Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 0411725 |  |
II - É nulo o termo aposto no contrato de trabalho celebrado com aquele fundamento.
1. B.......... propôs no tribunal do trabalho de Oliveira de Azeméis a presente acção contra C.........., pedindo que a ré fosse condenada a reintegrá-lo nas funções de “director de marketing e após venda” e a pagar-lhe as retribuições perdidas desde os 30 dias que antecederam a data da propositura da presente acção até à data da sentença, incluindo o prémio anual e uma compensação mensal pelo não uso da viatura e do telemóvel, no mínimo de 500 euros, tudo com juros de mora desde a citação e que fosse arbitrada uma sanção pecuniária compulsória no montante de 2.500 euros por cada dia de atraso no cumprimento da sentença e da reintegração efectiva.
Alegou, em resumo, que foi admitido ao serviço da ré, em 1.4.2001, mediante contrato de trabalho a termo, pelo prazo de um ano, contrato esse que a ré fez cessar, em 30.3.2002, invocando a sua caducidade, mas que tal cessação configura um caso de despedimento ilícito, por ser nulo o termo aposto no contrato.
Frustrada a conciliação das partes, a ré contestou defendendo a validade do termo e a legalidade da cessação do contrato.
Proferido o despacho saneador e dispensada a base instrutória, procedeu-se a julgamento, no decorrer do qual o autor optou pela indemnização de antiguidade (fls. 113) e, decidida a matéria de facto, foi proferida sentença, julgando a acção totalmente improcedente.
Inconformado, o autor interpôs recurso formulando as seguintes conclusões:
1.ª - Um contrato de trabalho que tem como objectivo a actividade de direcção de marketing significa, claramente, que essa é a prestação do trabalhador contratado e não a actividade da empresa que é, in casu, o fabrico e venda de alfaias agrícolas.
2.ª - Tendo, pois, a R. contratado o A. sob o fundamento de acréscimo de serviço, quando, ao invés, há enfraquecimento de mercado e para exercer uma actividade de marketing, está a adoptar uma política comercial correcta de desenvolvimento do negócio por accionamento do marketing, mas não se está a contratar um trabalhador para trabalhar numa actividade específica da empresa, porque actividade da empresa é o fabrico e venda de alfaias agrícolas, o seu escopo social e o marketing é um meio de promoção do aumento de vendas e não uma prestação de um serviço a outrém, que nem constitui sequer o seu objecto social.
3.ª - Claramente, pois, tendo celebrado um contrato de trabalho indicando como justificação um motivo falso (acréscimo de serviço, volume de negócio) e de desenvolvimento d um serviço, como se fosse uma nova actividade (que nem era nova, mas tão só remodelada e incrementada), está a violar-se directamente a alínea e) do n.º 1 do art. 41.º da LCCT e a fazer-se uma interpretação adulterada ou extensiva da norma em violação do art. 53.º da CR e da alínea J) do art. 2.º da Lei n.º 107/88, de 17 de Setembro, tornando inconstitucional, nessa interpretação, a norma da alínea e) em causa.
4.ª - Logo a interpretação adequada, legal e constitucional, da expressão nova actividade do facto 11 e de actividade específica do facto 12 é a de novo serviço e de serviço específico, em correcção do erro intelectual cometido na fixação dos factos.
A ré contra-alegou, defendendo a confirmação da sentença e, nesta Relação, o ilustre magistrado do M.º P.º pronunciou-se pelo provimento do recurso.
Dispensados os vistos, cumpre apreciar e decidir.
2. Os factos
Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
a) A ré dedica-se ao fabrico e venda de alfaias agrícolas.
b) O autor desempenhou, até 30 de Março de 2001, funções de administrador da ré, sendo essas funções relacionadas com o marketing e a assistência pós-venda.
c) Em 30 de Março de 2001, na sequência da eleição de uma nova administração, liderada pelo Grupo X.........., accionista maioritário, o autor perdeu o cargo de administrador da ré.
d) Em 1 de Abril de 2001, o autor e a ré celebraram um contrato de trabalho a termo, com a duração de um ano, reduzido a escrito pelo documento inserto a fls. 7 e 8 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido na sua literalidade, mediante o qual o autor foi admitido ao serviço da ré, para prestar serviço, sob a sua autoridade e direcção, como director de marketing e após venda.
e) O autor auferia a retribuição mensal ilíquida de 3.000,00 euros.
f) Em 16.4.2001, o autor e a ré acordaram também que, pelo período de um ano, o primeiro recebia um prémio anual correspondente a 3% sobre os resultados líquidos da ré, relativamente ao exercício de 2001 e usufruía de viatura automóvel de gama alta para uso exclusivo e integral e de telemóvel, com custos integrais a cargo da ré.
