, convém acrescentar que à conclusão retirada não se opõe a natureza da prova produzida, relativa à taxa de álcool, que pode ser considerada documental ou pericial, mas jamais confessória.
Confissão é o reconhecimento da realidade de um facto que é desfavorável ao autor da declaração (artº 352º/CC), o que, transposto para o âmbito do direito penal, significa o reconhecimento da prática de factos penalmente relevantes. Ora, o facto praticado pelo agente susceptível de confissão é tão-somente a ingestão de álcool - ou, quanto muito, essa ingestão em quantidade suficiente e adequada à produção de uma taxa de alcoolemia igual ou superior à prevista na norma incriminadora. Jamais a taxa de alcoolemia é um facto susceptível de confissão. É um facto sujeito a prova vinculada, na medida em que o resultado susceptível de ser usado para o preenchimento da previsão normativa carece de ser produzido por determinado tipo de aparelho, em determinadas condições (conforma acima se viu). Ressalta a insusceptibilidade de confissão do facto (taxa) da impossibilidade de fazer subsumir à norma legal qualquer agente que não tenha sido submetido à medição por intermédio do aparelho, ou da irrelevância da admissão de uma taxa que não tenha correspondência com a medida.
Independentemente de se considerar que estamos face a prova documental (uma vez que o resultado consubstancia uma «notação corporizada em escrito ou qualquer outro meio técnico, nos termos da lei penal» - artsº 164º/ 1, do C.P.P., e 255º- b) e 258º, do CP) [10] ou pericial (por implicar a percepção ou apreciação de factos que exijam «especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos» - artº 151º, do CPP) [11], certo é que o facto a provar apenas pode ser validamente adquirido através de medição (mecânica ou outra) e no respeito dos próprios limites da capacidade probatória dos equipamentos em causa.
«Ora, como já se assinalou, ainda que a margem de erro legalmente admissível seja levada em conta no momento da calibração do aparelho, tal facto apenas garante que o aparelho em concreto está apto a efectuar medições e que os resultados obtidos sempre se situarão dentro dos limites definidos por aquelas margens de erro. Em termos gerais, mas sobretudo numa situação como a dos autos, em que a alcoolemia registada pelo alcoolímetro se situa precisamente na fronteira que delimita a contra-ordenação do crime, afigura-se-nos inteiramente justificado atender ao erro máximo admissível, deduzindo-o ao valor registado no talão emitido pelo alcoolímetro, o que se impõe desde logo por força do princípio in dubio pro reo. Estamos perante uma incerteza balizada por normas do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, resultante das margens de erro toleradas, que o tribunal não pode ignorar sob pena de, uma vez desconsideradas, poderem levar à condenação do arguido por crime sem que a taxa real de álcool chegue a atingir o limiar que define o ilícito criminal ou, em todo o caso, com efeitos desfavoráveis ao nível da determinação da sanção» [12].
No caso, não obstante a confissão do arguido, relativa, naturalmente aos factos susceptíveis de aquisição processual por essa via, o Tribunal recorrido considerou como fundamento da aquisição probatória o resultado do exame junto aos autos a fls. 4, ao qual aplicou a taxa de Ema.
Nenhum erro de procedimento se vislumbra em semelhante actuação, que se encontra fundamentada e se mostra respeitadora dos princípios de apreciação da prova, pelo que, nesta parte, improcede o recurso apresentado.
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B) Da competência para apreciar da contra-ordenação:Também não é uniforme a jurisprudência quanto à competência do Tribunal de primeira instância para conhecer da contra-ordenação e menos o é ainda quanto à competência deste Tribunal de recurso.
Vejamos as normas do RGCO a considerar para a solução da questão:
- o art.º 33º, sob a epígrafe «Regra da competência das autoridades administrativas» refere que: «O processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas e das sanções acessórias competem às autoridades administrativas, ressalvadas as especialidades previstas no presente diploma»;
- o art.º 54º, com a epígrafe «Da iniciativa e da instrução» refere que «1. O processo iniciar-se-á oficiosamente, mediante participação das autoridades policiais ou fiscalizadoras ou ainda mediante denúncia particular. 2. A autoridade administrativa procederá à sua investigação e instrução, finda a qual arquivará o processo ou aplicará uma coima. 3. As autoridades administrativas poderão confiar a investigação e instrução, no todo ou em parte, às autoridades policiais, bem como solicitar o auxílio de outras autoridades ou serviços públicos»;
- o art.º 77º, com o título «Conhecimento da contra-ordenação no processo criminal» determina que «1. O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime. 2. Se o tribunal só aceitar a acusação a título de contra-ordenação, o processo passará a obedecer aos preceitos desta lei»;
- o art.º 78º, sob o epígrafe «Processo relativo a crimes e contra-ordenações» refere que «1. Se o mesmo processo versar sobre crimes e contra-ordenações, havendo infracções que devam apenas considerar-se como contra-ordenações, aplicam-se, quanto a elas, os artigos 42°, 43°, 45°, 58°, n.ºs 1 e 3, 70° e 83°. 2. Quando, nos casos previstos no número anterior, se interpuser simultaneamente recurso em relação a contra-ordenação e a crime, os recursos subirão juntos. 3. O recurso subirá nos termos do Código de Processo Penal, não se aplicando o disposto no artigo 66° nem dependendo o recurso relativo à contra-ordenação dos pressupostos do artigo 73°».
Ressalta das supra transcritas normas que regime regra é o da atribuição de competência material às Autoridades Administrativas para a instauração, instrução e decisão das contra-ordenações, sendo que, apenas a título excepcional, tal competência é atribuída aos Tribunais.
Contudo, convolado um ilícito de crime para contra-ordenação, afigura-se-nos, face ao disposto no artº 77º/RGCO, que o Tribunal deverá conhecer da mesma. Isto sem prejuízo do cumprimento de normas que tutelem direitos processuais,
Quanto à competência do Tribunal de recurso para o conhecimento da questão também não é pacífica a jurisprudência.
Quem entende que não é competente, louva-se essencialmente em duas ordens de razões, a saber: em primeiro lugar, porque entende que é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, acolhido no artº 32º/11 da CRP que, desde a IV Revisão Constitucional (Lei 1/97), consagra expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido. Entende-se que, caso o Tribunal ad quem procedesse à determinação da espécie e medida da pena em situações de irrecorribilidade da decisão do Tribunal da Relação, que revoga decisão absolutória proferida em 1ª instância (artºs 400º/1 - al. e), do CPP, e 348º/1- b), do CP), sairia violado o direito ao duplo grau de jurisdição, pois retirava-se ao arguido e ao MP a possibilidade de ver apreciada numa outra (2ª) instância a concreta decisão proferida em matéria de determinação da sanção; em segundo lugar, por se considerar que é essa a solução imposta pelo nosso modelo, processual e substantivo, de determinação da sanção. Acrescenta-se como argumento que a autonomização do momento da determinação da sanção leva a que só depois de decidida positivamente a questão da culpabilidade, o Tribunal pondere e decida sobre a necessidade de prova suplementar com vista à determinação da sanção (artºs 469º/2 e 470º, do CPP) e eventual reabertura da audiência (artº 471º, do CPP), na qual pode ser necessário, para além do mais, ouvir o próprio arguido [13].
A outra tese, fundamentada, entende que a exigência constitucional do duplo grau de jurisdição, em matéria penal, impõe tão-somente que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite a reapreciação, por uma instância superior, das decisões sobre a culpabilidade ou sobre a medida da pena, pelo que o Tribunal ad quem, ao reexaminar a causa, tanto tem a faculdade converter uma decisão condenatória numa decisão absolutória, como a de passar de uma decisão absolutória para uma decisão condenatória e, neste último caso, sempre que disponha efectivamente dos necessários elementos, fixar a espécie e medida da pena. Neste sentido, a declaração de voto do Desembargador Ernesto Nascimento, no ao Ac. do TRP, de 05/03/2008, no proc. nº 0746465, in www.dgsi.pt, e o Ac. n.º 49/2003 do Tribunal Constitucional, in www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, de onde consta que: «Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso. Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação. Tal entendimento, não só encara o direito ao recurso desligado dos seus fundamentos substanciais (como resulta do que já se disse), mas levaria também, em bom rigor, a resultados inaceitáveis, como se passa a demonstrar. Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspectivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará. A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. Esta segunda justificação, aliás, explica a diferença entre as alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal; com efeito, se ao crime em causa for aplicável pena de prisão "não superior a oito anos" (alínea f)) – não sendo hipótese abrangida pela alínea e), naturalmente –, só não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório proferido pela Relação se este confirmar "decisão de 1ª instância". Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas. A concluir, refira-se o artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90, da mesma data), cujo texto é o seguinte: Artigo 2º/1 – Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados por lei. 2 – Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição. Como se vê, a parte final do nº 2 ressalva, precisamente, a hipótese que está em apreciação no presente recurso» [14].
Entendemos que salvo nas situações em que a factualidade provada não permite, com o rigor exigível, a determinação da espécie e medida da pena, nos termos dos artºs 70º e 71º, do CP, o que determinaria que se procedesse à reabertura da audiência, nos termos dos artºs 369º, 370º e 371º, do CPP, o Tribunal de recurso pode e deve, verificados dos elementos constitutivos do tipo legal, condenar o arguido, que vinha absolvido.
Contudo, no caso, a questão tem um contorno que contende com a verificação de uma situação nulidade de sentença, emergente da omissão de pronúncia de questão que deveria ter sido conhecida. É que, tendo o Tribunal recorrido, chegado à conclusão de que a taxa de alcoolemia importava a prática, pelo arguido, de uma contra-ordenação, impunha-se-lhe o dever de apreciar e conhecer dessa questão, salvaguardando a tramitação adequada ao cumprimento das regras do RGCO, nos termos do seu artº 77º/1 e 2, por ser o Tribunal competente, em razão da matéria, para conhecer da responsabilidade contra-ordenacional indiciada. Não o tendo feito, ocorre a nulidade prevista pelo nº1-c), do artº 379º/CPP.