g) O autor já recebeu o referido prémio relativo ao exercício de 2001.
h) O uso da viatura e do telemóvel na sua vida particular representava para o autor uma economia pessoal e familiar de 500 euros mensais.
i) Por carta de 5.3.2001, a ré comunicou ao autor que o seu contrato cessava em 30.3.2002 e que não era renovado.
j) À data da celebração do contrato, verificava-se um enfraquecimento do mercado agrícola que a ré queria relançar com o contributo do autor.
l) A ré pretendia aproveitar a experiência do autor no domínio do marketing de venda para levar avante uma nova actividade que fidelizasse a clientela à empresa e proporcionasse uma ampliação de prestação de serviços, geradora de retorno lucrativo para a empresa.
m) A ré incumbiu o autor de estruturar e chefiar a actividade específica de marketing e após venda, podendo, se necessário, agregar colaboradores para o efeito.
n) Essa actividade foi criada a título experimental, tendo o administrador da ré Dr. D.........., no momento da assinatura do contrato, dito ao autor que se iria tentar uma experiência, que seria consolidada se o resultado fosse positivo.
o) Em 11.9.2001 e 21.1.2002, o Conselho de Administração da ré avaliou negativamente a actividade desenvolvida pelo autor, verificando que as vendas não tinham aumentado, tendo a ré perdido quota de mercado para a concorrência, designadamente a Y.........., a K.......... e a W.........., e que a organização da assistência após-venda não tinha melhorado, existindo diversas reparações e, reclamações de clientes por resolver, e concluindo que tal actividade era demasiado onerosa na relação custo-benefício, decidiu não renovar o contrato do autor no termo do prazo.
*
A decisão proferida na 1.ª instância sobre a matéria de facto não foi impugnada e não enferma dos vícios referidos no n.º 4 do art. 712.º do CPC. Mantém-se, por isso, nos seus precisos termos.3. O mérito
Como é sabido, a celebração de contratos de trabalho a termo só é permitida nos casos taxativamente enumerados na lei que, ao tempo da celebração do contrato em apreço, era a LCCT (regime jurídico da cessação do contrato individual de trabalho e da celebração e caducidade do contrato de trabalho a termo, aprovado pelo D.L. n.º 64-A/89, de 27/2).
Nos termos daquela lei, os contratos a termo só podiam ser celebrados nas situações previstas no n.º 1 do seu art. 41.º. O acréscimo temporário ou excepcional da actividade da empresa e o lançamento de uma nova actividade de duração incerta eram duas das situações expressamente previstas naquele normativo legal, respectivamente nas alíneas b) e e).
No contrato em apreço ficou consignado que o autor era contratado para dar o concurso do seu trabalho à ré, com a categoria de Director de Marketing e Após venda (cláusula 1.ª), que as funções a desempenhar por ele eram as inerentes à actividade da sua categoria, actividade que a primeira outorgante tinha necessidade de criar e implementar, junto do mercado, como actividade específica, contando, para tal, com os conhecimentos e experiência do segundo outorgante (cláusula 3.ª), que o contrato tinha início em 1 de Abril de 2001, terminando em 30 de Março de 2002, que era celebrado nos termos previstos nas alíneas b) e e) do art. 41.º do D.L. 64-A/89 de 27/2, e motivado pelas razões descritas na cláusula anterior, isto é, o acréscimo, temporário e excepcional, de actividade da empresa e, sobretudo, o lançamento de nova actividade, por parte da empresa, no domínio da direcção de Marketing e Após Venda, em resultado de reestruturação e criação de novas actividades e actuação da empresa e do grupo industrial em que ele se insere (cláusula 4.ª).
Como resulta das cláusulas referidas, os motivos justificativos da celebração do contrato foram o acréscimo temporário e excepcional da actividade da empresa e o lançamento de uma nova actividade, traduzindo-se esta na criação de um serviço de marketing e após venda. Apesar disso, na sentença recorrida entendeu-se que o motivo justificativo do termo se resumia “à criação de um departamento específico na empresa, a implementar e a dirigir pelo autor, destinado à actividade de marketing e após venda.” Tal resultaria, diz a M.ma Juíza, do disposto na primeira parte da cláusula 4.ª onde se diz que o contrato é celebrado pelas razões descritas na cláusula anterior. Ou seja, a M.ma Juíza considerou que o acréscimo temporário e excepcional da actividade da empresa resultaria precisamente da criação daquele serviço de marketing e após venda.
Estamos de acordo, com tal entendimento, mas, ainda que não estivéssemos, tal questão não poderia ser agora apreciada, por não ter sido suscitada no recurso e por não ser de conhecimento oficioso. Efectivamente, o objecto do recurso, restringe-se à questão de saber se a criação do departamento, direcção ou serviço de marketing e após venda pode ser considerado como lançamento de uma nova actividade da empresa, para efeitos do disposto na al. e) do n.º 1 do art. 41.º.
Na sentença recorrida entendeu-se que sim, com a seguinte fundamentação:
«Com efeito, no actual estado da economia capitalista o acento tónico da gestão comercial da empresa desviou-se das vendas como condução ao mercado do produto feito para o conhecimento antecipado do mercado, ao qual depois se leva o produto agora produzido de acordo com as suas próprias exigências e esta é a função comercial conhecida como marketing. E esta função hoje essencial na política empresarial exige uma estrutura organizativa com meios técnicos e humanos especializados para a análise de mercados, estimativas de vendas, etc.. E as empresas ou se dotam de tal estrutura ou, muitas vezes, recorrem a empresas que se dedicam exclusivamente a técnicas de marketing e prestam serviço a terceiros.
Como assim, sendo o marketing hoje perspectivado como uma actividade com uma estrutura e objectivos próprios dentro da organização empresarial, cremos, salvo o devido respeito por diversa opinião, que a criação numa empresa de um departamento específico destinado à actividade de marketing e após venda pode enquadrar-se na noção legal de lançamento de nova actividade, cuja duração em princípio é incerta, pois a sua subsistência dependerá de vários factores económico-financeiros.
É certo que o resultado da actividade de tal departamento ou direcção será em princípio o desenvolvimento geral da empresa, mas isso não retira ao marketing a natureza de actividade específica no conjunto da empresa, actividade essa que, em nosso modesto ver, hoje em dia, já não é vista como tarefa do trabalhador mas sim como uma das estruturas organizativas das empresas com uma importância cada vez maior e essencial para o desenvolvimento do sector produtivo propriamente dito.»
A ré discorda de tal entendimento, alegando que um serviço da empresa, nomeadamente o de marketing e de assistência pós-venda, não é uma actividade da empresa, mas sim do trabalhador e que o marketing não é um produto que a empresa lance no mercado para ser consumido por outrem nem um serviço que ela preste a outrem, sendo, antes, um serviço que ela constituiu e desenvolveu para si própria.
Em nossa opinião, a recorrente tem razão, por entendermos que o termo actividade utilizado na al. e) do n.º 1 do art. 41.º tem o sentido de actividade comercial, entendendo-se como tal o conjunto de produtos (bens ou serviços) produzidos pela empresa para serem lançados no mercado. É claro que o marketing e a assistência pós-venda podem constituir, em si, o objecto da actividade de uma empresa, mas para que isso aconteça é necessário que a empresa preste esses serviços a outrem, que esse seja o seu ou um dos seus escopos sociais. Se tais serviços forem criados para uso interno da empresa, é óbvio que não fazem parte da sua actividade comercial. Serão meros instrumentos de gestão, por ela utilizados para atingir ou potenciar o sucesso da sua actividade.
No caso em apreço, é manifesto que a criação do serviço de marketing e de assistência pós-venda nada acrescentou à actividade que era desenvolvia pela ré (o fabrico e venda de alfaias agrícolas). Aquela actividade manteve-se a mesma e, como resulta dos factos referidos nas alíneas j) a o) (apesar da equivocidade e impropriedade com o termo actividade é utilizado nas alíneas l), m) e n)), com a criação dos serviços de marketing e após-venda, a ré visou, apenas, numa conjuntura de enfraquecimento do mercado agrícola, aproveitar a experiência do autor naqueles domínios, para relançar o mercado, fidelizar a clientela e aumentar as vendas, o que, aliás, na óptica da administração da ré não foi conseguido. Destarte, os serviços em causa prendem-se tão somente com a estruturação e a organização da empresa com vista a desenvolver e a aumentar o negócio a que já se dedicava, não se tendo traduzido na criação de qualquer novo negócio (actividade).
Ora, sendo assim, como entendemos que é, aquele motivo não justifica o termo resolutivo que foi aposto no contrato de trabalho celebrado entre a partes e compreende-se que assim seja, uma vez que o fundamento da celebração de contratos a termo ao abrigo dos disposto na al. e) do art. 41.º é a redução do risco empresarial que especialmente existe no início da actividade produtiva ou do seu alargamento. Como diz o Prof. Jorge Leite, [Contrato a termo por lançamento de nova actividade, na revista Questões Laborais, n.º 5, pág. 79] o recurso à contratação a termo nestas situações destina-se a pôr à disposição do empregador modalidades contratuais flexibilizadoras do número e qualidade dos efectivos da empresa susceptíveis de contribuir para vencer as suas resistências á admissão de novos trabalhadores.