Não é uniforme a jurisprudência sobre se as nulidades da sentença são ou não insanáveis e, por conseguinte, do conhecimento oficioso. Sobre a questão pode ver-se a anotação ao artigo de Paulo Pinto de Albuquerque, no «Comentário do Código de Processo Penal», 3º ed., 961 bem como a doutrina e jurisprudência aí referida, o recente Ac. STJ de 27/5/2010, no proc. nº 708/05.4PCOER.L1.S1, em www.dgsi.pt, Vinício Ribeiro, no «Código de Processo Penal – Notas e Comentários», Coimbra Editora, 2008, bem como a jurisprudência aí referida. É, no entanto, nosso entendimento de que as nulidades de sentença são de conhecimento oficiosos, o que resulta do texto da norma pois só assim faz sentido a menção contida no artº 379º/2, do CPP a que devem ser «arguidas ou conhecidas» em recurso. E sendo de conhecimento oficioso, por força de lei expressa têm que ser entendidas, necessariamente, como insanáveis. Ou seja: as nulidades de sentença são insanáveis e de conhecimento oficioso.
Com fundamento nesse entendimento e na argumentação supra exposta, há que declarar a nulidade da sentença em apreço, ao abrigo do artigo 379º/1- c), do CPP, por omissão de pronúncia e ordenar o reenvio do processo ao Tribunal recorrido para que conheça de mérito do ilícito contra-ordenacional indiciado pelos factos pelos quais o arguido foi acusado.
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VI- Decisão:***
Acorda-se, pois, em negar provimento ao recurso e em declarar, ex officio, a sentença nula por omissão de pronúncia. Em consequência, determina-se que o processo retorne ao Tribunal a quo, para que seja tramitado de forma a puder habilitar o Tribunal a produzir sentença sobre a contra-ordenação verificada, repetindo-se, subsequentemente o julgamento no todo ou na parte pertinente ao conhecimento da responsabilidade contra-ordenacional.
Sem tributação.
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Texto processado e integralmente revisto pela relatora.***
Porto, 09/03/2011Maria da Graça Martins Pontes dos Santos Silva
José Alberto Vaz Carreto
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[1] Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998, em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2] Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
[3] Cf. Ac. do STJ, de 24.03.2004, proferido no processo nº.03P4043, em www.dgsi.pt.
[4] CF Acs do TC nº 429/95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004.
[5] Cf Cristina Líbano Monteiro, em Perigosidade de Inimputáveis e «In Dubio Pro Reo», Coimbra Editora, 1997, 53.
[6] CF. AC.RE., nº 2457/06-1, de 30/01/2007, em www.dgsi.pt.
[7] Comunicação apresentada por Maria do Céu Ferreira e António Cruz no 2.º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia, em 17 de Novembro de 2006, com o título «Controlo Metrológico de alcoolímetros no instituto português da qualidade», em www.spmet.pt/comunicacoes_2_encontro/Alcoolimetros_MCFerreira.pdf.
Desta comunicação resulta que os autores entendem que os EMA não representam valores reais de erro mas o intervalo dentro do qual o valor correcto da medição se encontra. Salvo devido respeito por essa opinião, a admissão de um intervalo de valores dentre dos quais a medição correcta se haverá de encontrar corresponde precisamente a uma margem de erro, como aliás se impõe pela Recomendação nº 126, da Organização Internacional de Metrologia Legal. Neste sentido também o AC RL de 7/05/2008, no proc. 2199/08.3. Para uma resenha da questão em termos de direito comparado, veja-se o ACRP, de 23/06/2010, proc. RP20100623127/ 09.3 GARSD.P1).
[8] Cf Ac. RP200805070810638, de 17/05/2008.
[9] CF. AC RP, de 27/10/2010, no proc. RP20101027741/10.4GBVNG.P1, em www.dgsi.pt.
[10] Cf. Ac. da RL, de 7 /05/2008, no proc. n.º 2199/2008-3 e Paula Melo, em «Condução sob influência do álcool – Apreciação dos meios de prova», Maia Jurídica, Revista de Direito, Ano II, n.º2, Julho-Dezembro de 2004.
[11] Cf Benjamim Rodrigues, em «Da prova penal», Tomo I, Coimbra 2008, p. 117.
[12] Cf ACRP, de 23/06/2010, proc. RP20100623127/ 09.3 GARSD.P1.
[13] Neste sentido Ac RE, proc. 1752/06.1, de 19/12/2006, em www.dgsi.pt.
[14] Cf. ac RL, no proc. 98/05.5JELSB.L1-9, de 21/01/2010, em www.dgsi.pt