No caso em apreço, é inquestionável que a ré não correu qualquer risco daquela natureza, o que torna inválido o motivo justificativo, com a consequente nulidade do termo aposto no contrato e a sua conversão, ab initio, em contrato sem termo, nos termos do n.º 2 do art. 41.º da LCCT, traduzindo-se, por isso, a sua cessação por parte da ré, com fundamento na caducidade, num verdadeiro despedimento ilícito, por falta de justa causa.
Face à ilicitude do despedimento, o autor tem direito, tal como peticiona, às retribuições que teria auferido desde o 30.º dia que antecedeu a data da propositura da acção, ou seja, desde 13.4.2002 (a acção foi proposta em 13.5.2002) até à presente data, nos termos do acórdão de uniformização do STJ n.º 1/2004, publicado na I.ª Série do D.R. de 9.1.2004 e nos termos da alínea a) dos n.ºs 1 e 2 do art. 13.º da LCCT, e tem direito, ainda, à chamada indemnização de antiguidade prevista no n.º 3 do art. 13.º da LCCT, pela qual optou em audiência, em vez da reintegração inicialmente peticionada.
Está provado que o autor auferia mensalmente 3.000 euros, o que corresponde, grosso modo, à retribuição que foi inicialmente acordada no contrato (600.000$00), mas também ficou provado que, em 16.4.2001, o autor e a ré acordaram que, pelo período de um ano, o primeiro receberia um prémio anual correspondente a 3% sobre os resultados líquidos da ré, relativamente ao exercício de 2001 e que usufruiria de viatura automóvel de gama alta para uso exclusivo e integral e de telemóvel, com custos integrais a cargo da ré e que tias benefícios representavam para o autor uma economia pessoal e familiar de 500 euros mensais.
O autor reclama que o valor daquelas prestações seja levado em conta no cálculo das retribuições que teria auferido até à data da sentença, mas, como resulta dos factos provados e melhor ainda do documento em que aquele acordo ficou expresso (doc. de fls. 13), a ré apenas se obrigou a atribuir-lhe aqueles benefícios (comissões, viatura e telemóvel) durante o prazo de um ano, pelo que, decorrido aquele prazo de um ano, o autor deixou de poder exigir da ré os ditos benefícios, não podendo, por isso, os mesmos serem contabilizados nas retribuições vencidas até à data da sentença.
Deste modo, o autor tem direito, a titulo de retribuições vencidas desde o 30.º dia que antecedeu a data da propositura da presente acção até à presente data, a importância de 94.689 euros (sendo 1.800 euros de 13 a 30 de Abril de 2002, 27.000 euros dos meses de Maio a Dezembro.2002, incluindo o subsídio de natal; 42.000 euros de Janeiro a Dezembro de 2003, incluindo férias e subsídio de Natal; 23.889 euros de Janeiro.2004 até à presente data, incluindo 6.000 euros de retribuição e subsídio das férias vencidas em 1.1.2004 e 3.566 euros de proporcionais de férias, subsídio de férias e de natal referentes ao período de 1.1.2004 até à presente data) e tem direito, a título de indemnização de antiguidade, à importância de 12.000 euros (3.000 x 4).
O autor pediu, ainda, que a ré fosse condenada a pagar 2.500 euros, a título de sanção pecuniária compulsória, por cada dia de atraso no cumprimento da sentença e da reintegração. Todavia, tendo ele optado pela indemnização de antiguidade e estando a sanção pecuniária compulsória requerida pelo autor prevista apenas quando estejam em causa obrigações de prestação de facto infungível (art. 829.º-A, n.º 1, do CC), tal pretensão não pode ser atendida, sem prejuízo, naturalmente, da sanção pecuniária compulsória prevista no n.º 4 do mesmo artigo (juros à taxa de 5% desde a data do trânsito da decisão), mas cuja aplicação decorre automaticamente da própria lei.
4. Decisão
Nos termos expostos, decide-se julgar procedente o recurso, revogar a douta sentença recorrida e condenar a ré a pagar ao autor a quantia global de 106.689 euros (94.689 + 12.000 euros).
Custas pela ré.
PORTO, 24 de Maio de 2004
Manuel Joaquim Sousa Peixoto
João Cipriano Silva
José Carlos Dinis Machado da Silva